Bancaud Alain, Une exception ordinaire : la magistrature en France 1930-1950, Paris, Gallimard, coll. « nrf essais », 2002, 514 p.

Le droit et la justice sous Vichy ont donné lieu, ces dernières années, à de nombreuses études et recherches de grande qualité.

De même, furent passées au crible de l’analyse, la justice et la persécution des juifs, l’épuration de la magistrature, les juridictions d’exception, la justice et l’ordre familial. Citons, parmi d’autres, l’étude phare de Danièle Lochak  [1] ainsi qu’un ensemble d’articles parus dans la revue Le Genre humain  [2] .

Il manquait cependant un travail exhaustif sur la magistrature française à cette époque. Alain Bancaud vient excellemment combler cette lacune dans un fort volume de plus de 500 pages denses, fouillées, élégamment écrites, solidement documentées, croisant le regard de l’historien, du sociologue et du juriste.

L’auteur procède à une véritable phénoménologie des comportements d’un corps de fonctionnaires durant une période d’exception.

Deux parties scandent l’ouvrage.

Dans la première, appelée conjoncture, l’auteur examine à la loupe la manière dont le pouvoir politique a progressivement domestiqué le pouvoir judiciaire et encadré la justice. Vichy avait en effet besoin des juges ; il lui fallait s’appuyer sur eux pour assurer sa crédibilité politique. Aussi ne cesse-t-il de proclamer le principe de la séparation des pouvoirs afin d’éviter de ruiner l’image d’un régime représentant le droit. Vichy élargit même les compétences des magistrats et leur permet de siéger dans des commissions politico-administratives. Mais, comme pour Vichy la justice est stratégique parce qu’elle commande l’exercice de la violence légitime, cette confiance affirmée s’accompagne d’un encadrement tel que les magistrats seront l’objet d’une grande méfiance. Vichy se méfie des magistrats professionnels. Il entreprendra donc de les surveiller et de les contrôler. Pour ce faire, Vichy développera ce que l’auteur appelle « un droit des circulaires », sorte de commentaire juridique et pratique qui tend à limiter le pouvoir d’interprétation des juges. Le Parquet sera l’instrument privilégié de contrôle et d’adaptation de la justice aux exigences répressives. Preuves à l’appui, l’auteur décrit et analyse avec finesse tous les moyens mis en œuvre pour encadrer, soumettre ou mettre hors jeu une magistrature susceptible de résister : rôle croissant de la Chancellerie qui, en plus de circulaires contraignantes, s’érige en arbitre des conflits de compétence entre la justice et les diverses autorités ; empiètements des autorités allemandes et de l’administration ; dépossession de la justice dans le domaine économique – en matière de législation des prix par exemple, le pouvoir de saisir le Parquet appartient au préfet, même en cas de flagrant délit. Mais surtout, Vichy développera des pouvoirs concurrents de l’administration à qui sont dévolus de véritables pouvoirs de justice, échappant aux garanties judiciaires classiques ; l’administration et en particulier les préfets se trouvent dotés d’une panoplie de pouvoirs de sanction afin de suppléer une justice jugée trop clémente et d’éviter le recours à celle-ci. Ainsi, observe l’auteur, Vichy réduit l’importance de la justice dans la répression réelle tout en lui laissant la place symbolique forte. Vichy, note Bancaud, entend certes se servir du pouvoir de légitimation que procure le juge professionnel mais, au bilan, c’est bien à la défaite de la justice que procède Vichy. Il veut étatiser, fonctionnariser la justice et les juges : les magistrats sont ramenés au rang de fonctionnaires ordinaires et la justice devient une branche dominée par l’Exécutif.

Le constat établi, encore faut-il en mesurer l’originalité : le régime de Vichy rompt-il avec le passé, inaugure-t-il, de manière radicale, un nouveau mode de relation entre les pouvoirs ? Assurément non, et c’est la thèse originale d’Alain Bancaud, thèse qui traverse tout le livre. L’État français s’inscrit dans une tradition d’étatisation de la justice que les situations de crise aggravent. Ce type de justice n’est pas nouveau ; il se fonde sur des modes d’organisation et de fonctionnement remontant, pour l’essentiel, à la Révolution et surtout à Napoléon Ier, et que la Troisième République n’a guère modifiés. Pour l’auteur, la France est le premier pays à adopter le modèle de la justice étatisée qui se traduit par un contrôle de la nomination des juges, une intervention de l’administration dans les affaires judiciaires et la maîtrise des décisions par l’Exécutif. Les pratiques de Vichy ne sont en fin de compte que la cristallisation exacerbée de pratiques existantes, comme celles de la IIIe République qui dut affronter l’anarchisme et, après 1914-1918, le communisme.

Ce cadre tracé et la thèse sur les pratiques du pouvoir politique à l’égard de la justice dûment vérifiée, il s’imposait d’en établir la pertinence sur l’autre volet de l’enquête : la position du corps judiciaire. Au lendemain de la guerre, les magistrats n’ont pas manqué d’invoquer leur impuissance face à un régime intrusif, bafouant l’autonomie de la justice. Admettre cette thèse serait considérer que la magistrature française a connu un moment hors du commun, justifiant dès lors par le contexte des comportements coupables. Bancaud réfute cette position à partir d’une grille des différentes postures prises par la magistrature. La thèse de l’auteur est la suivante : le magistrat n’a pas besoin de sortir de sa tradition positiviste pour commenter, appliquer et finalement légitimer la politique anti-juive. C’est l’objet de la deuxième partie du livre, le cœur même de la démonstration, à partir d’une remarquable typologie du comportement des magistrats. Le parcours est impressionnant : soumission aux lois et aux instructions fondée sur une culture de l’obéissance, principalement dans le chef des juges d’instruction et du Parquet ; art de l’accommodation qui se traduit par une déférence à l’égard de l’État – seul un magistrat n’a pas prêté serment de fidélité à Pétain – et qui se décline sur les modes de la courtoisie et de la correction à l’égard des autorités occupantes, de la circonspection ou « l’art traditionnel d’éviter les conflits », de la banalisation opportuniste ou de la déresponsabilisation. À ces attitudes se greffe une culture exacerbée de l’ordre. Il faut lire ces textes, ces justifications de certains comportements, ces rapports envoyés à la hiérarchie justifiant la non-prise de décision au nom de « l’opportunité gouvernementale », c’est-à-dire la considération quasi systématique du caractère politique des décisions à prendre ; il faut méditer ces pages sur le carriérisme et la peur de la mutation. Nous ne sommes pas des héros, clameront les juges à la Libération. Certes, et Alain Bancaud de conclure qu’en somme, on a affaire à des juges trop ordinaires, aux habitus professionnels bien intégrés et bien reproduits qu’une situation extraordinaire fait ressortir de manière exacerbée. « Une exception ordinaire », comme l’indique le titre de son ouvrage : « Le corps judiciaire, conclut l’auteur, apparaît bien comme une formidable machine à banaliser, c’est-à-dire à appliquer et, par voie de conséquence, à légitimer, mais aussi à rabattre l’extraordinaire politique à l’ordinaire judiciaire et bureaucratique » (p. 441). Ni complice, ni dissident, le magistrat de Vichy se situe dans l’entre-deux : par tradition, ses pratiques cherchent « à échapper aux extrêmes de l’innovation militante et de la rébellion, à se maintenir entre des interprétations extensives et restrictives de la loi ». Et l’auteur de démontrer la continuité de ces pratiques, en amont, sous la IIIe République, et en aval, à la Libération.

Cette trop brève recension ne donne qu’un faible aperçu de la teneur de cet ouvrage qui est appelé à devenir un classique de l’analyse d’un corps de fonctionnaires. Alain Bancaud a réalisé ici une remarquable construction d’un idéal-type, qui invite, comme il le suggère lui-même, à inscrire l’attitude des serviteurs de l’État devant une période exceptionnelle dans le contexte de leur habitus professionnel  [3] .

Jean-Pierre Nandrin
Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles

Bourque Reynald et Thuderoz Christian, Sociologie de la négociation, Paris, La Découverte, coll. « Repères », 2002, 124 p.

Dans un ouvrage paru voici deux ans, Christian Thuderoz se donnait déjà pour ambition de contribuer à une théorie générale de la négociation et à une réflexion sociologique sur le lien social  [4] . S’associant aujourd’hui à Reynald Bourque, professeur de relations industrielles à l’Université de Montréal, il poursuit le même objectif dans un ouvrage au volume plus modeste, mais où la négociation reste saisie sous un faisceau très large. Il s’agit, en effet, d’approcher la négociation du niveau micro-social, voire domestique, au niveau international et planétaire, en passant par toute une série d’étapes intermédiaires comme les négociations professionnelles, etc.

L’ouvrage se compose en fait de deux parties importantes. Les trois premiers chapitres visent à faire l’inventaire des notions utiles à une sociologie de la négociation en partant de thèmes essentiels tels l’acteur, les règles, les processus et les contextes. Dans un second temps, les auteurs s’attachent à l’analyse de divers registres de la négociation, qu’il s’agisse des négociations interpersonnelles (chapitre V), intraorganisationnelles (chapitre VI) et interorganisationnelles (chapitre VII). Une bibliographie composée de nombreuses références anglo-saxonnes clôt l’ouvrage.

D’emblée, les auteurs mettent le doigt sur un paradoxe important. La négociation n’est pas simplement devenue une activité banale ; elle constitue aussi une activité de type sociétal, comme en témoignent, malgré ce qui les distingue, les travaux d’Anselm Strauss ou de William Zartman (p. 13-14). Or, malgré la place prise par la négociation dans les sociétés traditionnelles ou modernes, celle-ci reste peu étudiée au moins dans des pays comme la France. C’est dire l’utilité de l’ouvrage. Il ne s’agit pas seulement d’aborder un domaine de recherche encore peu défriché, mais surtout de combler une lacune importante de la recherche française comparée à d’autres pays, et ceci en dépit des efforts et des apports de certains auteurs (Jean-Daniel Reynaud, François Sellier, Erhard Friedberg, Christian Morel, etc.).

Pour Bourque et Thuderoz, la négociation ne saurait se réduire à ses résultats immédiats qui impliquent « un nouvel équilibre de pouvoirs, après que chacun ait tenté de modifier les termes de l’échange, ou de remettre en cause les règles qui, jusqu’alors, prévalaient » (p. 46). Il s’agit aussi de s’interroger sur le « comment » et le « pourquoi » de la négociation (la façon dont les individus négocient, les raisons et les causes d’une activité de négociation) et sur certains des attributs de ceux qui négocient et qui ne sont pas toujours aisés à saisir (représentativité, contenu et portée des mandats, expériences…). En effet, l’appréhension sociologique d’un fait social ne peut se limiter à ce qui découle de celui-ci. Elle doit tendre à le saisir dans toute son ampleur, dans sa complexité. Or, l’activité de négociation est une activité complexe par ses modalités et les divers paramètres qui la façonnent, mais pas seulement. Complexe, elle l’est aussi et toujours plus, à cause de son évolution dans les sociétés modernes. Comme le montrent les auteurs dans une critique très ajustée de la « théorie des jeux », la négociation d’aujourd’hui est de moins en moins bilatérale, qu’elle se déroule au niveau international, au niveau professionnel (p. 49), voire au stade domestique.

Si les auteurs privilégient souvent une approche théorique, conceptuelle et notionnelle, ils ne s’enferment nullement dans des débats purement abstraits. Leur souci de montrer et de démontrer, lié à des qualités de rigueur évidentes, font que bien des pages et des passages fourmillent d’exemples et d’illustrations précis et concrets. S’ils militent pour une sociologie de la négociation, leur approche ne peut être taxée de « sociologiste ». C’est ce qu’atteste leur appel à d’autres disciplines – la psychologie, les sciences cognitives…. – pour mieux appréhender le champ concerné (cf. chapitres V, VII, entre autres). En effet, par-delà les dynamiques de pouvoirs, les rapports de force et les relations de pouvoirs qui structurent et définissent la négociation comme un (réel) objet sociologique, ce qui compte aussi dans le statut et les résultats de celle-ci, ce sont les dynamiques d’interaction et de cognition qu’elles suscitent et qui la modèlent (p. 112).

Certes, ici ou là, des réserves doivent être faites même si elles sont parfois dues au volume de l’ouvrage, celui-ci étant publié dans une « collection de poche ». Les auteurs restent très dépendants de leur spécialité d’origine. Leurs propos sont souvent convaincants lorsqu’ils s’appliquent à des situations liées à l’entreprise, aux relations professionnelles ou aux conventions collectives. Mais ils demeurent lacunaires en bien d’autres domaines et notamment du point de vue des relations internationales, et pour cause. Ils semblent tout ignorer de la littérature qui prévaut en la matière et des ouvrages tels que ceux de Marie-Claude Smouts ou de Bertrand Badie, pour n’évoquer ici que des auteurs français, ne sont jamais cités. Quant aux exemples qui servent de points d’appui à la démonstration, ils concernent des cas archi-connus et qui furent ou restent largement traités par les médias (le conflit palestinien, l’IRA, etc.). Ainsi les efforts faits par les auteurs sont-ils probants dans le contexte d’une sociologie de la négociation professionnelle. Ils le sont beaucoup moins dès lors qu’ils s’appliquent à d’autres domaines, ce qui dément l’ambition qu’ils affichent dès les premières pages de l’ouvrage et qui vise à aborder la négociation comme un « fait global » impliquant autant les relations interindividuelles que les grandes négociations internationales ou planétaires (cf. supra).

L’ouvrage constitue donc et surtout une sociologie de la négociation professionnelle. Pourtant, et il s’agit là d’un second ordre de critiques, la sociologie de la négociation professionnelle qui est ici produite demeure somme toute assez classique. Elle se cantonne à l’univers même de la négociation et souvent à l’univers « en soi » des négociateurs. Or, précisément, parce qu’elle constitue désormais un facteur essentiel de la régulation sociale et des divers mécanismes de décisions qui régissent la société à divers niveaux, l’approche de la négociation, qu’elle soit professionnelle ou autre, doit prendre en compte les liens qu’elle tisse à l’endroit de domaines qui, jusqu’alors, lui étaient largement étrangers au moins sur le plan conceptuel. Par exemple, ne peut-on lier les décisions issues des accords négociés à des processus qui se définissent aussi en termes de « gouvernance » – gouvernance sociale, territoriale, etc. –, le terme même de « gouvernance » n’étant évoqué qu’une fois et de façon très allusive dans l’ouvrage (p. 95) ? En outre, les évolutions actuelles de la négociation ne l’impliquent-t-elles pas dans de nouveaux rapports à l’égard de ce que la sociologie politique nomme « l’action publique » ? De ce point de vue, les processus déclenchés en France à propos des « 35 heures » peuvent être révélateurs, tout comme, dans un autre domaine, les procédures d’échanges et de concertation qui furent mises en œuvre entre le corps médical, les pouvoirs publics et des organisations militantes à propos de la lutte contre le Sida. On est ici confrontés à autant d’exemples utiles quant à la compréhension des liens inédits qui se définissent entre de nouvelles formes de négociations et « l’action publique ». Enfin, l’on a parfois l’impression que les auteurs maintiennent l’existence d’une séparation classique et plus ou moins tranchée entre la négociation (productrice de règles) et le conflit préalable à celle-ci et qui agirait toujours et sur un mode univoque comme une instance protestataire ou une alarme sociale. Or, le conflit et les mobilisations collectives qu’il implique ont profondément changé de nature tout comme leur rapport à la mobilisation collective. Les paradigmes classiques de la mobilisation tels qu’ils furent définis par des auteurs comme Klandermans, Tarrow, etc., à savoir la mobilisation des ressources (organisationnelles…), la construction des identités (sociales) ou les opportunités socio-politiques, ne suffisent plus, seuls, à éclairer les conditions des conflits les plus modernes. Joue désormais la capacité de ces derniers à impliquer des mobilisations porteuses de contre-expertises et d’expertises et qui de ce fait interviennent directement sur le jeu et les processus de production des règles  [5] , constituant ainsi une sorte de « préalable » à la négociation (en tant que telle). Las, à défaut d’une authentique sociologie de la négociation, on est en présence ici et plutôt d’un autre type d’approches, une sociologie restreinte de la négociation mais qui, en l’état des connaissances, ne manque pas de pertinence  [6] .

Guy Groux
Centre d’étude de la vie politique française (CEVIPOF),
Fondation nationale des sciences
politiques, Paris

Callens Stéphane, Démocratie et télésurveillance, Villeneuve d’Ascq, Presses universitaires du Septentrion, coll. « Savoirs mieux », 2002, 181 p.

L’auteur, professeur en économie publique à l’Université de Bretagne Occidentale à Brest, travaille depuis plusieurs années sur les questions de risque et d’incertitude  [7] . Il propose dans cet opuscule d’interroger les mutations de la démocratie nécessitées par le développement de l’emploi des nouvelles technologies, notamment dans le domaine de la sécurité. Ainsi, constatant des différentiels importants de développement des nouvelles technologies de sécurité, notamment de télésurveillance, en Europe et des degrés d’acceptabilité variables de ces dernières, l’auteur entend analyser les modes opératoires à partir desquels peut être pensée aujourd’hui la conciliation entre les NTIC  [8] et la démocratie. Pour lui, cela suppose de changer de paradigme d’analyse de ce qui fonde une démocratie. Ainsi, constate-t-il, « le XXIe siècle s’est bien souvent limité à une définition “conseilliste” de la démocratie, c’est-à-dire à la simple revendication d’un partage du pouvoir de décision. Cette évolution particulière des technologies préfigure une démocratie réflexive, préservant et aménageant des gains de liberté dans le changement technologique » (p. 25). Pour opérer cette démonstration, deux parties, l’une consacrée au développement de la démocratie réflexive, l’autre à la problématique « proximité et télésurveillance », structurent cet ouvrage.

De façon générale, la lecture de ce travail nous place face à des impressions contradictoires. Si l’objet même de l’ouvrage est particulièrement intéressant et si notamment certaines de ses analyses peuvent contribuer à un enrichissement de la réflexion sur le concept de démocratie, on regrettera cependant sa construction d’ensemble confuse, avec des développements inutiles et/ou schématiques, ainsi qu’un style d’écriture trop souvent jargonnant qui participe du caractère abscons de la pensée exprimée. Malgré ces critiques, nous pourrons plus particulièrement porter l’attention sur deux thématiques structurantes de l’analyse proposée, d’une part, l’expérience des conférences citoyennes et, d’autre part, le rapport entre libertés et changement technologique.

L’expérience des conférences citoyennes : une autre démocratie ?

Stéphane Callens relate l’expérience de la première conférence citoyenne qui s’est tenue à Villeneuve d’Ascq en janvier 2001 sur le thème de la télésurveillance et de la démocratie. Il rappelle, dans un premier chapitre, que les conférences citoyennes sont nées en Allemagne, avant de se développer dans d’autres États comme les États-Unis, le Danemark, etc. dans les années 1970-1980. Il s’agit d’une procédure qui a jusqu’alors été utilisée dans 17 États sur un modèle défini au niveau international. Elle repose d’abord sur la constitution d’un jury de citoyens (entre 10 et 30 personnes) issus d’un tirage aléatoire sous une contrainte de représentativité, consulté pour avis sur un thème donné. Cet avis sera formulé à l’issue d’une conférence qui devra elle-même respecter plusieurs règles d’organisation : l’implication des autorités de décision ou de régulation dans le déroulement de la conférence ; la garantie d’une totale liberté du jury pour développer son avis. À cet effet, un modérateur responsable devant le jury l’aide à utiliser les experts. Les citoyens ordinaires du jury disposent d’une documentation et de la possibilité d’un dialogue direct avec les experts. Le jury gère de façon active tout le processus pour reproduire son avis, rédigé par un greffier désigné en son sein. La conférence se structure en deux temps : une phase d’étude permettant de répondre dans un temps court à l’ensemble des questions soulevées par la thématique retenue ; une évaluation participative des résultats. Cette formule doit permettre d’organiser une délibération publique autour de choix publics porteurs de risques pour les citoyens. Elle trouve dès lors particulièrement à s’exprimer dans le domaine des risques bioéthiques, écologiques, sanitaires, technologiques, etc., en la circonstance, les risques pour les libertés du développement des nouvelles technologies de surveillance. Dans le contexte d’un développement, voire d’une banalisation, de l’usage de la vidéosurveillance dans les villes françaises, l’intérêt de cette analyse sur les modes possibles d’association des habitants aux décisions publiques qui interrogent directement le champ de protection de leurs libertés doit être souligné. Elle permet, au-delà des structures de consultation des habitants juridiquement reconnues et constituées depuis les lois du 6 février 1992 relative à l’Administration territoriale de la République et du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité, d’attirer l’attention sur des formules innovantes de démocratie participative dans le secteur des risques.

De la centaine de conférences citoyennes jusqu’alors organisées dans le monde, un premier bilan synthétique des avantages et des inconvénients est dressé par l’auteur. Parmi les premiers, on notera une bonne implication du public participant, une procédure appréciée de celui-ci, des avis généralement détaillés de la part des jurys constitués, une procédure réduisant l’impact des groupes de pression et favorisant le développement, dans un second temps, de démarches plus approfondies de recherche. Parmi les seconds, plusieurs points sont relevés : le fait que ces conférences ne sont pas adaptées à tous les thèmes, qu’elles créent un risque pour celui qui les commande, que les avis des jurys ne sont pas toujours suivis d’effets, qu’elles ne sont pas représentatives de l’opinion dès lors que cette dernière n’est pas en mesure de bénéficier de la même information et expertise que le jury, qu’elles sont très coûteuses. À cela l’auteur ajoute un autre obstacle, en France, au développement de ces procédures, à savoir une hostilité de principe à l’implication des citoyens à la place des professionnels ou des médiations instituées. Malgré ces limites, ces conférences citoyennes inaugurent cependant, selon l’auteur, les conditions de respect d’une « bonne gouvernance » permettant de lutter, dans une perspective habermassienne, contre la colonisation de l’espace public. Cette notion de bonne gouvernance sert ainsi d’appui à Stéphane Callens pour définir les trois caractéristiques principales de la démocratie réflexive qu’il identifie : « une réponse non politique aux risques politiques, un principe de non-collusion entre le politique et l’économique et la reconnaissance de l’existence des contraintes qui font que la démocratie est toujours limitée » (p. 65). Le débat peut par la suite être ouvert sur une lecture de la démocratie ouvertement référencée à des formes d’autorégulation du débat public, d’auto-réflexion, que l’on perçoit finalement comme très tributaire du modèle d’analyse néo-libéral.

La tentative de l’auteur d’inscrire par la suite cette analyse dans un cadre européen laisse sceptique, notamment en raison de trop fréquents sauts d’idées qui rompent son raisonnement et d’une analyse juridique par trop schématique. Quoi qu’il en soit, l’auteur esquisse, à partir de l’analyse des conférences citoyennes, la construction d’un nouveau modèle démocratique de nature procédurale permettant d’aborder de façon renouvelée les conditions de la décision publique dans des secteurs où les choix politiques sont confrontés à de fortes incertitudes.

Libertés publiques et nouvelles technologies de sécurité : de nouveaux mécanismes de régulation ?

Le second thème qui traverse l’ouvrage porte sur les mécanismes de régulation du développement des nouvelles technologies de la sécurité, notamment au regard des risques que ce dernier fait peser sur les libertés individuelles. Incontestablement, en effet, la maîtrise des nouvelles formes de surveillance de et dans l’espace public constitue l’un des nouveaux enjeux du respect des droits des individus. L’analyse est structurée autour des trois principaux axes de réflexion sur la télésurveillance dégagés par le jury citoyen constitué à Villeneuve d’Ascq, à savoir : la question de la gestion publique/privée de la télésurveillance, de la disparition ou du renforcement de la vie privée, de la régulation de la télésurveillance. Chacun de ces thèmes fait l’objet d’un chapitre dans l’ouvrage. On ne peut que souligner l’importance des interrogations ainsi formulées. Chacun de ces thèmes apparaît, en effet, fondamental pour aborder la question de l’impact des nouvelles technologies dans le secteur de la sécurité : d’abord, le phénomène de privatisation de plus en plus important de l’exercice des fonctions et des moyens de la sécurité ; ensuite, la perte progressive de signification de la séparation, consacrée par les thèses du libéralisme politique, de l’espace public et de l’espace privé, laquelle semble conduire à un rétrécissement de plus en plus régulier du champ de ce dernier face aux possibilités d’intervention des pouvoirs publics ; enfin, la question des instances et des procédures de contrôle du recours et de l’utilisation de ces technologies. Quels mécanismes nouveaux et efficaces de contrôle des risques générés par les technologies peuvent aujourd’hui être développés ? Pour autant, si chacune de ces questions mérite d’être abordée de front, les analyses de l’auteur manquent sur ce plan singulièrement de clarté et d’unité. Si le propos en effet est dense, l’analyse est souvent difficile à décrypter. Sans compter des imprécisions dommageables pour la démonstration : le statut étatique de la CNIL semble occulté, le modèle du bracelet électronique comme alternative à la prison est de plus en plus dépassé aujourd’hui, l’analyse de la loi du 21 janvier 1995 réglementant la vidéosurveillance sur la voie publique et dans les espaces ouverts au public comme écartant l’obligation de proportionnalité n’est pas juridiquement opérante, etc. Le lecteur reste ainsi sur sa faim, même s’il reconnaît la pertinence de l’objet traité. Peut-être que, tout simplement, les analyses proposées auraient mérité des développements plus conséquents pour être exposées avec une pédagogie plus sure.

Jean-Charles Froment
CERDAP, Université Pierre Mendès France, Grenoble

Dezalay Yves et Garth Bryant G., La mondialisation des guerres de palais. La restructuration du pouvoir d’État en Amérique latine, entre notables du droit et « Chicago Boys », Paris, Seuil, coll. « Liber », 2002, 508 p.

L’ouvrage que nous proposent Yves Dezalay et Bryant G. Garth est le fruit d’un travail considérable et ambitieux. Le défi lancé par ces auteurs consiste à questionner et comparer les stratégies d’import-export de savoir et d’expertise d’État des États-Unis vers quatre pays d’Amérique latine (Brésil, Argentine, Mexique et Chili) dont l’histoire sociale et politique dans la deuxième moitié du XXe siècle est des plus mouvementées. L’objectif est d’appréhender ces histoires sociales depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale à la lumière de celle des États-Unis. Il s’agit de comprendre le processus de véhiculation du modèle américain de Rule of Law dans des pays où le champ juridique est fortement imprégné de la tradition juridique européenne.

Pour relever ce défi, pas moins de 400 entretiens ont été réalisés afin d’étayer une approche biographique basée sur l’analyse de trajectoires de carrière. De nombreux sites d’observation ont été minutieusement analysés dans des domaines aussi divers que le droit, l’économie, la science politique, le monde des affaires, les militants du monde associatif, les fondations philanthropiques, les organisations internationales, etc.

Pour appuyer leur analyse, les auteurs partent de l’idée que le droit et la formation juridique sont des facteurs de construction et de reproduction du champ national de pouvoir d’État, ce qui les amène à interroger les effets des stratégies nationales et internationales de transfert d’une expertise d’État sur la structuration du champ de pouvoir au plan national. En fait, ils cherchent à comprendre si les transformations observables dans le champ du pouvoir d’État dans les quatre pays d’Amérique latine étudiés sont la résultante des histoires nationales ou si elles sont favorisées par des facteurs internationaux.

En réalité, on comprend très vite que l’objectif des auteurs n’est pas de trancher cette question mais au contraire de démontrer que l’on ne peut appréhender de tels processus de restructuration du pouvoir politique qu’en tenant compte à la fois du contexte historique national et des influences venant de l’international. En cela, ils adoptent une démarche en termes de path dependency, c’est-à-dire que « les transformations de l’État dépendraient de la structure des institutions précédentes » (p. 42), ce qui permet de valoriser l’idée de continuité malgré les bouleversements violents qu’ont connus ces régimes.

L’objectif de cet ouvrage est de cerner les jeux d’alliances et les relations de diverses catégories d’acteurs participant à ce processus d’import-export de stratégies savantes afin de dépasser le schéma classique d’une hégémonie américaine imposant aux pays du Sud des techniques et des idéaux juridiques qui se voudraient universels. À cette fin, les auteurs optent pour une analyse combinée des trajectoires individuelles d’acteurs impliqués dans ces processus d’internationalisation, d’une part, et, d’autre part, des structures du pouvoir étatique. La hiérarchie sociale et les luttes de compétences au sein des élites du pouvoir constituent le point nodal de cette étude.

La typologie qui nous est proposée pour l’identification des diverses catégories d’acteurs permet, en effet, de rendre compte des luttes internes qui ont contribué à la restructuration du champ du pouvoir et qui ont produit des opportunités nouvelles et des ressources supplémentaires pour les uns et un repositionnement dans la hiérarchie sociale pour les autres. C’est en opposant l’élite juridique traditionnelle et nationaliste – « les Gentlemen de l’État de droit » – à la nouvelle génération d’une « élite cosmopolite » que se dégagent les enjeux sociaux d’un tel processus d’internationalisation et que la notion de champ prend toute sa valeur.

En effet, les notables du droit qui composent l’élite juridique traditionnelle ont longtemps dominé le champ du pouvoir. La restructuration du champ politique vient en grande partie de l’arrivée au pouvoir d’une nouvelle élite que les auteurs qualifient de cosmopolite parce qu’ayant acquis un savoir académique en science économique et des techniques d’expertise dans les grandes écoles américaines, notamment à l’École de Chicago. Une fois de retour dans leur pays, ces « technopols » importent ce nouveau savoir et ces nouvelles pratiques. Ce savoir et ces techniques importées vont, dès lors, concurrencer celui plus traditionnel et plus généraliste des juristes nationaux, engendrant ainsi de véritables luttes de compétences.

Dezalay et Garth creusent leur analyse en termes de champ. Ils observent et expliquent comment la nouvelle génération d’économistes cosmopolites s’est convertie aux grands principes démocratiques, contrairement aux Chicago Boys qui, de retour au Chili, ont servi le régime autoritaire de Pinochet. Ce savoir académique qui s’inscrit dans les grandes lignes du mouvement américain Law and Economics est véhiculé par un processus d’internationalisation qui ne passe pas que par les grandes universités ou autres centres de formation. Outre les cercles de réflexion (Think Tanks), les organisations internationales et les fondations philanthropiques comme la fondation Ford ont largement contribué à la diffusion de ces « nouvelles orthodoxies à vocation universelle » (p. 205). Les auteurs démontrent, à partir d’une plénitude d’exemples concrets, comment le néo-libéralisme et la démocratie ont été exportés par le biais de ces institutions.

Ce n’est pas seulement en termes de rapport dominants/dominés que l’analyse est menée, mais plus précisément en termes de « dominants de dominés » et de « dominés de dominants » (p. 282). Les institutions financières internationales, comme la Banque mondiale, sont présentées comme soumises elles-mêmes à une orthodoxie élaborée dans les cercles de réflexion et les universités élitistes. Cette approche permet de dépasser une vision un peu trop simpliste des rapports entre des « importateurs-dominés » et des « exportateurs-dominants » et incite à visualiser les interactions des champs du pouvoir au Nord et au Sud.

Toutefois, il faut garder en tête que l’hypothèse de départ de cette étude est que « la réussite de stratégies d’import-export d’expertise d’État dépend du degré d’homologie structurale qui peut exister à un moment spécifique de leur histoire entre les champs du pouvoir d’État au Nord et au Sud » (p. 43), ce qui implique que si les stratégies semblent, au départ, similaires dans les cas d’études présentés, les effets divergent selon la position des importateurs dans le champ du pouvoir.

C’est d’ailleurs ce que vise à démontrer cette pertinente analyse comparative faite d’exemples et de contre-exemples et qui nous donne suffisamment de clés en main pour comprendre les enjeux des processus étudiés dans chacun des quatre pays étudiés. À ce titre, nous ne pouvons que souligner la facilité avec laquelle les auteurs nous guident dans l’histoire sociale de chacun des pays étudiés sans jamais nous perdre dans le détail des exposés historiques et sans non plus tomber dans l’écueil des excès de la vulgarisation.

Cet ouvrage est complet sans jamais devenir complexe et il nous semble important – parce que significatif – de souligner la vertu pédagogique de l’ouvrage qui, dès son introduction, s’attarde sur les méthodes et les stratégies de recherche choisies par les auteurs.

En conclusion, non seulement le pari est relevé, mais en outre il ouvre notre appétit sur d’autres perspectives de comparaison à l’heure où le droit et les institutions judiciaires reviennent sur le devant de la scène du développement.

Laetitia Contet
Institut d’études politiques
d’Aix-en-Provence

Didry Claude, Naissance de la convention collective. Débats juridiques et luttes sociales en France au début du 20e siècle, Paris, EHESS, coll. « Recherches d’histoire et de sciences sociales », 2002, 267 p.

Claude Didry retrace dans son ouvrage les conditions d’élaboration de la loi du 25 mars 1919, texte qui signe l’avènement de la convention collective. Il entend restituer la place du droit positif dans les attentes des travailleurs qui prennent part à des actions collectives, l’élaboration et l’écriture de la loi par des parlementaires et des juristes. Sa démarche réside dans l’observation du travail juridique des personnes engagées dans la rédaction et la défense d’une loi, durant les deux premières décennies du XXe siècle. Il rappelle très justement que l’élaboration du droit ne se réduit pas à un mouvement d’adaptation à des évènements qui lui seraient extérieurs.

La première partie de l’ouvrage est consacrée à l’examen des conditions sociales des débats autour de la notion de convention collective en cours d’élaboration. L’auteur part des mondes possibles du droit, dans une approche de sociologie weberienne, avant d’analyser le monde réel du droit en France, à la fin du XIXe siècle. Le travail juridique et législatif mené sous la IIIe République mettrait à l’écart le souci de rationalisation du droit, au profit de la réponse à des situations concrètes d’injustice (p. 53). L’auteur complète cette observation en la doublant d’une réflexion sur les trois courants, sinon sociologiques du moins doctrinaux, développés en France au début du XXe siècle par les réformateurs sociaux : la sociologie durkheimienne, celle de Leplay et la doctrine du catholicisme social. C. Didry met en avant un troisième facteur qui pèse de tout son poids dans les débats juridiques engagés autour de la notion de convention collective, à savoir la jurisprudence sur la notion de contrat collectif (p. 87). L’importance prise dans la construction de la notion de contrat collectif par la jurisprudence se donne à voir en 1913 : le député A. Groussier, rapportant sur cette question, met en scène 45 décisions de justice qui nourrissent son rapport.

La seconde partie de l’ouvrage est plus centrée sur la sphère législative. Claude Didry revient en préliminaire sur les modes de prise en compte de la dimension collective dans les relations professionnelles à la fin du XIXe siècle, en particulier avec l’instauration du recours à l’arbitrage et à la conciliation dans la loi du 27 décembre 1891. Il présente également l’important travail de la Société d’études législatives sur le contrat de travail et la convention collective, qui sera repris presqu’intégralement dans un projet de loi par le ministre du Commerce, Gaston Doumergue, le 3 juillet 1906. Partant de là, l’auteur se concentre sur le travail parlementaire, en prêtant attention à la façon dont il est perçu dans la société civile – en particulier par les protagonistes sociaux et par une société savante comme l’Association nationale pour la protection légale des travailleurs. Loin de minimiser les termes de la loi du 25 mars 1919, Claude Didry souligne qu’elle sera le cadre juridique des grèves de mai-juin 1936, jalon vers la prise de la loi du 24 juin 1936 destinée à permettre l’extension des conventions collectives.

Comme le rappelle l’auteur, l’élaboration de la notion de convention collective se jouera d’abord autour de catégories juridiques, telles que la grève issue de la loi de 1864 et le syndicat professionnel défini par la loi de 1884. Mais bien d’autres catégories juridiques seront ensuite mobilisées : ainsi celle de mandat, de stipulation pour autrui. Il s’effectuera un travail prospectif intense sur une catégorie juridique à venir. En particulier à la Société d’études législatives où des professeurs rompus aux théories du droit existantes mobiliseront toutes les ressources juridiques possibles pour trouver un rattachement à la notion de « convention collective ». Mais les catégories juridiques existantes ont de la peine à appréhender en sa totalité l’objet nouveau que constitue l’activité dénommée « convention collective ». Tel sera le jugement explicitement porté en 1907 par le député Chambon, rapporteur d’un projet de loi pour la Commission du travail de la Chambre des députés.

Le travail de Claude Didry est d’une grande richesse. Il montre les diverses facettes de la construction d’une catégorie juridique et rend tangible la complexité du processus, loin de se limiter au travail des parlementaires. Un regret cependant : on aurait aimé voir mis en relief les liens existant – par l’intermédiaire de leurs membres – entre les diverses enceintes qui se saisissent du contrat collectif. Quelques échappées de l’ouvrage dans cette direction montrent que Claude Didry avait entre les mains un certain nombre d’éléments à même de lui permettre ce travail.

Francine Soubiran-Paillet
Centre d’histoire sociale du XXe siècle, Université Paris I/CNRS

Gaudreault-DesBiens Jean-François, Le sexe et le droit. Sur le féminisme juridique de Catharine MacKinnon, Montréal, Liber, Cowansville, Yvon Blais, coll. « Le droit aussi… », 2001, 175 p.

Dans un pays à la culture juridico-politique fortement marquée par l’universalisme républicain, et dans lequel les divisions théoriques du féminisme font obstacle à une prise en compte de la question du genre par la théorie juridique, il est probable que l’on ne s’arrêtera guère sur le féminisme juridique de Catharine MacKinnon. Doit-on s’en plaindre ? Peut-être pas, du moins si l’on venait y chercher une théorie prescriptive, tant il est vrai que cette posture toujours possible du féminisme identitaire n’est pas sans poser question – et problèmes – par ses implications conservatrices et moralistes. Mais si en revanche l’on cherchait davantage à comprendre quelques faits simples liés à la prise en compte d’une certaine construction féministe du droit, et par le droit, alors il conviendrait sans doute de rechercher aussi dans la lecture de MacKinnon des clés explicatives.

Aucun des textes de la juriste américaine n’était disponible en français ? L’ouvrage, court et pédagogique, que lui consacre Jean-François Gaudreault-DesBiens servira d’excellente entrée en matière, et même, d’un peu plus que cela. Car au-delà de l’introduction critique à la théorie juridique féministe de MacKinnon, l’auteur nous invite à plusieurs réflexions. D’une part, à une mise en perspective critique de la construction identitaire, ce qui ne doit pas laisser indifférent à l’heure où, tant du point de vue revendicatif que du point de vue normatif (que l’on songe aux débats et à la réforme sur l’introduction de la parité), il ne semble plus possible de la tenir pour exclue dans une France qui serait définitivement et purement universaliste. À cet égard, le texte de Gaudreault-DesBiens éclaire avec finesse les fonctions d’une théorie du droit dans ce contexte, et les ambiguïtés d’une prescription qui se voudrait à la fois égalitariste et différentialiste. D’autre part, à une analyse de la réception, notamment dans le contexte canadien (l’auteur est professeur aux universités de Montréal et Toronto), des thèses proposées et défendues par MacKinnon : passionnante et instructive enquête sur la (partielle) re-construction ou dé-construction juridictionnelle (Cour suprême) et constitutionnelle (Charte des droits de la personne) d’une théorie qui ne s’est jamais voulue autre qu’une théorie normative. En cela seul, le livre vaudrait d’être lu avec attention.

Mais l’essentiel est sans doute ailleurs. Le renom de MacKinnon, qui tient à l’un des traits structurants de sa construction féministe du droit, réside dans son appréhension de l’identité sexuelle, et notamment sa théorisation de l’hétérosexualité comme (un des) mode(s) de domination masculine (toute hétérosexualité n’est jamais chez MacKinnon totalement exclusive de la dimension du viol). De ce fait, elle a été conduite à prendre position, et à justifier, c’est-à-dire au sens qui nous intéresse ici à donner des arguments que l’on peut suivre et discuter, le contrôle public, voire l’interdiction, de la représentation de l’acte (hétéro)sexuel ; et donc à heurter un des grands principes du libéralisme américain, le droit à la liberté d’expression (qui ne se trouve juridiquement limitée, même si l’on sait que la discussion sera pragmatique sur le sens à donner à ce mot, que pour la représentation obscène de la sexualité). Outre les écrits théoriques de MacKinnon, c’est avant tout à un fait largement médiatisé dans le cadre nord-américain, tant en doctrine que devant les cours, que Gaudreault-DesBiens s’attache : ce que l’on a nommé l’Ordonnance d’Indianapolis. Intéressante expérience d’un laboratoire d’expérimentation théorique : au milieu des années quatre-vingt, à la demande du conseil municipal de la ville d’Indianapolis, MacKinnon rédigea (avec l’écrivain féministe Andrea Dworkin) un règlement municipal qui interdisait de contraindre quelqu’un à participer à la fabrication de matériel pornographique, d’exposer quelqu’un sans son consentement à du matériel pornographique, et plus largement de diffuser de la pornographie. La pornographie était définie par le règlement notamment comme toute œuvre représentant les femmes comme objets sexuels. Parmi les points essentiels de l’ordonnance, figuraient deux éléments : l’impossibilité d’utiliser en défense l’argument que la victime ait donné son consentement éclairé à sa participation à la fabrication de matériel pornographique, et le droit reconnu à toute femme qui s’estimerait subir un préjudice du fait de matériel pornographique d’agir devant tout organisme de protection des droits de la personne, « en tant que femme, et contre la subordination des femmes ».

Gaudreault-DesBiens montre alors comme l’on sait la rupture qu’une telle posture introduit au sein de la revendication féministe entre libéralisme et conservatisme (tout au moins dans les alliances de fait – avec la droite religieuse notamment – et les positionnements politiques que cet appel à l’État-censeur – dont on ne savait pas qu’il fût si soucieux de la défense des intérêts des femmes – engendre, pour ne pas parler des questions de cohérence théorique dans les fondements et les principes du féminisme). Il suit aussi (trop brièvement sans doute) le parcours judiciaire auquel cette ordonnance était promise : attaquée par d’autres mouvements féministes, elle fut remise en cause comme inconstitutionnelle par la Cour d’appel fédérale (la Cour suprême refusant par la suite d’en connaître) à plusieurs motifs, dont celui selon lequel elle portait per se atteinte à la liberté d’expression des femmes elles-mêmes, en partant du présupposé que, la sexualité étant mauvaise en soi, il convenait d’en protéger les femmes contre leur gré.

Et en parfait connaisseur du droit de l’art, Gaudreault-DesBiens s’attache alors à analyser le concept même de pornographie, et l’usage juridique qui est fait de cette notion dans le cadre du contrôle de l’expression, en premier lieu artistique, mais pas seulement : débat qui, là encore, pour intervenir dans le contexte nord-américain, n’est pas sans trouver écho, directement (rapport de la commission Kriegel) ou indirectement (toute la question de la dignité humaine) dans des interrogations très contemporaines et très européennes.

Éric Millard
Université Paris Sud

Michaut Françoise, La recherche d’un nouveau paradigme de la décision judiciaire à travers un siècle de doctrine américaine, Paris, L’Harmattan, coll. « Logiques juridiques », 2001, 414 p.

Les théories qui considèrent le droit comme objet d’étude empirique ont pour trait commun de critiquer une vision formaliste du droit limitée à l’interprétation des règles en dehors de tout contexte social, que ce soit celui des usages du droit ou de l’action des juges considérés comme acteurs sociaux à part entière. Aux États-Unis, où la conception empirique du droit a connu son développement le plus important, cette critique, commune à de nombreux courants de la théorie juridique, a visé depuis Holmes le formalisme de la méthode Langdell (là où l’on aurait visé, en pays de droit codifié, le normativisme de Kelsen). Cependant, ce front commun se disperse entre des points de vue sur le droit très hétérogènes, qui vont d’un projet de science sociale du droit porté par Roscoe Pound, à une critique de toute « prévisibilité » des décisions judiciaires, en passant par une sociologie des milieux judiciaires proche de la psychologie, sans compter les derniers développements de la « déconstruction » de Derrida en théorie du droit. Le projet de Françoise Michaut consiste précisément à unifier ces différentes approches sous un même « paradigme », en se réclamant de l’épistémologie de Thomas Kuhn, et à montrer que les théories du droit trouvent leur cohérence dans la modulation, sous divers angles, d’un paradigme commun : l’attention aux mécanismes de la décision judiciaire comme phénomène social.

L’auteur distingue, en effet, deux grandes évolutions dans l’usage du nouveau paradigme de la décision : un premier moment qui se caractérise par l’ambition d’une étude scientifique de l’activité des tribunaux dans la lignée de la fondation des sciences sociales à la fin du XIXe siècle, ambition portée principalement par la sociological jurisprudence. De fait, le scepticisme du courant réaliste à l’égard de cette scientificité ouvre la voie à un deuxième moment, orienté plutôt vers les problèmes d’interprétation des textes juridiques, jusqu’au mouvement « droit et littérature ». Mais la richesse de l’ouvrage réside sans doute davantage, plus que dans la thèse de départ  [9] , dans l’exposé extrêmement érudit des différents portraits individuels que fait l’auteur des œuvres des grands théoriciens américains du droit qui ont marqué le XXe siècle. Le champ balayé par l’ouvrage en fait un outil de premier plan pour l’étude de la théorie du droit.

L’histoire de la théorie sociologique de la décision judiciaire est l’occasion d’une mise en contexte éclairante de la sociological jurisprudence dans ses racines à la foi philosophiques (la référence commune au pragmatisme et à l’utilitarisme de Holmes à Pound) et scientifiques : l’espoir fondé par Pound au tournant du siècle en une « science du droit » sous l’égide de la sociologie, le souhait de Holmes  [10] de voir les juristes étudier l’économie, répondaient au projet des fondateurs de la sociologie américaine (William G. Summer et Albion Small) d’intégrer le droit dans leurs programmes de recherche, alors que l’enseignement universitaire du droit par des non-praticiens était encore chose récente – autant d’observations qui s’appliquent aussi bien à un contexte de pluri-disciplinarité (dont on peut regretter la disparition) de ces disciplines dans l’Europe de l’époque. Comme le souligne Françoise Michaut, le statut cognitif de la règle change : à l’instrument de motivation de la décision, s’ajoute avec Holmes la règle comme objet de prévision  [11] . Chez Brandeis, collègue de Holmes, mais également chez Cardozo, ce changement de vision s’associe à une critique du conservatisme de la règle du précédent qu’ils jugent utile d’assouplir, notamment par le recours du juge à une pluralité de méthodes de décision (dont la référence à la valeur sociale de la règle). Le projet scientifique n’aboutit cependant dans toute sa mesure que chez Pound et sa notion du droit comme ingénierie sociale (social engineering), qui se traduit notamment par des projets d’expertise des effets législatifs sur la société dans une perspective de maximisation de l’utilité sociale. Cette vision utilitariste commune à beaucoup de ces auteurs se traduit chez Pound par une relecture évolutionniste de la théorie des intérêts protégés de Jhering : le contrôle social est un mouvement historique qui va vers toujours plus de reconnaissance des intérêts.

C’est sur la notion de prévisibilité du droit que se situe l’inflexion apportée par cette nébuleuse de théoriciens, qu’on résume difficilement sous la dénomination de « réalisme juridique » : à cet égard, la problématique de la « décision » du juge, qui fournit le titre de l’ouvrage, est particulièrement centrale chez ces auteurs. L’idée de penser l’interprétation du droit comme prévisible, formulée par Holmes, est reformulée par les réalistes, soit pour la tirer vers une vision de psychologie sociale appliquée aux producteurs de décision (l’influence de l’environnement social et culturel du juge sur son comportement), soit pour en faire une lecture sceptique (John Frank critique ainsi dans les dispositifs juridiques de la motivation des décisions une illusion de justification, paravent de motifs réels inavoués). Cet enjeu de définition ne va pas sans tensions entre partisans d’une critique radicale de ce qu’ils jugent être une conception scientiste du droit, et théoriciens attachés à penser la décision judiciaire comme acte inscrit dans un environnement institutionnel contraignant : F.S. Cohen tente ainsi contre John Frank de resituer la décision judiciaire dans les différents cadres de recours, appels, et contrôles du système judiciaire qui font qu’elle n’est pas l’acte irrationnel d’un individu isolé. Il n’en critique pas moins le naturalisme de la sociological jurisprudence qui essentialise abusivement des intérêts sociaux postulés, pris comme des données pour l’expertise socio-juridique, sans s’interroger sur les mécanismes de production et de promotion de ses intérêts.

Au-delà de ces controverses, qui font de l’étiquette « réaliste » une dénomination extrêmement souple de ces diverses théories, on peut a contrario souligner la continuité de Holmes à Llewellyn dans l’énoncé programmatique de ce que doit être un programme d’étude empirique du droit, ce dernier reprenant quasiment les mots du juge Holmes, en insistant sur le caractère central de l’étude des décisions : « Ce que font les personnages officiels (les juges, les greffiers, les avocats) au sujet des conflits […] constitue […] le droit lui-même. » Les divergences de conceptions qui ont pu amener à reconsidérer l’approche « réaliste » semblent tenir plus souvent d’une division du travail entre sociologues et théoriciens du droit, les premiers s’attachant à l’étude du travail « routinier » du juge, alors que les seconds se réservent l’étude des « hard cases » et du statut philosophique de la décision dans des cas de confusion des frontières normatives. C’est en ce sens que l’idée de « trouble cases » chez Llewellyn trouve toute sa résonance chez Ronald Dworkin et les limites que ce dernier assigne à la conception réaliste du droit. Dans cette perspective, le débat lancé par Herbert Wechsler sur la neutralité des standards de jugement relève plus des discussions doctrinales ou philosophiques sur la nature d’un système juridique donné (en l’occurrence, les marges d’interprétation laissées à un juge de common law) que de l’étude empirique de la régularité de certaines décisions. Une des discussions les plus fructueuses entre la tradition réaliste et les travaux de Dworkin reste à cet égard le texte que ce dernier consacre justement à la décision judiciaire en contexte de common law, « la chaîne du droit ». Ces discussions sont en partie reprises par l’idée de communauté interprétative chez Stanley Fish (même si les analogies entre herméneutique philosophique et interprétation juridique demandent à être précisées) et la théorie de la narration de Robert Cover auquel l’auteur a consacré un ouvrage spécifique.

On devine, au terme de l’évocation de ces débats, la difficulté qu’il y a de faire état des problématiques abordées sans écorner gravement la richesse et la profonde érudition de l’ouvrage de Françoise Michaut, ainsi que toutes les nuances qu’elle apporte aux différents positionnements théoriques mentionnés. On regrettera seulement qu’une conclusion trop rapide ne permette de dresser un bilan général de cette fresque ambitieuse qui, au-delà des enjeux épistémologiques (en quoi consiste la définition d’une psychologie cognitive appliquée au droit ?), n’évoque qu’allusivement l’utilisation que des chercheurs étudiant des institutions de droit codifié pourraient faire de ces programmes de recherche débattus tout au long du siècle aux États-Unis.

Romain Melot
Groupe d’analyse des politiques
publiques (GAPP),
et
Département de sciences sociales,
École normale supérieure de Cachan

Palier Bruno, Gouverner la Sécurité sociale. Les réformes du système français de protection sociale depuis 1945, Paris, PUF, coll. « Le lien social », 2002, XVII + 466 p.

Et pourtant, il bouge. Bruno Palier démontre dans cet ouvrage stimulant que l’État-providence français, souvent présenté comme un cas exemplaire de rigidité et de résistance au changement, a été le siège de profondes transformations. Ce livre nous présente un panorama de cinq décennies de « gouvernement de la sécurité sociale », des années 1945 à nos jours. Il comble une lacune de la littérature française sur les politiques sociales où a prévalu jusqu’ici plutôt une approche par secteurs ou par thèmes. Les états d’âme des travailleurs sociaux ont ainsi suscité plus d’ouvrages que les aléas du financement de la sécurité sociale. Bruno Palier s’est saisi de cette matière austère qu’est la dynamique d’un système de prestations et a réussi la gageure de le rendre intéressant à un public de non-spécialistes.

Ce livre sera donc vite indispensable pour ceux qui veulent trouver un fil directeur dans les méandres de la sécurité sociale française et ceci d’autant plus que ces données françaises sont toujours resituées dans une perspective comparative nourrie par une excellente maîtrise de la littérature internationale sur le sujet.

« Gouverner la sécurité sociale » constitue aussi une contribution importante à l’approche du changement institutionnel.

Ce thème constitue le front pionnier des approches institutionnalistes. Celles-ci ont montré leur force dans l’analyse des continuités. À travers la notion de path dependency, elles ont su rendre compte non seulement des rigidités mais aussi des trajectoires particulières des politiques déterminées par l’empreinte des origines  [12] . Mais elles restent plus incertaines dès lors qu’il s’agit de rendre compte de véritables bifurcations dans les politiques publiques, celles qui seraient marquées, selon Peter Hall, par un changement de paradigme. C’est en complétant l’approche néo-institutionnaliste par les apports de l’approche cognitive des politiques que Bruno Palier projette de résoudre ce problème. Cette ambition théorique est poursuivie avec un grand souci de cohérence tout au long du livre.

Remontant aux origines, Bruno Palier situe la protection sociale à la française comme une version du modèle corporatiste continental, tel que le définit Esping Andersen. C’est ce régime institutionnel qui explique, selon lui, la plus forte résistance du système français aux mesures de maîtrise des dépenses. Jusqu’au seuil des années 1990, le caractère contributif des prestations, leur assise large dans la population auraient favorisé un ajustement par l’augmentation des cotisations plutôt que par la réorganisation des dépenses. Mais cette solution a été considérée comme inacceptable dans la conjoncture des années 1990.

Le rôle des idées devient crucial à la fois pour démontrer que les recettes passées conduisent à une impasse et pour suggérer des stratégies alternatives. Bruno Palier montre aussi comment l’institutionnalisation de recettes nouvelles présente des caractéristiques particulières dès lors que l’hypothèse d’un changement pragmatique est exclue : toute réforme n’est légitime que si elle contribue à sauver la baleine-sécurité sociale. Dès lors, la réforme est souvent ambiguë, objet d’un consensus contradictoire, comme le contrat du RMI l’illustre. Sa mise en place est progressive : la CSG est créée avec un taux de 1 %. Dix ans après, Bruno Palier constate que, « depuis 1999, la CSG rapporte plus que l’impôt sur le revenu » (p. 400). Elle s’appuie sur une nouvelle interprétation : la distinction de la solidarité professionnelle et de la solidarité nationale consacre la dualisation de la sécurité sociale et le destin différent de ses composantes selon que prédomine le principe de l’assurance ou celui du financement non contributif.

Cette contribution très stimulante à l’analyse du changement institutionnel dévoile aussi des pistes de recherche qui sont encore peu effleurées dans l’ouvrage. D’une part, on peut se demander si le consensus ambigu qui est repéré au moment de l’institutionnalisation disparaît une fois celle-ci acquise. Ne pourrait-on pas supposer au contraire la coexistence de plusieurs interprétations concurrentes sur le long terme ? Si c’est le cas, le changement pourrait-il alors survenir par l’activation d’une de ces interprétations passées ? L’invocation des solidarités ne s’adosse-t-elle pas à un vocabulaire républicain propre à la culture politique française ? Si ces hypothèses sont exactes, elles permettraient de comprendre ce qui distingue les réformes françaises des réformes néo-conservatrices : un enracinement des droits sociaux dans la citoyenneté bien distinct de la culture du soupçon et du redressement moral anglo-saxon, et ainsi de mieux prendre la mesure des divergences durables qui sont à l’œuvre dans les pays européens malgré le rapprochement des recettes notées en conclusion de ce livre.

On notera par ailleurs une posture paradoxale de l’ouvrage : le processus de production des diagnostics et recettes, leur appropriation par les acteurs restent une boîte noire pour le lecteur, alors même que Bruno Palier fait de ces référentiels un facteur déterminant de l’innovation institutionnelle. Tout se passe comme si, pour l’auteur, une interprétation en termes de logiques institutionnelles était suffisante en situation normale, le recours aux variables cognitives n’étant important que dans les situations de crise. De ce fait, Bruno Palier a tendance à postuler un même comportement de fond face à la réforme de la part de gens placés dans la même situation institutionnelle. Les clivages droite-gauche, les changements de régime politique ne sont pas considérés comme des dimensions significatives pour la gouverne de la protection sociale. De même, les clivages entre syndicats patronaux et salariés, leurs alliances changeantes sont mentionnés très souvent dans le texte mais pas vraiment analysés au fond. On aurait aimé ainsi savoir si le passage d’une coalition entre FO et le CNPF à une nouvelle alliance du patronat avec la CFDT correspondait à de simples questions de pouvoir ou traduisait, au contraire, des réajustements stratégiques plus profonds.

Bruno Palier a fait le choix d’une stylisation à l’extrême du rôle des acteurs qui semblent uniquement mus par la logique de préservation de leur position de pouvoir dans les institutions ; c’est une solution économique qui éclaire une grande partie de ce qui est rapporté dans cet ouvrage, mais elle laisse à mon sens dans l’ombre d’autres aspects essentiels comme l’élaboration par les acteurs sociaux de leurs stratégies. Les fiançailles de l’approche cognitive et de l’approche institutionnalisée ont été célébrées dans ce livre ; il faudra encore quelques efforts avant de prononcer leurs noces.

Bruno Jobert
CERAT, Institut d’études politiques de Grenoble

Porto Macedo Ronaldo Jr, Carl Schmitt e a fundamentação do direito, São Paulo, Max Limonad, 2001, 228 p.

Entre institutionnalisme et décisionnisme

Initialement dissertation présentée et soutenue par l’auteur à la Faculté de philosophie et sciences humaines de l’Université de São Paulo (Brésil), ce livre peut être classé parmi les meilleurs ouvrages de la récente et vaste bibliographie internationale sur le polémique Carl Schmitt  [13] . Parmi les travaux qui analysent actuellement l’œuvre schmittienne, celui de Ronaldo Porto Macedo Jr est important car il focalise son travail sur l’influence des théories institutionnalistes du droit dans la pensée de Schmitt, dans les années 1930.

Le premier chapitre contextualise l’activité de Schmitt entre les années 1920 et 1940, c’est-à-dire entre la crise suivie de la chute du régime démocratique de Weimar et l’ascension et la consolidation du nazisme. Selon l’auteur, qui suit ici l’interprétation des nord-américains George Schwab et Joseph Bendersky  [14] (p. 29-37), l’opportunisme de Schmitt est beaucoup plus grand que sa conviction en faveur du régime totalitaire. Le deuxième chapitre aborde le « décisionnisme juridique » – expression qui, pour Macedo Jr, « est irrémédiable et définitivement liée à la pensée juridique de Carl Schmitt » (p. 39) – et le développement de cette théorie dans l’œuvre schmittienne, depuis les idées de « dictature commissaire » et de « dictature souveraine » (Die Diktatur : von den Anfängen des modernen Souveränitätsgedankens bis zum proletarischen Klassenkampf, de 1922), jusqu’à la dichotomie ami/ennemi qui fonde le concept de politique (Der Begriff des Politischen, de 1932), en passant par la critique adressée au parlementarisme et à la Constitution de Weimar (Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, de 1923, et Verfassungslehre, de 1928).

Le troisième chapitre analyse les théories institutionnalistes du droit, entreprises à la suite des œuvres de Maurice Hauriou (spécialement l’essai « La théorie de l’institution et de la fondation : essai de vitalisme social », de 1925, incluse dans la collection Aux sources du droit : le pouvoir, l’ordre et la liberté, de 1933) et de Santi Romano (L’ordinamento giuridico, de 1918). Le quatrième chapitre et la conclusion traitent de l’influence des théories institutionnalistes sur la pensée de Schmitt, qui, pendant les années 1930 – plus particulièrement avec l’essai Les trois types de pensée juridique, de 1934  [15] , et l’idée « d’ordre concret » (konkretes Ordnungsdenken) – auraient, selon Macedo Jr., mitigé le décisionnisme, en le transformant en une sorte de « décisionnisme institutionnaliste » (p. 133).

À notre avis, cependant, il y a beaucoup plus de continuité que de rupture dans la pensée de Carl Schmitt dans les années 1930. L’influence institutionnaliste sur l’œuvre de Schmitt date au moins de 1928, année de la publication de sa Théorie de la Constitution (Verfassungslehre). Pour la première fois y sont alors mentionnées les « garanties institutionnelles » (institutionnelle Garantien). Dans un texte de 1931, Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung, il a approfondi ce concept, distinguant ces garanties, réservées aux institutions de droit public (église, armée, autonomie organique locale, etc.), de celles (Institutsgarantien) destinées aux institutions de droit privé (mariage, propriété, etc.). La notion de garanties institutionnelles a été élaborée en contrepoint à la notion classique libérale de droit subjectif public, c’est-à-dire de droits individuels opposants à l’État.

Antilibérales et anti-individualistes dans la conception schmittienne, les garanties institutionnelles protègent les individus à condition que ceux-ci appartiennent à une institution quelconque, et non parce qu’ils possèdent des droits subjectifs fondamentaux : la protection est liée à l’institution et non à la personne. Selon les mots de Schmitt, « la liberté n’est pas une institution juridique » (« die Freiheit ist kein Rechtsinstitut »), ce qui signifie que les droits de liberté ne peuvent être garantis que s’ils sont liés à une institution juridique, quelle qu’elle soit, faisant ainsi prédominer la garantie institutionnelle sur la garantie des libertés. Quand il sépare les droits fondamentaux en trois catégories (droits de liberté, garanties institutionnelles proprement dites et Institutsgarantien), en faisant prédominer les deux dernières sur la première, Schmitt révèle très clairement ce qu’il considère comme un objet de protection dans la Constitution de Weimar : les institutions les plus traditionnelles et conservatrices du système juridique-politique, au détriment des droits fondamentaux proprement dits.

Peu après la publication de ce texte, le « hamletisme politique » de Weimar a été résolu avec la désignation de Adolf Hitler comme chancelier par le président Hindenburg, puis l’implantation de l’État totalitaire qui s’ensuivit. Le 30 janvier 1933, la « décision », le grand problème de la démocratie républicaine, est prise. Contrairement à ce qu’affirment plusieurs auteurs, particulièrement Schwab et Bendersky, l’adhésion de Carl Schmitt au nazisme ne se limita pas à de l’opportunisme politique. Une telle vision serait basée sur la version de Schmitt lui-même, élaborée après qu’il fût tombé en disgrâce auprès des chefs du nazisme, en 1936, et qui fut même utilisée pour sa défense devant le Tribunal de Nuremberg.

Son hostilité constante à la République, à la Constitution de Weimar et au Traité de Versailles, ainsi que sa conception du politique (où l’ennemi peut être facilement visualisé dans « l’étranger »), rendraient compréhensible sa prise de position sous le nazisme, ce qui ne veut pas dire qu’ils l’aient rendue inéluctable. Schmitt n’a pas été vraiment le grand théoricien de l’État totalitaire nazi, contrairement à ce qu’affirme Macedo Jr. (p. 135-137), mais son affinité théorique avec le nazisme ne peut pas être réduite à une contribution à la théorisation de « l’État dual » allemand (Der Doppelstaat, titre du livre de Ernst Fraenkel, de 1941, où l’auteur, social-démocrate exilé aux États-Unis, analyse la structure de l’État totalitaire nazi).

Avec le livre Staat–Bewegung–Volk : die Dreigliederung der politischen Einheit (État–Mouvement–Peuple : l’organisation triadique de l’unité politique), de 1933, l’adhésion de Schmitt au nazisme est complète. Il y sépare l’unité politique en trois sphères : l’État (surtout l’armée et la bureaucratie), la sphère statique ; le Peuple, la sphère apolitique ; et le Mouvement (attaché au parti nazi), la sphère dynamique qui pénètre et dirige les autres en causant sa synthèse, l’homogénéité (y compris raciale) entre gouvernants et gouvernés, à travers le Führer, qui était le chef du parti, le chef de l’État et le chef du peuple. Ce livre peut être considéré comme le complément de Les trois types de pensée juridique, qui marquerait, selon Macedo Jr., le tournant de la pensée de Schmitt du décisionnisme pur vers le « décisionnisme institutionnaliste ». La division des types de pensée juridique en Norme, Décision et Ordre, ainsi que la consolidation du concept « d’ordre concret » servent à justifier la vision qu’a Schmitt du « nouvel ordre » national-socialiste. La « décision » avait déjà été prise avec la fin de l’hésitation sur la démocratie parlementaire de Weimar et avec le dépassement du normativisme positiviste. Ce qui prévalait, selon son opinion, c’était une dualité entre l’ordre, plus statique, et les formations dynamiques du Mouvement (Bewegung), synthèse, comme on l’a déjà vu, de l’État et du Peuple, conduit par le Führer. De cette manière, « l’institutionnalisme » de Carl Schmitt a été une tentative de mise en place des institutions traditionnelles allemandes (famille, armée, église, propriété) dans le « nouvel ordre », en donnant ainsi au Mouvement des formes juridiques, en constituant « l’ordre concret »  [16] .

Il n’y a pas vraiment une rupture de Schmitt avec le décisionnisme – malgré son apparent changement sous la forme de ce qu’il nomme « décisionnisme institutionnaliste » – ni avec l’idée « d’ordre concret ». Comme l’a très bien remarqué Hasso Hofmann, la dictature décisionniste apparaît comme une conséquence inévitable de la pensée « d’ordre concret », parce que la condition nécessaire pour que ce dernier existe comme garant de l’unité politique, c’est la décision politique incontestable  [17] . Et pour Schmitt, depuis la Théologie politique (Politische Theologie), de 1922, « est souverain celui qui décide de la situation exceptionnelle » (« Souverän ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet »). La « décision » mentionnée dans Les trois types de pensée juridique et désirée par l’auteur durant toute la période weimarienne, a été prise en 1933. La fin de la République de Weimar est la cause qui a donné origine à « l’ordre concret » défendu par Schmitt en 1934.

Auteur toujours influent en Espagne et en Italie, Carl Schmitt est en train de susciter un grand intérêt dans plusieurs pays, comme les États-Unis, le Canada et la France. Il est considéré par beaucoup d’auteurs, y compris dans la pensée de gauche, comme un grand critique du libéralisme et des défauts de la démocratie représentative. Le grand problème de cette « réception » de Schmitt, c’est la tendance à diminuer ou à passer sous silence son activité politique antérieure et, surtout, au sein du nazisme. On ne peut ignorer ni le fait que son œuvre a été élaborée pour justifier certaines lignes politico-idéologiques, ni ses propres positions sur la conjoncture historique et politique bouleversée de l’Allemagne du XXe siècle. Tout cela sans oublier que, comme juriste, Carl Schmitt était préoccupé de la solution à donner à des problèmes concrets et conjoncturels, et que la portée de son œuvre ne pouvait donc pas être isolée de son activité politique et personnelle.

Le livre de Ronaldo Porto Macedo Jr a aussi le mérite de ne pas tenter de séparer artificiellement l’auteur de son œuvre. Le faire ne servirait qu’à fonder des notions équivoques ou déformées, comme l’adaptation erronée de concepts élaborés par lui-même aux fins d’asseoir l’institution du dénommé « État Total » dans des contextes historiques et politiques absolument différents. Si l’on ne peut ignorer cet auteur conservateur et traditionaliste qui a pensé toute son œuvre en fonction d’un objectif : combattre la démocratie, la république et le pluralisme, on ne peut, non plus, accepter de voir utiliser les concepts qu’il a élaborés sans souci d’une contextualisation correcte. Démocratie et Carl Schmitt – qu’il soit considéré comme décisionniste ou comme institutionnaliste –, décidément, ne se combinent pas.

Gilberto Bercovici  [18]
Faculté de droit,
Université de São Paulo

*

Pour une vision plus accomplie des aspects de l’œuvre de Carl Schmitt qui peuvent concerner les théoriciens du droit, on se reportera encore à l’ouvrage de celui-ci, Le nomos de la terre dans le droit des gens du jus publicum europaeum  [19] . L’édition que Peter Haggenmacher donne de cet ouvrage au public français est remarquable tant par la traduction  [20] que par la présentation qui en est faite, même si l’on ne peut accepter les marques d’indulgence prodiguées au passage à Carl Schmitt. Fin penseur, piètre acteur, mauvais stratège, celui-ci n’aurait soutenu le IIIe Reich que pour faire valoir quelques idées fondamentales qui auraient pu cadrer avec l’idéologie nazie. A-t-il réellement pensé – comble de l’arrogance ou de la bêtise – qu’il était possible d’instrumentaliser un système ? Et s’il l’a compris sur le tard, que n’a-t-il profité de l’un de ses voyages en Italie ou en Espagne, où le dépêchait le régime de Hitler pour y donner des conférences, pour demander l’asile, fuir au Portugal, aller donner à Londres les informations sur l’administration centrale qu’il n’a pas hésité à fournir à la justice alliée lors de sa comparution après la défaite allemande ? Hayek, rappelons-le, considérait Carl Schmitt comme « l’extraordinaire analyste allemand de la politique qui, dans les années vingt, a probablement compris le caractère de la forme de gouvernement qui se développait alors, mieux que la plupart des gens ; et qui, en chaque occasion, en a déduit des critiques virulentes en choisissant la mauvaise cible, à mon avis, tant du point de vue moral qu’intellectuel »  [21] .

Sur Kelsen, critique de Carl Schmitt, voir l’ouvrage de Carlos Miguel Herrera, Théorie juridique et politique chez Hans Kelsen  [22] . Sous la direction du même auteur, Le droit, le politique autour de Max Weber, Hans Kelsen, Carl Schmitt  [23] comporte sept articles remarqués consacrés à Carl Schmitt, soit près de la moitié de l’ouvrage. Sans oublier que, dès 1988, dans La « Lotta contro il diritto soggettivo ». Karl Larenz e la dottrina giuridica nazionalsocialista, Massimo La Torre avait fourni des indications précieuses sur l’œuvre de Karl Schmitt, omniprésente au fil de l’ouvrage, avec de bonnes pages sur le décisionnisme (p. 51 et suiv.) et une ample bibliographie.

AJA

Schulte-Tenckhoff Isabelle (sous la dir.), Altérité et Droit. Contributions à l’étude du rapport entre droit et culture, Bruxelles, Bruylant, coll. « Droits, Territoires, Cultures », 2002, 416 p.

Nombre de publications juridiques, focalisées sur les ordonnancements juridiques occidentaux, ignorent tout des racines du phénomène juridique. Dans un tel paysage, la naissance d’une collection « Droits, Territoires, Cultures », étayée par une réflexion interdisciplinaire et structurée par les analyses complémentaires de l’anthropologie et du droit ne peut qu’être saluée. Le deuxième volume de cette collection, Altérité et droit, publié sous la direction d’Isabelle Schulte-Tenckhoff, est consacré à l’étude du rapport entre droit et culture.

L’objet même des études réunies dans ce volume touche à l’essentiel du phénomène juridique car la culture constitue le vecteur prépondérant des différentes formes d’organisation juridique attachées aux multiples groupes sociaux. L’ouvrage explore des domaines qu’il apparaissait indispensable d’examiner avec la plus grande attention afin d’accroître nos connaissances scientifiques sur le phénomène juridique. Il s’attache notamment à la mise en évidence des modalités de traitement de la diversité culturelle par les systèmes juridiques. Les recherches font également ressortir l’utilisation des mécanismes juridiques à des fins politiques afin de neutraliser certaines prétentions culturelles. L’ouvrage s’acquitte à merveille de ces deux tâches et contribue à nous éclairer sur la genèse de la relation symbiotique entre droit et culture. La richesse des études rend impossible une analyse critique détaillée. Il nous semble dès lors préférable de présenter les principaux apports de ce volume en tentant de rendre compte des approches choisies par les auteurs.

Les trois premières contributions concernent l’analyse des sources conceptuelles des rapports entre droit et culture au sein des groupes sociaux.

L’idée de la relativité de la culture (Josiane Boulad-Ayoub et Paule-Monique Vernes) apparaît dès le XVIIIe siècle par la remise en cause des critères de « sens » et de « valeurs » relevant de la civilisation et par l’émergence du débat sur la diversité des langues. L’étude de la pensée de Rousseau et de Vico révèle un relativisme culturel qui sera réinterprété sous la Révolution à travers le prisme déformant du modèle d’unité et d’identité nationale qui occupe alors le premier plan. Néanmoins, si les conditions sont présentes pour que soit reconnue l’altérité, cela impose en corollaire que soient dégagés les critères de sa mise en œuvre effective. Il devient notamment nécessaire de substituer l’argumentation à la violence tout en demeurant dans les limites de la préservation de l’intérêt général, comme l’a dégagé Diderot, non sans ambiguïté (Jean-Pierre Marcos).

De nos jours, parmi les multiples formes que revêt l’altérité, l’argument « ethnique » est fréquemment utilisé. Encore faut-il alors éclaircir les rapports qu’il entretient avec les concepts culturels et juridiques (Jack David Eller). Cet examen révèle alors de multiples phénomènes sociaux sous-tendus par l’« ethnicité ».

Le débat sur la question du droit des minorités a été renouvelé dans la dernière décennie (Will Kymlicka) autour des problèmes normatifs relatifs aux droits minoritaires. C’est la conséquence, entre autres, de l’absence de solution satisfaisante, au sein des démocraties occidentales, pour prendre en compte la diversité ethno-culturelle.

L’émergence du libéralisme politique s’est opposée à la vision communautaire des minorités ethno-culturelles. Une conciliation peut toutefois s’opérer autour de l’adoption d’un point de vue « libéral culturel » qui reconnaît des droits spéciaux pour préserver des intérêts identitaires et culturels. Ces derniers s’avèrent par ailleurs compatibles avec les principes de liberté et d’égalité. Cela nécessite l’abandon de la conception d’un État privilégiant une culture sociétale unique pour lui substituer une vision pluriculturelle de la construction nationale. Contrairement à ce qui est couramment avancé, la reconnaissance de groupes ethno-culturels et de minorités nationales est susceptible de favoriser la stabilité d’un État en prévenant les risques de désagrégation.

La structure étatique la mieux adaptée à cette reconnaissance demeure le cadre fédéral (Rainer Bauböck). Il n’est en effet pas indispensable de recourir à un droit d’autodétermination mais plutôt à un droit collectif de self-government. Il est possible de concevoir une fédération composée d’entités culturelles distinctes constituant un fédéralisme multinational associé à une citoyenneté commune effective. Cela permet de satisfaire la revendication fondamentale de self-government, exprimée par les communautés historiques, tout en limitant les risques de désagrégation liés au recours à l’autodétermination. Dans une telle perspective, il est souhaitable de privilégier un fédéralisme territorial plutôt qu’un fédéralisme multinational afin d’éviter le risque de la restriction des libertés internes aux groupes. Cela résulte du fait que le fédéralisme multinational met en cause la conception unitaire de la citoyenneté.

Ces nouvelles structures sont la réponse à l’impossibilité pour le libéralisme de concilier un traitement équitable des collectifs minoritaires avec l’idéal de neutralité (Thomas Berns). Le silence du libéralisme par rapport aux communautés ne doit pas se résoudre par une demande d’identification de ces groupes mais par la reconnaissance d’une demande minoritaire se déterminant dans le conflit politique.

Le multiculturalisme apparaît dès lors comme une caractéristique des sociétés modernes qu’il convient de situer dans les phases de leurs transformations (Roberto Miguelez). Le recours aux concepts développés par Hegel dans les Principes de la philosophie du droit autorise l’analyse de la structure des sociétés modernes. Elle révèle notamment une transformation affectant la forme revêtue par la structure capitaliste de ces sociétés qui est identifiée comme une phase de « capitalisme avancé ». Au sein de cette structure, la revendication culturelle apparaît comme une utilisation du concept anthropologique de culture afin de résister à la volonté d’uniformisation et de standardisation.

Il n’en demeure pas moins que ces théorisations du fait multiculturel doivent être confrontées aux réalités sociales. Cette confrontation est réalisée par l’examen des paradoxes fondateurs, partie de l’ouvrage consacrée à l’étude de la dimension autochtone.

Les diverses contributions de cette seconde partie mettent clairement en valeur l’attitude des États-nations occidentaux qui ont instrumentalisé les concepts juridiques afin d’élaborer en droit international une notion de « peuple sauvage » susceptible de préserver leurs intérêts (Dieter Dörr).

Le débat sur les droits des peuples d’outre-mer s’ouvre avec l’action des espagnols dans le Nouveau-Monde. Si, à travers François de Vitoria et François Suarez, les théologiens espagnols ont défendu l’idée d’une égalité des peuples autochtones et chrétiens, ils avaient toutefois accordé à ces derniers des prérogatives spéciales pour imposer la christianisation. Par la suite, le déclin de l’influence du christianisme a emporté le renforcement temporaire de la notion d’égalité à travers la pensée de Christian Wolf, mais il sera néanmoins remplacé par l’hégémonie des nations civilisées. Vattel a imposé, à la fin du XVIIIe siècle, la suprématie juridique des nations « civilisées » sur les peuples sauvages. La personnalité juridique leur étant refusée au nom d’une absence d’organisation politique, la place était libre pour l’annexion de leurs territoires, comme l’illustre la construction des États-Unis d’Amérique. Malgré une résistance de la Cour suprême, afin de reconnaître une existence juridique à ces peuples, sous l’influence du juge Marshall, le pouvoir politique restera sourd et intensifiera leur asservissement. Ce n’est qu’à la fin du XXe siècle qu’une forme d’autonomie administrative leur sera concédée.

Le traitement des droits collectifs des peuples autochtones, en droit français, n’est pas non plus exempt d’ambiguïté (Alexis Tiouka). Six peuples sont présents sur le territoire guyanais. Leurs membres sont identifiés par l’Administration française à partir de leur rattachement national, ignorant de la sorte la définition des peuples autochtones adoptée par l’ONU. La structure du droit constitutionnel français s’oppose ainsi à la reconnaissance de droits collectifs et impose un traitement individuel. Par ailleurs, la France se refuse à reconnaître l’antériorité de l’occupation des territoires par ces peuples. Tout au plus, certains textes permettraient de consacrer des droits collectifs embryonnaires.

Trois contributions analysent ensuite en détail le statut des peuples autochtones au Canada.

James Tully montre les différentes stratégies mises en œuvre pour justifier le processus de colonisation interne. Ces stratégies sollicitent des théories qui légitiment la pratique gouvernementale. Face à une telle situation, les peuples autochtones se sont engagés dans une résistance en utilisant tous les instruments juridiques à leur disposition. Toutefois, la Cour suprême a repris la doctrine de terra nullius et a élaboré un raisonnement légitimant la colonisation interne. Il serait pourtant possible d’adopter un fédéralisme à souveraineté égalitaire. Mais cette option ne retient pas l’intérêt des philosophes politiques occidentaux qui s’intéressent peu à la « lutte de liberté » conduite au quotidien par ces peuples pour réformer la colonisation qu’ils subissent.

Ce processus de colonisation s’accompagne d’une domination culturelle qui soumet les peuples autochtones à des traumatismes profondément destructeurs. René Lamothe relate la difficulté des Dénés pour coexister avec la culture dominante. Les modes d’acquisition de la connaissance, le rapport avec l’environnement sont pour eux fondamentalement différents et tous deux ignorés par la culture dominante. Il en résulte une négation du rapport au monde élaboré par la culture Déné, ce qui provoque une destruction de leurs valeurs sociales et génère en réaction délinquance et racisme. Pour les Dénés, la transmission d’une connaissance abstraite revêt un caractère déshumanisant qui les coupe de leur patrimoine culturel.

La préservation du mythe de la souveraineté étatique s’oppose à la reconnaissance égalitaire des peuples autochtones pour ne laisser la place qu’à des concepts juridiques réducteurs tels que celui des droits ancestraux (Sébastien Grammond).

Pour clore cet ouvrage, les deux dernières contributions se penchent sur la situation des peuples autochtones en Australie.

Paul Patton nous montre comment l’État australien a exclu dès l’origine les droits des peuples aborigènes sur les terres d’Australie en niant l’existence d’une organisation juridique et politique antérieure à la colonisation par la couronne britannique. C’est le rejet par le common law de la doctrine de terra nullius qui a ouvert la porte à une réconciliation à partir de 1971. Toutefois, cette ouverture a mis à mal la représentation mythique de la construction de la nation australienne. Néanmoins, il n’est pas envisageable que la souveraineté des peuples autochtones soit reconnue. Il faut plutôt s’orienter vers la voie d’accords régionaux conférant une autonomie aux peuples autochtones.

En conclusion de l’ouvrage, la contribution d’Irène Watson démontre, si besoin était, l’existence d’un système juridique chez les aborigènes australiens. Ce système se manifeste par une loi aborigène dépourvue de règles et de règlements, « créée vierge », qui assure la transmission d’une mémoire culturelle. Cette loi non écrite présente un caractère spirituel indissociable des représentations juridiques. Dès lors, cette loi possède une force créatrice qui transcende la volonté humaine et rattache les différents peuples autochtones à leur environnement. La reconnaissance d’un « titre aborigène », selon les principes juridiques occidentaux, s’avère un nouveau geste colonisateur vis-à-vis de la « loi vierge » qui est inaliénable et imprescriptible. Le système juridique occidental se révèle incompatible avec la « loi vierge » et dépossède les peuples aborigènes australiens de leur identité et de leur culture.

On ne peut que conseiller la lecture de cet ouvrage qui explore la structure de systèmes juridiques différents des systèmes occidentaux et met clairement en évidence la volonté hégémonique des pouvoirs qu’ils servent. Loin d’une lecture « exotique », ce deuxième volume de la collection « Droits, territoires, cultures » ouvre les portes à une réflexion sur l’ensemble des principes et valeurs implicites véhiculés par nos systèmes juridiques. Cela doit nous encourager à ne pas recevoir ces normes implicites de manière passive mais à les rendre explicites, à participer à leur élaboration et à en contrôler l’application. Pour ce faire les études réunies dans Altérité et droit constituent un recueil de données qui devrait permettre de prolonger nombre de recherches théoriques.

Roland Ricci
Centre d’études et de recherches
Fondements du droit public,
Université de Cergy-Pontoise

Schweitzer Sylvie, Les femmes ont toujours travaillé. Une histoire du travail des femmes aux XIXe et XXe siècles, Paris, Odile Jacob, coll. « Histoire », 2002, 330 p.

Cet ouvrage s’inscrit dans le courant en pleine évolution de l’histoire des femmes, qui, depuis les années 1970, vise à contester la vision androcentrée des analyses sociales. L’affectation des femmes à la sphère privée et à la famille, depuis la Révolution française, a longtemps conduit à considérer leurs incursions dans le monde du travail sur le mode de la contingence, de l’exceptionnalité – l’entrée massive des femmes dans le salariat étant alors toujours présentée comme un phénomène récent et rapide, dont l’ampleur est alors signalée comme un phénomène bouleversant l’équilibre de la société des années 1960. La mémoire collective évoquait au mieux l’intermède de la Seconde Guerre mondiale, où l’on a fait largement appel aux femmes dans les usines et les administrations, et dont elles ont été rapidement exclues, renvoyées à leurs taches ménagères et familiales. Pour l’auteur, une telle construction historique ne résiste pas à l’analyse, et c’est une tout autre lecture de l’activité productrice féminine qu’elle propose : ce qui est nouveau, à la fin du XXe siècle, c’est le constat qu’aujourd’hui « les femmes travaillent avec des droits égaux à ceux des hommes ».

Cet ouvrage présente une synthèse pluridisciplinaire des savoirs sur l’histoire du travail des femmes, avec la volonté de comprendre pourquoi il est resté si longtemps invisible, « en essayant de souligner l’articulation des différents registres qui concourent à […] attribuer (aux femmes) un rôle second et soumis ». La thèse principale, à travers la reconstitution fine des métiers et professions exercés par les femmes, est de montrer comment, à l’inverse de ce qui est souvent mis en avant, les femmes ne sont pas convoquées ponctuellement sur le marché du travail et qu’elles ne prennent pas, non plus, la place des hommes. « Leur place s’est forgée dans l’innovation et non dans la substitution, que ce soit la nouveauté du métier d’ouvrière, comme celui de secrétaire ou d’assistante sociale. » Dans ce dessein, l’auteure a jugé nécessaire de distinguer « les métiers de toujours » de ceux récemment conquis.

Cette histoire de la mixité ou non des professions, récente ou ancienne, ne peut se faire sans une prise en compte précise de l’histoire des lois sur le travail et sur l’enseignement, mais aussi du droit civil et de la famille. Le premier chapitre, consacré à l’étau juridique, ne surprendra pas les lecteurs de la revue, car les éléments juridiques qui y sont présentés sont pour l’essentiel bien connus, mais leur mise en perspective éclaire la lenteur de l’évolution du droit et souligne l’articulation entre les différentes dimensions juridiques qui ont longtemps « organisé » l’exclusion des femmes.

Après les lois, les chiffres. L’État recenseur collabore largement à l’organisation de l’invisibilité du travail des femmes. S’il a bien su compter les hommes à enrôler, les enfants à scolariser, les contribuables à taxer, il fait preuve d’une véritable « cécité statistique » vis-à-vis des travailleurs, quel que soit leur sexe, les femmes mariées disparaissant de plus derrière leur époux, notamment les conjointes d’agriculteurs et d’artisans. Le zoom porté sur le recensement de 1926, qui est lu rétrospectivement comme une « chute très importante » de l’activité féminine par les démographes, montre aussi que les chiffres peuvent être trompeurs. Cette baisse résulte d’un triple phénomène : une définition plus restrictive de la femme active quand elle est également mère, la crise de l’industrie et de l’agriculture et la prise en compte de la répartition de la population féminine par âge, en raison de l’allongement de la scolarité et de l’apparition des premières retraites féminines. « Du coup, au centre de la pyramide des âges, les actives de 25-55 ans restent en nombre constant de 1921 à 1931, soit 3,6 millions ». Mais en pourcentage, leur participation à l’activité semble décroître, en raison de l’appel à une main d’œuvre immigrée essentiellement masculine. Il s’agit moins d’un retour à la maison que des conséquences d’une crise agricole, associées à des restructurations industrielles et à un rétrécissement de la pyramide des âges des actives. Cette mise au point permet d’éviter de considérer les femmes « comme des girouettes, allant et venant sur le marché du travail, que décrivent trop souvent les modèles économiques et les discours dominants ».

Sylvie Schwzeitzer propose ensuite un regard sur deux siècles de travail féminin, pris dans les mutations et les recompositions du paysage économique. La diversification des métiers concerne assez peu les femmes, qui sont le plus souvent écartées de l’emploi qualifié. Elle dresse une vaste fresque et reprend l’ensemble des travaux rendant compte à la fois des lieux, des conditions, des statuts du travail des femmes, ainsi que des manifestations de leur exclusion totale ou partielle de certains domaines, et de l’évolution vers de « nouvelles formes d’emploi ». La question de la féminisation des syndicats est posée de façon pertinente, face au risque de concurrence que représente la main d’œuvre féminine, mais l’on peut regretter que les luttes des femmes soient si brièvement évoquées, en raison de la mise en question de l’ordre symbolique masculin qu’elles représentent.

Sylvie Schwzeitzer analyse d’abord les « métiers de toujours », concernant l’activité des femmes dans l’agriculture, le commerce et le service domestique, montrant comment, au fil du temps, ils se transforment, sans pour autant qu’en change la représentation. Certaines de ces professions sont d’ailleurs directement issues des pratiques « féminines » acquises dans la famille, comme la prise en charge des soins du corps des autres, à tout âge de leur vie. Infirmières, puéricultrices, assistantes sociales et institutrices : longtemps ces femmes ont été bénévoles, souvent religieuses, la professionnalisation s’instaurant avec le développement d’un État hygiéniste et laïc, après le choc de la deuxième guerre mondiale. Présentant ensuite le travail féminin sur machine, Sylvie Schwzeitzer insiste sur les conditions dans lesquelles se construisent les représentations du salariat des femmes : travail monotone, répétitif mais précis, peu qualifié et peu payé, allant de l’usine à l’atelier de couture en passant par la dactylographie. Le développement du tertiaire ne bouleversera pas la ségrégation sexuée du marché du travail : où les hommes sont, les femmes n’y sont pas, et réciproquement.

À cette inertie de la ségrégation sexuée du marché du travail, l’auteure oppose les professions où les femmes ont fait une entrée progressive – récente pour la majorité –, ces métiers dont on dit « qu’ils se féminisent » : l’enseignement secondaire et supérieur, le barreau et la magistrature, la médecine, et plus récemment encore, l’ingénierie, le management et… la politique. En réalité, c’est moins une féminisation qu’une levée des interdits, brèche dans laquelle les femmes s’engouffrent dès que cela devient possible, grâce au levier que représente le diplôme. Toutefois, l’auteure insiste sur la faible tolérance à l’idée de l’autorité et du pouvoir que pourrait détenir une femme. La sphère politique étant emblématique sur ce point, où le vote d’une loi paritaire ne semble modifier la donne qu’à la marge. Pour Sylvie Schweitzer, l’évolution n’est pas niable, mais reste infiniment trop lente. Cette inertie tient, selon elle, aux « systèmes de représentations séculaires de soi et des autres, [aux] discours et [aux] pratiques qui ont fortement marginalisé et assujetti les femmes, notamment dans le cadre de la vie publique ».

La conclusion n’est guère optimiste, montrant notamment que l’évolution favorable de la législation civique et civile pour les femmes, la maîtrise de la procréation, le féminisme des années 1970 « n’ont guère changé les représentations sociales sur la nature féminine, ni leurs incidences sur le travail des femmes ». Et la différenciation entre métiers d’hommes et métiers de femmes ne peut s’effacer tant que la « naturalisation des identifications » se perpétue. Même si l’ouverture de mai 1968, la crise des années 1970 et les mutations économiques, sociales, politiques qui en sont issues ont provoqué « une nouvelle donne entre les hommes et les femmes, par la désagrégation des anciennes valeurs », même si la mixité est incontestablement en mouvement, cette dernière est « loin d’être acquise, puisque les assignations demeurent dans tous les lieux anciennement construits ». Dans l’état actuel de la division du travail, les femmes se sont glissées dans les métiers autrefois masculins, « en abandonnant les premières les guenilles taillées par la société du XIXe siècle. Mais les hommes renâclent, eux, à délaisser leurs vieux habits tout autant socialement construits, refusant encore d’investir les métiers, tellement bons pour les femmes qu’ils pourraient bien, aussi, l’être pour eux. »

Ce livre, par sa richesse documentaire, me semble apporter un démenti tonique à l’occultation de l’importance de la place des femmes dans le secteur de la production. Les femmes ont toujours travaillé, et pas seulement dans les tâches de reproduction. Si la thèse de l’auteur n’est pas nouvelle  [24] , sa démonstration extrêmement claire et ordonnée fait prendre conscience des mécanismes itératifs qui continuent à présenter, malgré l’évidence, le travail des femmes comme contingent...

Michèle Ferrand
Laboratoire Cultures et Sociétés
urbaines (CSU/IRESCO), Paris

1.  Danièle Lochak, « La doctrine sous Vichy ou les mésaventures du positivisme », in CURAPP (éd.), Les usages sociaux du droit, Paris, PUF, 1989, p. 253-285 et, dans le même ouvrage, la réaction de Michel Troper, p. 287-292.

2.  « Juger sous Vichy », Le Genre humain, 28, 1994.

3. Signalons, dans la même veine, l’excellente étude de Marc Oliver Baruch, Servir l’État français. L’administration en France de 1940 à 1944, Paris, Fayard, 1997.

4. Christian Thuderoz, Négociations. Essai de sociologie du lien social, Paris, PUF, coll. « Le sociologue », 2000.

5. Sur ces points, cf. Guy Groux, « Crise de la médiation et mouvements sociaux, : vers une démocratie de l’entre-deux ? », in Pascal Perrineau, Le désenchantement démocratique, La Tour d’Aigues, éditions de l’Aube, 2003 ; voir aussi Gilbert de Terssac (sous la dir.), La théorie de la régulation sociale. Autour de Jean-Daniel Reynaud, Paris, La Découverte, coll. « Recherches », 2003 (à paraître).

6. Sociologie restreinte qui connote l’expression de « théorie restreinte ».

7. Du même auteur, cf. notamment Les maîtres de l’erreur, Paris, PUF, 1997.

8.  Nouvelles technologies de l’information et de la communication.

9. En effet, la référence aux analyses de Thomas Kuhn n’est pas approfondie, et la conclusion de l’ouvrage ne s’attarde pas sur l’analyse de la notion de paradigme.

10. L’auteur rappelle à ce propos que cette posture scientifique tournait chez Holmes au scientisme, voire à un eugénisme bien loin d’être libéral (concernant notamment son opinion favorable sur la stérilisation des handicapées mentales).

11. Ce qui n’empêchait pas Holmes de distinguer soigneusement les deux et d’associer, à son appel à l’étude économique du droit, un refus strict de toute motivation par la Cour suprême de ses interprétations sur la base de théories économiques.

12. François-Xavier Merrien, « États-providence : l'empreinte des origines », Revue française des affaires sociales, 3, 1990.

13. Voir, outre les titres cités ci-dessous, Peter C. Caldwell, Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law : The Theory and Practice of Weimar Constitutionalism, Durham, London, Duke University Press, 1997 ; Renato Cristi, Carl Schmitt and Authoritarian Liberalism : Strong State, Free Economy, Cardiff, University of Wales Press, 1998 ; David Dyzenhaus, Legality and Legitimacy : Carl Schmitt, Hans Kelsen and Hermann Heller in Weimar, Oxford, New York, Oxford University Press, 1999 ; John P. McCormick, Carl Schmitt’s Critique of Liberalism : Against Politics as Technology, Cambridge, Cambridge University Press, 1999 ; William E. Scheuerman, Carl Schmitt : The End of Law, New York, Rowman & Littlefield, 1999 ; José Antonio Estévez Araujo, La Crisis del Estado de Derecho : Schmitt en Weimar, Barcelona, Ariel, 1990 ; Carlo Galli, Genealogia della Politica : Carl Schmitt e la Crisi del Pensiero Politico Moderno, Bologna, Il Mulino, 1996 ; Jean-François Kervégan, Hegel, Carl Schmitt : le politique entre spéculation et positivité, Paris, PUF, 1992 ; Olivier Beaud, Les derniers jours de Weimar : Carl Schmitt face à l’avènement du nazisme, Paris, Descartes, 1997 ; Olivier Beaud, « Carl Schmitt ou le juriste engagé », in Carl Schmitt, Théorie de la constitution, Paris, PUF, 1993, p. 5-113 ; Dominique Séglard, « Présentation », in Carl Schmitt, Les trois types de pensée juridique, Paris, PUF, 1995, p. 7-66 ; Ingeborg Maus, Bürgerliche Rechtstheorie und Faschismus : Zur sozialen Funktion und aktuellen Wirkung Carl Schmitt, München, W. Fink, 2e éd., 1980 ; Reinhard Mehring, Pathetisches Denken – Carl Schmitts Denkweg am Leitfaden Hegels : katholische Grundstellung und antimarxistische Hegelsstrategie, Berlin, Duncker & Humblot, 1989 ; et Heinrich Meier, Carl Schmitt, Leo Strauss und der Begriff des Politischens : Zu einem Dialog unter Abwesenden, Stuttgart, Metzler, 1998.

14. George Schwab, The Challenge of the Exception : An Introduction to the Political Ideas of Carl Schmitt between 1921 and 1936, New York, Greenwood Press, 2e éd., 1989 ; et Joseph W. Bendersky, Carl Schmitt : Theorist for the Reich, Princeton, Princeton University Press, 1983.

15. Ce texte (Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens) et Le Führer protège le droit (Der Führer schutz das Recht), également de 1934, sont reproduits dans le livre avec une traduction inédite en portugais de Peter Naumann, ce qui constitue encore une importante contribution de Macedo Jr.

16. Selon Michael Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Band III : Staats- und Verwaltungsrechtswissenschaft in Republik und Diktatur, 1914-45, München, C. H. Beck, 1999, p. 324-325.

17. Hasso Hofmann, Legitimität gegen Legalität : Der Weg der politischen Philosophie Carl Schmitts, Berlin, Duncker & Humblot, 3e éd., 1995, chapitre IV. Ce livre, dont la première édition est de 1964, a été le pionnier dans l’analyse approfondie de l’œuvre de Schmitt.

18. Gilberto Bercovici est Professeur à la Faculté de droit de l’Université de São Paulo (Brésil).

19.  Carl Schmitt, Le nomos de la terre dans le droit des gens du jus publicum europaeum, Paris, PUF, coll. « Léviathan », 2001, 363 p.

20. Due à Liliane Deroche-Gurcel, révisée et annotée par Peter Haggenmacher.

21. Friedrich Hayek, Droit, législation et liberté, Paris, PUF, 1979, III, chap. 18, note 11.

22. Carlos Miguel Herrera, Théorie juridique et politique chez Hans Kelsen, Paris, Kimé, 1997, p. 190 et suiv.

23. Carlos Miguel Herrera (sous la dir.), Le droit, le politique autour de Max Weber, Hans Kelsen, Carl Schmitt, Paris, L’Harmattan, 1995.

24. Parmi beaucoup d’autres ouvrages, cf. Georges Duby et Michelle Perrot (sous la dir.), Histoire des femmes, tomes IV et V, Paris, Plon, 1991 ; Margaret Maruani (sous la dir.), Les nouvelles frontières de l’inégalité. Hommes et femmes sur le marché du travail, Paris, La Découverte, Mage, 1998 ; Françoise Battagliola, Histoire du travail des femmes, Paris, La Découverte, coll. « Repères », 2000.