Arnaud André-Jean, Critique de la raison juridique, 2. Gouvernants sans frontières. Entre mondialisation et post-mondialisation, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 2003, 433 p.

Du droit et des juristes en société globalisée

I. Sur l’économie du texte en général

Autant le dire sans plus attendre : le livre d’André-Jean Arnaud ne se prête pas à la lecture cursive. S’il exige une attention, ou plus précisément une vigilance particulière, c’est notamment pour quatre raisons.

D’abord, si l’ouvrage peut bien sûr être lu pour lui-même, il est difficilement dissociable de la production globale de l’auteur. Sans doute se présente-t-il formellement comme la suite du premier volet d’une déjà ancienne « Critique de la raison juridique »  [1] , mais il ne prend sens qu’à travers une multitude de renvois à des études antérieures  [2] qui laissaient penser que cette « critique »-là connaîtrait, dans un tome 2 annoncé, plus que des prolongements, un véritable dépassement. Et telle est bien l’économie de ce nouveau volume : A.-J. Arnaud n’y déploie pas la problématique propre au précédent pour l’éprouver dans des champs inexplorés, il fait retour sur sa démarche d’alors, estimant qu’elle n’avait pas su s’émanciper vraiment de l’épistémologie positiviste du droit  [3] . Bref, c’est bien un texte à « double fond » qui se construit ici, puisqu’à travers son dernier livre l’auteur nous en fait lire un autre qu’il désavoue, du moins sur certains points fondamentaux, sans cesser de s’y référer.

Ensuite, il y a l’immense documentation que mobilise « Gouvernants sans frontières ». C’est que, pour A.-J. Arnaud, les limites de la pensée juridique ne sont pas là où, surtout en France, le savoir clos des juristes les fait passer. Par la multitude et la diversité des références qu’il combine, empruntées à tous les champs des sciences sociales, ces frontières, il les fait reculer et les rend autrement plus poreuses. Il se joue ainsi de l’espace (celui de la géo-politique, comme celui des programmes universitaires) et du temps dans lesquels le droit reste traditionnellement décrit et pensé. Avec ce livre, les vieux clivages académiques dont s’entretiennent bien des querelles de paternité disciplinaire apparaissent plus artificiels que jamais.

Au juriste, il est encore demandé ici de se déprendre de vieilles conventions dont l’usage répété fait son identité intellectuelle. La question n’a rien de subsidiaire, nul ne le contestera, car elle concerne le mode, il faudrait dire le rituel binaire, de construction et d’exposition du raisonnement juridique. Cette manière de faire tenir, presque toujours, et comme si tout cela relevait d’une évidente nécessité, les choses du droit en deux parties qui, la plupart du temps, trouvent elles-mêmes à se diviser en deux, n’a-t-elle pas fini par se « naturaliser » ? Elle est en tout cas pratiquement institutionnalisée – comme le montre de façon éloquente la composition des thèses – au point de constituer pour les juristes une sorte de modèle de la réflexion « bien faite », comme un « habitus » intériorisé qui informe tout jugement porté sur d’autres manières de penser. La structure de l’ouvrage d’A.-J. Arnaud obéit à une tout autre logique. Soucieux de nous faire voir, jusque dans l’organisation formelle de son texte, les propriétés actuelles d’une raison juridique devenue « ludique », « segmentée » et « complexe » – en d’autres mots, « post-moderne » –, l’auteur a délibérément soustrait son texte aux archétypes de l’exposé juridique et préféré se tourner du côté de la littérature où rien n’interdit la pratique d’une narration « par couches successives », en « une suite de panneaux coulissants », qui « permet d’empiler les interprétations »  [4] . Voilà pourquoi les développements peuvent donner l’impression de parfois se contredire, alors que le texte progresse en superposant les interprétations d’un même objet. Tel est en particulier le cas pour l’État : si la première partie du livre décrit sa désuétude, le laissant même pour quasiment mort, le seconde partie nous le restitue bien vivant, doué du pouvoir de feindre sa propre mort et de survivre par la ruse, mettant en scène son décentrement pour mieux conserver ses attributs  [5] . A.-J. Arnaud tient à attirer tout de suite l’attention de son lecteur-juriste – car on voit mal à qui d’autre pourrait s’adresser cette interpellation – sur ce « montage » non conventionnel : c’est le matériau juridique lui-même que la complexité des temps actuels rend définitivement réfractaire aux dichotomies chères aux juristes universitaires. La dispersion du sens, typique de la post-modernité, oblige à des formes rénovées de raisonnement : la pensée binaire ne cesse en effet de ré-inventer des frontières et des lignes de partage, là où se pratiquent le métissage, l’hybridation et le mélange des genres, bref la dissolution des grandes représentations bipolaires.

Enfin, c’est par son « registre », ou plus exactement par ses « registres », que le travail d’A.-J. Arnaud pourrait déstabiliser un lecteur à la vigilance intermittente. Car notre auteur joue sur plusieurs tableaux.

Son projet, incontestablement, est de nature théorique. Ce n’est évidemment pas par hasard qu’il multiplie les variations sur le pluralisme juridique, faisant ostensiblement retour sur une question qui, la plupart du temps  [6] , divise juristes dogmaticiens et socio-juristes, pour reprendre une terminologie dont le livre fait un large usage. Tout au long des 420 pages du volume, il y a à l’œuvre cette certitude que, décidément, le droit n’est pas ce qu’en disent ou ce qu’en montrent les juristes traditionnels, restés prisonniers, contre toute évidence, de la conception moderne d’un droit homogène, stable, et bien ordonné, toutes qualités qu’il tient de l’État souverain avec lequel il a partie liée, quand il ne se confond pas tout simplement avec lui  [7] . Avec la globalisation, ce juriste-là est définitivement décalé et disqualifié. La seule chose qu’il puisse encore nous faire entendre, ce sont les bruits lointains d’un monde disparu. C’est bien à l’élaboration de ce qui à ses yeux fait le plus défaut : une théorie du droit de la post-modernité, que continue de s’employer ici A.-J. Arnaud  [8] .

Mais ce programme n’est nullement exclusif. En tout cas, il est mis au service d’une visée pratique. L’ouvrage le dit clairement par son sous-titre, qui désigne la « gouvernabilité »  [9] des sociétés post-modernes comme raison d’être d’une critique de la raison juridique. Dans la métaphore des « Gouvernants sans frontières », une intention didactique s’affiche : il s’agit bien de produire une réflexion sur la conduite des affaires publiques, à l’usage des décideurs d’aujourd’hui, souvent débordés et désemparés par la globalisation des échanges. Disons-le autrement, quitte à forcer un peu l’économie du texte : l’auteur n’est pas loin d’y adopter une posture d’« expert » dès lors qu’il se propose de « fournir, peut-être, des éléments théoriques permettant aux gouvernants de déboucher sur une pratique rationnelle systématique leur permettant de faire face à la complexité des phénomènes auxquels ils sont confrontés dans leurs prises de décision »  [10] . Par là-même, A.-J. Arnaud prend place, à sa façon, dans l’espace intellectuel ouvert par l’analyse des politiques publiques. C’est de pilotage de l’action publique, avec ou sans le droit  [11] , qu’il parle. Si la globalisation prend de court les gouvernants, c’est notamment, pense-t-il, parce que l’un de leurs outils privilégiés de régulation : le droit, s’avère lui-même dépassé et obsolète. Mais plutôt que d’introduire des variations personnelles dans ce grand récit – que les juristes ne se lassent pas de reproduire – de la crise ou du déclin du droit  [12] , il emprunte une autre voie. C’est la rationalité juridique en tant que telle qui est en cause, et la tâche de l’heure consiste à en penser les transformations en cours. Face aux « gouvernants sans frontières » d’un monde globalisé, il faut donc des juristes sans frontières ! Non pas pour que ces derniers se mettent au service des premiers – encore que cette hypothèse, celle des « marchands de droit », ne saurait être prise à la légère  [13] – mais, au contraire, pour que soit prévenue la confusion entre la rationalité managériale  [14] et la raison juridique  [15] . C’est à la formation intellectuelle des uns et des autres qu’entend contribuer notre livre.

II. Du droit et des juristes en particulier

Derrière les « Gouvernants sans frontières » d’A.-J. Arnaud, il y a tout l’effondrement d’un monde. Ils sont les emblèmes d’une globalisation par laquelle un univers mental a basculé. Leur avènement signale la fin de cette modernité occidentale dont nos conceptions du droit et de l’État ont été et sont encore indissociables : n’en participent-elles pas, doublement, en tant qu’elles ont pu à la fois lui servir de fondement et en être un effet ? Or, la globalisation vaut rupture. Avec elle, ce n’est plus la même Histoire qui se poursuit dans des formes inédites, mais, pour parler comme M. Foucault, une autre « épistémè », un autre « régime de véridiction » qui s’impose  [16] . Elle emporte dans son sillage tout le vieil ordre juridique, et dans sa double dimension : celle du droit positif – certes, le système juridique des États pensé dans l’espace de frontières territoriales et partageant des nations souveraines peut donner l’impression de se survivre à lui-même mais son temps est bel et bien fini – et celle du savoir traditionnel des juristes qui, lui aussi, a épuisé toutes ses virtualités et dont A.-J. Arnaud s’applique à nous décrire les ultimes développements. Il reprend en cela une des thèses qu’il exposait ainsi dans ses « Cinq leçons… » : « Au nombre des défis posés au droit à l’aube du XXIe siècle, celui du post-modernisme se pose de manière aiguë aux chercheurs juristes spécialisés en sciences humaines et sociales. Il leur apparaît que les bénéfices que le droit et la société ont pu tirer de la pensée propre à l’ère “moderne” ne sont plus appropriés aux demandes sociales contemporaines »  [17] .

II.1. Mise en place d’un nouvel ordre juridique

Inutile donc de nous voiler plus longtemps la face (le « nous » désigne forcément les professionnels du droit académique, qui tout au long du texte se font les porteurs, complaisants ou involontaires, de ce voile d’ignorance) : avec la globalisation, ce n’est plus l’ancien univers familier des juristes qui est en cours de ré-aménagement, mais un autre ordre qui s’est imposé. A.-J. Arnaud nous en fait revivre l’avènement en revenant longuement sur les deux phénomènes qui le distinguent : débordé, comme jamais il ne l’a été, l’ordre juridique de l’État est entré dans une phase d’entière recomposition. Dans cette dialectique du débordement et de la recomposition se retrouvent les deux « formes » que la mondialisation imprime désormais au droit  [18] .

Du débordement de l’ordre juridique des États. Dans ce qu’écrit ici l’auteur, toute la littérature sur ce qu’on a pu appeler le « post-souverainisme »  [19] ou encore le « post-national »  [20] est réactivée. Il reprend, en lui donnant des fondements beaucoup plus larges et diversifiés, la thèse qu’il avait fait entendre dans ses précédentes « Leçons » : « Le système des relations internationales tel que l’avaient imaginé Grotius et ses descendants se trouve complètement remis en cause »  [21] . La disparition tendancielle de la souveraineté, au sens où le droit moderne avait conçu cette notion  [22] , serait l’une des caractéristiques marquantes de notre monde. Exit l’État souverain dont la déchéance est partout sensible : il peine à contrôler son économie et sa monnaie, éprouve des difficultés pathétiques à contrôler son territoire  [23] et cesse d’être un acteur privilégié sur la scène internationale  [24] . C’est que la globalisation « se passe » des États, quand elle ne se joue pas de leur droit national, aussi bien que du droit inter-national toujours indexé sur le précédent. On notera, sans malice, que le juriste n’a sur ce point aucun mal à se retrouver dans les analyses du sociologue  [25] , qui constate combien la globalisation est en train de transformer de l’intérieur l’objet et l’économie du droit international public, et qui, dans ce mouvement, mesure juridiquement toute la portée du décentrement de l’État. Ce droit international public, ne tend-il pas à traverser, c’est-à-dire à ignorer, l’espace structuré par les frontières et autres vieux partages étatiques, pour mieux se saisir des nouveaux acteurs de la société internationale : entreprises, institutions privées, individus, collectivités sub-étatiques, etc. ? Ainsi va le droit de la globalisation. L’État ne parvient plus à en enrayer la dynamique, car il n’en a déjà plus les moyens. Le voilà acculé à voir fonctionner, jusque sur son propre territoire, un nouvel ordre normatif qui se construit sans lui, voire malgré lui, pour ne pas dire contre lui ! Tel est le cas avec ce qu’on appelle de nouveau la « lex mercatoria » pour désigner une tentation très vive chez certains opérateurs économiques de faire leurs propres règles, que ce soit en négociant des accords hors de l’espace juridique des États, ou encore en tenant leurs différends à l’écart des juridictions nationales. « C’est ainsi, écrit A.-J. Arnaud, que les solutions juridiques alternatives courent au long des frontières des droits étatiques, tantôt empiétant sur eux, tantôt s’en écartant sans pour autant les violer – ou en les violant »  [26] . Ce processus de déconstruction de l’ancienne souveraineté étatique sera d’autant plus déterminant aux yeux du sociologue, qu’il en croise un autre qu’il stimule autant que celui-ci en retour l’encourage et qui, cette fois, tire ses forces du « local ». D’où l’intérêt que porte notre livre à toutes ces politiques territoriales que l’on retrouve ici dans les rubriques bien connues des juristes de la décentralisation, de la déconcentration ou encore de la délocalisation. Avec ces variations sur le thème d’un « local » décliné comme générateur de droits infra-étatiques, s’illustre « une certaine fragmentation du pouvoir de dire le droit au détriment, en fin de compte, de la sacro-sainte souveraineté étatique nationale »  [27] . Fort de cette récente prolifération des lieux de production normative – dans le texte il est question de globalisation « from above » pour désigner des règles qui agissent au dessus des États, et de globalisation « from below » pour qualifier les sources juridiques dont l’action se fait sentir au dessous de la souveraineté étatique –, l’auteur peut redéployer son argumentaire relatif au pluralisme ou, si l’on préfère, à la polycentricité juridique. Provenant de sources multiples, la juridicité ne saurait continuer d’être rabattue sur un État dont les capacités propres de régulation juridique n’apparaissent plus qu’au travers de multiples relais supranationaux et infra-étatiques.

De la recomposition de l’ordre juridique des États. Nous n’en avons pas fini avec l’effacement de la centralité étatique puisqu’il sert par ailleurs de clé de lecture aux recompositions en cours des ordres juridiques nationaux. Là où les grands partages disciplinaires (entre juristes et non juristes, entre juristes de droit privé et juristes de droit public, etc.) sont les plus fortement institutionnalisés, la redistribution générale de la matière juridique ne manque pas de déranger les équilibres qui servaient de fondements à des partages intellectuels ainsi qu’à des répartitions de tâches académiques tenues pour plus ou moins nécessaires. C’est bien pourquoi les problématiques de la crise du droit connaissent un tel succès. Le travail d’A.-J. Arnaud laisse penser que, par les effets plus ou moins recherchés de dramatisation qu’elle entretient, cette « entrée » n’est pas la meilleure. N’introduit-elle pas de la pathologie là où le droit positif des États – entendez, ceux qui en ont la manœuvre – déploie toutes ses capacités d’adaptation et de renouvellement ? Suivons l’auteur dans sa détermination à faire valoir, autant qu’il l’estime possible, la globalisation. Il reconnaît, lui, dans ce phénomène où se joue le décentrement de l’État classique, les facteurs indéniables d’une transformation vertueuse de la substance et des fonctions du droit.

Afin que puisse fonctionner un ordre juridique plus ouvert sur les marchés, il a fallu repenser la « teneur »  [28] de notre droit et, de fait, sa « texture » s’est assouplie. J’utilise ici ces métaphores, à la manière d’un raccourci, pour en venir plus vite au paysage juridique que façonne une globalisation qui sert et que sert la culture anglo-saxonne du droit  [29] . On évitera bien sûr d’imputer à ce seul mouvement tout ce qui affecte la structure même de l’ordre juridique. Qu’il s’agisse des déplacements de la ligne de partage entre le droit public et le droit privé liés aux politiques de déréglementation et/ou de privatisation ; du recours aux techniques contractuelles, là où prévalait la décision unilatérale, parce que la mise en œuvre des politiques publiques est devenue inconcevable sans la négociation, la convention ou le partenariat ; qu’il s’agisse encore de l’extension du rôle du juge au détriment d’autres formes de régulation sociale ; rien de tout cela ne naît vraiment avec la globalisation. Mais avec elle, toutes ces tendances sont à présent constitutives du nouvel état du droit.

En redonnant au marché des fonctions qui firent prospérer l’administration, la globalisation fait sauter nombre des verrous protecteurs dont le droit exorbitant du droit commun entourait l’action publique. De même vient-elle stimuler la contractualisation des échanges sociaux en général dès lors qu’elle encourage le désengagement de l’État  [30] . Par elle le juge se voit aussi investi d’un office d’autant plus décisif qu’il est institué comme garant de l’ordre spontané du marché. Ce n’est évidemment pas ici le lieu de revenir sur toutes ces mutations substantielles que connaît la matière juridique. Peut-être pourrait-on en donner une représentation synthétique et édifiante, à partir du cas français et de l’application, désormais presque systématique, du droit de la concurrence, fût-il considéré comme public, dans le champ de l’action administrative  [31] .

Dans l’attention portée par A.-J. Arnaud à la société globalisée il y a encore et surtout le bénéfice qu’à ses yeux la société civile devrait en tirer et en tire d’ores et déjà. Une bonne part de son livre vise d’ailleurs à démontrer que le processus de globalisation assure le retour du citoyen et stimule des formes nouvelles de citoyenneté. Là, l’auteur va expliquer longuement pourquoi s’est imposé à lui l’usage, aussi controversé soit-il  [32] , de la notion de gouvernance. Quel rapport me direz- vous avec ce qui est censé nous retenir ici : la recomposition du droit de l’État ? C’est tout simplement qu’avec la gouvernance se poursuit, sous d’autres formes, l’analyse du pluralisme juridique, entendu comme multiplicité des lieux de production négociée de normes juridiques. Car telle est la globalisation selon notre auteur : en favorisant ce qu’il appelle une « dispersion institutionnalisée du pouvoir »  [33] , en « donnant à la société civile une réelle opportunité de participation au processus de production des normes de régulation »  [34] , elle rend possible le dépassement des modes représentatifs de gouvernement de l’action publique par des formes de gestion participative des affaires publiques. Derrière tout cela, A.-J. Arnaud voit le travail d’une nouvelle raison juridique.

II.2. Avènement d’une nouvelle raison juridique

Cette nouvelle rationalité appartient à un droit post-moderne dont, ici, la constitution ne fait aucun doute. Les pratiques juridiques auxquelles se livrent les « gouvernants sans frontières », comme celles auxquelles ils se trouvent confrontés, le montrent. Mais l’identification de ce droit se heurte à la pensée dominante des juristes qui ne savent le regarder qu’à travers les codes intellectuels de la modernité classique. Voilà pourquoi l’auteur pouvait écrire, il y a déjà quelques années : « Parler de droit post-moderne, c’est inviter à reconnaître que les racines “modernes” de la conception de l’État et du droit sur laquelle nous vivons sont bien mortes, et qu’il est temps de passer à une redéfinition de racines philosophiques susceptibles de permettre d’instaurer une régulation pertinente de nos sociétés contemporaines »  [35] . S’annonce ainsi un programme épistémologique qui trouve dans notre livre une première expression aboutie.

Ce qui s’effondre avec la globalisation, c’est bien un mode de connaissance du monde, de rationalité et de logique  [36] . « Nous nous trouvons en face d’un phénomène qui remet en cause jusqu’aux fondements et présupposés de nos ordres juridiques »  [37] . Ceux-là même dont la pensée moderne nous a fait héritiers, nous laissant croire à l’accomplissement inéluctable du progrès dans des sociétés juridiquement réglées et prospérant à l’intérieur de frontières étatiques qui donnent à l’ordre international sens et équilibre. Les droits contemporains portent la marque des mutations que la globalisation fait subir aux comportements collectifs. Ainsi s’impose ce droit post-moderne dont A.-J. Arnaud avait déjà montré qu’il offrait l’image inversée des signes distinctifs de la modernité juridique  [38] . Cette fois il précise comment et pourquoi une nouvelle juridicité se construit en s’émancipant de la modernité, de sa logique et de ses modes argumentatifs, après les avoir tant servis. « De nouveaux modèles s’imposent alors au droit, observe-t-il dès la page 41, en rupture avec l’idéologie normalisatrice inhérente à la modernité, à la philosophie du droit et de l’État patiemment et savamment construite du XVIe au XIXe siècle, en rupture également avec l’épistémologie positiviste et ses conséquences en logique et en science de l’argumentation. » S’il parle de post-modernité, c’est que la raison juridique est en train de se reconstituer autour de caractères inédits. N’est-elle pas, selon notre auteur, tout à la fois « ludique », « segmentée » et « complexe » ?

Ludique ? A.-J. Arnaud a très tôt mis à contribution la métaphore des jeux, des rôles et des acteurs pour caractériser la rationalité qui sous-tend les usages sociaux du droit, qu’ils prennent la forme de pratiques ou de discours juridiques. Ainsi son « Essai d’analyse structurale du Code civil français » nous fit-il découvrir « la règle du jeu dans la paix bourgeoise »  [39] . S’il fait ici retour sur cette idée du droit comme « jeu », c’est pour montrer comment pour se construire la rationalité juridique propre d’une époque, celle de la post-modernité, a intégré de nouvelles règles du jeu. Un cycle s’achève, au cours duquel ces règles portèrent la marque d’un « ordre providentiel »  [40] , entendez : celui de l’État-providence. Dans le nouveau cycle qui commence, les régulations juridiques sont informées, portées par une rationalité ludique, car, nous dit l’auteur, avec la globalisation le jeu revient en force dans les échanges sociaux. Or, de toute évidence, la raison du droit subit l’influence du marché au point de se reconstruire à partir du modèle offert par le libre jeu des échanges. Si bien qu’une même rationalité finit par s’imposer dans le jeu de l’économie comme dans celui du droit.

Segmentée ? C’est l’une des thèses centrales du livre. Elle s’adresse principalement aux juristes de la doctrine universitaire qui sous-estiment, quand ils ne l’ignorent pas purement et simplement, la fragmentation généralisée du pouvoir de dire le droit. Une fois encore, le pluralisme juridique est opposé à ces conceptions d’« un droit hiérarchisé, rationnel et simple »  [41] , dont la pensée dominante resterait curieusement impuissante à se déprendre ; car ce vieil héritage de la modernité est en train d’éclater partout, pour permettre l’émergence d’un autre droit, segmenté, polycentrique et désarticulé. C’est que les « lieux » d’où procède la normativité juridique – le livre ne puise pas innocemment dans le champ lexical qu’impose toute démarche de type topographique  [42] – n’en finissent plus de se multiplier, de se télescoper et de s’enchevêtrer. Avec cette dispersion flagrante des sources de la décision juridique qui procède du décentrement de l’État et l’accuse tout à la fois, tout le système de représentation du droit moderne est mis à mal. On sait comment aujourd’hui cette question est traitée, à force d’images. A.-J. Arnaud ne peut manquer de nous offrir de nouvelles variations sur ce thème où s’opposent la figure moderne de la « pyramide » et celle du « réseau »  [43] post-moderne.

Complexe ? C’est enfin par la complexité qui est sa marque que l’actuelle rationalité juridique se sépare radicalement des formes empruntées jusqu’alors par la production normative. Même si la problématique de la complexité est loin de s’y réduire  [44] , c’est surtout dans les développements consacrés au nécessaire dépassement de la théorie traditionnelle de la représentation par celle de la gouvernance, qu’elle est ici mise en situation. Selon l’auteur, en effet : « Évoquer le gouvernement par la gouvernance renvoie […] à une vision radicalement différente de celle que nous a léguée la philosophie politique “moderne” de la souveraineté étatique. À la structure hiérarchique, aux ordres venus d’en-haut, est substituée la concertation »  [45] . Le temps est venu de repenser le modèle classique de création de la loi en ce qu’il investit une fois pour toutes les représentants élus du peuple du pouvoir d’exprimer seuls toute la volonté générale. Sans doute notre système juridique n’a-t-il pas fini d’être verrouillé autour des seuls acteurs qu’il tient pour légitimes : les représentants auxquels il confie la charge sans partage du « dire-droit ». Mais à force de protestation, de contestation et de lobbying, la société civile a fini par s’inviter là où les décisions se prennent. Il s’agit donc de prendre en compte toute la complexité du tissu social où s’inscrit le renouvellement des modes d’élaboration collective de la norme juridique.

C’est pourquoi, au terme de son parcours intellectuel, A.-J. Arnaud peut se prononcer pour ce qu’il appelle un « retour aux sources »  [46] , et se réclamer, en l’occurrence, de Michel Villey, du moins de sa protestation incessante contre cette certitude typiquement moderne que le droit serait indissociable de la règle  [47] . Sans doute ne s’agit-il nullement ici de faire revivre le droit naturel classique contre la pensée juridique moderne  [48] , mais de considérer la globalisation comme ce qui empêcherait définitivement de penser l’action étatique et le droit comme une unité nécessaire. À cette identification voulue par le positivisme légaliste, il conviendrait de substituer « l’approche post-moderne, qui prend en compte et privilégie le concret, le pluriel, la différence, le mouvement, le flexible, le complexe, le projet »  [49] .

III. Ébauche d’une critique de la raison juridique selon A.-J. Arnaud

En raison des différents registres qu’il combine, le texte d’A.-J. Arnaud s’offre, à coup sûr, à plusieurs lectures. Rien n’interdit même de penser qu’elles pourraient être contradictoires, dès lors qu’elles concernent une écriture qui, assumant pleinement la logique de la complexité, pratique sa propre mise en doute, et n’hésite jamais à faire voir l’identité incertaine, contrastée, brouillée des objets sur lesquels elle travaille. Mais il faut bien en prendre son parti, puisque telle s’impose à nous désormais la post-modernité  [50]  ! C’est donc en pleine conscience de leur vulnérabilité que seront ébauchées ici quelques réflexions critiques sur les deux plans où A.-J. Arnaud construit sa « Critique de la raison juridique » : celui du constat selon lequel le droit moderne est parvenu au terme de son programme, comme celui de l’engagement, puisque l’auteur « imagine » une stratégie de changement : « Nous devons, écrit-il, dussions-nous y passer trois cents ans, construire une nouvelle cathédrale »  [51] .

III.1. Sur l’achèvement du programme de la modernité ?

Dans le débat auquel invitent les thèses exposées à ce titre par l’auteur, il est d’autant plus difficile de se situer qu’elles mobilisent des représentations nouvelles peu contestables de l’État et du droit. Qui mettrait sérieusement en doute les derniers avatars de la forme étatique ? Ne discutons pas de la qualification de « post-moderne » qui leur est ici donnée, et regardons plutôt dans le texte se transformer la souveraineté. Impossible de se tromper : le changement n’affecte pas seulement la configuration inédite dans laquelle l’État d’aujourd’hui doit faire valoir sa souveraineté, c’est dans sa substance même que cette impossible notion se transforme. Les variations sur le « décentrement » de l’État que multiplie la littérature des juristes et des politistes semblent d’autant plus justifiées qu’elles font en même temps revoir tout le système des rapports entre États et territoires : inhérente à la globalisation, la dynamique de la dé-territorialisation trouve son expression jusque dans le système juridique des États. Car, issu de la même matrice, le droit se prête à des constatations analogues. A.-J. Arnaud a d’ailleurs pu s’offrir le luxe – nul ne saurait l’en blâmer – de mettre en équation le processus complexe par lequel les signes distinctifs du droit de la modernité finissent par s’inverser dans la post-modernité  [52]  !

Mais alors, dira-t-on, à quoi bon s’essayer au débat, puisque la matière même de celui-ci semble faire défaut ? Admettons qu’il faille voir dans la fatalité de cette interrogation l’une des propriétés paradoxales de la post-modernité ! Il n’empêche qu’au fondement de cette incertitude se trouve le travail insidieux des vielles catégories toujours actives de l’État et du droit : elles continuent de hanter le discours post-moderne qui ne peut que dire son impuissance à les faire oublier. Tout cela, le mode de traitement auquel est ici soumise la question de la souveraineté l’illustre parfaitement. Que n’a-t-on pas écrit sur la fin de la souveraineté et/ou sur la fin des territoires  [53]  ! Au point qu’il était devenu délicat de résister aux facilités d’une théorisation pourtant aussi imprudente que prématurée. Car, dans la pratique ordinaire des États – du moins des plus nantis d’entre eux  [54] –, les usages « théologico-politiques » de la souveraineté ne manquent pas, qui compromettent l’avènement de « l’institution internationale du droit »  [55] . En vérité, tout se passe comme si ces États-là avaient acquis le pouvoir de se dédoubler ; comme si leurs dernières métamorphoses – il ne viendrait à l’idée de personne de les ignorer – n’affectaient en rien leur aptitude à demeurer ou à redevenir eux-mêmes  [56] . Le fameux décentrement des États dont nous sommes les témoins, et qui est réputé les réduire au rôle d’acteurs parmi d’autres dans la production de l’action publique, s’effectue en quelque sorte sans véritable remise en cause de l’ancienne centralité étatique, sans aucunement provoquer une désétatisation de la souveraineté ! Répétons-le, ce n’est pas la réalité des mutations en cours qu’on chercherait ainsi à discuter. Il s’agit une fois encore de l’expérience du mélange des genres, des plans et des répertoires : aussi spectaculaires soient-ils, les changements contemporains de l’État ne valent pas éradication d’une histoire dont le nouvel ordre institutionnel garderait seulement les traces. Elle figure à part entière dans les composantes de la post-modernité étatique. La métaphore du « décentrement » n’opère pas innocemment dans les textes qui en exploitent toutes les virtualités : elle porte à la sous-estimation de la toute puissance des héritages institutionnels. La place manque ici qui en permettrait la démonstration, mais au fondement de ce jugement viennent des arguments tirés, c’est selon, d’une perception exagérée de l’effacement de l’État en tant qu’acteur agissant de la mondialisation – le discours du décentrement, par une sorte d’effet mécanique qui lui semble inhérent, pousse à voir dans la globalisation une contrainte exogène aux États, là où elle apparaît comme le produit attendu de stratégies étatiques  [57] – ou d’une représentation trop généreuse de la polycentricité juridique. Ce n’est évidemment pas ces quelques notes de lecture qui me permettront de donner sérieusement la réplique aux longs développements par lesquels A.-J. Arnaud revient sur la question du pluralisme juridique  [58] . L’auteur me pardonnera, je l’espère, un questionnement condamné à se faire rudimentaire. Mais, s’il est un débat auquel il est difficile de se soustraire, c’est bien celui-là : ne sommes-nous pas ici en plein cœur d’une « critique de la raison juridique » qui, cette fois, prend appui sur les chambardements institutionnels et normatifs qu’introduit la globalisation, pour dire l’impuissance flagrante de la pensée juridique traditionnelle, celle de l’Université  [59] , à se saisir de son objet ? Ce débat, à mes yeux, gagnerait à prendre en compte les deux interrogations suivantes : le droit des juristes est-il réductible au modèle qu’en donne le sociologue ? Une réponse positive ne permettrait pas d’éviter une autre question : le droit d’aujourd’hui est-il à ce point fragmenté, déconstruit, qu’il donne à lire la déchéance juridique de l’État ?

Le face à face du Juriste et du Sociologue a ses raisons d’être sur lesquelles il serait abusif de faire ici retour  [60] . Que le droit de l’un ne soit pas celui de l’autre, il n’y a là rien qui doive surprendre. Le problème est ailleurs : dans les représentations du droit que telle communauté savante va prêter à une autre, pour établir, tout à fait logiquement d’ailleurs, la supériorité de son point de vue. Faut-il le préciser ? Ce qui est ici porté à l’attention du « socio-juriste » vaut de la même manière pour ceux qu’A.-J. Arnaud appelle les « juristes dogmaticiens » ! Pour le dire d’un mot, cette perception académique supposée  [61] d’un droit tout entier rabattu sur la notion de loi et n’agissant que d’en haut sur un mode toujours rigide et obligatoire, jusqu’où est-elle la marque de la doctrine universitaire ? À supposer que l’on puisse parler au singulier d’une doctrine universitaire  [62]  ! La banalisation pédagogique de l’image de la pyramide des normes hiérarchisées ne saurait être confondue avec l’influence réelle du modèle kelsenien  [63]  : la doctrine française du droit lui demeure très largement étrangère et le brouillage accru de la ligne hiérarchique qui résulte de la mondialisation et de l’européanisation du système juridique ne fait qu’accentuer cette distance  [64] . Mais Paul Amselek n’avait pas attendu ces événements pour le dire dans ses « Réflexions critiques autour de la théorie kelsenienne de l’ordre juridique »  [65] . Avant lui encore, André Hauriou pouvait décrire les avancées du « droit administratif de l’aléatoire »  [66] , et Lucien Sfez montrer, à travers ce qu’il appelait le droit de « l’administration prospective »  [67] , la constitution d’une nouvelle rationalité juridique.

Au delà d’une modélisation réductrice de la pensée académique des juristes, c’est sur ce qui se joue dans les mutations juridiques en cours que la réflexion mérite d’être conduite. Avant même de faire retour sur le processus de fragmentation des modes de production du droit autour duquel A.-J. Arnaud organise son livre, il faudrait pouvoir dissiper certains des malentendus que des conceptions différentes de la juridicité sont toujours susceptibles d’aggraver. Ainsi en est-il de cette thèse développée par Charles-Albert Morand  [68] et que l’auteur reprend à son compte, selon laquelle les politiques publiques se déploient désormais dans un espace jadis saisi tout entier par le droit : « les politiques publiques ou les programmes d’action suppléent le droit étatique au sens strict au moment où elles prennent le pas sur lui dans la mise en place d’une régulation sociale »  [69] . Qu’il y ait dans la mise en œuvre des politiques publiques un mode de pilotage profondément renouvelé de l’action publique que l’on désigne sous le terme de « gouvernance », personne n’en disconviendra ! Mais le juriste aurait-il du mal à reconnaître « son » droit dans cette gouvernance-là ? Sûrement pas ! Sauf à lui prêter une conception du droit qui s’épuise dans le modèle de la loi ! En quoi la participation directe d’acteurs privés à la production négociée de politiques publiques serait-elle une marque de « débordement » du vieux champ juridique ? Il y a belle lurette que le droit de l’administration compose avec le contrat et les formes conventionnelles de direction des conduites collectives : directives, recommandations et autres formes de planification indicative  [70] . La mise en opposition : politiques publiques ou droit, laisse supposer par ailleurs que les premières tendraient à ne plus rien devoir au droit, alors même que le marquage juridique est l’une de leurs propriétés identitaires  [71] . C’est le même type de malentendu entre le Juriste et le Sociologue que l’on retrouve derrière l’image de la « grève du droit »  [72] . L’auteur ne désigne pas par là un espace social d’où le droit se serait retiré, mais « un monde qui retourne au contrat ». Et là où le juriste va reconnaître la voie juridique « normale » de recomposition des rapports entre les appareils publics et leur environnement social, il va voir pour sa part un processus au terme duquel « le mode légitime de dire le droit se retire ».

Reste, si l’on peut ainsi s’exprimer, la question du pluralisme juridique. Même portée sur le seul terrain du droit interne  [73] , elle est de taille ! On retrouve avec elle l’affaire du décentrement de l’État  [74] . Ce phénomène en effet n’est pas simplement à l’œuvre dans la société internationale où, du fait de l’effacement des frontières, la décision juridique tend à échapper au contrôle des gouvernants. Il se propage sur le territoire des États. Là, stimulée par des politiques de décentralisation, de déconcentration ou encore de délocalisation, la multiplication des lieux de production normative contribue à la fragmentation du pouvoir de dire le droit, au détriment du Centre. Si rien ne permet de mettre cette thèse en cause, l’expérience juridique française invite à en faire un usage modéré et à en marquer clairement les limites. On ne peut ignorer qu’à travers la décentralisation, quand bien même elle résulte de la révision constitutionnelle de mars 2003, c’est toujours le Centre qui parle et agit. Autant le nouveau discours juridique de l’État, celui de l’« Acte II », vaut incitation à prendre au sérieux les changements institutionnels qu’il informe, autant il importe de n’en point « dramatiser » la portée : le Centre n’est pas en train de se constituer en fonction dérivée du « local ». Les bonnes raisons ne manquent pas, c’est certain, au soutien du discours du décentrement ou de la perte de centralité de l’État. Mais est-il indifférent de préciser qu’il s’agit de stratégie étatique ? Autrement dit que le Centre est celui-là même qui reste seul en mesure de s’auto-définir. Même mieux dotées et juridiquement revalorisées, les périphéries sont condamnées à se construire dans une référence obligée et persistante au Centre. De cette topographie, le cas français reste exemplaire, car les collectivités territoriales y sont loin de disposer de la compétence de leurs compétences. Pour cette raison majeure, non seulement elles ne peuvent ignorer le droit du Centre, mais à travers leurs pratiques décisionnelles elles sont chargées d’en assurer la diffusion. En se redéployant sur le territoire, l’État n’abandonne pas aux collectivités territoriales un espace juridique dont il garde la maîtrise. Certes, l’expérience française n’est pas si aisément transposable  [75] , mais elle montre que les idées de fragmentation du pouvoir de dire le droit et de polycentrisme juridique peuvent s’y heurter à de sérieuses résistances ! Même lorsqu’elles trouvent des réponses de type institutionnel, les poussées décentralisatrices ne traduisent pas nécessairement un « morcellement de la puissance publique »  [76] . C’est moins dans la figure de l’« État creux » se vidant par son Centre que se réfléchit la promotion du « local », que dans celle de l’« État rusé », même si cette « mètis » étatique n’est pas sans risque, car ce « local » ouvert par et dans le droit de l’État peut finir par échapper plus ou moins au Centre.

On voit à partir de cet exemple combien reste délicate la fixation du seuil à partir duquel se repère l’émergence du pluralisme juridique. Le même type d’interrogation pourrait s’appliquer au cas des « autorités administratives indépendantes » et autres « agences régulatrices » qui, écrit A.-J. Arnaud  [77] , « jouent un rôle majeur dans la production quotidienne de droit, tout en tendant à en changer la nature. Leur existence ajoute, en effet, de l’ambiguïté à la distinction de l’espace public et de l’espace privé. Cette multiplication d’agents normatifs ne fait qu’augmenter l’imbroglio des ordres juridiques et non-étatiques ». L’analyse juridique de ces institutions hybrides permet-elle d’affirmer qu’avec elles on bascule du côté d’une nouvelle rationalité juridique ? Il est difficile au juriste de voir dans leur office une forme de régulation « à part », qui ne relèverait plus de l’État  [78] . Une analyse minutieuse du droit de leur contentieux montre en tout cas à quel point leur particularisme institutionnel tend à se réduire  [79] . Pour informer en profondeur ces malentendus sur la notion de changement juridique, vous trouverez, à coup sûr, des perceptions différentes des relations de l’État et du droit. L’écart entre le droit du juriste et celui du « socio-juriste » atteint ici sa plus grande tension : l’un continue de lire dans le droit administratif l’une des figures majeures des montages étatiques (n’a-t-on pas affirmé qu’il avait constitué en France le vrai droit politique de l’État ?  [80] ), l’autre y découvre les signes d’une juridicité plurielle échappant pour partie à l’État  [81] . Mais le traitement de ce grand écart justifierait à lui seul, on s’en doute, une autre étude !

III.2. Sur la stratégie de changement « imaginée » par A.-J. Arnaud ?

« Gouvernants sans frontières » ne peut se lire ni comme un livre de soutien, ni comme un livre de dénonciation de la globalisation. Son auteur fait le choix d’une tout autre posture : sans illusion sur le phénomène qu’il étudie, il entend penser le changement tel qu’il s’est déjà accompli. Si « son » juriste refuse de se transformer en « homme d’affaires » désireux de mettre le droit au service de ce nouveau monde, il ne regarde pas non plus du côté d’une pensée critique qui confinerait « ses disciples dans la contestation »  [82] . Ce n’est pas la volonté de résister qui l’anime, mais celle de l’agir. La globalisation n’est ni mauvaise, ni vertueuse. Elle s’est imposée, y compris juridiquement, pour le meilleur et pour le pire, et les effets qu’elle génère seront donc, selon les cas, tenus pour négatifs ou positifs. Telle est la configuration dans laquelle A.-J. Arnaud inscrit sa réflexion : quel droit concevoir pour un monde qui est en train d’en finir avec la modernité ? Plutôt qu’une interrogation de ce programme, dans son économie et ses finalités – pour être légitime, pareille opération supposerait la déclinaison au moins implicite d’un autre projet –, il me semble que la logique du débat esquissé ici impose de regarder ailleurs, du côté des grandes « figures » juridiques – il ne s’agit bien sûr pas d’auteurs de référence mais de montages théoriques – que sollicite et fait travailler le raisonnement. Deux d’entre elles me paraissent spécialement se prêter au commentaire.

Évoquons tout d’abord la complexité des relations qui s’établissent dans le texte entre la raison juridique et la rationalité marchande. Il y est question tout à la fois d’un droit qui gagnerait en efficacité s’il s’ouvrait sur le monde de l’économie et savait s’approprier le langage économique et des dangers d’une instrumentalisation économique du droit. Nous voilà en plein cœur de la recomposition contemporaine du champ juridique. Le phénomène est partout sensible : dans l’évolution de la règle juridique dont la forme emprunte de plus en plus à la structure de l’échange entre producteurs ; dans les transformations de l’office du juge qui doit se faire économiste-expert pour donner tout son sens au droit de la concurrence  [83]  ; et jusque dans les rapports des agents économiques à la juridicité puisque celle-ci rentre comme jamais dans les calculs stratégiques de l’entreprise  [84] . Ainsi les sciences du juridique peuvent-elles difficilement être tenues à l’écart de ce mouvement dominant que Bruno Jobert résume d’une formule : « La science économique devient la discipline structurante des sciences sociales »  [85] . Comment le juriste peut-il se situer dans cette immense affaire d’ouverture du droit à l’économie ? S’il a quelques bonnes raisons de croire au renouvellement de sa discipline par la raison économique  [86] , il aurait bien tort de ne pas prendre très au sérieux l’hypothèse contraire. Car nous n’en sommes déjà plus au stade où le droit se charge d’économie pour mieux discipliner la dynamique du marché. C’est bien ce dernier qui finit par se faire droit. Le modèle de l’agent économique rationnel s’étend à l’ensemble des composantes de la vie sociale, droit compris. Et la relance actuelle du questionnement juridique doit beaucoup à une entreprise globale de ré-évaluation du droit du point de vue de ses propriétés économiques, sachant que l’expression désigne l’adaptation de la règle et du raisonnement juridiques aux exigences du marché. Tel est le sens des variations que la doctrine des publicistes français multiplie sur le thème récurrent de la crise du droit administratif. Ce dernier n’a-t-il pas d’emblée toutes les chances d’être désormais perçu comme un système contre-productif ? N’est-il pas porteur de ces catégories qui furent précisément construites dans le but de soustraire aux lois du marché certaines fonctions ou pratiques sociales ? Le fameux service public « à la française » ne relève-t-il pas d’une problématique de ce genre ? Avec lui s’accomplissait  [87] une manière d’échange dont la notion de « pacte républicain »  [88] se voulait l’expression : la paix sociale ne s’obtient qu’au prix d’une négociation permanente sur la part de « territoire » qu’il convient de tenir à l’écart de la logique marchande  [89] . Considéré par notre droit comme le support d’un espace juridiquement indisponible aux relations commerciales, le domaine public appartient lui aussi à ces catégories promises à de prochaines révisions, dès lors qu’il compromet le développement spatial du marché  [90] . Devenant la voie normale d’accès à l’intérêt général, ce dernier ne peut que faire bouger la vieille ligne de partage entre les sphères publique et privée. Derrière ces quelques constatations, une seule et même interrogation : cette évaluation du droit à l’aune de l’économie, qui se donne pour nécessaire, n’est-elle pas le signe d’une dépréciation, et non d’un enrichissement, de l’identité juridique  [91]  ?

Dans l’autre grande figure juridique que met à l’épreuve l’ouvrage d’A.-J. Arnaud, c’est la relation du droit au fait qui se trouve sollicitée. Il est alors plus spécialement question de la portée pratique d’une stratégie de changement déclinée par un juriste. Dans quel(s) contexte(s) le droit peut-il se faire porteur du changement ? J’en viens, par cette ultime interrogation, à la problématique de la réforme avec laquelle A.-J. Arnaud achève son travail. La force de la démonstration, ici peut-être plus encore qu’ailleurs dans le livre, ne peut qu’intimider le lecteur. Celui-ci s’oblige donc à quelques observations, sachant qu’elles ne prennent sens qu’à la marge du texte.

L’autre politique que l’auteur appelle de ses vœux – lui parle plutôt de « gouvernance » – repose sur le sentiment qu’au bout du compte la globalisation favorise l’ouverture des possibles. Ce qui peut s’énoncer ici en termes d’ouverture, se décline ailleurs, et avec la même légitimité, sur le registre de la clôture. Aucune certitude ne s’impose donc vraiment. Pas même pour A.-J. Arnaud qui réalise une sorte de pari sur la démocratie à venir, choisissant de faire « comme si »  [92] d’ores et déjà la citoyenneté tirait profit d’une mondialisation qui en favorise le renouvellement critique, en faisant craquer les cadres juridiques dépassés de la moderne « représentation ». Reste que ces formes inédites de démocratie participative dont il y a lieu d’observer l’éclosion sont difficilement imputables au mouvement même de la mondialisation. Elles s’inventent souvent bien au contraire en réaction contre la propension actuelle à lire l’action publique dans le prisme unique du marché. Disons, pour faire court, qu’étrangère à cette démocratie qui ne s’accommode plus des cadres classiques du contrat social, la globalisation la rend plus nécessaire que jamais. Mais, me dira-t-on, la plus grande implication des gouvernés ne fait-elle pas désormais partie des nouvelles manières de penser le « bon gouvernement »  [93]  ? Évidemment, les gouvernés seront d’autant plus sollicités, et encouragés à la citoyenneté, que celle-ci sera perçue comme un moyen, parmi d’autres, d’accroître le rendement de l’action publique !

Mais venons-en, pour finir, aux conditions juridiques de réalisation du programme lui-même, puisqu’aussi bien les réformes préconisées par l’auteur supposent des changements constitutionnels. « Il faudra vraisemblablement, note A.-J. Arnaud, en arriver à imaginer des constitutions démocratiques […] »  [94] . Ici, il est bel et bien question de stratégie. Comment penser cette nécessaire ré-écriture démocratique de la Constitution ? Est-elle envisagée pour rendre possible le changement ? On attend alors des formes nouvelles de la Constitution qu’elles servent par anticipation des pratiques de « gouvernance » renouvelées. Intervient-elle dans le processus de l’innovation politique pour lui donner après coup forme et substance juridiques ? Admettons que le changement constitutionnel soit la conséquence obligée du mouvement même d’une société civile portée à expérimenter des modalités de participation directe à l’élaboration des choix publics. Ainsi s’accompliraient la consécration et la formalisation juridiques du partage dont dépend désormais l’action publique, entre les actes de gouvernement proprement dits, et les actions de gouvernance. Supposons maintenant que le travail de ré-écriture du texte constitutionnel soit l’œuvre voulue des gouvernants. Les mots du droit ne seront-ils pas alors choisis pour définir les limites admissibles des ré-agencements institutionnels ? Fort de la dernière expérience française de révision du Texte fondamental, le juriste ne manquera pas de prononcer en cette matière d’édifiantes leçons. Voilà qui démontre toutes les ambiguïtés, sinon tous les pièges, d’une mise en scène constitutionnelle à laquelle le public est convié à titre de spectateur. Tout se passe alors comme si la ré-écriture du droit, se suffisant à elle-même, épuisait toutes les virtualités de la réforme  [95] . Qu’il faille au changement trouver son inscription juridique, voilà qui n’est guère discutable. Pour autant la promotion de la démocratie participative peut difficilement emprunter des formes juridiques auxquelles la Constitution donnerait vie, du moins tant que le modèle d’une démocratie représentative où se légitime le cumul des mandats restera la référence commune des élites politiques.

Au principe même des quelques interrogations soulevées ci-dessus, il y a toute l’incertitude de celui qui les porte, liée à cette sorte de suspension du sens que la mondialisation n’en finit pas d’entretenir  [96] . Quoi de plus « post-moderne » que cette situation impossible ?

Jacques Caillosse
Centre d’Études et de Recherches
de Science Administrative (CERSA),
Université Paris II Panthéon/Assas

Hellmann Kai-Uwe et Schmalz-Bruns Rainer (sous la dir.), Theorie der Politik. Niklas Luhmanns politische Soziologie, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 2002, 320 p.
Luhmann Niklas, Macht, Stuttgart, Lucius & Lucius, 3e éd., 2003, 156 p.

La sociologie politique de Niklas Luhmann :
État, théorie sociale et sémantique du pilotage

Martin Heidegger affirmait dans une interview au magazine Der Spiegel que la cybernétique était en train de remplacer la philosophie  [97] . Déjà Karl Marx avait perçu que l’industrialisation avait des conséquences profondes sur l’humain : la concurrence n’était plus seulement instaurée entre les hommes ; désormais il existait une rivalité homme/machine, qui transformait l’homme en machine  [98] . La philosophie conservatrice a consacré à la critique de la technique des développements récurrents : l’homme se sent menacé par un mouvement qui est son propre fait et dont il ressent que la maîtrise lui échappe. On abandonne la théorie d’une machine libératrice de l’homme, comme chez Adam Smith, qui narre l’invention d’un procédé technique par un jeune homme qui voulait se libérer du travail pour jouer avec ses compagnons  [99] . À présent s’impose la théorie d’une technicisation qui se répercute sur les façons de penser.

La théorie de la société de Niklas Luhmann rend le propos de Heidegger prémonitoire : il s’agit précisément de l’application à la théorisation du social des apports des sciences les plus récentes comme la neurobiologie ou la cybernétique. Cependant, l’œuvre de Niklas Luhmann opère un retournement des problématiques traditionnelles. L’analyse de la société peut être développée par application à l’homme et au social du paradigme de la machine. La question traitée de façon poétique, et en vérité assez obscure, par Heidegger de savoir « qu’est-ce que penser ? »  [100] se trouve clairement explicitée à travers l’idée que la pensée n’est autre qu’une forme complexe de traitement de données : l’homme comme organisme biologique ou la société comme système complexe peuvent être étudiés du point de vue de la théorie des machines comme instruments de traitement de l’information. Il n’y a pas lieu de déplorer cette situation : en effet, la contrepartie du désenchantement de l’homme est une explication englobante, et d’une systématicité sans précédent, des manifestations de l’humain.

Il convient d’attirer l’attention sur un livre collectif intitulé Théorie de la politique : la sociologie politique de Niklas Luhmann. Cet ouvrage regroupe les contributions d’auteurs issus de la science politique. Ces contributions relèvent de diverses perspectives. Les unes sont des études concernant la genèse de la conception développée par Luhmann et apparaissent comme des études relatives à l’œuvre de Luhmann. Certaines contributions comportent une critique de sa théorie. D’autres mettent en évidence l’importance de l’approche proposée par Luhmann pour la théorie politique et l’utilité de sa conception. En même temps reparaît l’ouvrage Macht (Le Pouvoir), publié pour la première fois en 1975, qui pose les bases de la sociologie politique de Niklas Luhmann à travers la théorie des rapports de pouvoirs comme relations de communication.

Longtemps, la tradition occidentale a cru que l’humanité était d’essence politique. Elle tendait à la concevoir comme une association volontaire et rationnelle de sujets pensants. Aujourd’hui les choses ont changé. La théorie politique peut être analysée comme un jeu de langage (I). Telle qu’elle est conçue traditionnellement, on peut restituer l’esprit de la pensée politique en la décrivant comme mythologie du pilotage (II). Cependant, une rupture décisive apparaît à travers la théorie sociale, aux XVIIIe et XIXe siècles. Avec Thomas Malthus ou Karl Marx, par exemple, on commence à douter du caractère « pilotable » de la machine sociale (III). Aujourd’hui, sous l’angle de la science, même si la mythologie du pilotage demeure, pour ainsi dire, comme croyance populaire (« Que fait l’État ? »), la théorie sociale peut difficilement s’en tenir à une telle approche. La sociologie politique de Niklas Luhmann contribue à poser le problème de la politique et de l’État d’une nouvelle façon au plan de l’épistémologie (IV) et du point de vue d’une analyse fonctionnelle (V).

I. Les apports du tournant linguistique :
la politique, de l’ontologie à la sémantique

Le point de départ de la sociologie politique de Niklas Luhmann est constitué par la philosophie du langage. Luhmann prend au sérieux les acquis du tournant linguistique. On connaît la formule de Hölderlin, reprise par Heidegger, selon laquelle « l’homme habite en poète sur cette terre »  [101] . Dans le contexte de l’herméneutique philosophique, elle signifie que le langage est la condition de toute connaissance. L’« Être » n’est qu’un « horizon » du langage. À travers la philosophie de Heidegger se profilait la disparition de la problématique centrale de ce que Luhmann appelle la sémantique de la vieille Europe : le code Être/non-Être (Sein/Nichtsein)  [102] , hérité de Parménide. Les sciences du langage (linguistique, sémiotique, etc.) poursuivent, à leur façon, le travail accompli par l’herméneutique philosophique. La problématique existentielle du sens se trouve résorbée en sémantique : la question n’est alors pas de donner du sens, mais de comprendre comment fonctionne le sens. Ludwig Wittgenstein, dans Les investigations philosophiques, avait exprimé ce dont il s’agit à travers sa théorie des jeux de langage  [103] . Le langage apparaissait non pas comme description du réel, comme l’idéal en avait été présenté dans la Tractatus logico-philosophicus  [104] , mais en tant que structuré autour d’une fonction pragmatique. La philosophie analytique anglo-saxonne a fait de ce type de méthodes le fondement de sa démarche. De même, la philosophie pragmatique américaine oriente les questions de la problématique de la vérité à la problématique de l’utilité ou de l’efficacité  [105] . Ainsi, derrière les problèmes philosophiques se jouent en réalité des questions liées au langage, des phénomènes sémantiques. On observe un déplacement des problématiques de l’ontologique à la sémantique. On a pu concevoir la sémantique comme une partie de la problématique philosophique, c’est-à-dire comme une étape vers la réalisation de l’ontologie. C’est la théorie de l’Être comme horizon dans l’herméneutique philosophique. À présent, ce qui apparaît, c’est une résorption de l’ontologie dans la sémantique : pour dire les choses dans les termes de la théorie de Luhmann, la vieille question de l’Être apparaît comme le versant d’un code linguistique : le code Sein/Nichtsein. Ainsi, le tournant linguistique débouche sur la désontologisation de toutes les problématiques. En termes de sociologie, ce qu’on appelait traditionnellement et de façon emphatique la pensée apparaît aujourd’hui comme une production sociale fonctionnelle et historique, analysable en termes concrets de traitement de l’information. Par exemple, le droit ne poursuit pas un idéal, d’ailleurs indéfinissable, de justice, mais il s’inscrit dans un processus historique de stabilisation de la société. Vérité, justice, amour, etc. doivent être réintégrés à leur fonctionnalité sociale concrète.

La sociologie politique de Niklas Luhmann participe de la désontologisation de la politique. À travers une théorie de la communication, l’œuvre de Niklas Luhmann vise à mettre l’accent sur le fait que l’étude des domaines tels que le droit ou la politique présuppose d’y voir avant tout des systèmes de communication – à savoir, selon l’expression fameuse de Ludwig Wittgenstein, des jeux de langage. C’est cette réalité que Niklas Luhmann désigne à travers la notion de sémantique, qu’il applique aux divers domaines de la vie sociale. La politique ou le droit, par exemple, n’ont pas de réalité transcendant les phénomènes de sens désignés à travers le concept de sémantique. Une telle approche vise à proposer une explication globale du social. Ce qu’il convient de dégager, c’est donc le contenu de la sémantique de la politique. La philosophie politique grecque, à travers Aristote, nous a légué un ensemble de concepts qui ont structuré cette sémantique. L’idée est que l’humanité est organisée autour de la cité (polis), selon la formule ressassée par des générations de philosophes et de juristes, aux termes de laquelle l’homme est un « animal politique » (zôon politikon). La formule d’Aristote signifie que l’homme ne peut vivre qu’à travers la forme de la cité. En effet, l’individu est tributaire d’autrui : il ne peut subsister seul dans la nature. La condition d’existence de la cité est ce que les Grecs appellent kratos ou archè, ce qu’on appelle aujourd’hui gouvernement. Sur cette base est élaborée la fameuse théorie dite des régimes politiques, qui décrit les différentes formes d’organisation du principe du gouvernement. Toutes les organisations politiques constituent des modalités d’application de ce principe. Tous les concepts en la matière sont forgés autour des termes archè ou kratos : monarchie, aristocratie et démocratie constituent les trois formes essentielles de l’organisation humaine  [106] . La sémantique aristotélicienne sera reproduite de la façon la plus fidèle jusqu’au XIXe siècle. Il est étonnant, d’ailleurs, de constater que parmi les grands philosophes politiques on ne trouve pas de remise en cause radicale de cette conception. La plupart des auteurs s’entendent pour dire qu’il existe trois formes essentielles d’organisation politique, qui peuvent être aménagées ou combinées de diverses manières : le gouvernement par l’ensemble du peuple, par une minorité ou par un seul. Ce système de représentations ne disparaît qu’avec l’État-nation au XIXe siècle. À partir de cette époque, la structuration de la société autour d’États couvrant de vastes ensembles de territoires et de population, voire d’États coloniaux se partageant la planète, rend obsolètes les vieilles classifications. Dès lors apparaît la sémantique de la démocratie de masse, avec des formes particulières, comme les idéologies totalitaires, ou la théorie de l’État de droit démocratique  [107] . Les théories politiques contemporaines restent cependant organisées autour de la thématique du gouvernement, dont l’origine archaïque transparaît encore dans le concept, aujourd’hui universalisé, de démocratie. Dans le monde bipolaire de la guerre froide, on traitait volontiers des systèmes totalitaires socialistes comme des démocraties populaires, ce qui représente un empilement tautologique de références à la notion de peuple assez surprenant aujourd’hui.

L’introduction de Theorie der Politik pose les questions essentielles. Il y a chez Luhmann une remise en cause radicale des schémas aristotéliciens (p. 11 et suiv.)  [108] . Jusqu’au XIXe siècle a dominé l’idée de la société comme politique. Il sera montré ultérieurement comment et pourquoi cette vision des choses a été bouleversée. Il est à noter que l’on trouve les derniers feux de la domination absolue d’une telle perspective chez Hegel (p. 40)  [109] . Cette idée reste cependant ultérieurement vivante, au moins de façon résiduelle, par exemple, chez Carl Schmitt : c’est « la politique comme domaine de tous les domaines » (Gebiet aller Gebiete) (p. 39). Aujourd’hui, un défenseur d’une telle perspective est Jürgen Habermas, avec son fameux patriotisme constitutionnel (Verfassungspatriotismus) (p. 40). Niklas Luhmann préfère traiter le problème de la sociologie politique à travers le concept de pilotage (Steuerung) qu’à travers le concept connoté de gouvernement. Sous cet angle, la sociologie politique de Luhmann se présente comme une critique du pilotage (p. 13 et suiv.). La théorie politique, et plus particulièrement la théorie de l’État, exprime l’utopie du pilotage : celle-ci s’est trouvée exacerbée à travers le socialisme d’État (Staatssozialismus) (p. 171)  [110] ou dans l’idéologie fasciste (p. 145)  [111] . La sociologie politique de Luhmann apparaît alors comme démystification ou désenchantement de l’État (Entzauberung des Staates) (p. 138). La critique du pilotage est rendue possible à partir du moment où l’humanité s’autodécrit en tant que société et non plus en tant que cité ou État. La question peut ainsi être posée de savoir si la société est susceptible d’être dirigée. La théorie politique devient la fiction d’une direction de la société : elle constitue une « autodescription utopique » (utopische Selbstbeschreibung) (p. 189), notamment à travers l’idéologie de la démocratie de masse (p. 194)  [112] . Cela explique l’étrange manie du pilotage (p. 166)  [113] qui caractérise l’État contemporain. La sémantique de la politique postule que la société est quelque chose qui doit être dirigée. Dans la conceptualisation grecque, la seule alternative au gouvernement (kratos ou archè) était l’anarchie, à savoir, précisément, l’absence de gouvernement (an-archè). D’un autre côté, la notion de pilotage n’est pas étrangère à la tradition politique. Elle est profondément liée à la théorie du gouvernement. Le terme gouvernement vient en effet du latin gubernare, lui-même issu du grec kubernaô, qui désigne le fait de piloter, par exemple, un navire. La théorie dite cybernétique désigne la science du pilotage des machines, avec l’idéal de machines qui s’autopilotent (ordinateurs, robots). La cybernétique sociale, ou sociocybernetics, applique à la société ou à des sous-ensembles sociaux la théorie des machines. Le problème du pilotage peut comporter deux volets. D’une part, il y a l’étude du pilotage spontané et, pour ainsi dire, inconscient, des systèmes sociaux, qui fait partie de leur Autopoiesis, à savoir leur caractère autocréateur. Dans cette perspective, on peut dire que les systèmes sociaux s’autopilotent, à travers les évolutions sociales. Il est possible d’évoquer à cet égard, par exemple, le passage de l’État libéral à l’État social, qui constitue une adaptation à un ensemble d’évolutions de l’environnement, notamment technologique et économique, de la politique comme système social. D’une autre nature est la théorie politique du gouvernement, qui constitue une autodescription (naïve) de la politique comme système social et donc une autodescription partielle de la société. Elle constitue une production de la politique comme sémantique. C’est sous cet angle que sera examiné ultérieurement le problème du pilotage.

Dans Die Gesellschaft der Gesellschaft [La société de la société] (1997), Luhmann présente sa réflexion comme une critique globale de la sémantique de la vieille Europe  [114] . L’idée est que l’essentiel des outils conceptuels que nous utilisons sont le produit de la mise en place progressive de systèmes de communication à vocation fonctionnelle. La politique ou le droit, par exemple, comme systèmes sociaux, permettent de traiter, d’un point de vue fonctionnel, un certain nombre de problèmes que Luhmann appelle « attentes sociales » (soziale Erwartungen). La politique répond au besoin de décision, le droit au besoin de normes, etc. Dans Die Politik der Gesellschaft [La politique de la société] (2000)  [115] , il esquisse l’histoire de la mise en place de la sémantique du politique. Dans les développements qui suivent, il s’agit de montrer l’importance de la théorie de Luhmann en mettant en évidence qu’elle est le produit d’une lente maturation de l’autodescription de la société. Au départ, dans la tradition aristotélicienne, la politique (éventuellement comme branche de la théologie) dispose d’un monopole de description du social. Cela représente une période qui dure jusqu’au XVIIIe siècle. À partir du XVIIIe siècle, l’autodescription sociale devient plurale, à travers une critique méthodique de la politique. Aussi, la théorie de Luhmann ne surgit pas ex nihilo. Elle constitue l’aboutissement d’un vaste mouvement de démarcation vis-à-vis d’un ensemble de croyances naïves qui n’est nul part mieux explicité que dans la philosophie politique de Thomas d’Aquin. Toutefois, l’effort de Luhmann consiste à mettre en évidence que les croyances naïves relatives à la société, à travers les mythologies juridiques ou politiques, ne vont pas disparaître sous les coups de la critique : au contraire, la sémantique du politique doit demeurer comme autodescription de la politique comme système social. C’est ce qu’il exprime à travers sa théorie de la différenciation fonctionnelle du droit et de la politique. Cela signifie qu’une analyse scientifique de la société explique les schémas naïfs des analyses juridiques ou politiques, mais ne saurait s’y substituer. Car ces analyses ont un rôle fonctionnel qui, en tant que tel, est indépassable. Ainsi, on ne saurait empêcher les juristes de croire que la constitution est le fondement normatif de l’ordre social, même si de nombreux exemples nous montrent l’impuissance de la normativité juridique face au social : par exemple, les résistances de la société mondiale au concept d’État de droit. La théorie politique, quant à elle, est construite autour du concept d’État. L’apothéose de ce concept est sans doute l’avènement de l’État national (p. 261)  [116] , qui s’esquisse déjà dans l’« absolutisme éclairé »  [117] . C’est un État qui s’assigne la mission d’assurer le bonheur et la prospérité de ceux qui sont appelés d’abord sujets, puis citoyens (p. 261). À travers l’idée d’une pluralité de sous-systèmes sociaux concurrents au sein de la société (économie, droit, religion, etc.), Luhmann insiste sur le fait que la fonction de pilotage rencontre des limites. C’est pourquoi on parle de sa critique comme d’un pessimisme du pilotage (Steuerungspessimismus) (p. 177).

II. La mythologie du pilotage comme sémantique de la vieille Europe  [118]

Il convient d’évoquer l’origine de la sémantique politique de la vieille Europe. Le transfert des concepts grecs jusqu’à nos jours est issu de la philosophie chrétienne médiévale. Les philosophes médiévaux ont deux sources essentielles : la théorie politique d’Aristote et celle d’Augustin. La théorie politique a joui d’un grand privilège comme système autodescriptif de la société. Elle est tributaire d’un ensemble de représentations d’une fixité étonnante dans l’histoire de la pensée. La première théorie, comme il a été dit, peut être englobée sous la thématique du mythe du kratos. C’est l’idée que la société politique exige une direction. Il s’agit de la théorie aristotélicienne, exposée dans la Politique (IVe siècle avant J.-C.), de l’homme comme zôon politikon (animal politique) : l’humanité exige une forme de gouvernement, ce qu’on appelle en grec archè ou kratos. À ce titre elle n’a pas le choix. Elle se trouve soumise au code binaire gouvernement/anarchie. Sur cette base est théorisée la classification des régimes politiques : monarchie ou monocratie, aristocratie et démocratie, telles sont les grandes formes de régimes politiques. Un tel système mériterait d’être discuté sur le fond. Toutefois, c’est une chose toujours étonnante que de constater que les grands auteurs, jusqu’à Rousseau, ont repris ce schéma avec une grande fidélité. Il faut y voir une conséquence de l’aristotélisme médiéval plus que, selon une conception romantique, un héritage des Grecs. Un autre des grands fondateurs de la sémantique de la politique est Augustin. Sa théorie reprend des aspects de la théorie politique grecque. Mais désormais la question du gouvernement est soumise à l’éclairage de la question du Salut chrétien. Augustin s’en prend, non sans une certaine violence, à la critique de la politique par les penseurs de son époque. Parmi les adversaires de sa conception, il place les astrologues, à savoir ceux qui pensent que le destin des hommes, et donc de la cité, est inéluctable. Dans une telle perspective, la politique cesse d’être un problème en soi. Les astrologues représentent un courant de pensée enclin au retrait vis-à-vis du monde et à la spéculation passive, qui s’exprime dans certains courants gnostiques  [119] . On trouve notamment l’idée que le monde est la proie de forces mauvaises, et que la politique est le reflet de cet état des choses. Le De civitate dei (427) donne une description précise de cette ambiance intellectuelle (livres V et XII). On a fait d’Augustin, en l’opposant à Thomas d’Aquin, à juste titre, un pessimiste de la politique. Cependant son pessimisme est moins marqué que celui de ses adversaires mentionnés plus haut. La conception des astrologues est dangereuse, pour Augustin, car elle conteste le libre arbitre de l’homme et la possibilité de choisir le Salut. La dignité de l’homme (livre XII) réside précisément dans la liberté. Et si Augustin distingue la cité de Dieu et, selon ses termes, la « cité d’ici-bas », vouée à souffrir un éternel supplice avec le Démon (livre XV. I), de même que chaque homme peut choisir entre le bien et le mal, la cité terrestre suppose aussi un libre arbitre. La cité terrestre, à l’image de l’homme, est divisée. « La nature viciée par le péché enfante les citoyens de la cité terrestre, et la grâce qui délivre la nature du péché enfante les citoyens de la cité céleste » (livre XV. II)  [120] . La mort seule, pour la cité terrestre comme pour l’homme individuel, permet l’accomplissement. Ainsi la possibilité d’une direction de la cité est-elle un élément central de la théorie politique d’Augustin. Les philosophes issus de la tradition augustinienne, comme Pascal, admettent tout à la fois l’imperfection et la nécessité de l’ordre politique, c’est-à-dire du gouvernement  [121] . Augustin représente la synthèse de deux traditions méditerranéennes. Il fonde la grande tradition théologico-politique en liant le problème de la politique et celui du libre arbitre nécessaire à la doctrine du péché originel. Dès lors que la question politique est replacée dans le contexte de l’eschatologie chrétienne, l’alliance de l’aristotélisme et de l’augustinisme a un effet proprement multiplicateur. Ainsi, c’est à travers la théorie chrétienne du libre arbitre et du péché que la doctrine aristotélicienne du kratos se trouve transportée, jusqu’à nos jours, dans l’imaginaire occidental.

La pensée politique de Thomas d’Aquin correspond à un renouvellement des perspectives en Europe, lié à la redécouverte d’Aristote au XIIIe siècle. La conception augustinienne de la politique était négative. Le principe de gouvernement avait, pour ainsi dire, une fonction répressive : dans la meilleure des situations, il pouvait combattre le mal indéracinable dans la cité. Mais dans tous les cas, le pouvoir, même du plus cruel des tyrans, a une origine divine : il y a là la base de différentes formes de l’idéologie autoritaire. Avec Thomas d’Aquin, la politique prend un tour positif. En ce sens, sa théorie manifeste des bouleversements dans les représentations politiques, qui fondent la conception moderne de l’État. Dans son De regimine principum (ou De Regno, vers 1267), il défend la monarchie comme régime politique. La monarchie, définie comme gouvernement d’un seul (monos = seul), est la meilleure forme de gouvernement. Son archétype est le gouvernement de l’univers par Dieu. Thomas d’Aquin utilise tout un ensemble d’analogies qui permettent de montrer la cohérence entre la monarchie, dans le domaine de l’humain, et la Création. Dans la Summa theologiae (1266-1273), il préconise de tempérer la monarchie par des éléments de démocratie et d’aristocratie, selon la théorie du régime mixte issue de l’Antiquité (Aristote, Polybe et Cicéron). Un autre élément fondamental, issu d’Aristote, est le concept du bien commun   [122] (bonum commune) qui est théorisé ultérieurement sous diverses formes (common-wealth, Wohlfahrt, utilité publique, etc.). En effet, une direction politique n’est possible que si elle garantit le politique contre le non-politique, à savoir les intérêts privés. La corruption du politique s’exprime précisément dans le triomphe de l’intérêt privé, qui prélude à une désagrégation générale menant à l’anarchie. On retrouve ces éléments, avec des variantes diverses, chez l’ensemble des auteurs scolastiques. Les controverses, jusqu’à Rousseau, ne portent pas sur les concepts essentiels, mais sur les modalités de l’atteinte de la finalité intrinsèque du politique. Le succès de ce mode de pensée tient à ce qu’il était remarquablement adaptable à l’idéologie chrétienne. Les intérêts privés sont identifiés à la nature entropique du péché, et l’intérêt commun peut être assimilé au caractère salvateur du sacrifice. Ainsi, par exemple, à l’image du Christ, qui laisse verser son sang pour le Salut des fidèles, le Monarque se sacrifie au bénéfice de ses sujets. Comme le dira plus tard Frédéric II de Prusse, dans son Antimachiavel (1740), le souverain est le « premier domestique » de l’État  [123] . Tout cet imaginaire politico-théologique a laissé des marques profondes. Dans la philosophie politique contemporaine, on trouve ainsi nombre d’auteurs qui, souvent de façon inconsciente, reprennent le codage politique : individu/collectif, égoïsme/civisme, intérêt privé/public, etc. De même encore, on retrouve l’idée de la nécessité d’une direction ou d’un gouvernement du corps social. Un bon exemple de la présence d’un mode de pensée politique thomiste issu de l’aristotélisme et de l’augustinisme médiéval est l’idéologie de la haute bureaucratie française. L’ensemble du système de pensée construit par le Conseil d’État autour du concept d’intérêt général  [124] constitue une application concrète et moderne des conceptions politiques thomistes, reprises de la tradition de la bureaucratie monarchique. Mais ici, on voit bien qu’on a affaire à une exploitation utilitaire, de type pragmatique, de concepts traditionnels plus ou moins aménagés, adaptés à la démocratie de masse, sans une véritable conscience de leur origine réelle.

Dans le De regimine principum, Thomas d’Aquin, reprenant les schémas de la Politique d’Aristote, évoque la nécessité pour l’homme de vivre en communauté. L’organisation politique est une exigence pour atteindre l’autosuffisance, pour réaliser ce qu’il appelle la communitas perfecta  [125] . Pour Thomas d’Aquin, il vaut mieux que la communauté soit gouvernée par un seul que par plusieurs. C’est ici qu’il utilise la métaphore du pilotage. C’est le rôle du pilote que de préserver le navire des périls  [126] . Cette image fait partie d’une palette de métaphores souvent puisées chez Aristote. Le roi dans son royaume est comme l’âme dans le corps. Il est encore tel Dieu dans le monde  [127] . Le règne animal montre aussi l’excellence de la monarchie : les abeilles sont gouvernées par un roi  [128] , exemple que Thomas d’Aquin puise non dans l’observation de la nature, mais dans l’Historia animalium d’Aristote. La métaphore principale tient à l’idée du monarque comme image de Dieu sur terre : premièrement, Dieu a créé le monde ; deuxièmement, il gouverne le monde qu’il a créé. De la même façon, l’âme donne forme au corps, le dirige et le meut  [129] . Ainsi le gouvernement d’un roi est comme le gouvernement de Dieu et un tel gouvernement peut être comparé au pilotage d’un navire. À présent, il convient de préciser la fonction du pilotage. Il s’agit de procurer en abondance ces choses nécessaires pour vivre bien  [130] . C’est ce qu’on peut appeler la fonction économique du pilotage : en d’autres termes, le Roi a la charge de garantir l’autosuffisance de la communauté, la réalisation de la communitas perfecta. C’est cette mission qui fonde la fonction de protection de la communauté vis-à-vis des dangers susceptibles de la menacer : à savoir les dissensions internes et les menaces extérieures  [131] . Ces dangers sont le fruit de la perversité de la volonté  [132] . L’importance de la métaphore du monarque comme Dieu sur terre tient aussi au fait que le gouvernement du monde par Dieu doit servir d’exemple : comme Dieu, le monarque doit (1) pourvoir au remplacement des choses corruptibles, c’est-à-dire qu’il lui incombe de garantir le caractère continu de la création au plan social et économique, (2) promouvoir la justice par le droit, récompenser et punir, et (3) protéger la communauté contre les dangers intérieurs et extérieurs  [133] . Il convient d’insister sur le rôle matériel, qu’on qualifierait aujourd’hui d’économique, du pilotage : la cité ne peut être parfaite si elle ne dispose pas de ressources suffisantes en nourriture. La santé des habitants est un objectif essentiel  [134] . La théorie du pilotage de Thomas d’Aquin est donc un peu différente de ce qu’on pourrait entendre aujourd’hui par ce mot. Les fonctions régaliennes de l’État d’aujourd’hui, pour Thomas d’Aquin, sont des fonctions dérivées. Le pilotage social est plus global, même s’il faut tenir compte des circonstances extérieures notamment géographiques ou météorologiques  [135] . Son objectif est de façon dominante économique, le bien-être matériel étant une condition du Salut spirituel.

On retrouve la théorie du pilotage de Thomas d’Aquin chez de nombreux auteurs postérieurs, avec diverses variantes. Il faut donc retenir qu’au XIIIe siècle un bouleversement considérable des représentations a produit les schémas qui régissent encore la politique. Sa manifestation en est un réseau de métaphores qui parcourt l’histoire de la pensée politique jusqu’à aujourd’hui. On verra que la sémantique du pilotage a été critiquée, assez tardivement, de façon systématique. Cependant elle reste prégnante dans l’imaginaire contemporain, et, faudrait-il dire, souvent d’une façon inconsciente. Pour illustrer la pérennité de la sémantique du pilotage, il faut évoquer quelques auteurs. Son utilisation par Jean Bodin, dans Les six livres de la république (1576), est bien connue : « Mais tout ainsi que le navire n’est plus que bois, sans forme de vaisseau, quand la quille, qui soutient les côtés, la proue, la poupe, et le tillac, sont ôtés, aussi la République sans puissance souveraine, qui unit tous les membres et parties [de celle-ci], et tous les ménages, et collèges en un corps, n’est plus République »  [136] . On voit ici que la notion de puissance souveraine, déterminante dans l’apologie de la monarchie française par Jean Bodin, est une forme actualisée de l’archè des Grecs. Les guerres de religion ont semblé à beaucoup constituer cette tempête qui menace le navire. L’idéal que Jean Bodin présente de la monarchie est proche de la thématique dont on trouve les bases chez Thomas d’Aquin. Le réseau des métaphores du pilotage se retrouve ainsi chez de nombreux auteurs, comme un vaste ensemble de lieux communs, ressassés par la théorie comme par la pratique. L’image du navire n’est qu’une métaphore parmi d’autres équivalentes. On compare couramment le monarque à un soleil, à un berger, à un jardinier, à un père de famille, etc. Le théâtre politique de Shakespeare est, à ce titre, riche en illustrations  [137] . L’humaniste anglais Francis Bacon formule les choses avec la référence à l’aristotélisme médiéval : la politique est à l’image de l’univers, et le monarque est le premier moteur  [138] . À l’apogée de l’absolutisme français, La Bruyère dit ainsi : « Nommer un roi père du peuple est moins faire son éloge que l’appeler par son nom, ou faire sa définition »  [139] . Plus loin, il compare le monarque au berger « soigneux et attentif », dont le troupeau « paît tranquillement le thym et le serpolet » : le berger « est debout auprès de ses brebis ; il ne les perd pas de vue, il les suit, il les conduit [...] »  [140] .

Les exemples des métaphores du politique comme direction pourraient être multipliés. C’est l’idée de la société comme organisée autour d’une action volontaire et rationnelle : le modèle de la société est la relation entre l’âme, comme lieu de l’intelligence et de la volonté, et le corps, selon le schéma qu’on retrouve chez Descartes  [141] . Pour illustrer la pérennité de ce système de représentations, il est encore possible de citer Arthur Schopenhauer, qui en fournit une expression tardive. Rappelons que Schopenhauer, auteur tellement novateur sous certains aspects, est au plan de la politique un conservateur. Il défend donc la vision traditionnelle de la monarchie : « La forme gouvernementale monarchique est celle qui est naturelle à l’homme, à peu près comme elle l’est aux abeilles et aux fourmis, aux grues voyageuses, aux éléphants nomades, aux loups et aux autres animaux [...]. Toute entreprise humaine périlleuse, toute expédition militaire, tout vaisseau doit de même obéir à l’autorité d’un seul chef ; il faut qu’il y ait partout une volonté dirigeante. Même l’organisme animal est construit sur un principe monarchique : c’est le cerveau seul qui guide et gouverne, qui est l’hégémonique. » Plus loin, il ajoute : « Le système planétaire lui-même est monarchique »  [142] . On voit ici la permanence du système des métaphores politiques. L’exemple des métaphores issues de la philosophie de la nature chez Schopenhauer est loin d’être isolé  [143] . La politique apparaît comme une science inscrite dans le contexte cohérent de l’ordre des choses. Toutefois, comme cela sera montré ultérieurement, à l’époque même où écrit Schopenhauer, la mythologie du pilotage se trouve sérieusement attaquée par les sciences humaines alors naissantes, comme chez Ricardo, Malthus et Marx.

Au XXe siècle, du point de vue de la théorie sociale, la métaphore du pilotage devient un imaginaire d’arrière-garde. Dans l’intelligentsia, il est plutôt le fait d’un courant conservateur, voire réactionnaire. On rencontre alors le thème de la crise du politique. Carl Schmitt dénonce tout ce qui manifeste une critique de la traditionnelle science de l’État, telle qu’elle trouvait une expression ultime dans les Principes de la philosophie du droit de Hegel  [144] . Chez Hegel, la science de l’État était la seule théorie de la société possible. L’émergence de la sociologie et de la psychologie comme sciences entraîne une relativisation de cette soi-disant science de l’État, ou en d’autres termes, de la politique. Carl Schmitt, se considérant comme héritier de Machiavel, s’inscrit dans la tradition de « la représentation du peuple comme grand animal bigarré qu’il faut manipuler à l’aide de procédés déterminés »  [145] . Mais désormais les nouvelles conceptions scientifiques relatives à la société privent la théorie politique de son monopole de description. Dans Le concept de politique, la défense de la théorie politique par Schmitt apparaît comme un combat pour la conservation, pour un retour à l’État : l’économie comme science, par exemple, mais d’une façon générale toute la théorie sociale issue du libéralisme sont les éléments d’une idéologie anti-étatique et antipolitique  [146] . Ce n’est pas un hasard si les attaques de Schmitt sont concentrées sur le libéralisme anglo-saxon  [147] , le marxisme et la psychanalyse  [148] .

Notons que la plupart des auteurs anciens, même lorsqu’ils défendent la monarchie, comme Bodin ou Hobbes, admettent aussi, conformément à la tradition aristotélicienne, l’idée de la pluralité des formes de gouvernement. L’aristocratie ou la démocratie sont des gouvernements possibles. Les rares défenseurs de la démocratie n’échappent pas à l’idée d’une direction de la société. Spinoza, très décrié jusqu’au XVIIIe siècle, dans le contexte absolutiste, pour sa critique de la monarchie et ce qu’on interprétait comme son athéisme, mérite d’être cité. Il est l’un rares auteurs « républicains » du XVIIe siècle. D’une part, la monarchie n’est pas un régime souhaitable. Au sujet du Prince, il dit : « Peut-être Machiavel a-t-il voulu montrer aussi combien la population doit se garder de s’en remettre de son salut à un seul homme »  [149] . Il critique ainsi l’idée de la monarchie pacificatrice : « Si dans une Cité les sujets ne prennent pas les armes parce qu’ils sont sous l’empire de la terreur, on doit dire, non que la paix y règne, mais plutôt que la guerre n’y règne pas » ; « Une Cité, faut-il dire encore, où la paix est un effet de l’inertie des sujets conduits comme un troupeau, et formés uniquement à la servitude, mérite le nom de solitude plutôt que celui de Cité »  [150] . D’autre part, la monarchie comme doctrine, c’est-à-dire l’idée d’une collectivité gouvernée par un seul homme est illusoire : « La puissance d’un seul homme est bien incapable de soutenir une charge pareille »  [151] . Dans la réalité, le pouvoir ne peut être exercé que collectivement, « de telle façon que l’État que nous croyons être monarchique absolument est en réalité aristocratique »  [152] . Cependant la théorie de la démocratie  [153] , chez Spinoza, reste traditionnelle : « Nous voyons donc que chaque citoyen relève non de lui-même, mais de la Cité aux injonctions de laquelle il est tenu d’obéir et que nul n’a le droit de décider ce qui est juste, ce qui est injuste, ce qui est moral ou immoral, mais au contraire, puisque le corps de l’État doit être conduit en quelque sorte par une seule pensée et qu’en conséquence la volonté de la Cité doit être tenue la volonté de tous, c’est ce que la Cité décrète qui est juste et bon, que chacun doit aussi décréter tel »  [154] . On retrouve ici le thème d’une direction centrale, identifiable à la direction du corps par l’âme, par la volonté et la raison. En même temps, on constate la prééminence du tout sur les parties, c’est-à-dire l’aspect holiste de la politique. En ce sens, Spinoza est encore loin de l’individualisme libéral, qui ultérieurement tente de concilier individu et société en limitant l’État.

Un autre démocrate, Rousseau, à une époque où apparaissent de nouvelles théories sociales, comme chez les physiocrates, reprend l’analogie du corps humain sous sa forme thomiste : « Le Corps politique, pris individuellement, peut être considéré comme un corps organisé, vivant, et semblable à celui de l’homme. Le pouvoir souverain représente la tête ; les lois et les coutumes sont le cerveau, principe des nerfs et siège de l’entendement, de la volonté et des sens, dont les juges et magistrats sont les organes ; le commerce, l’industrie et l’agriculture sont la bouche et l’estomac, qui préparent la subsistance commune ; les finances publiques sont le sang, qu’une sage économie, en faisant les fonctions du cœur, renvoie distribuer par tout le corps la nourriture et la vie ; les citoyens sont le corps et les membres qui font mouvoir, vivre et travailler la machine [...] »  [155] . La métaphore du grand corps, du makros anthropos, du magnum corpus  [156] , que Hobbes utilisait de façon sophistiquée, devient une image naïve et enthousiaste : Rousseau l’adapte à la sensibilité (voire à la sensiblerie) préromantique. Au plan de la théorie sociale, c’est une sorte de fossile vivant. Elle est alors en passe de sortir du domaine scientifique pour devenir un outil purement idéologique : bientôt ce sera une image typique du néo-pathétisme révolutionnaire, d’un pathétisme post-baroque. Certes, l’analogie du corps humain, comme chez les physiocrates, pouvait déboucher sur l’idée d’une société ayant ses propres lois, qu’il faut respecter : c’était la thématique d’une constitution économique, opposée à celle de la constitution politique  [157] . Cependant Rousseau reste fidèle à l’idée d’une direction de la société à base de raison et de volonté. « Le Corps politique est donc aussi un être moral qui a une volonté »  [158] . Il résulte de cela qu’on trouve chez Rousseau des propositions étonnantes, parce qu’elles se trouvent à contresens de l’histoire des théories sociales. Il établit « la volonté générale pour premier principe de l’économie publique »  [159] . La Loi politique doit régir l’économie. « Par quel art inconcevable a-t-on pu trouver le moyen [...] d’employer au service de l’État les biens, les bras et la vie même de tous ses membres [...] ? » : « C’est à la Loi seule que les hommes doivent la justice et la liberté »  [160] . Rousseau représente ainsi le volet démocratique des vieux schémas mercantilistes, fondé, comme on le verra un peu plus loin, sur une théorie sociale où le « corps politique » est dirigé, dans le but de sa subsistance matérielle  [161] , à base de raison et de volonté.

III. La critique de la mythologie du pilotage : l’essor de la théorie sociale

Un événement décisif a sans doute été la découverte de la circulation sanguine par Harvey en 1618. En effet, jusqu’alors l’idée régnait que le corps était mû par l’âme et par la raison. Or le corps humain était la base d’une analogie permettant d’expliquer le fonctionnement du corps social. On retrouve cette thématique chez les physiocrates du XVIIIe siècle. Mais l’idée qui apparaît est à ce moment précis que la société est régie par des lois propres et non par une organisation consciente issue du politique. Au XVIIe siècle, l’idée d’un primat de l’ordre cosmique prenait des formes rationalisées, proprement mécanicisées. On a souvent souligné l’importance du cartésianisme dans ce mouvement. La métaphore du corps, appliquée à la théorie sociale, montre l’importance politique de la mécanique cartésienne, notamment dans la construction de l’idéologie monarchique. Chez Leibniz on remarque, à travers la monadologie et le thème de l’harmonie préétablie, l’idée du primat d’une mécanique globale  [162] . Cependant, en ce point, les auteurs parviennent encore, et surtout Leibniz en juriste éminent, à concilier la mécanique globale et l’idéal politique. Chez les auteurs ultérieurs, la théorie de la mécanique globale est utilisée comme critique de la politique. Ce fait apparaît d’abord dans la Fable des abeilles (1714) de Mandeville. L’ouvrage est une contestation matérialiste du moralisme politique chrétien. Les abeilles décident de respecter la morale, de renoncer à l’égoïsme. Elles se trouvent, en quelque sorte, victimes de la tradition politique chrétienne issue de la philosophie scolastique. Le résultat ne se fait pas attendre : la société des abeilles sombre dans la misère. Mandeville, surnommé ensuite l’homme-démon (man-devil), montre qu’il existe des lois sociales supérieures aux lois de la morale et de la politique. L’idée sera développée par les physiocrates : ce n’est pas un hasard si François Quesnay, comme Mandeville, est un médecin. Il est aussi absurde de prétendre maîtriser le social que le corps humain. À partir de cette époque la pensée sociale va s’orienter dans un sens nouveau : c’est ce qu’on peut appeler l’apparition de la théorie de la mécanique sociale, au sens de la physique. Le social est donc régi par une mécanique, à savoir des lois, auxquelles on ne peut se soustraire et auxquelles la politique elle-même est subordonnée.

La Fable des abeilles est l’un des premiers textes à mettre en avant l’idée de lois régissant la société, mais qui échappent à la morale et à la volonté, c’est-à-dire à la traditionnelle conception rationaliste d’une organisation et d’une direction volontaire de la société. La prospérité de la société ne peut être dictée. La nature immorale de l’homme, par exemple, participe et contribue de façon positive au fonctionnement social. Le pilotage prend désormais une forme nouvelle. Il faut diriger une entité qui a ses propres lois. L’objectif reste la prospérité, mais les lois de la prospérité changent : « Les vices privés, par le management habile d’un politicien adroit, peuvent être tournés en bénéfices publics »  [163] . Désormais l’objectif de prospérité matérielle n’est plus lié aux objectifs éthiques des gouvernants. Pour mesurer le pas franchi on peut prendre l’exemple de la théorie politique de Hobbes. Hobbes est un représentant de l’idéologie mercantiliste de son époque. Sa pensée politique est conforme aux théories monarchiques dominantes de l’époque, telles qu’on les trouve également exprimées chez Leibniz, par exemple  [164] . La devise de Hobbes est : Salus populi suprema lex  [165] . Le Salut du peuple est un objectif susceptible d’être poursuivi de façon méthodique : le souverain a en charge de piloter le peuple au plan moral et éthique aussi bien qu’au plan matériel et économique. Dans le Léviathan, Hobbes se fait défenseur de ce qu’on nomme aujourd’hui l’interventionnisme économique. Le souverain doit combattre la misère par l’assistance : ceux qui sont incapables de travailler ne doivent pas être laissés « au hasard d’une charité incertaine ». « Mais pour ceux qui ont un corps vigoureux, la situation est différente : ils doivent être forcés à travailler ; et pour éviter l’excuse de ne pas trouver d’emploi, il faut qu’il y ait des lois pour encourager toute sorte d’arts [...] et toute forme de manufacture qui requiert du travail. La multitude de pauvres, pourtant valides, augmentant, il faut les transplanter dans des contrées insuffisamment peuplées »  [166] . La pensée de Hobbes reflète l’esprit de son temps : les manufactures d’État, par exemple, créées pour employer la main d’œuvre disponible, sont un exemple courant à partir de la seconde moitié du XVIIe siècle  [167] . L’exemple est également bien connu de l’utilisation de la déportation des repris de justice, à partir de la fin du XVIIIe siècle en Angleterre, pour peupler l’Australie. Derrière ces exemples, on trouve l’idée que la population doit être maintenue dans un esprit de moralité conforme aux exigences de la prospérité. C’est une idée qu’on retrouve chez Rousseau, à travers le thème d’une adéquation entre la politique et la moralité  [168] . Chez Hobbes, les dirigeants sont garants du respect de la morale : ils doivent protéger les sujets contre les « mauvaises doctrines » et organiser l’éducation  [169] . Hobbes est fidèle à la traditionnelle condamnation du luxe et de la paresse comme sources de la pauvreté  [170] . À cette époque, l’idée domine que le souverain doit gérer son royaume en sorte de le rendre productif et prospère, comme le père de famille gère la maisonnée (en grec, oïkos) : en Allemagne, on utilise alors l’expression d’économie d’État (Staatswirtschaft ou Staatsökonomie) pour parler de l’économie politique, par opposition à l’économie domestique  [171] .

François Quesnay concevait la monarchie absolue comme le meilleur moyen de réaliser la prospérité économique  [172] . Cependant, il voyait dans les lois de l’économie un contexte normatif indépassable : c’est là la nouveauté de sa théorie au plan politique. L’économie comme système de lois est une limite au principe du gouvernement : l’originalité de la conception des physiocrates, à bien des égards encore marqués par la théorie traditionnelle de la politique, tient à la façon dont ils détaillent les lois de l’économie. L’idée était répandue que les résultats d’une politique dépendent des circonstances de fait, qu’il existe un ordre naturel auquel il faut se conformer. Mais, chez Quesnay, il en résulte un ensemble de règles précises, comme en matière financière par exemple  [173] . Adam Smith développe les idées esquissées par Mandeville et par les physiocrates, dans La richesse des nations. Son livre démonte point par point tous les arguments de la doctrine économique mercantiliste : dans le livre III sur le progrès de l’opulence dans différentes nations, il préconise la prospérité par l’absence de direction. C’est là une théorie nouvelle du gouvernement. La formule selon laquelle « les institutions humaines » peuvent « troubler le cours naturel des choses »  [174] apparaît comme paradoxale au regard de la tradition politique occidentale : c’est précisément l’abstention politique qui devient garante de la prospérité. Le pilotage devient d’une complexité sans précédent : au plan politique, il convient de distinguer ce qu’il faut faire et ce dont il faut s’abstenir. Sans doute Smith exprime-t-il des idées qui étaient alors dans l’air du temps. Cependant, il le fait avec une clarté et une rigueur exemplaires, qui expliquent le succès de son livre. L’ouvrage ne préconise pas l’absence radicale de toute forme de pilotage : le gouvernement remplit une fonction sans laquelle l’économie elle-même n’est pas pensable. Mais la machine sociale, pour ainsi dire, commence à se piloter toute seule : elle s’émancipe de la politique. Plus exactement, c’est la théorie sociale qui s’émancipe de la théorie politique. Les schémas issus de l’aristotélisme deviennent dépassés. Ainsi Hegel, qui fait de la théorie de l’État sa théorie sociale, selon un schéma issu des théories de la période absolutiste en Allemagne, ne voit-il pas l’État comme le produit d’un contrat social, c’est-à-dire d’une association volontaire des membres de la société. L’État est conçu comme le produit d’un processus anonyme, dialectique et historique. De plus, il transcende la classification traditionnelle des régimes  [175] . Sans doute Hegel est-il l’un des premiers à voir que l’État moderne ne correspond à aucune des anciennes classifications : il n’est ni monarchie, ni aristocratie, ni démocratie. Sa vision des choses est holiste au sens où, à l’image de l’histoire ou de l’Esprit, l’État, dans son accomplissement, réalise une rationalité qui dépasse l’individu : dans sa vie même, ce dernier n’est qu’une expression de la réalisation des concepts. Avec Hegel, la théorie sociale prend un tour impersonnel. La fin de l’individu se profile à l’horizon. En ce sens, la théorie de l’État de Hegel pouvait parfaitement convenir à ce qu’on appelle l’absolutisme bureaucratique de la Prusse du début du XIXe siècle.

Ce mouvement est poursuivi et radicalisé par Karl Marx : dans sa théorie, la mythologie du pilotage est véritablement révolue. Les conceptions antérieures de la société et de l’histoire lui apparaissent comme idéologie, comme « illusions des juristes, des politiques (et aussi, parmi eux, des hommes d’État en pratique) », « rêveries » explicables par un contexte concret de « division du travail »  [176] . Chacun connaît la théorie de Marx relative à la crise du capitalisme. Désormais la société est conçue comme impliquant les lois inéluctables des rapports de production. Chez Marx, l’analyse de la société explique la politique, mais la politique, au sens traditionnel, comme avec la théorie du contrat social, n’est plus l’explication ou le fondement de la théorie sociale. Pour comprendre ce qui est à l’œuvre en termes de théorie sociale, il faut toutefois remonter aux inspirateurs de Karl Marx, les libéraux pessimistes. Chez eux, on observe une véritable critique du pilotage, au sens où sans être hostiles comme l’est Marx au système politique en place, ils montrent les limites de la politique qui résultent des lois du fonctionnement social. En premier lieu, il faut évoquer David Ricardo  [177] . À travers sa théorie des rendements décroissants, il conteste les mesures préconisées pour défendre l’agriculture nationale. Les mesures protectionnistes, en matière agricole, ont un effet désastreux, car elles conduisent à une augmentation du prix des denrées destinées à l’alimentation des ouvriers. En effet, les propriétaires fonciers sont amenés à cultiver des terres de moins en moins productives. Cela a des répercutions sur le prix des produits manufacturés, puisqu’ils intègrent les coûts salariaux, calculés en sorte de permettre la subsistance des ouvriers. Ainsi, les mauvaises mesures de politique agricole se traduisent par des conséquences économiques générales. Thomas Malthus est d’un pessimisme plus systématique. Il s’interroge sur les effets d’une politique d’assistance, c’est-à-dire sur un vieux thème, qui a été évoqué plus haut à propos de Hobbes. La radicale nouveauté de son analyse consiste dans l’idée qu’il existe des lois inhérentes à la société, qui conditionnent le développement de la population : 1) « La nourriture est nécessaire à l’existence de l’homme » ; 2) « La passion entre les sexes est nécessaire et demeurera à peu près dans son état actuel ». Ce sont là deux lois de la nature humaine  [178] . La conséquence logique qu’il en tire est que « la capacité de population est indéfiniment plus grande que la capacité de la terre de produire de la subsistance pour l’homme »  [179] . La suite du livre est une implacable critique de toutes les théories politiques préconisant des recettes pour atteindre la prospérité. Implicitement, il s’attaque aussi bien aux conceptions traditionnelles qu’au libéralisme optimiste de Smith ou aux courants utopistes. Sa théorie exprime magistralement l’inefficience du politique face à l’inéluctabilité des lois sociales. L’humanité est destinée à demeurer dans un état de misère relative, car tous les efforts pour accroître la prospérité se traduisent par une augmentation corrélative de la population qui vient neutraliser les efforts accomplis.

IV. Les limites épistémologiques de la théorie du pilotage : la politique comme imaginaire social

Il convient de s’arrêter là en ce qui concerne la présentation de la critique du pilotage. Avec Ricardo, Malthus et Marx, un pas décisif avait été franchi dans la remise en cause des conceptions traditionnelles, issues de l’aristotélisme médiéval. Désormais, la théorie sociale ouvre une vaste palette d’analyses. Simmel poursuit la critique de la vision naïve issue de la tradition politique à travers une théorie de la totalité sociale  [180] . Durkheim, au contraire, renoue avec l’optimisme politique, en faisant de la sociologie une théorie susceptible de justifier une politique solidariste étatique : face au phénomène social de l’anomie, l’État remplit une fonction de réaction. Il garantit la solidarité organique de la société  [181] . Max Weber voit l’histoire sociale comme processus anonyme et global de rationalisation et de bureaucratisation de la société  [182] . Dans tous les cas, le vieux rêve d’une société constituée et dirigée de façon consciente et rationnelle a perdu de sa vitalité. Même chez les juristes, au début du XXe siècle, les courants sociologiques tendent à voir le droit non plus comme l’expression d’une décision politique supérieure qu’il faudrait respecter de façon mystique et répercuter fidèlement, mais plutôt comme un instrument dans la gestion du social  [183]  : ils revendiquent volontiers une émancipation des juristes dans le sens d’une plus grande efficacité sociale et économique face aux textes et aux précédents  [184] . Si la conception traditionnelle de la politique demeure, c’est dans le champ très particulier de la théorie de l’État. Durant l’entre-deux-guerres, Carl Schmitt défend un retour à la politique, à travers la théorie d’une nécessaire résurrection de l’État, qu’il formule à travers le concept d’État total  [185] . D’une autre façon, dans sa théorie pure du droit, Hans Kelsen présente le droit comme une pure production étatique  [186] .

La sociologie politique proposée par Luhmann, et qu’il synthétise dans Die Politik der Gesellschaft, ouvrage posthume publié en 2000  [187] , comporte une profonde critique des conceptions traditionnelles de la politique. Niklas Luhmann l’inscrit dans le contexte de sa théorie de la communication. Qu’est-ce que la théorie politique ? Celle-ci constitue une description de la société. Chacun peut s’accorder avec une telle analyse. Au plan épistémologique, cependant, la question apparaît de l’origine et de la méthode d’une telle description. Ici, il faut se référer à la théorie de la connaissance développée par Luhmann. La philosophie médiévale avait fondé un système dont la pensée contemporaine n’est pas encore totalement sorti, posant le principe de l’adéquation entre concepts et réalité, entre pensée et expérience sensible. Sous cet angle, la théorie politique devrait décrire de façon objective la réalité de l’organisation humaine. Selon Luhmann, l’idée d’une description objective de la réalité humaine est contradictoire : la théorie politique doit être vue comme une construction sociale et en tant que telle comme une autodescription  [188] , c’est-à-dire une description imaginaire de la société  [189] . Comment expliquer l’existence d’une telle théorisation ? En premier lieu, la théorie politique correspond à un besoin de l’organisation sociale : le besoin de décisions  [190] . L’autodescription politique exprime en fait un acquis de la société en termes d’organisation : comme on l’a vu, la sémantique du pilotage relève d’une évolution historique. Celle-ci manifeste la mise en place de mécanismes concrets. Toutefois, les prétentions de la théorie politique à refléter la réalité même du fonctionnement social sont exorbitantes. Le système politique ne traduit pas cette réalité, mais il constitue un sous-système au sein de la société, correspondant à l’un des besoins fonctionnels de celle-ci : il satisfait le besoin de décisions de la société, de même que l’économie répond à ses besoins  [191] matériels, le droit à ses attentes normatives  [192] , etc. Cela signifie que la description politique de la société est une autodescription parmi d’autres : la société a ainsi également pour se décrire une théorie économique, une théorie juridique, et d’autres théories encore, religieuse, artistique, scientifique, etc.  [193] . La théorie politique comporte une part d’utilité, ou plutôt de fonctionnalité : cependant, en termes scientifiques, ce qui caractérise son contenu est l’improbabilité, qui s’exprime à travers ses paradoxes  [194] . Par exemple, il est improbable que l’humanité soit le lieu d’un contrat social, cependant il n’en reste pas moins que la théorie politique, au minimum au plan de son expression triviale, utilise ce genre d’images, sans d’ailleurs lui attribuer de réalité historique déterminée. Ce fait peut être analysé dans le domaine de la politique et dans les domaines connexes, comme dans la théorie du droit public : par exemple, l’idée d’une constitution décidée par le peuple est fortement improbable. On sait que les constitutions sont élaborées par des experts, souvent pour répondre à des besoins contingents. On sait, par ailleurs, qu’en fait de décision le peuple se contente d’une approbation, et souvent à une majorité assez limitée. C’est ainsi qu’apparaît énigmatique la proposition contenue dans le préambule d’une constitution selon laquelle « le peuple se donne une constitution »  [195] . C’est pourquoi l’affirmation de la légitimité constitutionnelle n’a pas plus de fondement au plan scientifique que l’idée défendue par les libertariens américains que personne ne peut être juridiquement lié par un texte qu’il n’a pas signé  [196] . Quoi de plus étrange, qu’un individu soit lié par un texte sur lequel, tout au plus, ses parents ou ses ancêtres ont pu se prononcer, si jamais, d’ailleurs, cela a pu être le cas ? Sous cet angle une constitution apparaît certainement comme manifestant des attentes normatives  [197] de la société. D’autre part, la procédure d’édiction correspond également sûrement à un besoin et remplit à ce titre une fonction de légitimation  [198] . Mais tout ce que contient la théorie politique ou la théorie du droit public sur ce type de question ne dépasse pas, du point de vue de la connaissance, de telles fonctions. Le lecteur de Luhmann trouve dans ses livres la théorisation solide du sentiment diffus d’irritation qu’il a à l’écoute des discours sociaux : leur caractère d’improbabilité est à la mesure de la conviction enracinée qu’ils expriment, alors même que, parfois, ils sont animés par des intérêts dont la trivialité est criante. Toutefois, il convient de comprendre que s’irriter contre un tel état des choses est aussi naïf que d’y adhérer : les discours ambiants sont remplis de croyances naïves, d’idées reçues, etc. Tout cela correspond au besoin d’autodescription fonctionnelle de la société.

La critique de la théorie politique contenue dans l’œuvre de Luhmann peut être mise en relation avec ce qu’on appelle couramment la crise du politique. L’idée d’une crise du politique est liée au fait qu’il semble que la politique n’a plus réellement de prise sur la réalité. On met souvent en avant le primat de l’économique sur la politique pour dénoncer la soumission des autorités politiques aux exigences de l’économie. Une telle approche n’est pas récente. Le succès du livre de Carl Schmitt Le concept du politique (1932) exprime ce phénomène. Dans cet ouvrage, l’auteur dénonçait le primat de la « polarité éthique-économique » sur « le politique »  [199] . Ce type de théorie peut être analysé comme témoignant de l’irritation de la politique comme sous-système social face aux résistances de la société. Dans l’approche proposée par Luhmann, un tel phénomène s’explique par la différenciation (Ausdifferenzierung)  [200] de la société contemporaine comme système social. La société se différencie en sous-systèmes qui ont chacun une fonction particulière : la politique, le droit, la science, la religion, l’art, etc. Chaque système comporte une autodescription de la société. Cette autodescription est partielle tout en prétendant décrire la totalité sociale. Du coup, chaque sous-système apparaît comme à la fois couplé et différencié par rapport aux autres. De la sorte, les différents systèmes sociaux tendent à se neutraliser réciproquement. Par exemple, la société a besoin de décisions politiques, de normes juridiques, de la production des biens nécessaires à ses besoins matériels, etc. La théorie juridique de l’État de droit prétend subordonner la politique au juridique. La théorie politique fait de l’État de droit libéral et démocratique une décision politique. La théorie économique tend à considérer l’État de droit comme garantissant un fonctionnement économique efficace. C’est en ce sens que Luhmann considère que la politique prétend décider des choses qui en fait ne sont pas susceptibles de décision : à travers la mémoire de la politique  [201] , l’histoire de la société sera présentée comme une suite de décisions. Le problème de la politique économique est significatif d’une telle situation : il serait réconfortant de pouvoir décider, par exemple, d’obtenir une croissance économique à un taux désiré, de supprimer par décision tout risque d’inflation, d’éliminer le chômage, etc. Toutefois, les diverses expériences en la matière ont fait la preuve des limites de la décision. Le terme de complexité traduit la réalité sociale contemporaine : Luhmann exprime cette idée à travers le thème de la clôture réciproque des systèmes sociaux. Ceux-ci, tout en étant couplés, c’est-à-dire interdépendants, sont en même temps aveugles les uns aux autres. La politique est aveugle à l’économie de même que l’économie est aveugle à la politique. Par conséquent, le vieux rêve politique d’une direction unifiée de la société se heurte à la complexité sociale  [202]  : pour diriger la société, qui aujourd’hui est une société mondiale, il faudrait pouvoir piloter globalement les différents systèmes sociaux. Or, par exemple, la question de la décision régit la politique, mais ne vaut pas pour l’économie. Par ailleurs, de façon traditionnelle, la politique repose sur le concept d’État. Le concept d’État a vocation à désigner ce qui décide. Cependant, ce concept vaut pour la politique, mais pas pour les autres systèmes sociaux. Le concept d’État n’est guère pertinent pour comprendre la science, l’art ou l’économie... Vouloir « politiser » le fonctionnement social dans son ensemble est un contresens, de même qu’imaginer, par exemple, que les normes juridiques constituent la base de la réalité sociale. Ainsi, lorsque Schmitt dénonçait la fin du politique, il énonçait un fait réel : la politique a perdu son monopole de description du social. L’engagement totalitaire du juriste était également significatif  [203] . L’État totalitaire du XXe siècle traduit un effort désespéré des États pour exercer un contrôle du social. L’État national-socialiste, par exemple, aspirait au contrôle de la science, se constituait en véritable Église, revendiquait une politique économique autarcique, etc. Le totalitarisme représente donc une ultime tentative de la politique pour constituer une vision englobante du social, pour subordonner la réalité humaine au concept d’État. Du point de vue de la communication ce fait est patent : un État totalitaire, à travers sa politique de fermeture, tente d’une façon générale de contrôler l’information, c’est-à-dire de soumettre à la communication politique toutes les autres formes de communication : l’art, la religion, la science, tout y devient par essence étatique. Pour reprendre la formule de Schmitt, « dans l’État total, toutes choses sont politiques »  [204] .

V. L’État et la politique comme sémantique

Pour aborder la sociologie politique de Luhmann, il faut partir du fait que la politique, pour lui, est un fait communicationnel. Les grand concepts de la politique ne sont pas rapportables à une réalité empirique, mais sont des faits de langage. Ce qui importe est de saisir la cohérence linguistique de la politique. Luhmann, commentant les théoriciens politiques, reprend l’idée que la politique pose le problème de la décision : le fondement de la politique est précisément l’idée qu’on peut, au sein d’une société, décider. Ensuite, se pose la question de l’entité chargée de la décision : ici, c’est le concept d’État qui entre en lice. À travers le problème de savoir qui décide est posée la question du pouvoir. Au plan communicationnel, la politique apparaît comme une sémantique dont le code binaire pouvoir/non pouvoir est la base  [205] . Dans l’histoire de la société, la politique est marquée par une succession d’étapes, qui sont les moments de la création de différents codes de communication et qui aboutissent, aujourd’hui, à la monopolisation du médium pouvoir à travers le concept d’État  [206] . À la Renaissance apparaît la distinction souverain/sujet, fondatrice de l’idée d’État. Avec la Révolution française est institutionnalisée la distinction gouvernement/opposition. À travers le système des partis, la contestation se trouve en quelque sorte incluse dans le système politique et neutralisée. Désormais, même les protagonistes de la politique se trouvent réunis dans la lutte pour l’exercice du gouvernement, ce qui permet de limiter les possibilités de contestation de celui-ci : il n’est plus contesté en tant que tel puisque ses adversaires peuvent chercher à l’exercer. Enfin, avec la démocratie de masse, on arrive à la situation où la distinction souverain/sujet, gouvernants/gouvernés, se trouve elle-même neutralisée, à travers un système de procédures qui permet d’affirmer comme réalité le paradoxe suivant : les gouvernants sont les gouvernés et les gouvernés sont les gouvernants. Comme le note ironiquement Luhmann, on a là une formule difficilement croyable, le genre de paradoxe que se permettait seule la théologie  [207] . Quel est l’enjeu de l’histoire de la sémantique de la politique ? Pour Luhmann, la fonction de cette évolution est la stabilisation  [208] de la société comme système. Un historien de l’État, qui a appliqué à son domaine les acquis de la théorie luhmanienne, signale avec justesse que jusqu’au début du XVIIIe siècle l’histoire est parcourue de révoltes et de rébellions violentes, extrêmement courantes dans toute l’Europe. Aux XVIe et XVIIe siècles, la doctrine du tyrannicide est un lieu commun de la théorie politique, qui se trouve appliqué au plan concret. En revanche, au XXe siècle, en Europe, ce type de phénomène a quasiment disparu. Si la Loi fondamentale allemande proclame solennellement le droit de résistance (article 20, alinéa 4), il faut y voir moins une résurgence qu’une simple clause de style  [209] . À travers cet exemple, on constate donc le rôle de stabilisation de la sémantique de l’État à partir du XVIe siècle. Luhmann évoque le désarmement des maisons aristocratiques  [210] . Celui-ci est lié au développement de nouvelles technologies militaires. L’évolution des techniques d’artillerie, par exemple, ou de marine, participe de la monopolisation du pouvoir. Petit à petit, l’effectif des forces armées croît (pour la France on cite les chiffres suivants : en 1500, 18 000 hommes ; en 1600, 80 000 hommes ; en 1700, 400 000 hommes) (p. 230)  [211] . Les pratiques de casernement, l’uniforme et la discipline militaires contribuent à une telle monopolisation du pouvoir (p. 230 et suiv.). Ce n’est que de façon progressive que disparaissent les seigneurs de la guerre et les systèmes de prédation organisée au plan local (p. 233). Comme suite logique de la monopolisation du pouvoir, le développement de l’État fiscal (l’argent est le nerf de la guerre) implique corrélativement le développement d’une bureaucratie et de ses techniques d’archivage (p. 235). L’État se présente alors à la fois comme garant de la propriété et comme ayant droit à une part de celle-ci (p. 234).

Qu’y a-t-il derrière l’État ? La sémantique du politique, à savoir, un jeu de langage. Le petit ouvrage Macht, paru initialement en 1975, donne des clés pour comprendre les développements ultérieurs de la théorie de Niklas Luhmann concernant la politique et l’État. Tout d’abord, il convient de rappeler quelques données issues de Vertrauen [La confiance], paru en 1968. Pour Luhmann, l’homme n’existe pas en tant que sujet. C’est ce qu’on appelle son anti-humanisme. Au mieux, la société doit être vue comme une agrégation d’organismes en interaction réciproque. Ici, on a affaire à ce qui a été dénoncé dans sa théorie comme une forme de biologisme. Peut-être ne s’agit-il que d’un aspect contemporain du matérialisme. Ce qui caractérise la société humaine est la place qu’y prend la communication. Qu’est-ce que la communication ? Chez Luhmann, il ne faut pas voir la communication comme transfert d’idées entre des sujets, qui penseraient de façon autonome, qui auraient des idées propres. La communication est le produit de l’interaction entre des organismes, elle ne transmet pas de l’information, mais elle crée l’information. C’est ce qu’il appelle une approche macrosociologique (p. 4). Il faut voir le social sous l’angle du système et non selon l’idée que des individus autonomes composeraient une société. L’homme, selon une idée assez communément admise aujourd’hui, est le produit de la société : mais, pour Luhmann, l’homme est un produit de la société en tant que concept, ou plus exactement, en tant que mot, c’est-à-dire en tant que base d’un code de communication humain/non-humain  [212] . En somme, la communication est en soi de l’interaction. Cependant, cette dernière exige, pour ainsi dire, un support. Par exemple, au niveau le plus fondamental, l’air ambiant, la lumière, etc., tout cela permet aux organismes d’interagir, comme par le toucher, par le son, des gestes, etc. Ce qui permet l’interaction est appelé par Luhmann médium. L’interaction existe au niveau primitif chez les espèces sociales, comme les insectes. L’homme n’est pas différent de ces espèces, sinon par le degré que celle-ci atteint dans son organisation sociale. Qu’est-ce qui caractérise la communication humaine ? Il s’agit de ce que Luhmann appelle les médiums de communication généralisés  [213] au plan symbolique. Le meilleur exemple est celui du langage. On voit bien à travers ce qui vient d’être dit que le langage ne peut s’expliquer que par sa fonctionnalité sociale, comme mode d’interaction. Le langage ne contient rien d’autre que des modalités d’interactions entre organismes. En d’autres termes, la réalité du langage est sa fonctionnalité. Les mots sont des outils communicationnels.

Pour Luhmann, le sens, ou signification, est le médium de communication universel. Lorsque l’on tente de définir les modes de communication humaine, on ne peut atteindre un niveau plus abstrait que celui du sens. Par ailleurs, le langage est le mode privilégié de formalisation du sens, c’est-à-dire de symbolisation : il a vocation à véhiculer le codage de l’essentiel des modes de communication pour l’humanité (p. 31 et suiv.). Qu’est-ce que le codage de la communication ? C’est ce que Luhmann désigne comme réducteur de complexité. Deux organismes ne peuvent communiquer que sous réserve que soit institué un codage. En l’absence de tout codage, on se trouve dans une situation où la double contingence atteint son plus haut niveau. Qu’est-ce que la double contingence ? C’est une situation où les interactions sont globalement indéterminées. Cela signifie qu’il ne peut y avoir de coopération entre les organismes, de communauté d’action. Reprenons ici l’exemple du droit. Si tout un chacun a le droit de tout faire, il n’y a pas de droit. Le droit suppose la discrimination entre ce qui est juridiquement valide et ce qui est juridiquement invalide : à savoir le code légal/illégal. Supposons un monde sans droit. Les rapports entre les sujets deviennent largement indéterminés. Non seulement le sujet n’a pas connaissance de ce qu’il peut faire, de ce qu’il a le droit de faire, mais, en même temps, il n’a pas connaissance de ce que l’autre a le droit de faire. Par conséquent le rapport à l’autre devient réciproquement indéterminé. Le sujet peut tout faire, et en même temps, il se trouve en butte à l’incommensurable infinité des possibilités de l’action d’autrui. Par exemple, dans un monde sans droit, on a, pour ainsi dire, le droit de tuer. Mais inversement on se trouve en situation d’être tué, ou, plus exactement, d’être tué de façon non-illégitime. Le droit apparaît ici comme médium de communication représentant une forme particulière de signification. En ce sens il constitue dans la société contemporaine une condition de l’interaction réciproque des organismes qu’on appelle êtres humains. Le droit, à travers le développement sophistiqué du code légal/illégal, instaurant une part des conditions d’interaction sociale, est par conséquent analysable comme forme complexe du traitement de l’information. À travers le droit, se met en place une programmation précise des comportements.

Dans Vertrauen, Luhmann voit de la sorte la communication comme instaurant, du point de vue psychologique, la confiance, en tant que condition du fonctionnement de la société. Ici, c’est le droit comme médium de communication qui a été présenté. Mais le droit n’est pas la structure du social. Il se trouve en concurrence avec d’autres médiums de communication, comme l’argent, la vérité, l’amour, etc. Pour dire les choses de façon triviale, dans la vie quotidienne, un individu dispose, à travers le codage communicationnel, d’un ensemble de possibilités déterminées. Il peut ainsi décider de gagner de l’argent, d’acquérir une position de pouvoir, d’améliorer sa condition physique, de réussir sa vie sentimentale, etc. Or, pour Luhmann, au plan de la théorie sociale, les comportements humains ne sont pas autre chose que la mise en œuvre de codes de communication issus de l’histoire. Le droit, la politique, l’économie, etc. véhiculent ces codes. Par exemple, pour le droit, on imagine volontiers que celui-ci est le produit d’une succession d’innovations introduites par des hommes d’exception. Selon Luhmann, il faut davantage y voir un produit global de l’histoire de la communication. Le succès d’une théorie s’explique par une attente sociale. L’histoire de la pensée est de façon plus pertinente présentée comme mémoire : les « grands » auteurs sont seulement, parmi l’immense quantité d’auteurs, ceux que la mémoire sociale, pour des raisons fonctionnelles, retient. Par exemple, on se souvient de Hobbes, parce qu’il a proposé une théorie correspondant à l’État absolutiste de son époque. Celui-ci allait dans le sens de l’histoire. En revanche, nous avons quasiment oublié les auteurs de la même époque qui écrivaient en faveur du droit à l’insurrection, parce que ce courant de pensée allait à l’encontre de la stabilisation progressive des rapports sociaux. Dans la démocratie de masse, il devient peu pertinent de lire les théoriciens anciens du tyrannicide, et aléatoire d’essayer de bâtir une carrière universitaire sur leur étude.

Sur cette base Luhmann développe une conception originale du pouvoir (Macht). Qu’est-ce que le pouvoir ? C’est un médium de communication (p. 4 et suiv.) qui, à ce titre, formalise du sens. Le pouvoir n’est pas le produit de la communication entre des sujets prédéfinis, des citoyens autonomes conscients et rationnels, selon l’imaginaire issu de l’Aufklärung. La question traitée à travers le médium pouvoir (Medium Macht) est de savoir qui peut faire quoi. L’égalité de pouvoir n’est guère imaginable dans une société organisée, parce qu’elle correspond à une forme de chaos, c’est-à-dire d’indétermination radicale des interactions sociales. Si l’individu a une latitude absolue dans son action, il se trouve, par ce fait même, dans l’impossibilité d’opérer un choix d’action. C’est pourquoi l’égalité absolue ou la liberté absolue sont impensables dans la société : elles constitueraient des formes d’absence de communication. Le sujet individuel se trouverait de la sorte enfermé en lui-même, confronté au caractère incommensurable d’interactions indéterminables. Il vivrait dans un monde sans confiance. Au sens le plus large, le pouvoir existe partout dans la société, comme mode de communication, c’est-à-dire comme codage et comme programmation de l’action : dans l’entreprise, dans la famille, etc. Cependant, les formes contemporaines de sociétés tendent à opérer une concentration du pouvoir. C’est ici qu’apparaît la politique comme système social. Celle-ci est précisément le système de communication qui repose sur le pouvoir comme médium. À travers la politique est donc traitée, comme il a été dit, la question de savoir qui peut faire quoi. De façon plus sophistiquée, cette problématique est exprimée à travers la question de la décision (p. 24) : la politique opère, en quelque sorte, la répartition de la marge de décision au sein de la société. L’histoire de la politique est l’histoire d’une concentration progressive du pouvoir qui se trouve incarnée à travers le concept d’État. Dans la société médiévale le pouvoir se trouvait réparti à travers des ordres juridico-politiques superposés : l’Église, les autorités politiques diverses, monarchiques, urbaines, féodales, etc. L’avènement du pouvoir d’État réalise progressivement une simplification des relations de pouvoir, une réduction de la complexité, à travers une concentration progressive du pouvoir aux mains de l’État. Dans la société contemporaine, l’État se présente comme ce qui décide. On a parlé du schmittianisme de Luhmann  [214] . Carl Schmitt avait théorisé l’État comme exerçant le monopole de la décision  [215] . Cependant, pour Luhmann, le monopole de la décision au bénéfice de l’État ne signifie pas que l’État décide en réalité : ce monopole relève de la sémantique de l’État. Dans les relations de pouvoir, l’État est réputé décider : cela ne signifie pas qu’il puisse effectivement décider. La théorie de la souveraineté revêt une signification dans l’imaginaire politique : mais au regard de l’économie ou de la science, par exemple, il n’y a pas de souveraineté. En ce sens, la théorie de la souveraineté recouvre un paradoxe. L’État, comme souverain, est habilité à traiter un certain nombre de problèmes. Par exemple, celui de la politique économique. D’un autre côté, le fait même qu’il y ait des problèmes à traiter montre que la souveraineté se trouve limitée. La politique comme système social, c’est-à-dire comme système de communication, pose la souveraineté de l’État comme principe fondateur. Mais il ne s’agit là que d’un jeu de langage, d’une façon de parler. Si la souveraineté existait en réalité, elle n’aurait pas besoin d’être formulée, les problèmes à traiter se résorberaient d’une façon spontanée. Toute situation critique trouverait immédiatement une solution appropriée. La politique comme sémantique s’explique par une attente sociale en termes de décision. La théorie de la souveraineté est le produit d’une telle attente. C’est précisément ce qui fait que la souveraineté restera toujours fictive, quoiqu’ayant une fonction sociale déterminée.

Un autre exemple, pour illustrer les paradoxes de la souveraineté, peut être puisé dans le droit. La théorie de la souveraineté postule que le système juridique est le produit de l’État. À cet égard, Luhmann admet que le droit comme système de communication est dérivé de la question du pouvoir. Le codage légal/illégal s’interprète comme codage secondaire, par rapport au codage pouvoir/non pouvoir (p. 34 et suiv.). Le droit comme système de communication constitue une forme de stabilisation des relations de pouvoir. Néanmoins, c’est de façon fictive que la politique se place à l’origine du droit, comme dans la théorie de la démocratie. Prenons le cas où les relations au sein de la société sont régies par un Code civil. Ce dernier est présenté comme un texte de loi, c’est-à-dire une émanation de l’État. D’un autre côté, chacun sait que le Code civil, au plan historique, contient un ensemble de règles qui en fait existaient avant l’avènement de l’État moderne. La codification du droit civil n’a fait que sélectionner et formaliser des règles, issues du droit romain, qui, d’ailleurs, pour nombre d’entre elles, sont partagées par différents États. Le droit civil, comme organisation de la société, dans la réalité, n’est nullement le produit d’un choix étatique  [216] , il n’est pas apparu ex nihilo, par la décision d’un législateur. Cela n’empêche pas que dans l’imaginaire de la politique, dans la sémantique de l’État, on puisse le définir comme production étatique. La sémantique de l’État ne relève donc pas d’une vision scientifique du monde, même, par exemple, lorsqu’elle est développée dans le contexte universitaire. C’est une construction communicationnelle, relevant d’une fonctionnalité particulière. Par exemple, pour revenir à la politique économique, l’État n’est pas souverain, au sens où il ne peut décider du taux de chômage, du taux de croissance, etc. Cependant, il importe de répartir au sein de la société le traitement d’un certain nombre de questions comme l’octroi de subventions aux entreprises, le montant de l’aide aux plus démunis, les compétences fiscales des collectivités publiques, etc. Voilà le sens proprement communicationnel de la souveraineté : un aménagement pragmatique du sens dans un contexte fonctionnel. On voit bien que la théorie sociale de Luhmann relativise de façon assez radicale la politique, qui pourtant se trouve placée, par nombre de discours, étatiques, politiques ou militants, au centre de l’organisation sociale.

Conclusion

L’idée de politique issue de l’aristotélisme et du thomisme est liée à un ensemble de schémas relatifs à la société conçue comme relevant d’un intérêt collectif partagé, du bien commun, susceptible d’être atteint par une discipline, la vertu des citoyens et des dirigeants. La société a-t-elle jamais fonctionné de la sorte ? On peut en douter. Machiavel, en son temps, déplorait le déclin du civisme italien, qu’il attribuait aux méfaits de l’Église  [217] . C’était déjà une théorie de la crise du politique. Comme on l’a vu, il existe des auteurs pour contester la naïveté de ce type de schémas. Karl Marx a parlé de la théorie politique de son époque comme fondatrice d’une communauté illusoire  [218] . Pour lui, la société est régie par d’autres lois que celles de la vertu et du civisme. Une crise du politique ne peut exister que pour autant que la politique comme théorie sociale constitue une description, pour ainsi dire, « exacte » de la société. La théorie politique risque naturellement, à l’épreuve de la vie sociale, de diagnostiquer une crise du politique : un tel diagnostic exprime tout simplement l’inadéquation de la théorie politique pour décrire le social. En ce sens la théorie d’une crise du politique est une composante de la théorie du politique comme théorie sociale. En revanche, il est certainement exact qu’il existe une crise du politique comme théorie autodescriptive de la société. Ce fait apparaît dans la critique par Luhmann de la valeur explicative de la théorie politique. À ce titre, la théorie de Luhmann reflète un mouvement général de démystification de la théorie politique.

Sous cet angle, la crise du politique est la crise d’un système de représentations : à savoir de l’idée selon laquelle la politique est le mode de fonctionnement de la société comme système. Cette crise reflète donc l’émergence d’autres façons de voir la société, la fin du monopole du politique comme autodescription de la société. Ici, la question est traitée du point de vue épistémologique. La crise du politique devient positive parce qu’elle traduit une nouvelle conscience de soi de la société. La philosophie sociologique de Luhmann exprime la crise du politique lorsqu’elle perçoit la politique comme une sémantique régissant un aspect de la vie sociale, et non plus comme une explication globale de la société. Aujourd’hui il devient difficile de rêver d’une direction politique de la société : les gouvernants sont condamnés à un « pilotage » marginal. L’idéologie de l’État apparaît alors comme une « mise en scène », comme « esthétique » (Théorie der Politik, p. 48). La sémantique du politique repose sur la dramatisation du pouvoir (Macht-Dramatik) (p. 48). Elle méconnaît les limites qu’elle rencontre, les refoule, tente de les ignorer. D’où cette exacerbation qui apparaît dans la mystique de l’État : « République », « Nation », « intérêt général », etc. Tout un ensemble de concepts sont dotés d’une connotation magique, qui manifeste ce que Luhmann appelle « surmenage de l’État »  [219] ou « manie du pilotage » (p. 166). L’État totalitaire ou l’État social avaient en commun une volonté d’inclusion (p. 266) de la société – jusque dans les moindres détails : éducation, valeurs, travail, etc. La question se pose de savoir si, aujourd’hui, l’État n’est pas en train de procéder à une révision de sa sémantique. L’OMC porte le projet d’un État dont la fonction globale serait le maintien minimum d’un ordre public matériel dans un domaine géographique régional. La fonction étatique serait alors universalisée, tout en se trouvant réduite et limitée. L’État contemporain cesserait de se percevoir sous l’angle du Salut du peuple, comme sotériologie, pour devenir « État post-héroïque » (p. 179).

Hugues Rabault
Université de Metz

1. Cf. André-Jean Arnaud, Critique de la raison juridique, 1. Où va la sociologie du droit ?, Paris, LGDJ, 1981.

2. Outre l’ouvrage cité ci-dessus, cf. en particulier André-Jean Arnaud, Pour une pensée juridique européenne, Paris, PUF, coll. « Les voies du droit », 1991 ; Id., Entre modernité et mondialisation. Cinq leçons d’histoire de la philosophie du droit et de l’État, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 1998. Voir encore, en collaboration avec Maria José Fariñas Dulce, Introduction à l’analyse sociologique des systèmes juridiques, Bruxelles, Bruylant, 1998.

3. Voir en ce sens les pages 365 et suiv. en ce qu’elles prennent forme d’« autocritique » : « En prenant pour cible le positivisme juridique sans s’attaquer aux postulats de l’épistémologie positiviste, nous n’avions guère de chances d’échapper à l’écueil, butant sur les mêmes obstacles épistémologiques que ce à quoi nous nous attaquions. Nous aurions dû commencer par nous débarrasser des vieux contrepoints : celui de l’art et de la science, celui de la connaissance interne et de la connaissance externe, celui de l’objet et du sujet, celui de l’observation et de l’interprétation. »

4. Cf. les observations du bas de la page 16.

5. L’État dont parle André-Jean Arnaud est bien doué de cette qualité que les anciens Grecs appelaient du nom de mètis (cf., sur cette notion, Marcel Detienne et Jean-Pierre Vernant, Les ruses de l’intelligence. La mètis des Grecs, Paris, Flammarion, 1978). Parmi d’autres, ces quelques notations en témoignent : « L’État participe parfois à son propre décentrement », p. 166 ; « L’État se désengage ainsi souvent tout en étant plus présent », p. 167 ; « La perte de souveraineté de l’État est grandement un leurre. Moins d’État mène souvent à plus d’État », p. 318, etc.

6. Car, malgré tout, il n’y a pas d’unanimité doctrinale sur ce sujet.

7. Du point de vue de l’auteur, c’est, on s’en doute, tout spécialement contre ce modèle kelsénien d’identification du droit et de l’État qu’il convient de repenser la juridicité.

8. En cela que cette tâche était déjà au principe de ses Cinq leçons d’histoire de la philosophie du droit et de l’État, op. cit.

9. Sur cette notion, on ne manquera pas de faire le détour qui s’impose par l’œuvre de Michel Foucault en ce qu’elle parle de « gouvernementalité » : cf. en particulier Dits et écrits, vol. 3, Paris, Gallimard, 1994, p. 365 et suiv. ; voir aussi Id., « Omnes et singulatim : vers une critique de la raison politique », Le Débat, 41, 1986, p. 5-35.

10. Cf. André-Jean Arnaud, Critique de la raison juridique, 2. Gouvernants sans frontières. Entre mondialisation et post-mondialisation, op. cit., notamment p. 89-90.

11. Sur ce sujet, voir par ailleurs Patrice Duran, « Piloter l’action publique, avec ou sans le droit ? », Politiques et management public, 4, 1993, p. 1-45.

12. Voir « Crises dans le droit », Droits, 4, 1986.

13. Cf. Yves Dezalay, Marchands de droit. La restructuration de l’ordre juridique international par les multinationales du droit, Paris, Fayard, 1992.

14. Dans le sens que donne Pierre Legendre à l’avènement du management comme triomphe du phénomène gestionnaire : voir Le désir politique de Dieu. Étude sur les montages de l’État et du droit, Paris, Fayard, 1988, surtout p. 63-104.

15. C’est principalement dans la 5e partie de l’ouvrage, p. 357 et suiv., que se dessine la figure de ce juriste d’un genre nouveau qu’André-Jean Arnaud appelle de ses vœux. Rien n’interdit de croiser ce portrait avec celui auquel donnent forme les travaux de Mireille Delmas-Marty : voir notamment Trois défis pour un droit mondial, Paris, Seuil, coll. « Essais », 1998 ; et Id., Études juridiques comparatives et internationalisation du droit, Paris, Collège de France, Fayard, 2003.

16. Concepts dont on trouve la mise en place dans Michel Foucault, Les mots et les choses. Une archéologie des sciences humaines, Paris, Gallimard, 1966.

17. André-Jean Arnaud, Entre modernité et mondialisation. Cinq leçons d’histoire de la philosophie du droit et de l’État, op. cit., p. 103.

18. La démonstration d’André-Jean Arnaud retrouve ici, à sa manière singulière, un cheminement suivi par Jacques Chevallier montrant que la mondialisation emprunte deux registres qui ne cessent de s’interpénétrer. Elle se découvre tout d’abord, note-t-il, dans l’évolution interne des ordres juridiques nationaux qui perdent une bonne part de leurs anciennes propriétés sous l’effet des principes et des règles qu’ils intègrent en commun : les droits étatiques sont comme redoublés par un patrimoine juridique commun qui se constitue au nom de l’Humanité. Mais, dans cette forme, le droit mondialisé reste du droit étatique ou, en tout cas, du droit inter-étatique. Or, la globalisation génère par ailleurs son propre droit, qu’elle organise en fonction d’objectifs spécifiques. Il s’agit alors d’un tout autre espace juridique dont les règles de composition échappent pour une part essentielle aux acteurs étatiques. Reste que la notion de mondialisation du droit suppose des interférences constantes entre ces deux registres, celui du droit mondialisé des États, d’une part, celui du droit nouveau de la mondialisation, d’autre part, de telle manière que, toujours, le droit étatique se retrouve dans le droit globalisé. Cf. Jacques Chevallier, « Mondialisation du droit ou droit de la mondialisation ? », in Charles-Albert Morand (sous la dir.), Le droit saisi par la mondialisation, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 37-61.

19. Cf. Bertrand Badie, « Vers la responsabilité cosmopolitique ? », Les Temps Modernes, 610, 2000, p. 95-104.

20. Ainsi Jürgen Habermas parle-t-il d’âge « post-national » de la gouvernance mondiale : voir L’intégration républicaine. Essais de théorie politique, Paris, Fayard, 1998 ; et Id., Après l’État-nation, Paris, Fayard, 2000. Voir aussi Klaus-Gerd Giesen, « La constellation postnationale », Les Temps Modernes, 610, p. 105-119.

21. André-Jean Arnaud, Entre modernité et mondialisation. Cinq leçons d’histoire de la philosophie du droit et de l’État, op. cit., p. 35.

22. Cf., pour une généalogie de cette notion classique, l’entrée « Souveraineté » écrite par Pierre Bouretz pour le Dictionnaire constitutionnel dirigé par Olivier Duhamel et Yves Meny, Paris, PUF, 1992, p. 989-993.

23. Ce qu’écrit sur ce point Bertrand Badie (« Vers la responsabilité cosmopolitique ? », Les Temps Modernes, op. cit., p. 99), André-Jean Arnaud le reprend bien volontiers à son compte : « La crise de la souveraineté s’exprime dans cette perte de fonction du territoire qui n’a plus de vertu discriminante dans le contrôle des populations, qui n’a plus la capacité d’imposer une autorité exclusive, de contrôler une population ni de l’ériger en communauté réellement délibérante sur des enjeux désormais transnationalisés. »

24. Du même Bertand Badie (« Vers la responsabilité cosmopolitique ? », op. cit., p. 104), retenons encore cet enseignement que l’auteur de Gouvernants sans frontières ne devrait pas manquer d’approuver : « Les pratiques internationales doivent être appréciées aujourd’hui comme un résultat complexe d’effets de composition dans lesquels il est de plus en plus difficile d’isoler des acteurs qu’un “souverainisme méthodologique” croit pouvoir séparer, là où on ne peut repérer en fait qu’interdépendances, transactions, tractations et bricolages. Consacrant ce jeu, les interactions complexes, faites de branchements nombreux et presque infinis entre États et espace public international, rendent compte de l’émergence des enjeux internationaux, des comportements qui en dérivent et des actions qui s’ensuivent. C’est peut-être ici que nous passons d’une grammaire de la souveraineté à celle de l’interdépendance. »

25. Voir parmi d’autres exemples, Jean-Bernard Auby, « Globalisation et droit public », in Mélanges Jean Waline, Gouverner, administrer, juger : liber amicorum Jean Waline, Paris, Dalloz, 2002, p. 135-158 ; et Id., « Globalisation et décentralisation », in Mélanges Benoît Jeanneau, Les mutations contemporaines du droit public : mélanges en l’honneur de Benoît Jeanneau, Paris, Dalloz, 2002, p. 563-576. Voir encore Dominique Turpin, « Mondialisation et normes juridiques. Pour un nouveau contrat social global », in Mélanges Pierre Pactet, L’esprit des institutions, l’équilibre des pouvoirs : mélanges en l’honneur de Pierre Pactet, Paris, Dalloz, 2003, p. 437-454.

26. André-Jean Arnaud, Critique de la raison juridique, 2. Gouvernants sans frontières, op. cit., p. 243.

27. Id., p. 218.

28. Sur le sens de ce terme appliqué à la science du droit, cf. Paul Amselek, « La teneur indécise du droit », Revue du droit public et de la science politique, 6, 1991, p. 1200 et suiv.

29. La réflexion sur ce « métissage » juridique est évidemment contrastée. Voir, par exemple, François Terré, « L’américanisme et le droit français », Philosophie politique, 7, 1995, p. 137-147.

30. Encore convient-il d’observer que la figure contractuelle est parfois masquée ! Voir, par exemple, en ce sens, Alain Supiot, « La contractualisation de la société », in Qu’est-ce que l’homme ?, Université de tous les savoirs, vol. 2, Paris, O. Jacob, 2000, p. 157 et suiv. ; et Jean-Pierre Gaudin, Gouverner par contrat. L’action publique en question, Paris, Presses de Sciences Po, 1999.

31. Sur cette métamorphose, elle aussi fort diversement interprétée, cf. Conseil d’État, Rapport public 2002, Collectivités publiques et concurrence, Paris, La Documentation française, coll. « Études et documents, 53 », 2002. Voir aussi Jacques Caillosse, « Le droit administratif français saisi par la concurrence ? », Actualité juridique Droit administratif, 2000, p. 99-103.

32. C’est tout particulièrement dans le champ de l’analyse des politiques publiques qu’a été conduite l’analyse critique de cette notion. Voir plus spécialement Jean-Gustave Padioleau, « L’action publique post-moderne : le gouvernement politique des risques », Politiques et management public, 17, déc. 1999, p. 85 et suiv. ; et Id., « La gouvernance ou comment s’en débarrasser. Stratégies de corruption », Le Banquet, 15, 2000. Voir aussi Philippe Moreau Defarges, « Gouvernance. Une mutation du pouvoir ? », Le Débat, 115, 2001, p. 165-172.

33. Même ouvrage, p. 281.

34. Id., p. 383.

35. Cf. André-Jean Arnaud, Entre modernité et mondialisation, op. cit., p. 166.

36. Cf. en ce sens André-Jean Arnaud, Critique de la raison juridique, 2. Gouvernants sans frontières, op. cit., p. 47.

37. Id., p. 14.

38. Cf. les pages 152 et 153 de son livre précité, Entre modernité et mondialisation.

39. Cf. André-Jean Arnaud, Essai d’analyse structurale du Code civil français. La règle du jeu dans la paix bourgeoise, Paris, LGDJ, 1973. Voir aussi François Ost, « Pour une théorie ludique du droit », Droit et Société, 20/21, 1992, p. 89-98.

40. C’est le propre du droit que de contenir les « règles du jeu » de la société qu’il régit et dont il dépend. Ces règles du jeu n’échappent pas à l’histoire. L’auteur montre ainsi, à partir de l’exemple européen, qu’elles ont été successivement celles d’une pax romana, de la chrétienté médiévale, de la paix bourgeoise, d’un ordre providentiel, avant de constituer la rationalité ludique d’aujourd’hui. Cf. André-Jean Arnaud, Critique de la raison juridique, 2. Gouvernants sans frontières, op. cit., p. 99 et suiv.

41. Cette formule est l’un des leitmotiv de l’ouvrage. On la trouve notamment page 218.

42. Voir la composition topique du chapitre 3.

43. Voir, pour d’autres « variations » : François Ost, « Jupiter, Hercule, Hermès : trois modèles du juge », in Pierre Bouretz (sous la dir.), La force du droit. Panorama des débats contemporains, Paris, éd. Esprit, 1991, p. 241-272 ; et Id., Le rôle du droit : de la vérité révélée à la réalité négociée, in Gérard Timsit, Alain Claisse et Nicole Belloubet-Frier (sous la dir.), Les administrations qui changent, Paris, PUF, 1996, p. 73-84. Voir encore Mireille Delmas-Marty, Trois défis pour un droit mondial, op. cit.

44. Cf., par exemple, les pages consacrées au « paradigme de la complexité », in André-Jean Arnaud et Maria José Fariñas Dulce, Introduction à l’analyse sociologique des systèmes juridiques, op. cit., p. 232 à 243.

45. Cf. André-Jean Arnaud, Critique de la raison juridique, 2. Gouvernants sans frontières, op. cit. p. 344.

46. Id., p. 407.

47. Voir l’argumentation déployée en faveur de cette thèse par Denys de Bechillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, Paris, O. Jacob, 1997.

48. Cf. Michel Villey, La formation de la pensée juridique moderne, Paris, PUF, coll. « Léviathan », 2003.

49. Tels sont, presque, les derniers mots de Gouvernants sans frontières, op. cit., p. 413.

50. Voir également, en ce sens, Jacques Chevallier, L’État post-moderne, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 2003.

51. André-Jean Arnaud, Critique de la raison juridique, 2. Gouvernants sans frontières, op. cit., p. 407.

52. Sur la formalisation de cette « équation », cf. supra la note 38.

53. Voir en particulier Bertrand Badie, Un monde sans souveraineté, Paris, Fayard, 1999.

54. Précision importante tant il est vrai, comme l’observe Samy Cohen (« Un monde sans souveraineté : la fin d’un mythe », Le Monde, 7 février 2004), qu’il existe des « États très fragiles ou qui ont sombré dans le chaos, et trop faibles pour que la notion de souveraineté y ait un quelconque sens ».

55. Expressions que j’emprunte à Jacques Derrida : Jacques Derrida, Jürgen Habermas avec Giovanna Borradori, Le “concept” du 11 septembre. Dialogues à New York (octobre-décembre 2001), Paris, Galilée, 2004, p. 170.

56. C’est bien la raison pour laquelle, dans la littérature politique, un autre discours s’est toujours fait entendre, appelant à ne surtout pas « dramatiser » le décentrement ou l’effacement de l’État dans le cours contrasté de la mondialisation. Voir notamment, en ce sens, Vincent Wright et Sabino Cassese (sous la dir.), La recomposition de l’État en Europe, Paris, La Découverte, coll. « Recherches », 1996, et les contributions rassemblées dans le n° 607 de janvier/février 2000 de la revue Les Temps Modernes, sous le titre : « Le théâtre de la mondialisation. Acteurs, victimes, laissés-pour-compte ». Cf. encore Jacques Derrida, Voyous, Paris, Galilée, 2003, et la contribution du même auteur à l’ouvrage cité supra, Le “concept” du 11 septembre ; et Ronald Dworkin, « Terror and the Attack on Civil Liberties », The New York Review, November 6, 2003, p. 37-41. Dans cette production théorique qui s’inscrit à contre-courant de la thèse d’un irrémédiable déclin de l’État national, une place à part revient à l’ouvrage de Giorgio Agamben, État d’exception, Paris, Seuil, 2003. On ne peut mieux démontrer la capacité de l’État à se dédoubler pour mieux rester lui-même : « L’État d’exception a même atteint aujourd’hui son plus large déploiement planétaire. L’aspect normatif du droit peut être ainsi impunément oblitéré et contredit par une violence gouvernementale qui, en ignorant à l’extérieur le droit international et en produisant à l’intérieur un état d’exception permanent, prétend cependant appliquer encore le droit. »

57. Le même type de réflexion vaut pour ce qu’on appelle le droit de la mondialisation : ici encore l’État n’est jamais très loin, lorsqu’il n’est pas en tant que tel directement impliqué dans la fabrication de ce droit qui, du coup, demeure très largement un droit inter-étatique. Sur ce sujet, cf. Jacques Chevallier, « Mondialisation du droit ou droit de la mondialisation ? », in Charles-Albert Morand (sous la dir.), Le droit saisi par la mondialisation, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 37 et suiv.

58. Cf. la 2ème partie du présent travail.

59. Dans ses Cinq leçons…, op. cit., p. 20, André-Jean Arnaud faisait déjà cette observation : « Dans les Facultés de droit, on continue cependant à former, sinon à déformer les étudiants dans l’idée que le droit est l’émanation d’un pouvoir souverain unique, absolu, entier, exclusif : l’État. »

60. J’ai tenté de décrire ailleurs les causes et les effets de cette posture intellectuelle. Cf. Jacques Caillosse, « Droit et politique : vieilles lunes, nouveaux champs », Droit et Société, 26, 1994, p. 127-154. Il est d’autres raisons, il est vrai, qui peuvent justifier de parler de la doctrine comme d’une « entité ». Voir, en ce sens, Philippe Jestaz et Christophe Jamin « L’entité doctrinale française », Recueil Dalloz, 1997, Chronique, p. 167-175.

61. Suppositions que l’on trouve par exemple dans les pages 310 et suiv.

62. S’agissant par exemple du droit de l’administration, je prends la liberté de renvoyer à une étude récente : Jacques Caillosse, « Quel droit administratif enseigner aujourd’hui ? », La revue administrative, 328, 2002, p. 343-358, et 329, 2003, p. 454-472.

63. On trouvera dans les travaux de Denys de Béchillon, une analyse décisive de toute cette affaire : voir notamment « Sur la conception française de la hiérarchie des normes. Anatomie d’une représentation », Revue interdisciplinaire d’études juridiques, 32, 1994, p. 81-127.

64. Voir tout particulièrement, en ce sens, le chapitre 2 de l’ouvrage précité de Jacques Chevallier, L’État post-moderne. Cf. encore Marie-France Christophe Tchakaloff et Olivier Gohin, « La constitution est-elle encore la norme fondamentale de la République ? », Recueil Dalloz, 1999, Chronique, p. 120-128 ; et Étienne Picard, « Les rapports entre le droit international public et la Constitution selon la jurisprudence du Conseil d’État », La revue administrative, n° spécial 1999, in Deuxième centenaire du Conseil d’État, vol. 1, Paris, PUF, 2001, p. 159-190.

65. Cf. Revue du droit public, 1978, p. 5 et suiv. En réponse à ce texte, Michel Troper fera valoir que « La pyramide est toujours debout », id. p. 1523 et suiv.

66. In Mélanges offerts à Louis Trotabas, Paris, LGDJ, 1970, p. 197 et suiv.

67. Titre de l’ouvrage publié en 1970, Paris, A. Colin, coll. « U ».

68. Cf. Charles-Albert Morand, Le droit néo-moderne des politiques publiques, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 1999. Sur cet ouvrage, voir Jacques Caillosse, « Quand l’analyse des politiques publiques se déplace côté “droit” », Droit et Société, 42/43, 1999, p. 511-519.

69. In André-Jean Arnaud, Critique de la raison juridique, 2. Gouvernants sans frontières, op. cit., p. 313.

70. Voir Paul Amselek, « L’évolution générale de la technique juridique dans les sociétés occidentales », Revue du droit public, 1982, p. 287 et suiv.

71. Cf. Didier Renard, Jacques Caillosse et Denys de Béchillon (sous la dir.), L’analyse des politiques publiques aux prises avec le droit, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 2000.

72. Pages 317 et suiv.

73. La question de la souveraineté dans l’ordre international a été brièvement soulevée plus haut.

74. Ainsi qu’on l’a dit ci-dessus (voir notamment la note 5), les observations sur ce point capital ne valent que dans les limites contraignantes qu’impose la structure, ou, si l’on veut, le montage même du livre. On sait qu’en soumettant les objets dont il se saisit à des interprétations successives, parfois fort contrastées, l’auteur multiplie les ressources pour toujours prendre son lecteur en défaut. L’interprétation dont celui-ci va tirer son propre discours ayant quelque part dans le texte fait l’objet de réserves ou de mises en doute préventives.

75. L’Espagne et l’Italie donnent évidemment à voir des expériences institutionnelles d’une autre nature, où la question du décentrement n’a plus rien d’artificiel, dès lors que les régions y sont juridiquement pensées, au moins pour partie, comme entités politiques.

76. Ouvrage précité, p. 84.

77. Id., p. 225.

78. Voir notamment en ce sens la page 77 du même ouvrage.

79. Cf. Martin Collet, Le contrôle juridictionnel des autorités administratives indépendantes, Paris, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit public », 2003.

80. Cf. Pierre Legendre, « La royauté du droit administratif. Recherches sur les fondements traditionnels de l’État centraliste en France », in Id., Trésor historique de l’État en France, Paris, Fayard, 1992, p. 578-609.

81. Voir les observations stimulantes, encore que troublantes pour l’« administrativiste », des pages 310-312.

82. Cf. ouvrage précité, p. 105.

83. Sur cet aspect des mutations juridiques en cours, cf. Jacques Caillosse, « Le droit administratif français saisi par la concurrence ? », Actualité juridique Droit administratif, 2000, p. 99-103.

84. Cf. Emmanuel Rosenfeld et Jean Veil, « Le droit, vecteur de la puissance américaine », Le Monde, 14 février 2004.

85. Voir Bruno Jobert, « La conquête néo-libérale du monde », Les Temps Modernes, 607, 2000, p. 101.

86. Telle est, par exemple, la thèse que soutient Jean-Bernard Auby, « La bataille de San Romano. Réflexions sur les évolutions récentes du droit administratif ». Actualité juridique Droit administratif, 2000, p. 912-926. Voir encore, Anthony Ogus et Michaël Faure, Économie du droit : le cas français, Paris, Panthéon-Assas, 2002.

87. L’usage de l’imparfait ne peut que s’imposer dès lors que nous sommes sommés de « faire le deuil » du vieux modèle français de service public, pour que puisse s’accomplir, sans crise sociale majeure, ce qu’il est convenu d’appeler la modernisation de la gestion publique. Les juristes jouent dans cette histoire un rôle qui n’a rien de secondaire. Voir notamment Jacques Caillosse, « Les figures croisées du Juriste et du Manager dans la politique française de réforme de l’État », Revue française d’administration publique, 105/106, p. 121-134.

88. Voir, en ce sens, Blandine Barret-Kriegel, L’État et la démocratie. Rapport à François Mitterrand, président de la République française, Paris, La Documentation française, « Collection des rapports officiels », 1986.

89. Ce dont on trouve la trace dans la perception que le Conseil d’État pouvait avoir de sa propre jurisprudence. Voici comment le président d’alors de la Section du contentieux du Conseil d’État définissait la notion de service public, lors d’un grand colloque national : « Aujourd’hui est service public une activité qui est considérée par la puissance publique comme présentant un intérêt général suffisant pour que cette activité soit assumée, directement ou indirectement, par la collectivité publique et soustraite à l’initiative privée et aux lois du marché » (Michel Combarnous, « L’approche juridique », in Le service public industriel et commercial dans la société française d’aujourd’hui, Actes du Colloque de Rouen, 21-23 mai 1980, supplément aux « Dossiers et Documents » du Monde, octobre 1980).

90. Sur cette mise en question de la domanialité publique, cf. Jacques Caillosse, « Faut-il en finir avec la domanialité publique ? », Études foncières, 100, 2002, p. 7-9.

91. Pour une réflexion à partir de cette question, cf. Jacques Caillosse, « Les institutions publiques entre droit et management », in Isabelle Huault (sous la dir.), Institutions et gestion, Paris, Vuibert, 2004.

92. Sur cette pratique du « comme si », voir Jacques Derrida, L’Université sans condition, Paris, Galilée, 2001.

93. L’expression désuète du « bon gouvernement » est ici pleinement assumée. L’actuelle problématique de la « bonne gouvernance » apparaissant aussi comme le dernier avatar en date d’une immémoriale réflexion sur cet art du « bon gouvernement » dont on sait la théâtralisation depuis le célèbre cycle de fresques peint à Sienne dans la première moitié du XIVe siècle par Ambriogio Lorenzetti. Cf. Quentin Skinner, L’artiste en philosophie politique. Ambriogio Lorenzetti et le Bon gouvernement, Paris, Raisons d’agir, 2003. Voir aussi Jacob Burckhardt, La civilisation de la Renaissance en Italie, vol. 1 : L’État considéré comme création d’art, Paris, Le Livre de Poche, 1994.

94. André-Jean Arnaud, Critique de la raison juridique, 2. Gouvernants sans frontières, op. cit., p. 383.

95. Pour une analyse plus élaborée du sujet, cf. Jacques Caillosse, « La décentralisation. Acte moins deux », Pouvoirs locaux, 57, 2003, p. 7-14.

96. Voir, au soutien de cette affirmation hâtive, les réflexions abyssales de Jean-Luc Nancy, La création du monde ou la mondialisation, Paris, Galilée, 2002.

97. Der Spiegel, 46, 2002, p. 136-145. Extraits d’un entretien entre Martin Heidegger et Rudolf Augstein (1966, publié pour la première fois en 1976). Voir p. 142 : « Spiegel : Und wer nimmt den Platz der Philosophie jetzt ein ? – Heidegger : Die Kybernetik. »

98. Karl Marx, Ökonomisch-philosophische Manuskripte [1844], in Karl Marx et Friedrich Engels, Studienausgabe. Band II. Politische Ökonomie, herausgegeben von Iring Fetscher, Francfort/Main, Fischer, 2e éd., 1999, p. 122-123.

99. Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations [1776]. A Selected Edition, Oxford University Press, 1998, p. 17.

100. Martin Heidegger, Was heisst Denken ? [1951-1952], Tübingen, Max Niemeyer Verlag, 3e éd., 1971.

101. Martin Heidegger, Ueber den Humanismus/Lettre sur l’humanisme, Paris, Aubier-Montaigne 3e éd. (bilingue), 1983, p. 156-157 : « doch dichterisch wohnet der Mensch auf dieser Erde ».

102. Niklas Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, Francfort/Main, Suhrkamp, 1998, p. 893 et suiv.

103. Ludwig Wittgenstein, Philosophical Investigations [1945-1949], I. 7, Oxford, Blackwell, 1984, p. 5 : « I shall also call the whole, consisting of language and the actions into which it is woven, the “language-game”. »

104. Ludwig Wittgenstein, Tractatus logico-philosophicus [1917-1919], Paris, Gallimard, 1961.

105. Richard Rorty, Philosophy and the Mirror of Nature, Oxford (UK), Cambridge (USA), Blackwell, 1980.

106. Cicéron, La République (De Republica, vers 54 avant J.-C.), Paris, Gallimard, 1994, p. 36.

107. Voir Marcelo Neves, Zwischen Themis und Leviathan : Eine schwierige Beziehung. Eine Rekonstruktion des demokratischen Rechtsstaates in Auseinandersetzung mit Luhmann und Habermas, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 2000.

108. Kai-Uwe Hellmann et Rainer Schmalz-Bruns (sous la dir.), Theorie der Politik. Niklas Luhmanns politische Soziologie, Francfort/Main, Suhrkamp, 2002. Voir l’introduction, par Kai-Uwe Hellmann, p. 11-37.

109. Armin Nassehi, « Politik des Staates oder Politik der Gesellschaft ? », ibid., p. 38-59.

110. Stephan Lange, « Die politische Utopie der Gesellschaftssteuerung », ibid., p. 171-193.

111. Klaus von Beyme, « Der Staat des politischen Systems im Werk Niklas Luhmanns », ibid., p. 131-148.

112. Hans-Joachim Giegel, « Die demokratische Form der Politik in Luhmanns Gesellschaftstheorie », ibid., p. 194-222.

113. Ruth Simsa, « Strukturelle Kopplung : Die Antwort der Theorie auf die Geschlossenheit sozialer Systeme und ihre Bedeutung für die Politik », ibid., p. 149-170.

114. Op. cit., p. 893.

115. Niklas Luhmann, Die Politik der Gesellschaft, Francfort/Main, Suhrkamp, 2000.

116. Jost Halfmann, « Der moderne Nationalstaat als Lösung und Problem der Inklusion in das politische System », Politische Theorie, op. cit., p. 261-286.

117. Voir L’Antimachiavel, ou examen du Prince de Machiavel [1740], in Frédéric II roi de Prusse, Œuvres philosophiques, Paris, Fayard, 1985, p. 7-133.

118. Ici, il s’agit de développer un aspect de la thématique proposée par Niklas Luhmann dans Die Gesellschaft der Gesellschaft, op. cit., p. 931 et suiv.

119. Voir Hans Jonas, The Gnostic Religion. The Message of the Alien God and the Beginnings of Christianity, Boston, Beacon Press, 3e éd., 2001 (traduit de l’allemand).

120. Saint Augustin, La Cité de Dieu, Paris, Seuil, 1994, tome 2, p. 198.

121. Blaise Pascal, Pensées, Paris, Garnier-Flammarion, 1976, p. 135 et suiv. (Pensées n° 291 et suiv. dans le classement de Léon Brunschvicg).

122. St Thomas Aquinas, Political Writings, Cambridge (UK), Cambridge University Press, 2002, Introduction par R. W. Dyson, p. xxvi.

123. Op. cit., p. 12.

124. Conseil d’État, Rapport public 1999. L’intérêt général, Paris, La Documentation française, 1999.

125. St Thomas Aquinas, op. cit., p. 9.

126. Ibid., p. 10.

127. Ibid., p. 36.

128. Ibid., p. 37.

129. Ibid., p. 37.

130. Ibid., p. 44.

131. Ibid., p. 44.

132. Ibid., p. 44.

133. Ibid., p. 44.

134. Ibid., p. 49.

135. Ibid., p. 45 et suiv.

136. Jean Bodin, Les six livres de la république. Un abrégé du texte de l’édition de Paris de 1583, Paris, Le livre de poche, 1993, p. 67-68.

137. Pour la métaphore du jardinier, voir Richard II [1597], III 4. William Shakespeare, Œuvres complètes. Histoires I (édition bilingue), Paris, Laffont, 1997 p. 323. Pour la métaphore du soleil associée à l’idée du monarque comme lieutenant (ou vicaire, ou envoyé) de Dieu (the deputy elected by the lord), voir la même pièce, III 2, p. 303.

138. « The motions of factions under kings ought to be like the motions (as the astronomers speak) of the inferior orbs, which may have their proper motions, but yet still are quietly carried by the higher motion of primum mobile » (voir « Of Faction », in Francis Bacon, The Essays [1597], Londres, Penguin, 1985, p. 212). Bacon évoque aussi la métaphore du jardin (voir l’essai, « Of Gardens », in ibid., p. 197 et suiv.

139. La Bruyère, Les caractères de Théophraste traduits du grec avec les caractères ou les mœurs de ce siècle [1688], Paris, Garnier-Flammarion, 1965, p. 253.

140. Ibid., p. 254.

141. René Descartes, Les méditations métaphysiques touchant la première philosophie [1640], Paris, Garnier-Flammarion, 1979. Voir en particulier la méditation sixième en ce qui concerne la distinction de l’âme et du corps, p. 163 et suiv.

142. Arthur Schopenhauer, Éthique et politique [textes issus de Parerga und Paralipomena (1851)], Paris, Le livre de poche, 1996, p. 95.

143. Voir, par exemple, Karl Salomo Zachariä, Vierzig Bücher vom Staate, Stuttgart, Tübingen, Erster Band, 1820. Le premier tome concerne « l’État considéré dans ses rapports avec les fins dernières de toutes choses » (p. 1). Il traite des rapports de la science de l’État à la mécanique, à la chimie, à la biologie, à la cosmologie, à l’astronomie, etc. (voir p. 234 et suiv.).

144. Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse [1821]. En français, Principes de la philosophie du droit, Paris, Gallimard, 1940.

145. Carl Schmitt, La dictature [1921], Paris, Seuil, 2000, p. 34.

146. Voir Carl Schmitt, La notion de politique [1932], Paris, Calmann-Lévy, 1972, p. 116 et suiv., concernant ce qu’il appelle « la dépolitisation par la polarité éthique-économie ».

147. Ibid.

148. Carl Schmitt, Glossarium. Aufzeichnungen der Jahre 1947-1951, Berlin, Duncker & Humblot, 1991, p. 61.

149. Spinoza, Traité politique [1677], in Oeuvre IV, Paris, Garnier-Flammarion, 1966, p. 39.

150. Ibid., p. 38.

151. Ibid., p. 42.

152. Ibid., p. 43.

153. Toutefois, il convient d’insister sur le fait que la conception de Spinoza est différente de celle qui prévaut dans les démocraties de masse d’aujourd’hui. La démocratie est le régime où « tous ceux qui sont régis par les seules lois du pays ne sont point sous la domination d’un autre, et vivent honorablement, possèdent le droit de suffrage dans l’Assemblée suprême et ont accès aux charges publiques » (ibid., p. 114). C’est là le sens médiéval du terme de démocratie. Les démocraties actuelles, dans la conception de Spinoza, s’apparentent davantage au système qu’il décrit sous le terme d’aristocratie : le pouvoir appartient à « quelques-uns choisis dans la masse de la population » (ibid., p. 71).

154. Ibid., p. 26-27.

155. Jean-Jacques Rousseau, Économie politique [1755], in Oeuvres politiques, Paris, Bordas, 1989, p. 122.

156. Voir Carl Schmitt, Le Léviathan dans la doctrine de l’État de Thomas Hobbes. Sens et échec d’un symbole politique, Paris, Seuil, 2002, p. 73.

157. Alexis Jacquemin et Guy Schrans, Le droit économique, Paris, PUF, coll. « Que sais-je ? », 3e éd., 1982, p. 6.

158. Op. cit., p. 122.

159. Ibid., p. 124.

160. Ibid., p. 125.

161. Voir Du contrat social [1762] : « Quelle est la fin de l’association politique ? C’est la conservation et la prospérité de ses membres. Et quel est le signe le plus sûr qu’ils se conservent et prospèrent ? C’est leur nombre et leur population » (ibid., p. 313).

162. Gottfried Wilhelm Leibniz, La monadologie [1714], Paris, Le livre de poche, 1991, p. 172 et suiv.

163. Bernard Mandeville, The Fable of the Bees, Londres, Penguin, 1970, p. 371.

164. Gottfried Wilhelm Leibniz, Le droit et la raison (Textes réunis et présentés par René Sève), Paris, Vrin, 1994. Chez Leibniz, la politique est véritablement l’image terrestre de la théologie.

165. Thomas Hobbes, Le citoyen [1642], Paris, Garnier-Flammarion, 1982, p. 229.

166. Thomas Hobbes, Léviathan [1651], Londres, Melbourne, Everyman, 1983, p. 184-185.

167. Par exemple, voir Rudolf Vierhaus, Deutschland im Zeitalter der Absolutismus (1648-1763), Göttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 2e éd., 1984, p. 40 et suiv.

168. Économie politique, op. cit., p. 123.

169. Le citoyen, op. cit., p. 233-234. Voir p. 234 : « J’estime donc que c’est du devoir des souverains de faire dresser de vrais éléments de la doctrine civile, et de commander qu’on les enseigne en toutes les Académies de l’État. »

170. Ibid., p. 234.

171. Rudolf Vierhaus, Deutschland im Zeitalter der Absolutismus (1648-1763), op. cit., p. 45 et suiv.

172. « Que l’autorité souveraine soit unique, et supérieure à tous les individus de la société et à toutes les entreprises injustes des intérêts particuliers ». Voir « Maximes générales du gouvernement économique d’un royaume agricole », in François Quesnay, Physiocratie [1767]. Droit naturel, Tableau économique et autres textes, Paris, Garnier-Flammarion, 1991, p. 237.

173. Ibid., p. 245-246.

174. Adam Smith, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations [1776]. A Selected Edition, op. cit., p. 230.

175. Op. cit., p. 302.

176. Karl Marx et Friedrich Engels, « Die deutsche Ideologie » [1845], in Karl Marx et Friedrich Engels, Studienausgabe. Band I. Philosophie, herausgegeben von Iring Fetscher, Francfort/Main, Fischer, 1990, p. 113.

177. David Ricardo, Des principes de l’économie politique et de l’impôt [édition de 1821], Paris, Garnier-Flammarion, 1992. Un passage intéressant pour comprendre la parenté entre Marx et Ricardo est le chapitre sur les machines, p. 399 et suiv.

178. Thomas Malthus, An Essay on the principle of population [1798-1830], Londres, Penguin, 1985, p. 70.

179. Ibid., p. 71.

180. En français, voir, par exemple, Georg Simmel, Les pauvres [1908], Paris, PUF, 2e éd., 2002, où il analyse la pauvreté comme une production sémantique de la société. Voir encore Le conflit, Paris, Circé, 1995. Ici, le conflit est présenté non comme une menace pour la société mais comme un élément construit par la société. Ces conceptions anticipent l’approche de Luhmann.

181. Emile Durkheim, De la division du travail social [1893], Paris, PUF, 5e éd., 1998, notamment p. 50 et suiv. et p. 149 et suiv.

182. Voir Max Weber, Bureaukratie, extrait de Wirtschaft und Gesellschaft [1922], in Max Weber, Schriften zur Soziologie, Stuttgart, Reclam, 1995, p. 238 et suiv.

183. Voir Hugues Rabault, L’interprétation des normes : l’objectivité de la méthode herméneutique, Paris, L’Harmattan, 1997, p. 75 et suiv.

184. Par exemple, pour le juriste allemand Eugen Ehrlich (Die juristische Logik, Tübingen, J.C.B. Mohr, 2e éd., 1925, p. 81 et suiv.), le droit étatique n’est qu’une production dérivée. Il développe le concept de droit vivant, par opposition au droit formalisé par la législation positive. Du point de vue de la méthodologie, cela l’amène à défendre la fonction de découverte du droit pour les juges. Voir encore Hermann Ulrich Kantorowicz [1877-1940], Rechtswissenschaft und Soziologie. Ausgewählte Schriften zur Wissenschaftslehre, Karlsruhe, C.F. Müller, 1962. En français, voir François Gény, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif. Essai critique, Paris, LGDJ, 1932 ; Henri De Page, De l’interprétation des lois. Contribution à la recherche d’une méthode positive et théories en présence [1925], Bruxelles, Swinnen, 1978.

185. Carl Schmitt, La notion de politique, op. cit., p. 62. L’« État total » est la forme moderne de l’État : « La démocratie abolira nécessairement toutes les distinctions, toutes les dépolitisations caractéristiques du XIXe siècle libéral, [...] en effaçant l’antithèse État-Société (= le politique opposé au social) [...]. »

186. Hans Kelsen, Théorie pure du droit [1960], Paris, Dalloz, 1962, p. 378 et suiv. C’est la théorie de l’« identité de l’État et du droit ».

187. Niklas Luhmann, Die Politik der Gesellschaft, op. cit.

188. Ibid., p. 319 et suiv.

189. Niklas Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, op. cit., p. 867.

190. Niklas Luhmann, Die Politik der Gesellschaft, op. cit., p. 140 et suiv.

191. Niklas Luhmann, Die Wirtschaft der Gesellschaft, Francfort/Main, Suhrkamp, 2e éd., 1996, p. 60 et suiv.

192. Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Francfort/Main, Suhrkamp, 1995, p. 77 et suiv.

193. Niklas Luhmann, Die Wissenschaft der Gesellschaft, Francfort/Main, Suhrkamp, 1990 ; Id., Die Kunst der Gesellschaft, Francfort/Main, Suhrkamp, 1995 ; Id., Die Religion der Gesellschaft, Francfort/Main, Suhrkamp, 2000.

194. Niklas Luhmann, Die Politik der Gesellschaft, op. cit., p. 324, comme le paradoxe de la démocratie : « l’exercice du gouvernement par les gouvernés ».

195. Voir le préambule de la Loi fondamentale allemande de 1949.

196. Voir Pierre Lemieux, L’anarcho-capitalisme, Paris, PUF, coll. « Que sais-je ? », 1988, p. 105.

197. Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, op. cit., p. 124 et suiv.

198. Voir Niklas Luhmann, La légitimation par la procédure, Paris, Cerf, 2001.

199. Carl Schmitt, La notion de politique, op. cit., p. 116 et suiv.

200. Niklas Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, op. cit., p. 707 et suiv.

201. Niklas Luhmann, Die Politik der Gesellschaft, op. cit., p. 170 et suiv.

202. Niklas Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, op. cit., p. 505 et suiv.

203. Voir Hugues Rabault, « Carl Schmitt et la mystique de l’État total », Critique. Revue générale des publications françaises et étrangères, 654, 2001, p. 863-879.

204. Carl Schmitt, La notion de politique, op. cit., p. 62.

205. Niklas Luhmann, Die Politik der Gesellschaft, op. cit., p. 18 et suiv.

206. Niklas Luhmann, ibid., p. 81 et suiv.

207. Ibid., p. 353.

208. Voir Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, op. cit., p. 272 et suiv.

209. Wolfgang Reinhard, Geschichte der Staatsgewalt. Eine vergleichende Verfassungsgeschichte Europas von den Anfängen bis zur Gegenwart, München, C.H. Beck, 2e éd., 2000, p. 226 et suiv.

210. Niklas Luhmann, Die Politik der Gesellschaft, op. cit., p. 55 et suiv.

211. Hannes Wimmer, « Demokratie als Resultat politischer Evolution », in Kai-Uwe Hellmann et Rainer Schmalz-Bruns (sous la dir.), Theorie der Politik. Niklas Luhmanns politische Soziologie, op. cit., p. 223-260.

212. Niklas Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, op. cit., p. 25 et suiv.

213. Niklas Luhmann, Vertrauen. Ein Mechanismus der Reduktion sozialer Komplexität, Stuttgart, Lucius & Lucius, 4e éd., 2000, p. 60 et suiv.

214. Klaus von Beyme, « Der Staat des politischen Systems im Werk Niklas Luhmanns », op. cit., p. 143.

215. Carl Schmitt, La notion de politique, op. cit., p. 86 et suiv.

216. L’idée a été soulignée pour le cas du Code civil français dès son édiction. Voir Friedrich Carl von Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Heidelberg, 2e éd., 1828.

217. Discours sur la première décade de Tite-Live [1531], in Machiavel, Œuvres, Paris, Robert Laffont, 1996, p. 215 et suiv.

218. Karl Marx et Friedrich Engels, Die deutsche Ideologie, op. cit., p. 98.

219. Niklas Luhmann, Politique et complexité. Les contributions de la théorie générale des systèmes, Paris, Cerf, 1999, p. 123.