Luhmann Niklas, La confiance. Un mécanisme de réduction de la complexité sociale, Paris, Economica, coll. « Études sociologiques », 2006, XII – 123 p.
Ogien Albert et Quéré Louis (dir.), Les moments de la confiance. Connaissance, affects et engagements, Paris, Economica, coll. « Études sociologiques », 2006, 232 p.

La confiance comme mécanisme social et l’approche fonctionnaliste du droit

La notion de confiance est centrale dans la civilisation européenne et elle joue un rôle particulier dans l’univers juridique. Comme chacun sait, la civilisation chrétienne, à travers le concept de foi, a fait d’une forme de la confiance le centre de son dogme. Quant au droit, on peut s’interroger sur la manière dont la confiance constitue un objectif du système juridique. C’est pourquoi il importe de signaler deux ouvrages récents sur le problème de la confiance. Le premier est le livre de Niklas Luhmann, La confiance. Un mécanisme de réduction de la complexité sociale, dans une traduction[1] de Stéphane Bouchard. Le préfacier, Lukas K. Sosoe, note, avec justesse, que l’ouvrage, qui remonte à 1968, est antérieur à des tournants décisifs de la pensée de Luhmann, notamment parce que ce livre « précédait le rejet du concept du sujet » (p. IX). Cependant, la thématique de l’œuvre de Luhmann s’y retrouve entièrement. « Tout comme la confiance, tout le fonctionnalisme de Luhmann tendra à montrer que le concept de sens ainsi que toutes institutions humaines, y compris les relations intimes, constituent des mécanismes de réduction et d’absorption de la complexité sociale, et permettent à l’être humain de s’orienter, malgré le nombre infiniment grand des possibilités données » (p. VI). Cette traduction est ainsi fort utile, dans la mesure où l’ouvrage donne, en résumé, un exemple de la méthode fonctionnaliste de Luhmann. Le livre, court mais fortement construit, apparaît comme une sorte de laboratoire en miniature de la méthode « luhmannien­ne ». Pour un spécialiste francophone de Luhmann, l’ouvrage comporte aussi de judicieuses trouvailles en termes de technique de traduction. On retiendra en particulier la traduction du néologisme « Ausdifferenzierung », fondamental dans l’œuvre de Luhmann, par la notion d’« auto-différenciation » (p. 9)[2]. Le second ouvrage commenté, Les moments de la confiance. Connaissance, affects et engagements, ouvrage collectif coordonné par Albert Ogien et Louis Quéré, s’inscrit dans la perspective ouverte par l’œuvre de Luhmann et rassemble des contributions variées concer­nant la question de la confiance. Dans ce dernier ouvrage, il est souligné que cette question, au plan sociologique, est désormais classique. L’introduction du livre fait ainsi référence à Georg Simmel, pour qui la confiance est « de toute évidence l’une des forces de synthèse les plus importantes au sein de la société ». Sur la base de ce constat, la sociologie a développé un ensemble d’analyses mettant en avant la fonction de la confiance comme « mécanisme de réduction du risque et de la complexité »[3] (Ogien et Quéré, p. 1). Cela dit, à la lecture de l’ouvrage, on constate que les références citées sont essentiellement étrangères et l’on devine que ce type d’approche n’a pas encore eu d’écho important en France.

C’est pourquoi il convient de préciser la thématique mise en œuvre. L’idée que la confiance constitue un des fondements de l’organisation sociale repose sur le raisonnement suivant. La société est constituée d’interactions entre des entités, qu’on peut désigner par les notions de sujet, d’individu, d’organisme, etc. On présuppose que les comportements individuels impliquent des choix. Dans une société moderne, caractérisée par la complexité, la vie en commun suppose la confiance. Dans la cité grecque, un idéal philosophique pouvait être celui de la maîtrise globale par l’individu de la science et de la technique. Le philosophe était le savant par excellence, celui qui synthétisait tous les savoirs. Dans la société moderne, personne ne peut prétendre tout connaître. C’est pourquoi la vie de tout un chacun exprime largement le phénomène, relativement énigmatique, de la confiance. D’une façon générale, on est obligé de faire confiance à son médecin, à son avocat, aux pilotes de ligne et aux conducteurs de trains, etc. Sous cet angle, la confiance est nécessaire au fonctionnement de la société. Georg Simmel, avec la distance qui caractérise son style, relève ainsi la chose suivante. « On “croit” en une personne, sans que cette foi soit justifiée par les preuves que cette personne en est digne, et même, bien souvent, malgré la preuve du contraire. » On a affaire à un mécanisme relevant d’une « acceptation sans réserve d’une autre personne [et qui] n’est induite ni par l’expérience, ni par les hypothèses » (p. 3). De ce point de vue, on peut envisager la confiance comme un mécanisme social, inhérent à la société moderne caractérisée par sa complexité. On comprend dès lors que Niklas Luhmann, sociologue de la modernité, en ait fait un thème de sa réflexion.

Le phénomène de la confiance apparaît comme singulier dans la mesure où, en termes de psychologie, pour en rester à Georg Simmel, c’est « un état intermédiaire entre le savoir et le non-savoir » (p. 2). Il s’agit donc d’une situation peu traitée dans les théories classiques de la connaissance. Par ailleurs, du point de vue social, la confiance est un phénomène curieux, car ce qui la caractérise, c’est l’anonymat. Il est de coutume de mettre en garde contre les inconnus, mais en fait, en pratique, on fait confiance, précisément, à des inconnus, en considération de leurs titres et qualités. Là encore, il s’agit d’un point relevé par Georg Simmel pour qui, selon les auteurs de l’introduction, « dans les sociétés modernes, où la régulation des conduites s’est objectivée, la confiance n’exige plus “une connaissance véritable de la personne”, c’est-à-dire la prise en compte de ses qualités personnelles : on n’a plus besoin “de connaître sur l’autre que certaines données extérieures pour avoir la confiance requise par l’action en commun” » (p. 2). Par exemple, on peut faire confiance à titre personnel à son médecin habituel, alors qu’on se méfie des charlatans. En revanche, si l’on se retrouve patient au service des urgences, on est bien obligé de faire confiance au premier médecin rencontré… Dans le contexte social, donc, la confiance est un phénomène général, et même abstrait, comme en témoigne la confiance manifestée chaque jour dans l’argent. C’est le mécanisme bien connu de la monnaie fiduciaire, qui au sens littéral repose sur la foi (fides) en la valeur d’un morceau de papier qui en tant que tel ne vaut rien. Comment se peut-il qu’on fasse confiance à la monnaie en billets ? L’explication fonctionnaliste est univoque. La confiance en l’argent permet de gérer au mieux d’autres difficultés. La confiance en l’argent, « outil général de résolution des problèmes » (Luhmann, p. 59), « constitue un équivalent fonctionnel pour de nombreuses autres formes de confiance ». « Celui qui possède de l’argent [par exemple] n’a pas besoin de faire confiance aux autres » (p. 60). Refuser sa confiance à l’argent, comme chacun sait, revient à s’en remettre au troc, qui pose aussi d’une autre manière le problème de la confiance. La société contemporaine, comme le montrent les ouvrages commentés, du fait de sa complexité, implique un rôle sans précédent de la confiance. Nous faisons confiance à la science et à la technique, au législateur, aux médias de masse, etc. Et de fait, nous sommes souvent floués. Telle hypothèse scientifique, à laquelle nous avons cru, apparaît, avec le recul, fantaisiste. Tel événement retracé par les journaux est démasqué comme une manipulation cynique, etc. Pourtant, cela ne nous interdit pas de persévérer dans notre confiance, même lorsque nous adoptons une distance blasée. Par exemple, nous sommes bien obligés de lire les journaux, alors que nous savons qu’ils sont truffés d’erreurs, d’approximations et qu’ils sont parfois, en termes d’information, victimes d’opérations d’intoxication. De la même façon, on reviendra sur ce point, nous faisons globalement confiance à l’État, au droit et à la législation.

Il est possible, pour traiter de la question de la confiance, de partir de la diversité des sens revêtus par le concept de confiance, à savoir de la polysémie de la confiance (I). Sur la base de l’exemple du droit, à la fois dispensateur de confiance et objet traditionnel de confiance (II), on peut montrer l’originalité de l’approche proposée par Niklas Luhmann, qui voit dans la confiance un mécanisme social de stabilisation (III). De la sorte on peut s’interroger sur la critique suscitée par la construction proposée par Luhmann (IV et V).

I. Polysémie de la confiance

Qu’est-ce que la confiance ? Comme souvent, on peut commencer à analyser le problème en posant que la confiance est d’abord un concept. Il est loisible d’ajouter que ce concept a en général une fonction concrète. C’est en tout cas ce qui résulte de l’analyse de Albert Ogien[4], qui examine « à la fois le spectre sémantique du concept de confiance […] et les pratiques d’accommodation directement à l’œuvre lorsqu’on emploie ce concept en situation d’action » (Ogien et Quéré, p. 217-218) : « la confiance est un terme qui sert habituellement à qualifier un événement particulier dans une relation sociale entre humains » (p. 218). C’est ce qu’on peut appeler la fonction pragmatique du concept de confiance : « la confiance est un terme qui sert à dire quelque chose sur le cours futur d’une relation sociale au moment même de s’y engager » (p. 219). C’est en ce sens, on le vérifiera plus loin, qu’il faut envisager la confiance dans le droit, à savoir comme un concept à fonction pragmatique. Le concept de confiance, comme il a été dit, joue un rôle fondamental dans la culture occidentale. Les contributions du livre coordonné par Albert Ogien et Louis Quéré permettent d’envisager les multiples facettes du concept de confiance. On peut partir de l’idée que la notion de confiance joue un rôle particulier dans les relations humaines, qu’elle implique une fonction sociale. La fameuse devise américaine « In God we trust », par exemple, est un projet de société, un élément du pacte social américain. Si les citoyens s’accordent sur un socle de principes moraux, il va de soi qu’ils peuvent se faire confiance. Malgré les désaccords et les conflits d’inté­rêt, il demeurera toujours une base commune de consensus. « In God we trust », cela signifie, du point de vue social, qu’on fait confiance à toute personne qui partage un tel idéal. Dans l’imaginaire américain, la confiance ainsi posée s’applique d’abord aux multiples Églises du protestantisme, puis globalement aux religions du Livre. Chrétiens, Musulmans ou Juifs, et donc finalement tous ceux qui croient en Dieu, peuvent vivre en commun, puisque, précisément, ils ont en commun ce même socle éthique. D’un point de vue fonctionnel, on comprend donc que le terme confiance apparaît ainsi comme un concept dont la connotation, en termes de valeurs, est, en général, positive. Il est très difficile d’envisager de mot confiance indépendamment de cet aspect moral. L’apport particulier de l’analyse effectuée par Niklas Luhmann tient à ce qu’elle abandonne délibérément le terrain de la morale. C’est précisément ce que signifie le sous-titre du livre La confiance. Pour Luhmann, la confiance est un « mécanisme de réduction de la complexité sociale », c’est-à-dire un phénomène analysable en termes de rationalité fonctionnelle. On reviendra plus loin sur ce point.

D’une façon générale, on peut dire, en suivant Louis Quéré[5], que d’un point de vue pragmatique et pratique la confiance relève d’un registre particulier. « Les images qui ont le plus souvent été introduites pour évoquer cette dimension sont celles du pari, du saut ou de la foi » (Ogien et Quéré, p. 117). Russell Hardin[6] évoque la « foisonnante littérature sur la confiance » (p. 89) et met en avant les enjeux de la théorie traditionnelle de la confiance. Au regard de la tradition politique, par exemple, instituer la confiance est un objectif. « Une des thèses majeures de la littérature de science politique est que la confiance des citoyens dans leur gouvernement permet à celui-ci de remplir sa mission de façon plus efficace, et cela plus particulièrement pour un gouvernement démocratique » (p. 90). La confiance apparaît de la sorte comme une composante de la théorie de la démocratie. La démocratie est un régime louable, car créateur de confiance pour la société. On peut retenir ainsi quelques thèmes classiques de la science politique, selon lesquels « un gouvernement stable permet aux individus de développer des relations de confiance », « la stabilité du gouvernement dépend de la confiance des citoyens », etc. Mais l’auteur met aussi en avant le caractère positif de la défiance dans la tradition politique américaine. C’est la « position classique du libéralisme […] selon laquelle la défiance des citoyens est théoriquement fondée ». L’auteur mentionne que « cette conception est [aujourd’hui] surtout l’apanage des conservateurs et des “libertariens” » (p. 103). Ici, la question de la confiance est posée du point de vue du choix de l’organisation politique.

Plus largement, on peut souligner que la confiance recouvre un enjeu éthique. Laurence Cornu[7], développant le thème de la « confiance émancipatrice », insiste sur le fait que « dans une société complexe, contemporaine, la confiance est nécessaire et précieuse » (p. 172) : « certaines formes de confiance peuvent être comprises comme des relations émancipatrices : des façons de créer des espaces pour de la liberté en commun, des espaces reliés et libres » (p. 174). La confiance est, par exemple, un objectif pédagogique, visant à « faire et donner confiance » (p. 175), ou un instrument de politique sociale, comme lorsqu’il s’agit de « faire crédit aux “sans-pouvoir”, [de] prêter aux pauvres » dans le contexte d’une « nouvelle donne démocratique » (p. 178-179). En somme, nous aspirons à la confiance, dans la mesure où la confiance libère d’une oppressante méfiance. La même acception positive se retrouve dans la théorie rationaliste de la confiance proposée par Robert Damien[8] à partir de l’œuvre de Bachelard. Ici, c’est le progrès de la science et de la technique qui est dispensateur de ce sentiment positif que constitue la confiance. « La maîtrise de l’intelligence rationnelle […] est la clef de l’augmentation de confiance […]. Le moi confiant qui en émerge est la résultante tonique d’une intelligence des forces inductives » (p. 195). De la sorte, la communauté des êtres rationnels apparaît comme une « union des travailleurs de la preuve », une forme de Cité (p. 192), régie par un cogitamus (p. 198), productrice de confiance rationnelle. Pierre Livet[9] adopte une perspective parallèle lorsqu’il fait de la confiance le socle d’une coopération humaine. Il s’attache à un type de confiance, celle « qui implique de surmonter une certaine incertitude […] pour aboutir à une activité conjointe qui implique des coopérations de la part de la plupart des partenaires » (p. 201). Dans ce contexte, la confiance apparaît comme « un sentiment que nous éprouvons dans la perspective de coopérations avec des acteurs qui nous ressemblent et qui ont les mêmes attentes d’abord quant à la réussite de la coopération, et ensuite quant à la part qu’ils peuvent assigner à leur propre effort dans l’action commune, dans une situation d’incertitude » (p. 206). Les approches de la confiance peuvent ainsi revêtir une dimension presque eschatologique. La confiance est un objectif éthique, politique, et même épistémologique. La société idéale, qu’on l’envisage comme la cité céleste ou une civilisation savante, est forcément décrite comme lieu où règne la confiance.

Une autre perspective consiste en une approche purement spéculative de la confiance. Lucien Karpik[10] souligne que « la confiance comme phénomène et comme concept est ignorée des sciences sociales jusqu’au milieu du vingtième siècle ». « La prolifération des travaux est d’origine récente. Son histoire sociologique, qui débute dans les années 1960, […] est largement le produit d’un fonctionnalisme » (p. 109). La confiance apparaît, dans le contexte de la sociologie, comme « une entité qui neutralise l’incertitude » (p. 110). Niklas Luhmann, on reviendra sur ce point, parle d’un mécanisme. Louis Quéré note que la confiance est un « phéno­mène immanent à la pratique, une sorte de nécessité qui lui est interne du fait de l’engagement qu’elle comporte » (p. 120-121). Il montre que la société technologique induit une confiance récurrente dans le fonctionnement des objets environnants, une « action en “mode fiduciaire” » (p. 121 et suivantes). On ne pourrait conduire une automobile, pénétrer dans un ascenseur, si l’on n’avait pas confiance en la technique. Louis Quéré parle ainsi d’un mode d’action. Ici, on sort du registre prescriptif pour mettre en évidence que la confiance n’est pas un choix individuel ou politique, mais un phénomène objectif cognitif ou social.

Le livre de Niklas Luhmann s’inscrit dans une telle perspective. Son originalité consiste en ce qu’il institue une optique « macrosociologique » qui vise à supprimer les enjeux éthiques de la question de la confiance. « Le sens et le monde sont d’abord et la plupart du temps constitués de manière anonyme » (Luhmann, p. 20). Le phénomène de la confiance est le produit d’un processus historique global, non pas d’une politique délibérée. La confiance « ne se porte pas sur des personnes […], mais plutôt sur le fonctionnement [du] système » (p. 58). On peut dire que « la confiance fonctionne » (p. 80). Partant de l’idée du monde comme « disséminé en une complexité incontrôlable » (p. 25), Luhman insiste sur le fait que celui-ci est nécessairement générateur d’incertitude. C’est pourquoi il présente la confiance comme réduction de la complexité. Dans une telle analyse, « la confiance est de l’information extrapolée » (p. 36), au sens où elle présume un certain comportement d’autrui. Prenons ici l’exemple de l’institution juridique du mariage. Les rapports affectifs, on le sait, sont incertains et fluctuants. L’institution du mariage est une réponse rassurante, proposée par la société aux individus. Selon Luhmann, « la création des fondements de la confiance au sein de l’ordre social se trouve dans une large mesure assurée indépendamment des fluctuations et de la diversité des motivations des individus » (p. 44). C’est en ce sens que l’institution juridique du mariage est rassurante. La « confiance personnelle […] devient une sorte de confiance systémique » (p. 81). Dans une certaine mesure, le mariage permet de substituer à la confiance, forcément hasardeuse, en un individu, la confiance en une institution, gage de stabilité. Implicitement, on reviendra sur ce point, Luhmann critique donc une vision moraliste de la confiance. De même, il y a, dans sa conception, une critique de l’approche rationaliste de la confiance. En tant que telle, la confiance ne repose pas sur une adhésion rationnelle. Au contraire. « La confiance repose sur une illusion » (p. 35). En pratique, on sait que le mariage débouche dans une proportion importante sur une déception. Et pourtant, comme institution juridique, on peut dire du mariage qu’« il fonctionne ». La question, aujourd’hui posée, du mariage de couples homosexuels témoigne de la prospérité et de la pérennité de cette institution juridique.

II. La confiance dans le droit

La théorie juridique de la confiance s’inscrit dans la tradition des théories politiques libérales. Comme le souligne Russell Hardin, la confiance « est un présupposé des théories du droit, particulièrement des théories de la loi contractuelle » (Ogien et Quéré, p. 103). Luhmann note ainsi que « l’ordre juridique […] assure un haut niveau de certitude » (Luhmann, p. 37) et que « l’idée de confiance est au fondement de l’ensemble du droit et fonde le fait général de s’en remettre aux autres » (p. 39). Du point de vue de la théorie juridique, l’approche proposée par Luhmann est originale, dans la mesure où elle renvoie dos à dos « jusnaturalisme » et « jus­positivisme ». Le droit n’est, en termes de confiance, ni la recherche d’une justice transcendante, ni la simple expression d’une décision de la part de l’État. Le fondement du système juridique réside essentiellement dans sa fonction sociale. Luhmann relève ainsi l’insuffisance d’une théorie de la norme juridique fondée sur l’idée de sanction : « Que le partenaire calcule réellement son avantage en fonction du droit ou des sanctions, cela ne change rien. L’argument ne repose pas directement sur ce calcul, mais sur sa prise en compte préalable de la part de celui qui accorde sa confiance. Cette prise en compte déploie son effet de manière tacite, sans empoisonner la relation par la menace de sanctions, ce qui détruirait la confiance naissante » (p. 40). Le droit vise ainsi, comme il a été dit plus haut, à substituer au lien interpersonnel une attente objective de comportement. La norme juridique institue de la confiance, car on peut légitimement prévoir qu’autrui se conformera à la légalité. Le fondement profond du droit est donc bien sa fonction sociale, notamment en termes de confiance.

La notion de confiance intervient à de nombreux niveaux du système juridique. En premier lieu, c’est une notion courante dans le contexte des rapports de droit privé. Un exemple traditionnel est celui des relations contractuelles. L’article 1134 du Code civil dispose ainsi : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. […] Elles doivent être exécutées de bonne foi. » La notion de bonne foi ramène à l’idée de confiance. On constate alors que le système juridique introduit une protection de la confiance dans le contexte de relations contractuelles. La notion de bonne foi permet de mettre en œuvre, en cas de litige, un contrôle juridictionnel sur l’exécution du contrat. Il ne convient pas d’entrer ici dans le détail. Mais, à titre d’illustration, on peut mentionner qu’un professionnel ne doit pas profiter de son expertise pour abuser de l’ignorance d’un cocontractant. Le principe de bonne foi vise donc, insistons sur ce point, à protéger un élément de confiance dans les relations contractuelles, notamment dans un contexte d’asymé­trie en termes d’information. Ce type de mécanisme est courant dans la tradition juridique occidentale. Dans le code civil allemand (BGB), on rencontre un phénomène analogue à travers le principe de Treu und Glauben (§ 242)[11], qui correspond à l’idée française de bonne foi. Les codifications européennes du droit privé n’ont ici fait que reproduire des mécanismes du droit romain protégeant la confiance (fides) dans les relations juridiques[12]. Les concepts juridiques qui viennent d’être évoqués se rapportent explicitement à l’idée de confiance. Cependant, la notion de confiance peut être inscrite dans une terminologie plus abstraite. Par exemple, les mécanismes juridiques en cause peuvent être rapprochés de la protection du justiciable contre l’abus de droit. En droit pénal, on connaît le délit d’abus de confiance, consistant à « détourner ou dissiper une chose remise en vertu d’un contrat de louage, de dépôt, de mandat, de nantissement, etc. ». De même, l’abus de droit, consistant dans le « fait par un titulaire d’un droit de le mettre en œuvre en dehors de sa finalité », implique une utilisation contraire à l’esprit du droit de mécanismes juridiques[13]. Les Allemands, par exemple, rapprochent du principe de bonne foi (Treu und Glauben) ce qu’ils appellent l’interdiction de la chicane (Schikaneverbot, § 226 du BGB), en vertu de laquelle on ne saurait utiliser les voies de droit dans le but exclusif, non de protéger ses intérêts légitimes, mais de nuire à autrui. Tous ces exemples sont utiles car ils montrent comment, dans les relations contractuelles, le principe de la confiance permet en fait de corriger des asymétries, et correspond de la façon la plus générale à un principe d’équilibre des rapports de force, d’équité, c’est-à-dire à un objectif ultime, et assez indéfinissable, de justice.

Au-delà des relations contractuelles, ce type de mécanisme se retrouve dans d’autres domaines du droit. Mais ce qui est plus singulier, c’est que d’un point de vue historique, il semble que le principe de confiance, à partir de la fin du xviiie siècle, ne cesse de s’étendre. Pour synthétiser les choses en un mot, on peut dire que ce principe, cantonné d’abord aux relations contractuelles, c’est-à-dire privées, finit par régir les relations entre l’État et les entreprises, entre l’État et les particuliers, etc. Évoquons d’abord quelques exemples techniques. En droit fiscal, on peut mentionner le principe de l’opposabilité, au bénéfice du contribuable, de la position adoptée ouvertement par l’administration fiscale (article L80A du Livre des procédures fiscales). En quelque sorte, on a affaire ici à une forme d’exigence, enjointe à l’administration fiscale, de « respect de la parole donnée ». L’administration qui admet solennellement, au profit d’un contribuable, le bénéfice d’un avantage, ne peut ensuite le redresser s’il s’avère ultérieurement que son appréciation est, en droit, erronée. À première vue, c’est un principe qui relève de l’évidence du point de vue de l’équité. Cependant, cette règle est d’introduction récente, et reste encore contestée par certains juristes[14]. Le principe traditionnel de la légalité des délits et des peines et celui de la non-rétroactivité des lois pénales relèvent de la même logique. Comme chacun sait, on ne saurait punir un délit non prévu par les textes. Cette règle a des conséquences nombreuses, et notamment l’exigence d’une rédaction précise des dispositions prévoyant des infractions. L’idée générale est simple et se résume par le concept de « sécurité juridique ». Le justiciable ne doit pas être laissé dans l’incertitude, il ne saurait donc être puni pour des agissements dont la répression n’est pas prévue par la législation. Tout ce qui n’est pas expressément proscrit reste autorisé. On a pu opposer la philosophie pénale absolutiste ou autoritaire, pour laquelle tout agissement nuisible doit être puni, même dans le cas où le législateur n’avait pas envisagé l’agissement en cause, et cette conception issue de la théorie libérale. L’idée d’une « sécurité juridique » est considérée aujourd’hui comme une composante fondamentale de la notion d’État de droit.

L’idée de confiance, mécanisme originellement conçu pour régir des relations de droit privé, se trouve donc retournée contre l’État, comme limitation de la souveraineté. Si l’on analyse la souveraineté comme liberté de décision, elle implique, logiquement, un danger d’arbitraire. En d’autres termes, la sémantique de l’arbitraire n’est que la version négative de celle de la souveraineté. Les mécanismes sociaux de confiance supposent donc un encadrement juridique de la souveraineté, ce qu’on interprète parfois comme une autolimitation de l’État. C’est ce qui explique la formule provocante de Niklas Luhmann, selon laquelle, de même qu’« on ne peut faire confiance au chaos » (Luhmann, p. 43), « on ne peut faire confiance à un souverain » (p. 64). Pour comprendre cette idée, il faut s’arrêter un instant sur l’histoire de la souveraineté. La théorie de la souveraineté, formulée, comme chacun sait, dans le contexte des guerres de religion, signifie que le souverain ne saurait être limité en tant que garant de l’intérêt commun. La concentration entre les mains du souverain de la puissance et de la légitimité se justifiait par un état, pour ainsi dire, d’anarchie ambiante. Dans une société régie par la méfiance, la souveraineté est un gage de confiance. Le pouvoir absolu peut donc se justifier, précisément, par un besoin de confiance. Mais à la fin du xviiie siècle, le monarque, anciennement investi de la mission d’instaurer, au sein de la société, la confiance, est dénoncé comme une menace pour la liberté. La théorie du despotisme, chez les philosophes des Lumières, est précisément une conception où c’est l’arbitraire du pouvoir qui est un facteur de méfiance. C’est de ce contexte que naît la théorie de l’État de droit, qui tend à développer l’idée, comme il a été vu, de « sécurité juridique ». Cette dernière se traduit, ultérieurement, par des exigences de stabilité de l’ordre juridique, de prévisibilité de l’action de l’État, de clarté dans la rédaction des normes juridiques, etc. Les prises de position de Voltaire, le concept de séparation des pouvoirs de Montesquieu, le livre de Beccaria sur les délits et les peines, voilà autant de phénomènes qui traduisent une révolution dans les conceptions relatives à la confiance.

Aujourd’hui, le droit constitutionnel allemand représente peut-être la forme exemplaire de l’application concrète du concept d’État de droit. Ce n’est pas le fait du hasard si la notion de sécurité juridique y implique un principe de « protection de la confiance envers la loi », qui impose, par exemple, une protection du justiciable contre les revirements législatifs[15]. La loi est d’abord garante des situations juridiques. Le justiciable, dans son action, peut partir du présupposé que sa situation juridique est pérenne. Comment agir rationnellement si l’on ne sait de quoi demain sera fait ? Un investissement, un placement, toute les décisions orientées vers l’avenir, sont tributaires de la confiance dans le système juridique. C’est pourquoi l’État de droit impose à l’État le respect d’un principe de « bonne foi ». Les monarques français d’autrefois avaient l’habitude d’emprunter à des financiers privés. Mais au moment de les rembourser, ils préféraient parfois les jeter en prison et s’approprier le reste de leurs biens. Voilà la conséquence néfaste de la souveraineté. Le souverain véritable n’est soumis à aucune règle. Aujourd’hui, des formes atténuées de ce type de phénomènes sont susceptibles d’être rencontrées. C’est le cas d’une législation fiscale incitant les citoyens à effectuer des placements, soudainement abrogée et remplacée par la mise en place de la taxation des mêmes placements. On sait aussi qu’en droit fiscal, par exemple, en l’état actuel des choses, l’application du principe de non rétroactivité reste limitée aux aspects répressifs de la législation. C’est pourquoi l’État de droit tend à imposer des obligations au légis­lateur, au nom, précisément, de la « protection de la confiance envers la loi ». On peut évoquer, comme illustration, l’exigence d’un délai entre la modification de la législation et l’entrée en vigueur de la nouvelle loi. Ce sont là des aspects des progrès les plus récents de l’État de droit. On sait aussi que, du fait du mode de saisine du Conseil constitutionnel, la France reste en retard dans ce domaine. Cependant, le principe dit de « confiance légitime » tend à présent à s’étendre au lexique du droit français, sous l’effet de l’influence du droit communautaire européen.

III. La confiance comme mécanisme de stabilisation sociale

On a vu plus haut l’importance des approches éthiques de la confiance. Aux termes de ces conceptions, la confiance est un élément positif, vers lequel il faut tendre. C’est là un thème traditionnel. La théorie de l’État de droit est la version politique et juridique de l’approche éthique de la confiance, son prolongement dans le domaine des institutions politiques. Ce qui caractériserait l’État de droit, en ce sens, c’est précisément sa capacité à instaurer la confiance. Dans le contexte d’une telle perspective, la confiance est un état. Pour utiliser le lexique de la philosophie, la confiance est ici un thème ontologique. Niklas Luhmann, lorsqu’il parle de la confiance, entend en fait abandonner la sphère de l’ontologie. Selon lui, la confiance est avant tout un code sémantique. En d’autres termes, il n’y a pas de confiance sans défiance : « la méfiance n’est pas uniquement le contraire de la confiance, elle est en même temps en tant que telle un équivalent fonctionnel de la confiance » (Luhmann, p. 83). « La méfiance opère elle aussi une simplification, une simplification souvent drastique » (p. 84). Reprenons la question de la confiance telle qu’elle a été envisagée plus haut dans le domaine du droit. La clause de « bonne foi », qu’elle vise les parties à un contrat ou bien qu’elle soit dirigée contre le législateur, fonde en fait un contrôle. Elle institue le juge comme arbitre des relations juridiques, entre les cocontractants ou entre l’État et la société. Au centre de ce type de mécanisme, il y a l’idée, aussi ancienne que la tradition occidentale, que le juge est le garant d’un ordre de justice, d’une certaine équité. Cet ordre de justice implique un arbitre, précisément parce qu’on ne peut pas faire confiance aux parties à un litige. Par exemple, la théorie de l’État de droit se développe précisément en réaction à la constatation selon laquelle on ne peut pas faire confiance à l’État. La clause de « bonne foi », donc, sous l’angle juridique, repose sur l’idée que la méfiance est légitime. Il n’y aurait pas de raisons de contrôler l’État si l’on pouvait lui faire naturellement confiance. Or l’histoire a montré qu’il faut se méfier de l’État. Tel est le ressort du développement remarquable de la théorie de l’État de droit dans ce qu’on peut appeler le constitutionnalisme « post-totalitaire ». À partir des années 1990, les États anciennement assujettis à la tutelle de l’empire soviétique se sont dotés de constitutions mettant en avant la notion d’État de droit, à savoir un principe de défiance relative vis-à-vis de l’État.

Le livre de Niklas Luhmann sur la confiance fut publié en 1968. C’est dire qu’il fait partie des premiers travaux de l’auteur. Il constitue l’un de ces ouvrages, avec Légitimation par la procédure, qui posent un ensemble de fondements qui seront développés ultérieurement, à partir, en particulier, de Soziale Systeme, en 1984. Cependant, l’ouvrage coordonné par Albert Ogien et Louis Quéré comporte un article de Niklas Luhmann intitulé « Confiance et familiarité. Problèmes et alternatives » (p. 9-22), publié originellement en 1988 et qui témoigne de la continuité de cette problématique dans l’œuvre de Niklas Luhmann. Cet article contient, en particulier, des développements qui permettent d’établir un lien entre la conception originellement développée en 1968 dans La confiance et les conceptions ultérieures. Il montre notamment que la confiance est tributaire de la technique de communication. La confiance dans les livres est un élément décisif de notre civilisation, issu, précisément, de la tradition des « religions du Livre ». C’est un vieux principe, affirmé à l’époque médiévale, que celui de la confiance fondatrice dans la lettre des Écritures saintes. On sait que ce principe fut ensuite étendu à d’autres textes, comme les écrits d’Aristote, ou le Corpus juris civilis, codification du droit romain datant du vie siècle de notre ère. Comme on sait, les techniques d’imprimerie, à la fin du Moyen Âge, entraînèrent la multiplication des livres et l’accroissement de leur présence dans la société. Le savoir digne de foi est dès lors de moins en moins cantonné aux données de l’expérience. Aujourd’hui, notre vision du monde est largement le produit de nos lectures. Nous accordons foi non seulement aux livres scientifiques, mais aussi aux médias de masse, et notamment aux journaux. Des faits lointains deviennent ainsi familiers. « Les conditions de la familiarité ont beaucoup changé au cours du temps ; elles ont été profondément transformées par l’invention de l’écriture, par l’alphabétisation et par l’imprimerie » (p. 17). Dans La réalité des médias de masse, en 1997, Luhmann montre combien notre vision du monde, c’est-à-dire la réalité à laquelle nous accordons foi, est socialement construite par les journaux et la télévision[16]. Bien sûr, cela suppose un certain niveau de confiance, de foi, de croyance. Malgré les ressemblances, nous faisons la différence entre les images du 11 septembre 2001 et les effets spéciaux d’un film catastrophe.

Cependant, lorsqu’on examine les diverses publications de Luhmann en ce qui concerne sa théorie sociologique du droit, la notion de confiance n’est pas présentée comme une clef d’analyse. Dans sa Sociologie du droit (1983), Luhmann lie la « confiance généralisée dans le droit » à un besoin de la société en termes d’« atten­tes de comportement »[17]. De même, il souligne que l’accroissement de la complexité juridique suscite un « besoin de confiance »[18]. Dans Le droit de la société (1993), la notion de confiance joue un rôle purement marginal. Luhmann y évoque son essai sur la confiance et résume ainsi ses positions[19]. « D’un point de vue concret, [le droit est relatif à] la fonction de stabilisation d’attentes normatives à travers la régulation de leur généralisation temporelle, réelle et sociale. » En d’autres termes, la complexité de la société moderne, qui tient au fait que l’homme doit se mouvoir dans divers registres, politique, économique, etc., est source d’une « crise de confiance ». Le développement du droit est une réponse à cette crise. « Le droit est aussi sujet à des crises de confiance médiatisées au plan symbolique. » D’où la nécessité de « mécanismes de sécurisation de la confiance ». Au sein du système juridique, la confiance est un mécanisme secondaire, alors que le droit dans son ensemble est analysable en tant que mécanisme dont la fonction principale peut être définie comme « institution et stabilisation d’attentes normatives »[20], comme outil de « normalisation des attentes comportementales » (Luhmann, p. 78). Sous cet angle, la confiance s’inscrit dans le contexte général de la mise en place de mécanismes de stabilisation au sein de la société. Pourquoi Luhmann, lorsqu’il s’agit d’ana­lyser la fonction sociale du droit, abandonne-t-il le registre de la confiance ? C’est que le droit n’est pas seulement dispensateur de confiance. Il propage aussi de la méfiance. Un exemple extrême consiste dans le droit de résistance prévu à l’article 20 IV de la Loi fondamentale allemande. Ce texte pose précisément que si les citoyens allemands doivent se soumettre au droit légalement édicté, ils doivent aussi bien se défier d’autorités qui ignoreraient l’ordre constitutionnel. En somme, le droit est un facteur de confiance, dans la mesure où il permet de présumer que dans une situation donnée on peut attendre de l’autre un comportement légal. D’un point de vue sémantique, le code légal/illégal permet de présumer la préférence pour le choix de la légalité. Cependant le droit induit également une défiance redoublée vis-à-vis de toute forme d’illégalité. On connaît les difficultés de réinsertion des repris de justice. La condamnation inscrite au casier judiciaire est un facteur de méfiance pour l’employeur éventuel, le bailleur, le prêteur, etc. La confiance garantie par le droit, en somme, « fluidifie » les rapports sociaux. On sait que, globalement, les automobilistes respectent les feux rouges. On ne ralentit pas si le feu de signalisation est au vert. On franchit avec confiance les croisements. On sait cependant qu’un danger subsiste, parce qu’un conducteur peut ignorer les feux de signalisation, pour peu qu’il soit distrait, ébloui par le soleil ou qu’il décide de violer délibérément le code de la route. En matière de circulation, comme dans tout domaine du droit, la confiance reste relative. On se méfie en particulier de certains conducteurs, dont le comportement, du point de vue du code de la route, semble suspect. C’est que la confiance comme mécanisme reste une « sous-fonction » du système juridique, non pas sa fonction fondamentale.

Pour Luhmann, le système juridique dans son ensemble est un élément de stabilisation de la société. Produisant des normes qui rendent prévisibles les comportements, le droit instaure de la confiance. Cependant cette confiance n’est qu’un effet. Le système juridique, comme il vient d’être dit, combine confiance et défiance en vue de cette stabilisation sociale. Nous faisons d’autant plus confiance à l’État que nous nous méfions aussi de lui. L’État de droit, fondé sur une certaine défiance vis-à-vis de l’État, est également un élément permettant le renforcement de la légitimité de l’État, à savoir de la confiance en l’État.

IV. La théorie de Luhmann face à la sociologie critique

Stéphane Haber, dans sa contribution, établit le lien entre la phénoménologie de Husserl et la théorie de Luhmann relative à la confiance[21]. Ce lien est particulièrement patent dans le livre de Luhmann, qui, comme il a été dit, relève des premiers développements théoriques de son auteur[22]. Le texte de Stéphane Haber est de ce point de vue fort instructif. L’auteur relève à juste titre que la perspective proposée par Luhmann est « anti-subjectiviste ». Luhmann « refuse à la conscience sa prétention au statut d’auteur de ses propres opérations, [et] lui retire la responsabilité de la production du sens pour se placer au niveau d’effectuations anonymes qui la traversent et la dépassent » (Ogien et Quéré, p. 43). L’auteur établit avec pertinence la relation entre ce point de départ de la théorie de Niklas Luhmann et le fait qu’un « élément de la construction de Luhmann consiste en une “théorie de la stabilité” » (p. 55). Cependant, l’article se solde par une critique sévère. « En butte aux critiques de Habermas en particulier, Luhmann développera de plus en plus dans les années 1980 une compréhension post-moderne de son travail qui frôle le conservatisme cynique : il s’agit de prendre acte de l’effondrement de l’humanisme et du rationalisme traditionnels, du caractère dérisoire de tous les idéaux éthiques, de l’absurdité d’une critique sociale qui s’appuie implicitement sur l’idéal d’une société pleinement présente à elle-même » (p. 48).

Stéphane Haber relaie l’idée, formulée par certains auteurs allemands dès les années 1970, notamment dans la filiation de l’École de Francfort, que Luhmann « serait le sociologue, voire l’idéologue par excellence de l’âge planificateur et technocratique » (p. 48), de « la société intégralement technicisée que redoutent les sociologues critiques ». L’auteur évoque encore Luhmann comme « le penseur par excellence de ce totalitarisme tranquille qui s’incarne dans ces machines à coder et à opérer aveuglément selon des programmes fermés » (p. 49). La question concerne ici l’interprétation de la rationalisation de la société contemporaine. Cette rationalisation fait l’objet d’une critique à travers « la thèse lourde, weberienne ou francfortoise », qui met en avant une menace en vertu de laquelle « nous serions tous voués à nous transformer en rouages d’une machinerie réifiante et/ou en calculateurs froids » (p. 56). Selon Stéphane Haber, Luhmann dresserait, par une « grandiose construction systémiste » (p. 60), une vision positive de cette rationalisation, à travers l’idée d’une « confiance libératrice [en les] grands systèmes décentralisés, anonymes, souples et créatifs ». En somme, il y aurait chez Luhmann, pour ainsi dire, une critique de la critique, qui permettrait de « conclure en catimini à l’illégitimité de la défiance et de la critique en général » (p. 58). Toujours selon Stéphane Haber, pour Luhmann, « la modernité signifie un assouplissement et un enrichissement de la vie, une créativité accrue de ses expressions au sein de la pluralité cohérente de ses champs » (p. 58-59). En somme, la « différenciation [serait] émancipatrice » (p. 59).

Dans la même perspective, l’auteur relève la critique par Luhmann de la « com­préhension emphatique de la démocratie » (p. 49) en termes de sociologie du droit et de théorie des organisations, mais souligne « le caractère peu convaincant des jugements de Luhmann sur ces défiances en acte que représentent les grands mouvements sociaux critiques contemporains » (p. 59). Ce type d’analyse dénote une incompréhension significative concernant l’œuvre de Luhmann. Certaines propositions, par exemple, sont manifestement erronées. Stéphane Haber parle du « plaidoyer luhmannien pour la confiance », ou encore de sa « thèse de la rationalité intrinsèque de la confiance » (p. 59). Il suffit de citer quelques extraits issus de La confiance, comme la formule introductrice du chapitre 5 : « La confiance repose sur l’illusion » (Luhmann, p. 35). Pour Luhmann, la confiance est le produit d’une organisation de la société comportant une certaine rationalité, plus précisément une rationalité fonctionnelle ou finaliste, mais elle n’est nullement, en elle-même, rationnelle. La théorie de Luhmann n’est d’ailleurs pas rationaliste au sens de l’idéal d’un avènement d’une Raison absolue. La rationalité de l’organisation humaine s’inter­prète, chez Luhmann, comme rationalité liée à un objectif de satisfaction d’exi­gences matérielles. Il a été montré plus haut que la théorie de la confiance, chez Luhmann, n’est pas un « plai­doyer » pour la confiance et une dénonciation de la défiance. L’enjeu de l’essai sur la confiance est la description du phénomène de la confiance et de sa fonction dans la société contemporaine. Mais la confiance, à l’instar d’ailleurs de la défiance, ne relève pas d’un choix individuel ou politique. La société contemporaine implique, pour ainsi dire, son comptant de confiance, mais aussi, on l’a vu, une part de défiance. Il est d’ailleurs évident que la méfiance, par exemple pour l’individu, est nécessaire à la vie de tous les jours. « La rationalité systémique ne peut être attribuée uniquement à la confiance. Elle se situe plutôt à un niveau qui englobe la confiance et la méfiance, notamment dans la schématisation binaire d’une relation originaire au monde en une alternative structurée entre la confiance et la méfiance » (Luhmann, p. 105). La confiance est un terme du code de communication confiance/défiance. On ne peut avoir confiance en n’importe quoi ou en n’importe qui.

En fait, la position de Stéphane Haber, même si son discours reste nuancé, semble le produit d’un regard favorable porté sur la sociologie critique et les mouvements de protestation : « les mouvements critiques contemporains en ce qu’ils ont de relativement novateur s’inspirent moins de dangereuses utopies de dédifférenciation sociale que d’une attention sobre aux effets pervers de ceux des systèmes autonomes qui, contrairement à ce que voulait Luhmann, semblent par essence incapables de se contrôler et de s’auto-réguler » (Ogien et Quéré, p. 59). La critique à l’encontre de l’œuvre de Luhmann apparaît ici instructive, dans la mesure où elle révèle l’arrière-plan des limites de la réception de la théorie de Luhmann en France. Une large part de la sociologie française a été marquée par l’orientation critique, notamment dans la filiation de Pierre Bourdieu. Cela explique aussi que la sociologie française puisse ainsi relayer les critiques à l’égard de Luhmann issues de l’École de Francfort. L’œuvre de Pierre Bourdieu, par exemple, repose sur une théorisation critique de la société, visant à remettre en cause les axiomes de l’idéologie construite à l’appui du système politique. Comme chacun sait, Bourdieu part des grands axiomes de l’idéologie de la République française pour en démontrer le caractère fallacieux. Ainsi, analysant le système éducatif, il montre que derrière l’apparente égalité des chances se dissimule un mécanisme de reproduction des élites[23]. De la sorte, contre l’idée d’une société régie par l’égalité et la démocratie, Bourdieu met en avant une réalité sociale reposant sur la domination. La théorie de la domination sociale comme fondement d’une analyse de la société provient, comme chacun sait, de la théorie marxiste. Cependant, chez Marx la domination prenait une forme évidente, à travers l’exploitation et l’oppression qui sont des expressions matérielles tangibles, directement observables. Comment analyser le phénomène de la domination dans la société contemporaine, démocratique, relativement pacifiée et dominée par une classe moyenne ? Contre l’idée que l’émer­gence de la classe moyenne supprime le phénomène du conflit de classes, Bourdieu développe l’idée d’une domination symbolique, qui poursuivrait la logique de l’an­cienne domination matérielle. On sait, par ailleurs, que la sociologie de Pierre Bourdieu veut faire de la théorie sociologique un fondement pour une action concrète, pour un engagement politique.

La contribution commentée comporte cette utilité qu’elle révèle que l’esprit d’une part de la sociologie française constitue un obstacle épistémologique, pour reprendre un concept de Bachelard, à la réception française de l’œuvre de Niklas Luhmann. Au fond, Bourdieu et Luhmann sont tous deux des théoriciens de la modernité. Par ailleurs, le constat d’une pacification sociale, au moins apparente, semble susceptible d’être partagé par les deux auteurs. Sur cette base, leur opposition est fondamentale. Pierre Bourdieu tente d’expliquer, répétons-le, la société contemporaine par le déplacement du mécanisme de la domination sociale à travers la théorie de la domination symbolique. Niklas Luhmann, quant à lui, rejette toute notion de domination, et oppose à ce concept le thème de l’« autodifférenciation » des systèmes sociaux. Pour Luhmann, comme on l’a vu, la pacification n’est pas simplement apparente, mais réelle. Elle est théorisée, cela a été dit plus haut, à travers l’idée d’une stabilisation dont le phénomène de la confiance est un facteur. Cela fait-il de Luhmann un idéologue adepte de la modernité et un défenseur de l’ordre établi ? Tel est le dernier point abordé ici.

V. Défiance, culture de la protestation et stabilisation sociale

Les deux livres qui viennent d’être commentés sont importants, parce qu’ils contribuent à la réception de l’œuvre de Niklas Luhmann dans la sphère francophone. Dans le même temps, ils permettent de souligner les limites de cette réception. Ainsi, aucun des grands ouvrages de la période située entre 1984 et 1997[24], où Luhmann opère une vaste théorisation de la société, n’a été encore traduit en langue française. D’autres auteurs allemands, et parfois des auteurs moins importants, font l’objet d’un effort de traduction plus rapide. Un trait de la tradition sociologique française, qui constitue une limite à la réception de l’œuvre de Luhmann, consiste dans l’importance de l’enjeu politique en sociologie. La contribution de Stéphane Haber témoigne de cet aspect et il a été dit plus haut que la figure de Pierre Bourdieu en France est exemplaire de cette tendance. Dans cette tradition, qui s’enracine dans la période des années 1960, la sociologie est une théorisation critique de la société, qui doit permettre de positionner le sociologue dans le spectre du conflit politique. On peut voir dans cette mouvance une culture de la défiance vis-à-vis de l’ordre politique et social. La théorie sociologique s’y décrit comme critique des mécanismes idéologiques destinés à instaurer un climat de confiance vis-à-vis de l’État. Il n’est d’ailleurs pas faux de considérer que l’organi­sation sociale produit de tels mécanismes, comme à travers les grands concepts de l’État de droit républicain. On a effectivement affaire à un système où l’individu est amené à accepter le système et à y adhérer. Les laissés pour compte, les perdants du système eux-mêmes, sont condamnés à s’inscrire dans le système. Paradoxalement, au regard de ce qui vient d’être dit, nul mieux que Niklas Luhmann n’a analysé ces mécanismes qui fondent l’acceptation des contraintes du système social.

On renverra le lecteur au concept clef, titre d’un ouvrage de Luhmann, de légitimation par la procédure, qui décrit concrètement comment le système social neutralise les insatisfactions et les déceptions au sein de la société[25]. En somme, il y a, chez Luhmann, les instruments d’une critique acerbe du système social. Cependant, lorsque la sociologie critique « post-marxiste » met en avant ce type d’argument, elle reste fidèle à la notion traditionnelle d’idéologie. Le système politique aurait un caractère trompeur, au sens où il reposerait sur une vision erronée et illusoire des choses. Luhmann, en revanche, montre que les mécanismes destinés à neutraliser les insatisfactions sont en fait plus insidieux et innervent profondément le fonctionnement du système social. Par exemple, nous sommes bien obligés d’accepter les décisions politiques, à partir du moment où nous votons. Peut-être rêvons-nous d’un système social entièrement différent. Pourtant, lorsque le choix nous est donné, la question ne porte pas sur le choix du système politique, mais sur la personne des gouvernants. Ainsi, à l’issue du vote, surtout si la participation est importante, ce que, en général, les commentateurs trouvent positif, c’est la stabilité du système dans son ensemble qui se trouve renforcée. Les contestataires du système sont appelés à se constituer en partis, à présenter des candidats. S’ils échouent, ils sont condamnés à se plier au « verdict des urnes », selon l’expression consacrée. Mais en définitive, chaque scrutin, chaque échéance électorale, ne fait que renforcer la légitimité du système politique, et contribue à stabiliser la société[26]. Or ce n’est pas là le seul système de procédures qui fonctionne sur ce mode. Les procédures de l’État de droit contribuent aussi à stabiliser le système, dans la mesure où elles créent l’illusion d’un recours juridique possible[27]. Par exemple, le contribuable qui voue sa vie à son travail et juge que l’État lui extorque injustement le fruit de son labeur a accès aux tribunaux. Il dispose, selon l’expression consacrée de l’État de droit, d’une « garantie de recours juridictionnel »[28]. Après des années de procédures, des frais de justice importants, le justiciable sera en général débouté, les juridictions relevant que l’administration a respecté les lois et les règlements en vigueur. Statistiquement, en matière fiscale, seule une faible minorité de recours aboutit. Mais, là encore, cela contribue à renforcer la stabilité du système, car l’exception confirme la règle. Le fait qu’occasionnellement l’administration se trouve sanctionnée renforce l’idée selon laquelle, en général, elle respecte le droit et agit légitimement. La stabilisation des relations entre l’adminis­tration et les contribuables est un fait objectif et constatable. Les révoltes fiscales, endémiques au xviie siècle, ont à peu près disparu des sociétés développées, alors même que les taux de prélèvement n’ont cessé d’augmenter tout au cours de l’histoire. Cela tient au fait que, d’un point de vue technique, le système repose sur des procédures complexes, qui permettent de neutraliser les insatisfactions[29]. On peut généraliser cette analyse à l’ensemble des mécanismes juridictionnels de l’État de droit. Évoquons le recours constitutionnel individuel institué par la Loi fondamentale allemande. Ce système, qu’en partisan de l’État de droit on ne peut qu’admirer[30], permet au simple justiciable qui s’es­time lésé dans ses droits fondamentaux de saisir la Cour constitutionnelle fédérale. Chaque année plusieurs milliers de recours sont adressés à la Cour. De temps à autre la Cour relève solennellement une violation des droits fondamentaux par les autorités. Mais statistiquement, force est d’admettre que les autorités publiques respectent scrupuleusement les droits fondamentaux des Allemands dans une écrasante majorité de cas.

C’est ainsi que l’État de droit contribue à stabiliser les rapports de pouvoir. On pourrait, en France, solliciter des gouvernants une amélioration technique de l’État de droit, par exemple sur le modèle allemand. On proposerait, notamment, ce type de recours constitutionnel. Il faudrait bien sûr renforcer les moyens du Conseil constitutionnel. Celui-ci serait amené, certainement, à imposer quelques réformes des institutions. Mais au fond, d’un point de vue « macrosociologique », cela ne modifierait que de façon marginale[31] l’état de la société. Sous l’angle de l’interprétation « macro­sociologique », et en tenant compte de la perspective historique, les mécanismes de l’État de droit, renforçant la légitimité du système politique, sont essentiellement dispensateurs de stabilité sociale. On peut appliquer ce type d’analyse à divers domaines de la vie sociale. On pourrait mentionner les systèmes de recrutement de la fonction publique, si importants dans la critique de Pierre Bourdieu. Là encore, le système repose sur une procédure extrêmement codifiée de concours, qui permet de créer l’illusion, comme l’a montré Bourdieu, d’une égalité de principe. Ces procédures visent à distinguer les individus en fonction de leurs vertus et talents[32], de leur mérite et de leur travail. En somme, pour ainsi dire, comme dans l’élection politique, « cha­cun a sa chance ». Mais c’est précisément en vertu de ce principe que ceux qui sont refusés, ou cantonnés dans des positions subalternes, sont condamnés à accepter le résultat final. Ils sont finalement renvoyés à leur médiocrité. S’ils contestent le résultat, ils font figure de « mauvais perdants », comme l’étudiant qui a obtenu des notes lamentables et accuse le système des examens, ou le candidat malheureux à des élections, qui, prétendant incarner des aspirations sociales prégnantes, obtient moins de 5 % des voix. Les procédures formelles de distinction, concours, examens, élections, sont, pour ainsi dire, le mode d’organisation aristocratique de la démocratie de masse. Mais contrairement aux anciennes aristocraties, fondées en général sur l’héré­dité ou la fortune, les nouvelles aristocraties sont, pour utiliser la formule de Niklas Luhmann, légitimées par la procédure, c’est-à-dire qu’elles jouissent de toutes les apparences de la légitimité rationnelle et morale.

Au fond, à travers tout ce qui vient d’être dit, on comprendra que l’œuvre de Niklas Luhmann comporte une critique incisive de la société contemporaine, fondée certes, au plan « macrosociologique », sur une rationalité fonctionnelle, mais reposant au niveau des individus sur une illusion généralisée[33]. Une raison de l’incompréhen­sion qui caractérise, comme on l’a vu, la réception de l’œuvre de Luhmann tient à ce que la critique « luhmannienne » s’étend à la culture de la protestation, c’est-à-dire aux formes contemporaines de défiance collective[34]. Selon Luhmann, la culture contemporaine de la protestation est inhérente à une société fortement stabilisée. Il oppose nettement les mouvements de protestation contemporains et le mouvement socialiste du xixe siècle[35]. Celui-ci comportait un aspect organisationnel structuré et un projet de société précis. De fait, comme on sait, le mouvement socialiste a connu des prolongements à travers des systèmes de partis ou même des formes d’État. En revanche, les « nouveaux mouvements sociaux », selon Luhmann, relèvent d’un « climat de protestation »[36], qui les réduit à une sémantique de la société contemporaine. Dans une certaine mesure, la protestation contemporaine ne tend pas à se muer en une décision politique, mais s’adresse à l’État sous la forme d’arguments stéréotypés. Loin de déstabiliser l’État, les mouvements de protestation, dénonçant l’inaction de l’État, renforcent sa légitimité. Ils expriment une forme de « confiance résiduelle en l’État [destinataire de leurs mots d’ordre et de leurs critiques], qui pourrait faire quelque chose si seulement il le voulait »[37]. Luhmann distingue ainsi l’opposition politique qui, tout en fonctionnant dans le registre de la contestation, doit se préparer à gouverner, et la protestation qui veut avoir une influence, mais n’a pas de programme ou de projet concret. Du point de vue fonctionnel, les mouvements de protestation font partie intégrante de la société. Ils sont, selon les termes de Luhmann, une forme d’auto-observation de la société. C’est le cas de la protestation écologique, qui manifeste l’irritation de la société face aux conséquences de son organisation industrielle, et qui comporte un rôle fonctionnel dans la prise en compte des « facteurs environnementaux ». Cependant, le discours émanant des « nouveaux mouvements sociaux » apparaît hétérogène, peu structuré et peu fructueux au plan explicatif. « On ne peut attendre des mouvements de protestation qu’ils comprennent le pourquoi ou le comment, et pas davantage qu’ils puissent éclairer quelles seraient les conséquences si la société cédait à la protestation[38]. » La protestation, dans la société contemporaine, est devenue, en somme, une routine sémantique où « les victimes parlent aux victimes »[39], selon des thèmes ressassés, en phase avec la sémantique des médias de masse[40]. On dénonce sans relâche les injustices et les scandales, la société est décrite comme livrée à des « situations intolérables »[41]. Or, selon Luhmann, l’erreur essentielle des mouvements de protestation est qu’ils se présentent comme distincts d’une société décrite comme injuste et scandaleuse, alors qu’ils sont en fait le produit de cette société. Aujourd’hui, ce sont souvent des chercheurs ou des universitaires appointés par l’État qui se font les porte-parole de la protestation. Celle-ci se trouve officialisée, institutionnalisée, et de la sorte neutralisée et rendue inoffensive, contribuant en sous-main à la stabilisation sociale[42].

Conclusion

Dans la sémantique de la société contemporaine, confiance et défiance sont intimement liées. La théorie de Luhmann n’est pas un plaidoyer pour la confiance, mais une analyse du fonctionnement du clivage confiance/défiance. Loin d’anéantir la défiance, le système social la domestique. Ainsi la défiance devient-elle, répétons-le, un mécanisme inoffensif et producteur de stabilité sociale. On a vu que la notion d’État de droit implique une défiance relative, routinière et codifiée, vis-à-vis de l’État. À l’époque de la monarchie absolue, l’État reposait sur la fiction d’une confiance absolue. « The King cannot do wrong », le roi ne peut mal faire, telle était la devise de l’État. L’État avait par nature la vocation de réaliser le bien commun. Bossuet, théologien de l’absolutisme de Louis XIV, croyait encore que le monarque avait en charge le salut du peuple dans son sens religieux[43]. On voit sur les fresques médiévales l’image d’une communauté entière entrant au paradis, avec à sa tête son monarque. « Salus populi, suprema lex », le salut du peuple est la loi suprême, telle était la formule classique de l’absolutisme. De la sorte, l’État, comme sémantique, était une structure close. Il n’y avait pas de place pour la contestation d’un État par nature bienveillant. À travers la notion de lèse-majesté, la contestation de l’autorité monarchique était transformée en une forme politique d’hérésie. Même dans les républiques urbaines helvétiques, formes politiques les plus opposées alors à la monarchie absolue, on a eu coutume de noyer les contestataires dans le lac le plus proche, après force supplices. Mais la violence d’État n’est pas un gage de stabilité, car elle est toujours susceptible d’être retournée contre l’État. C’est la philosophie des Lumières qui a commencé à introduire une culture de la contestation. À partir du xixe siècle, s’opéra une institutionnalisation de la contestation, notamment sous la forme de l’opposition parlementaire et des partis d’opposition. La contestation institutionnelle se développa ensuite sous des formes juridiques, comme à travers les recours contentieux contre l’État, la reconnaissance du droit de manifester ou de pétition. La contestation affaiblit-elle l’État ? En fait, selon Luhmann, et en vertu d’une constatation qu’on peut effectuer sur la base d’une observation empirique, c’est le contraire qui se produit. La défiance vis-à-vis du système politique est de façon croissante intégrée et officialisée. Voilà ce que Luhmann décrit comme processus de stabilisation progressive de la société. Aujourd’hui, la défiance s’exprime dans des formes hautement « juridicisées » et contrôlées. Les manifestations se déroulent selon des parcours balisés et sous la protection des forces de l’ordre, sous des formes pacifiques. Les protestataires sont souvent les premiers à dénoncer les débordements des « éléments incontrôlés », selon la formule consacrée, et à dénoncer les carences de la police. Pour qui prend la peine de remonter dans l’histoire, la modernité présente, de ce point de vue, des traits nouveaux. Ce n’est pas que la nature humaine ait profondément changé. Les faits divers nous rappellent que les potentialités de la violence demeurent et que la bestialité inhérente à l’homme n’est pas éteinte. Ce que décrit l’œuvre de Niklas Luhmann, c’est la façon dont la société moderne a spontanément organisé cette stabilisation, garante d’une prospérité matérielle, relative certes, et dont rien ne prouve qu’elle soit destinée à durer, mais vraiment inédite à l’échelle de l’histoire, en tout cas à l’échelle de l’histoire européenne.

Hugues Rabault
Université de Metz

Moor Pierre, Pour une théorie micropolitique du droit, Paris, PUF, coll. « Les voies du droit », 2005, 271 p. 

Le droit comme exercice risqué de la démocratie

Dans son dernier ouvrage, Pour une théorie micropolitique du droit, Pierre Moor, professeur à la faculté de droit de Lausanne, invite son lecteur à une réévaluation éblouissante de l’épistémologie juridique. Reprenant et systématisant des thèmes traités dans plusieurs articles parus entre 1992 et 2004[44], il propose une théorie de la pratique du droit qui tranche avec les ratiocinations habituelles de la théorie juridique continentale. Le projet du livre est bel et bien d’entrer dans « le laboratoire des juristes » (p. 31), d’aborder le droit comme un travail. Une telle approche suppose de rompre avec toute une pensée héritée du droit qui le réduit à un ensemble de règles générales coercitives. L’auteur se livre à une critique particulièrement convaincante des théories légalistes, normativistes et positivistes. Plutôt que de définir le droit comme un ensemble de normes, il convient surtout d’appréhen­der le phénomène même de la « production concrète du droit » (p. 78) – aspect le plus souvent évacué. La norme n’est pas le fondement du droit, elle en est le produit. Rendre compte d’un tel processus de production suppose, par conséquent, de considérer la norme et son application (et non son « effectivité » chère aux sociologues) : « il n’existe pas de droit en dehors de son application » (p. 190). En d’autres termes, « le droit dans son entier, comme travail, est le passage de la norme à la décision » (p. 20)[45]. Une telle opération, qui lie la norme abstraite à un cas particulier, suppose que les acteurs du droit s’appliquent à interpréter la norme pour en permettre l’application. L’interprétation n’est pas extérieure au droit, ce je-ne-sais-quoi menaçant l’intégrité du droit qui serait dans les normes ; elle est un élément constitutif de sa création. Cette thèse met, par conséquent, en échec la construction qui voudrait que « celui qui dit le droit en l’appliquant ne fait que reprendre le discours tenu par la règle » (p. 56) – garantie de prévisibilité et d’égalité[46]. Il faut ainsi rompre avec la conception qui fait de la loi un instrument adéquat de maîtrise du monde social parce qu’elle prescrirait « des comportements identiques et égaux à un nombre indéterminé de situations individuelles ». En réalité, le droit ne se déduit pas d’une norme générale qui s’appliquerait différemment à chaque cas. Plus exactement, dire le droit, c’est, pour le juriste, dans un corps à corps risqué avec les textes, faire advenir un sens nouveau à la norme qui permette de trancher le cas. Une épistémologie réaliste ne s’attache donc pas à dévoiler la « structure répétitive de la norme » mais à saisir le droit comme un processus fragile d’instauration du sens propre qu’il développe à partir de la norme[47].

I. Plan d’immanence et machine juridique

Pierre Moor ne cesse de le rappeler : « la structure normative implique par elle-même la fonction créatrice du juge ; celle-ci est un moment substantiel de la production normative, qu’il s’agit d’articuler avec cet autre moment qu’est l’existence des textes normatifs » (p. 141). C’est pour cette raison qu’il retient l’expression de micropolitique du droit : elle désigne cet indispensable espace de liberté « dont jouit, à quelque niveau que ce soit, n’importe quelle instance étatique, dès lors qu’elle est dotée d’un pouvoir qu’elle peut faire peser sur “ses” administrés » (p. 53). Pour le droit, elle rend compte de « la dimension de liberté inhérente à tout acte de juridiction » (p. 25). Ce terme micropolitique n’est pas sans ambiguïtés et est susceptible de bien des malentendus[48]. Néanmoins, le terme veut pointer, tout d’abord, le problème de l’incomplétude de la règle juridique. Cette dernière ne contient pas tout le droit[49]. Le droit public, qui se caractérise notamment par l’importance « proprement normative de son application même », a forgé le concept de densité normative. Plus une norme est dense, plus elle en prédétermine l’application. À l’inverse, moins la norme est dense, « plus la signification de l’acte d’application concrète découle de l’évaluation des circonstances visées par cet acte » (p. 64). Face à une norme à basse densité, l’autorité bénéfice d’une autonomie qui lui permet légitimement d’adapter un régime juridique aux circonstances de l’espèce. Elle dispose alors d’une « liberté d’appréciation » ou peut s’appuyer sur des « notions juridiques indéterminées » (p. 66-76). Parler de micropolitique du droit, c’est souligner que « le rapport entre l’appréhension nécessairement abstraite de la norme et celle, non moins nécessairement concrète, de son application » est « le problème épistémologique même de la production juridique » (p. 79).

Dans le cadre ainsi tracé, l’auteur s’efforce d’expliciter ce que faire droit veut dire. Dire le droit et non rendre justice. Pierre Moor rappelle fermement qu’il ne faut, en aucune manière, confondre le droit et la justice, l’un et l’autre se caractérisant par des modes d’existence différents. « Justice et droit sont tous les deux autonomes, fonctionnant selon son mode propre » (p. 264). Le droit est une pratique ; la justice est un horizon à venir. « Le droit – ensemble de règles et d’acteurs spécifiques – donne la justice qu’il peut. La justice ne s’invente pas : elle se travaille dans et par le droit, dans la contingence des conditions sociales et politiques où cette production constante se fait » (p. 246). Qu’est-ce alors que dire le droit ? C’est tout d’abord être dans l’obligation de répondre à la demande d’un justiciable (« contrainte de réponse »), c’est-à-dire trancher de manière impérative un litige. C’est, ensuite, traiter la question posée d’une manière argumentée. Enfin, c’est rendre une décision qui vient clore d’une manière incontestable l’échange des arguments. À la différence des néo-jusnaturalistes et de Kelsen, il convient donc de voir ce qui se passe à l’intérieur du système juridique (entre la norme et les sanctions), d’ouvrir la boîte noire de la production juridique. Une telle démarche suppose de saisir, dans le détail, ce que font les acteurs du droit pour que les normes s’appliquent : « le système social qu’est le système juridique inclut non seulement l’ordre juridique comme ensemble structuré de normes, mais en même temps l’ensemble des acteurs et des processus en charge de la légitimation des décisions concrètes prises en rapport avec elles » (p. 160). Encore convient-il d’ajouter que la validité du droit, comme acte de pouvoir, est subordonnée à son intégration dans « un ordre de signification qui, quoique dépassant les acteurs, est accompli par eux ». En d’autres termes, le juriste n’est pas seulement contraint de répondre lorsqu’il est saisi d’un litige : il lui faut également répondre dans des formes précises, dans le respect d’une « police formelle des arguments ». Pierre Moor entraîne donc son lecteur fort loin des théories légalistes qui voudraient que le droit se ramène à des lois qui lient le juge. En insistant sur le travail des juristes qui transforme la norme en une décision concrète, il souligne que la production du droit n’est pas prédéterminée par un plan transcendant (la loi) mais émerge de façon immanente en raison des conséquences produites par la pratique de l’interprétation des textes[50]. Pour restituer et rendre observable ce plan d’immanence comme un espace de production de sens, on distinguera nettement la norme et le texte de la norme – distinction empruntée plus particulièrement à la pragmatique[51]. Le texte ne formule pas à proprement parler la norme ; l’une ne s’incarne pas dans l’autre. Plus exactement, « le sens du texte ne pourra être établi que dans son rapport au cas d’espèce, et la norme n’apparaîtra que par le processus d’élaboration de ce rapport à partir de son individualité » (p. 184). À partir d’un texte initial, le travail juridique génère ainsi d’autres textes, toute une « arborescence » de textes. Les textes sont des médiations qui permettent de construire des « normes générales par la production de normes individuelles » (sur cette subtile distinction, cf. p. 177-185). Le sens s’élabore, à la faveur d’un cas concret, dans cette distance qui sépare le texte de la norme. Ici encore, une approche réaliste du droit exige la réintégration de l’application dans sa définition. Pour illustrer sa démonstration, Pierre Moor livre une très belle analyse du concept de droit subjectif. Est-il un droit qui est attaché à la personne ? Doit-on l’appréhender, abstraitement, comme un droit qui est au-dessus de la personne, voire antérieur à l’individu ? L’auteur propose plutôt de restituer le droit subjectif dans sa dimension chronologique. Il distingue alors deux moments dans la vie juridique : un premier stade, celui de l’expectative (il y a bien un texte juridique qui dessine, pour les parties, une anticipation du droit), et un second stade, celui de la reconnaissance (le système juridique lui-même arrête la signification juridique d’un texte, reconnaît ou non les postulations des parties et fixe les droits).

Pierre Moor, en décrivant cette logique textuelle à l’origine des normes, inscrit pleinement son propos dans la perspective ouverte par l’herméneutique (p. 167-168). La logique textuelle ouvre des potentialités juridiques dont la réalisation est assurée par le système dans son ensemble (un ensemble de textes et de lecteurs). Comment faire fonctionner cette logique textuelle ? Quel est ce pouvoir de faire parler les textes ? Il convient de décrire le dialogue « raisonnable » entre le juge et le texte, de le situer dans une tradition (c’est-à-dire dans la continuité de textes précédents mais également par rapport à des textes voisins). L’affaire est ici de coordonner une lecture avec la totalité des textes de l’ordre juridique. Un autre dialogue : celui que nouent, entre eux, les différents acteurs (lecteurs) du droit à propos du développement des traditions. Le cercle des lecteurs se compose des autorités compétentes (habilitées par l’ordre juridique), des professionnels du droit (auxiliaires de justice), des auteurs de la doctrine ainsi que du « lecteur commun ». Cette longue analyse sur la « position herméneutique » est, peut-être, une partie du livre moins convaincante (chapitre VIII). Comme bien souvent, le terme d’« interpré­tation » vient fortement obscurcir ce que les développements précédents s’étaient efforcés de démêler. En suivant cette voie, l’auteur prend le risque de s’engager dans des controverses interminables sur la théorie du langage et des problèmes de sémiologie[52]. De plus, en étendant, d’une manière excessive, l’empire de l’inter­prétation, ne risque-t-on pas d’omettre certaines dimensions non discursives de ce travail juridique relevant par exemple de l’intériorisation, l’incorporation des pratiques[53] ? Surtout, alors que l’ensemble de l’ouvrage parvient à déployer la pratique juridique, en l’inscrivant dans sa temporalité spécifique, le détour par l’herméneutique rabat le dialogue entre les lecteurs et le texte sur une opération cognitive assez opaque. Très significativement, la description sur le « cercle des lecteurs » est assez convenue. Sans doute, on objectera que « l’acte de lecture » doit offrir un point de vue renouvelé sur le travail de l’interprète. Cependant, la primauté accordée au lecteur pose autant de problèmes que celle du texte ou celle de l’au­teur[54]. Le dialogue avec des traditions textuelles et celui entre les acteurs du système juridique (sur ces traditions) se présentent d’une manière particulièrement désincarnée. En effet, ce dialogue semble se donner surtout comme la réalisation d’actes mentaux par un sujet logique. Dans le dernier chapitre, par un net glissement, la question du « fonctionnement » du droit semble faire place à la traditionnelle question de la représentation (se re-présenter ce que dit le texte). Après avoir combattu efficacement la logique répétitive de la norme (au fondement de la conception classique du droit), Pierre Moor semble succomber à la logique « représentationaliste » du texte juridique[55]. Le travail du juriste y apparaît alors comme un acte logique d’appréhension d’un contenu propositionnel et non plus comme un acte créatif qui use de compétences pour accomplir une action visant un but concret : trancher un cas. Le problème est bien de restituer à ce « dialogue » sa qualité de pratique, c’est-à-dire s’en saisir comme un entrelacement d’éléments hétérogènes (conceptuels, matériels et sociaux). Il s’agit bien chaque fois d’accomplir certaines activités afin de produire des résultats : sélection des données pertinentes, exclusion de celles qui ne le sont pas, interprétation des significations en termes de conséquences, etc. Pour rendre descriptible ce travail d’articulation entre les textes et le cas concret (la logique textuelle en action), ne conviendrait-il pas d’abandonner le point de vue de « l’acte de lecture » au profit du travail d’écriture du droit ? Non pas que la lecture ne constitue pas un moment important de la pratique juridique, mais elle ne constitue pas un moment de la production juridique facilement observable. Pour le dire autrement, la construction d’un sens ne s’explicite pas suffisamment dans le tête-à-tête entre le texte et son lecteur. À l’inverse, le travail d’écriture, de la plainte au jugement, révèle plus concrètement la multiplicité et l’hétérogénéité des opérations nécessaires pour énoncer une position argumentée sur un cas. Dans l’acte d’écriture se manifeste et s’éprouve la compréhension d’une affaire et se construit une solution juridique : choisir un argument plutôt qu’un autre, formuler un point d’une façon plutôt qu’une autre, faire référence à « l’extérieur » du texte, sélectionner un texte contre un autre, pondérer une formule d’une certaine façon, etc. D’une manière quelque peu paradoxale, c’est à l’épreuve de l’écriture que le juriste réalise le sens d’un texte et que la décision prend forme.

II. Politique du droit et épreuve démocratique

Le droit ne peut être réduit aux normes abstraites. Comprendre le droit en action exige de l’appréhender comme un « agencement machinal » (Deleuze, Guattari) – perspective qui rend quelque peu problématique un programme d’analyse herméneutique du droit[56]. À la signification interne de la norme, Pierre Moor substitue un principe de fonctionnement externe : un texte juridique n’existe, d’une certaine façon, que par le dehors et en-dehors. Il faut que le juriste connecte ce texte avec d’autres, avec des états sociaux, avec des régimes de pouvoir, etc. En ce premier sens, le droit est un système social, « composé d’un ensemble de textes normatifs, que produit et utilise un ensemble d’acteurs défini par ce système lui-même, aux fins d’émettre des actes dont la société reconnaît la nature impérative » (p. 32). Mais le droit est un système social en un second sens : Pierre Moor souligne la continuité entre les formes sociales et les cadres épistémologiques. Pointant la co-détermination réciproque entre science juridique et société, il évoque la « coïnci­dence » entre logique institutionnelle et logique normative. Le droit est donc un système social au sens de « système de représentation politique de la société pour elle-même » (p. 24). En pointant la dimension sociopolitique du droit, l’auteur complète sa théorie du droit en insistant notamment sur deux types de contraintes productives : une contrainte d’historicité et une contrainte de légitimité. Il s’agit ici d’affronter directement la question du rapport entre droit et politique.

À partir d’une étude précise des principes de légalité, d’intérêt public et d’éga­lité (Pierre Moor est un spécialiste de droit administratif), l’auteur examine les transformations de l’État et ses répercutions sur la texture des normes juridiques (contrainte d’historicité)[57]. À ses yeux, ce qui caractérise l’action contemporaine des pouvoirs publics, c’est la nécessité où elle se trouve d’administrer la pénurie, c’est-à-dire gérer des conflits sur des biens qui ne sont pas indéfiniment reproductibles. « Toutes sortes d’utilisateurs se disputent la même ressource et en privent les générations futures » (p. 61). Cette situation a des conséquences importantes sur la logique juridique : une bonne gestion des conflits de pénurie suppose qu’on ne peut plus se satisfaire d’une application de notions générales et abstraites. Elle suppose « la pondération d’un ensemble de circonstances propres à chaque endroit, à chaque tracé, puis leur comparaison. C’est donc l’individuel/concret qui sert de cadre de référence à l’exercice du pouvoir » (p. 62). Face aux problèmes de la redistribution que la pénurie soulève, le dogme de la norme juridique comme instrument de gestion collective ne tient plus. Il devient impératif d’introduire des discriminations qui installent des inégalités de droit : c’est à ce prix que l’allocation des ressources sera la plus conforme à la situation locale. L’adaptation au concret devient capitale. Dans cette perspective, les normes se caractérisent par une densité faible. Elles définissent des objectifs et des moyens que l’administration a le pouvoir d’apprécier. Le droit est l’instrument des politiques publiques ; il doit servir à planifier, coordonner avec efficacité. Une des questions est naturellement de savoir si cette figure de la pénurie peut légitimement être tenue pour l’événement déterminant dans la reconfiguration du droit à l’époque contemporaine. On a récemment dénoncé cette « fiction de la créature de manque » (Peter Sloterdijk) en soutenant que le fait majeur est, à l’inverse, celui de l’abondance[58]. Ce diagnostic ainsi formulé par Pierre Moor ne tiendrait-il pas notamment à sa perspective spécifiquement publiciste, voire administrativiste ? Le privatiste n’insisterait-il pas plutôt sur la pression extrême exercée sur les acteurs par l’abondance et la richesse sociales ainsi que ses conséquences (consommer, emprunter, dépenser...) ? Les politiques publiques seraient, de ce point de vue, moins en charge d’une administration précautionneuse des conséquences de la pénurie que, par exemple, du contrôle attentif des désirs (libido sciendi, libido sentiendi, libido dominendi) que la société d’abondance peut faire naître.

L’âge des politiques publiques fait suite à deux autres configurations, plus anciennes, de l’État et du droit : l’administration de police (État-gendarme) et celle de prestation (État-providence) qui apparaissent successivement depuis le début du xixe siècle. Le pouvoir de l’État-gendarme se manifeste par l’édiction des lois : ces dernières sont l’instrument par excellence de la défense de l’ordre public. Dans l’ordre juridique, le « règne de la loi » (p. 122), à l’instar des sciences morales et naturelles, est celui de la norme générale et abstraite, du refus de toute introduction d’un régime particulier dans la loi. Une évolution se dessine au cours du xixe siècle : l’idée de solidarité conteste l’image d’une société autorégulée. L’État doit produire des prestations visant à promouvoir le bien-être général. À la différence de l’État-gen­darme, cette nouvelle phase se caractérise par une intervention croissante de l’État pour répondre aux sollicitations de la société civile. L’exercice de la puissance publique fait, sur un mode moins autoritaire, une place au secteur privé auquel elle délègue certaines tâches. D’un point de vue juridique, la loi n’est plus au-dessus de la société : elle devient l’enjeu même de la politique. Les acteurs sociaux cherchent à utiliser la loi pour introduire des réformes conformes à des revendications plus spécifiques. L’ordre juridique se fragmente. « De la maxime “La loi est la même pour tous”, on est passé à une autre maxime “A chacun sa loi” » (p. 132). Les trois logiques ainsi décrites sont des agencements spécifiques de tâches, de buts, d’ob­jectifs et d’instruments en permettant leur mise en œuvre. Chaque configuration présente sa propre structure du rapport entre égalité et inégalité, entre public et privé... La dimension chronologique de cette typologie ne doit pas masquer la coexistence, parfois délicate, entre ces configurations. Pierre Moor considère d’ailleurs que « la crise de l’État et du droit [...] n’a d’autre origine que la coexistence de ces trois logiques » (p. 138). L’affirmation aurait sans doute mérité des développements plus approfondis. De même qu’une des tâches futures de la théorie du droit sera d’éclairer comment se construisent juridiquement des compromis entre des logiques contradictoires, comment les juristes s’arrangent avec elles. Quoi qu’il en soit, soumettre l’épistémologie juridique à cette contrainte d’historicité consiste moins à rappeler les transformations de l’État qu’à dissiper une double illusion (positiviste) : celle d’un système juridique toujours identique à lui-même (la mythologie de la norme générale et contraignante) et celle de l’apolitisme radical du droit. Car, naturellement, l’évolution historique décrite par Pierre Moor pointe le réaménagement politique du droit. Le passage du règne de la loi aux politiques publiques signe le primat de la micropolitique (ajustement des décisions de l’autorité sur les contingences socio-historiques) sur la macropolitique du droit (loi comme expression de la souveraineté). Le droit a toujours été politique, il ne l’est plus de la même façon.

En somme, l’ensemble de l’ouvrage s’efforce de répondre à la question suivante : « Qu’est-ce que, réalistement, l’État de droit, quand le droit ne se trouve pas tant dans les normes que dans leur application, qu’il est relatif et par conséquent politique, non pas seulement dans les hautes sphères de ses textes les plus fondamentaux, mais jusque dans ses plus humbles pratiques ? » (p. 92). Ce problème du rapport entre droit et politique appelle des précisions supplémentaires. Suivant sur ce point Cornelius Castoriadis, Pierre Moor pose que l’horizon de la politique n’est pas l’égalité ou le bonheur mais la liberté[59]. Juridiquement, ce projet d’autonomie s’est donc longtemps traduit par l’importance accordée à la loi conçue comme institution sociale, comme une règle que la communauté se donne à elle-même. Mais, à l’âge des politiques publiques, un tel projet d’autonomie imprime également sa marque sur le système juridique. Tout d’abord, « l’organisation du système juridique, constate l’auteur, comme travail de production de sens présuppose la double garantie de l’autonomie sociale et de l’autonomie individuelle en même temps qu’elle les conditionne » (p. 231). Surtout, et d’une manière plus radicale, la logique textuelle (opérations de production du sens) fonde la « possibilité même d’un État de droit » (p. 227). Il n’est plus possible de réduire l’État de droit à un travail légis­latif bien fait. « Dans la mesure où elle permet l’élaboration ouverte des normes – du devoir-être social –, la logique textuelle est elle-même un devoir-être (autrement dit : un travail) : c’est-à-dire qu’elle définit le champ de la politique en tant que rapport antagoniste entre l’autonomie de la société et celle de ses membres tout en présupposant et l’une et l’autre » (p. 227). Bref, la logique textuelle est garante du principe de rationalité juridique ; elle est la grammaire des politiques publiques.

Il convient de confesser des interrogations sur la nature de la relation entre État de droit et démocratie. Moor n’en dit rien. De même, s’il s’attache à tracer un paysage fidèle du « droit dans l’État de droit », il semble quelque peu osciller dans sa conception même de l’État de droit. S’agit-il d’un moment dépassé de l’histoire des relations entre droit et État ? Ou s’agit-il d’un horizon à venir ? À moins qu’il faille l’appré­hender comme un modèle théorique ? Le lecteur hésite sur le sens à donner à une catégorie, pourtant centrale dans l’ouvrage. Néanmoins, ces hésitations ne peuvent dissimuler que dire le droit dans l’État de droit est une pratique risquée. Plus exactement, la société se doit d’assumer le risque de cette liberté d’évaluation entre les mains des pouvoirs (le « risque micropolitique » en quelque sorte). Sans même évoquer un quelconque gouvernement des juges, il n’est nullement possible d’éliminer les risques d’un « droit injuste » (p. 249). Ce n’est pas la moindre des qualités de ce livre que de rappeler qu’un tel risque est aussi ce qui fonde la légitimité de l’institu­tion juridique. On a longtemps considéré la norme dans sa transparence, son auto-évidence : l’épreuve démocratique invite plutôt à s’en saisir comme ce qui fait hésiter

les autorités qui doivent l’appliquer[60]. Le droit est la forme légitime d’exercice du pouvoir de la démocratie : telle est l’une des leçons de ce très grand livre.

Frédéric Audren
Centre Universitaire de Recherches
sur l’Action Publique et le Politique, Épistémologie et Sciences Sociales (CURAPP), Amiens

* Les opinions émises dans cette rubrique n’engagent que leurs auteurs.

1. On devait déjà à Stéphane Bouchard et à Lukas K. Sosoe la traduction de La légitimation par la procédure. Voir Hugues Rabault, « État, globalisation et théorie de la communication : la fonction de la procédure », Droit et Société, 51/52, 2002, p. 513-539 (recension concernant les ouvrages de Niklas Luhmann, La légitimation par la procédure, Sainte-Foy (Québec), Presses de l’Université Laval, Paris, éd. du Cerf, 2001, et Jürgen Habermas, Après l’État-nation. Une nouvelle constellation politique, Paris, Fayard, 2000).

2. La traduction n’est pas littérale, mais sémantique. Une traduction littérale donnerait plutôt « ex-différenciation ». L’habileté consiste ici à trouver un équivalent mieux approprié à la langue française en s’appuyant sur le sens du concept dans l’économie globale du système de Niklas Luhmann.

3. Albert Ogien et Louis Quéré, Les moments de la confiance. Connaissance, affects et engagements, op. cit., « Introduction », p. 1-5.

4. Albert Ogien, « Éléments pour une grammaire de la confiance », in Albert Ogien et Louis Quéré, Les moments de la confiance, op. cit., p. 217-232.

5. Louis Quéré, « Confiance et engagement », in Albert Ogien et Louis Quéré, Les moments de la confiance, op. cit., p. 117-142.

6. Russell Hardin, « Communautés et réseaux de confiance », in Albert Ogien et Louis Quéré, Les moments de la confiance, op. cit., p. 89-108.

7. Laurence Cornu, « La confiance comme relation émancipatrice », in Albert Ogien et Louis Quéré, Les moments de la confiance, op. cit., p. 169-190.

8. Robert Damien, « La confiance rationnelle. Un appareil psychique d’induction selon Bachelard », in Albert Ogien et Louis Quéré, Les moments de la confiance, op. cit., p. 191-200.

9. Pierre Livet, « Confiance, émotions et manifestation des valeurs », in Albert Ogien et Louis Quéré, Les moments de la confiance, op. cit., p. 201-215.

10. Lucien Karpik, « Pour une conception substantive de la confiance », in Albert Ogien et Louis Quéré, Les moments de la confiance, op. cit., p. 109-116.

11. Qu’on peut traduire par l’expression loyauté et foi.

12. Voir, par exemple, Herbert Hausmaninger et Walter Selb, Römisches Privatrecht, Vienne, Cologne, Weimar, Bölhau, 6e éd., 1991, p. 291 et suiv.

13. On reproduit ici les formules classiques utilisées par les juristes. Voir Raymond Guillien et Jean Vincent (dir.), Lexique de termes juridiques, Paris, Dalloz, 5e éd., 1981.

14. L’argument est le suivant. À supposer que le contribuable bénéficie d’une position erronée, du point de vue juridique, de l’administration fiscale, le principe évoqué ici peut conforter des situations contraires à la loi. Pour des détails et des références, voir Hugues Rabault, « L’opposa­bilité de la pratique administrative à l’administration fiscale : la normativité de fait de l’action administrative », chronique – CAA Nancy, 5 août 2004, SARL L’Alsacienne de portage-DNA (req. n° 00NC00364), Petites Affiches, 236, 2005, p. 10-18.

15. Voir, par exemple, Hans D. Jarass et Bodo Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. Kommentar, Munich, C. H. Beck, 2004, p. 555 et suiv.

16. Voir Hugues Rabault, « L’illusion de la réalité : la construction sociale de la réalité par les médias de masse », Droit et Société, 62, 2006, p. 276-291 (recension concernant les ouvrages de Niklas Luhmann, Die Realität der Massenmedien, Wiesbaden, VS, 3e éd., 2004, et Margot Berghaus, Luhmann leicht gemacht. Eine Einführung in die Systemtheorie, Cologne, Weimar, Vienne, Bölhau, 2003.

17. Niklas Luhmann, Rechtssoziologie, Opladen, Westdeutscher Verlag, 3e éd., 1987, p. 114.

18. Ibid., p. 240.

19. Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Francfort/Main, Suhrkamp, 1995, p. 131-133.

20. Ibid., p. 136.

21. Stéphane Haber, « Confiance et lien interpersonnel de Husserl à Luhmann », in Albert Ogien et Louis Quéré, Les moments de la confiance, op. cit., p. 43-61.

22. Voir Hugues Rabault, « L’épistémologie de Niklas Luhmann : de la phénoménologie de la conscience à la phénoménologie de la communication », Droit et Société, 54, 2003, p. 537-546 (recension concernant l’ouvrage de Detlef Krause, Luhmann-Lexikon. Eine Einführung in das Gesamtwerk von Niklas Luhmann, Stuttgart, Lucius & Lucius, 3e éd. revue et augmentée, 2001).

23. Pierre Bourdieu et Jean-Claude Passeron, Les héritiers. Les étudiants et la culture, Paris, éd. de Minuit, 1964 ; Id, La reproduction. Éléments pour une théorie du système d’enseignement, Paris, éd. de Minuit, 1970.

24. Pour la présentation générale, voir Hugues Rabault, « Sens et portée de l’œuvre de Niklas Luhmann : un libéralisme désenchanté ? », Droit et Société, 65, 2007, p. 175-188 (recension concernant l’ouvrage de Michael King et Chris Thornhill (eds.), Luhmann on Law and Politics : Critical Appraisals and Applications, Oxford (UK), Portland (USA), Hart Publishing, 2006 ; voir p. 177).

25. Op. cit. Voir supra, note 1.

26. Niklas Luhmann, La légitimation par la procédure, op. cit., p. 133.

27. Ibid., p. 47 et suiv.

28. On reprend ici la notion allemande. Voir la Loi fondamentale, article 19 IV.

29. Niklas Luhmann, La légitimation par la procédure, op. cit., p. 227 et suiv.

30. Voir article 93 I 4a. Comme chacun sait, ce système n’existe pas en France, où la Constitution protège l’État contre les citoyens chicaniers.

31. Quoique pour les intéressés, évidemment, la reconnaissance de leurs droits puisse changer leur destin personnel.

32. Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, article 6.

33. Niklas Luhmann, La légitimation par la procédure, op. cit., p. 228.

34. Niklas Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft [1997], Francfort/Main, Suhrkamp, 1998, p. 847-865. Voir encore Niklas Luhmann, Protest. Systemtheorie und soziale Bewegungen [1996], Francfort/Main, Suhrkamp, 1997.

35. Niklas Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, op. cit., p. 849 et suiv.

36. Ibid., p. 854.

37. Ibid., p. 852.

38. Ibid., p. 857.

39. Ibid., p. 852.

40. Ibid., p. 863.

41. Ibid., p. 854.

42. Les mouvements de protestation reposent sur la fiction élitiste du « se tenir pour meilleur » que les autres (un « sich-für-besser-halten »), une représentation manichéenne du monde, où l’on lutte contre le Mal ambiant (ibid., p. 848).

43. Voir Politique tirée des propres paroles de l’Écriture sainte [1709], Paris, Dalloz, 2003.

44. Plusieurs de ces articles, publiés dans la Revue européenne des sciences sociales, sont tirés des travaux des groupes d’études « Pratiques sociales et théories » et « Raison et rationalités » (Université de Lausanne) auxquels l’auteur est associé. La bibliographie complète de Pierre Moor est donnée dans Benoît Bovay, Minh Son Nguyen (éd.), Mélanges Pierre Moor : théorie du droit, droit administratif, organisation du territoire, Berne, Staempfli, 2005, p. XI-XVII.

45. La perspective retenue par l’auteur n’est pas sans faire écho à certains aspects de l’enquête ethnographique réalisée par Bruno Latour dans La fabrique du droit. Ethnographie du Conseil d’État, Paris, La Découverte, 2002.

46. Pierre Moor résume cette conception légaliste dans les termes suivants : « puisque la règle appliquée est censément préexistante, l’autorité a pour charge de répéter le droit » (p. 56).

47. Sur cette notion d’instauration (plus adaptée, nous semble-t-il, que celle de « création » ou d’« institution »), voir l’étude suggestive d’Étienne Souriau, « L’œuvre à faire », Bulletin de la Société française de philosophie, 25 février 1956, p. 4-44.

48. La notion de micropolitique évoque plutôt l’œuvre de Gilles Deleuze et Félix Guattari (Mille plateaux, Paris, éd. de Minuit, 1980, p. 253-283). On songe également à l’étude des micro-pouvoirs dans celle de Michel Foucault.

49. Voir également la critique de « la conception dogmatique de la loi » et de « l’interprétation automatique des textes » dans l’ouvrage de Jean Cruet, La vie du droit et l’impuissance des lois, Paris, Flammarion, 1908 : « L’illusion du législateur est de créer tout le droit : elle entraîne l’illusion du juge, qui veut tirer tout le droit de la loi. »

50.  « Le droit ne tombe pas de la loi, mais il est créé au fur et à mesure que, dans le concret des décisions, il est dit » (p. 115).

51. Sur cette distinction, on consultera également Olivier Cayla, « Les juristes à l’épreuve du tournant pragmatique », in Dominique Rousseau (dir.), Le droit dérobé, actes du colloque de Montpellier des 10 et 11 avril 2003, Paris, Montchrestien, 2007.

52. G. Busino porte ainsi une grande partie du débat sur le terrain de l’existence d’une « structure génératrice » du sens, sur l’autonomie du langage juridique, etc. Cf. Giovanni Busino, « Le droit et la jurisprudence, science storicosociale ? Pierre Moor ou le voyage au centre par tout l’extérieur », in Benoît Bovay et Minh Son Nguyen (éd.), Mélanges Pierre Moor, op. cit., p. 31-46.

53. Sur la différence entre compréhension (non discursive) et interprétation, voir Richard Shusterman, Sous l’interprétation, Paris, éd. de l’Éclat, 1994.

54. Voir, sur ces problèmes, Antoine Compagnon, Le démon de la théorie. Littérature et sens commun, Paris, Seuil, 1998, p. 149-175.

55. François Recanati, La transparence et l’énonciation. Pour introduire à la pragmatique, Paris, Seuil, 1979.

56. Sur le « fonctionnement machinal » comme critique de l’interprétation, voir la belle étude d’Anne Sauvagnargues, Deleuze et l’art, Paris, PUF, 2005, p. 109-137.

57. Sur cette question, la proximité de Pierre Moor avec la démarche de Charles-Albert Morand est patente (notamment, Charles-Albert Morand, « La fin des règles fixes », Revue européenne des sciences sociales, 34, 1996, ou Id, Le droit néo-moderne des politiques publiques, Paris, LGDJ, 1999).

58. Peter Sloterdijk, Écumes. Sphère III, Paris, Maren Sell, 2005, p. 595-630.

59. À l’inverse, affrontant également la question de la démocratie, Jacques Rancière lie politique et « communauté des égaux » : La mésentente : politique et philosophie, Paris, Galilée, 1995 ; Id, Aux bords du politique, Paris, Gallimard, coll. « Folio Essais », 2004.

60. Bruno Latour, La fabrique du droit, op. cit., p. 202 à propos de l’hésitation : « C’est en effet seulement dans ce suspens, cette lenteur, cette dé-liaison préalable, qu’ils [les juristes] semblent trouver la preuve de leur liberté de manœuvre avant que le travail de liaison, de tricotage, de décision puisse s’effectuer pleinement. »