Banakar Reza et Travers Max (eds.), Theory and Method in Socio-Legal Research, Oxford (UK), Portland (USA), Hart Publishing, coll. « Oñati International Series in Law and Society », 2005, XVI – 376 p.

Les coéditeurs de ce volume partent du constat d’un déficit d’ouvrages portant sur les méthodes propres à la recherche sociojuridique. Ceci s’explique par le caractère interdisciplinaire de la recherche sur cet objet aussi bien que par l’isolement relatif des facultés de droit vis-à-vis des sciences sociales. Bien que cette situation puisse présenter l’avantage de précisément maintenir l’interdisciplinarité, elle n’en comporte pas moins l’inconvénient majeur d’empêcher le développement d’un processus cumulatif qui permettrait aux nouvelles générations d’aisément s’appuyer sur les acquis de leurs prédécesseurs.

Pour Reza Banakar et Max Travers, il convient de s’intéresser aux méthodes permettant d’étudier ce qu’il y a de juridique dans les processus, les institutions et les comportements juridiques. Cette détermination juridique n’intéresserait pas les social scientists, dans la mesure où le droit serait exclu de leur sphère d’intérêt. C’est donc à une « fusion » du droit et de la sociologie qu’il faudrait s’atteler pour doter la recherche sociojuridique de moyens propres à l’étude d’un objet particulier, parce que les ouvrages de méthodes en sciences sociales ne parlent pas de ce qui nous intéresse au premier chef, à savoir « interroger les juges ou les juristes dans différentes juridictions, observer une médiation, une résolution de conflit ou d’autres formes de négociation dans le contexte de cultures juridiques différentes ou encore analyser des documents juridiques de manière sociologique » (p. X). L’ambition de l’ouvrage n’est toutefois pas de remplir le vide constaté, mais d’atti­rer l’attention sur son existence.

R. Banakar et M. Travers (ch. 1) insistent tout d’abord sur la nécessité d’une approche interdisciplinaire permettant aux sociologues de prendre la mesure du point de vue des juristes académiques et praticiens et aux juristes de se familiariser à la sociologie. La première partie met en contraste deux approches très différentes du droit : le chapitre de John Flood (ch. 2) cherche à montrer comment une approche interprétativiste inspirée par l’interactionnisme symbolique peut saisir la perspective des acteurs sociaux, tandis que le chapitre de Klaus Ziegert (ch. 3) utilise la théorie systémique de Luhmann pour souligner le caractère insuffisant de l’ethno­graphie, qui ne serait pas assez préoccupée par les universaux. La deuxième partie regroupe des textes s’inscrivant dans une démarche ethnographique. La contribution de Thomas Scheffer (ch. 4) utilise la théorie acteur-réseau pour décrire ethnographiquement le travail des praticiens du droit. Celle de Samia Bano (ch. 5) se situe dans une perspective qualitative féministe pour étudier des instances judiciaires non officielles. Le chapitre d’Anne Griffiths (ch. 6) se raccroche à la même perspective pour documenter l’expérience du droit dans la vie quotidienne des Bakwena, en Afrique méridionale. La troisième partie porte sur l’analyse textuelle du droit. Les chapitres de Reza Banakar (ch. 7) et Mary Seneviratne (ch. 8), dans une démarche d’analyse de discours, analysent le travail d’ombudsmans et cherchent à montrer que les documents juridiques peuvent servir de matériau à une étude sociologique de la régulation et des institutions juridiques. Le texte de Bettina Lange (ch. 9), également en ligne avec l’analyse de discours, vise à décrypter des mécanismes propres à la pratique du droit européen. La quatrième partie regroupe des textes de facture structuraliste. Celui d’Ole Hammerslev (ch. 10) montre comment la théorie de Bourdieu peut être employée empiriquement pour comprendre des institutions juridiques et pour examiner la construction sociale de la profession juridique. Le chapitre de John Patterson et Gunther Teubner (ch. 11) recourt à la théorie de l’autopoièse pour étudier des conflits mettant aux prises l’industrie offshore et des ingénieurs. Une cinquième partie porte sur la notion de culture juridique. Le chapitre de David Nelken (ch. 12) passe en revue la recherche comparatiste et les problèmes propres à la démarche culturaliste. Celui de Marina Kurkchiyan (ch. 13) s’intéresse à la justice post-soviétique et à la culture juridique en période de transition. Enfin, une dernière partie porte sur la recherche sociojuridique en Grande-Bretagne. L’article de Michael Adler (ch. 14) s’intéresse à la recherche appliquée menée pour le compte d’agences gouvernementales, celui d’Andrew Boon (ch. 15) à l’émergence des comités d’éthique, et celui de Max Travers (ch. 16) aux instances d’évaluation de la recherche.

Il nous semble que, autant l’entreprise qui consiste à demander à des chercheurs venant d’horizons variés et travaillant dans des perspectives contrastées de venir rendre compte des méthodes qu’ils utilisent pour traiter d’un objet « juri­dique » semble salutaire, autant l’affirmation selon laquelle ce même objet devrait être passible de méthodes spécifiques justifiant la production de manuels à destination de ceux qui veulent travailler sur les juristes, les institutions juridiques ou les documents juridiques est réductrice. Elle supposerait tout d’abord que la même attitude soit adoptée à propos de n’importe quel objet : manuels de méthode de sociologie médicale à destination de ceux qui doivent travailler sur les médecins, les hôpitaux et les rapports d’anamnèse, manuels de méthode de sociologie aéronautique à destination de ceux qui doivent travailler sur les pilotes, les avions et les feuilles de vol, etc. Elle impliquerait ensuite que la qualité juridique des choses serait une propriété essentielle, à la fois intrinsèque aux objets concernés et extérieure à l’activité en cause. Autrement dit, un procès serait quelque chose d’intrin­sèquement juridique et sa juridicité ne serait pas le fait des gens engagés à produire du juridique tout au long de son déroulement mais bien de sa nature juridique essentielle. Inutile de souligner qu’il s’agit là d’une position radicalement anti-sociologique.

On remarquera enfin l’absence de toute étude détaillée des démarches menées dans des traditions sociojuridiques peu ou pas anglophones. C’est d’autant plus étonnant que Banakar est connu pour son travail sur le pluralisme juridique de Gurvitch. En outre, la démarche ethnographique de l’ethnométhodologie ou de la sémiotique latourienne aurait pu facilement et fructueusement trouver sa place dans ce recueil, surtout si l’on veut bien considérer le caractère proprement ethnométhodologique des études de Travers. Il est bien fait allusion à cette démarche dans les chapitres de Scheffer ou de Travers, mais d’une façon trop incidente au regard de sa contribution fondamentale à une recherche sociojuridique véritablement ancrée dans la description empirique. C’est d’autant plus dommage que seule une respécification de cette nature aurait pu éviter au livre le défaut d’être une collection de discours sur la méthode plutôt qu’une démonstration des méthodes en action.

Baudouin Dupret
Institut des Sciences Sociales
du Politique (ISP),
École Normale Supérieure de Cachan

Bessy Christian, La contractualisation de la relation de travail, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société. Série Économie », 2007, 317 p.

L’ouvrage de Christian Bessy consacré à la contractualisation de la relation de travail vient au bon moment. Il fournit un outil remarquable à ceux qui souhaiteraient analyser les mouvements de fond qui affectent aujourd’hui l’organisation juridique de la relation de travail. Car après le temps du « tout contrat » porté par le puissant discours libéral des années 1980 et présenté comme le moyen de remédier aux rigidités qu’engendrerait toute réglementation étatique, voici venir celui du « contrat unique », unique donc forcément simple, simple donc forcément facteur de sécurité juridique. Le livre de Christian Bessy a pour premier mérite de rappeler que les choses sont moins simples et que la réalité des relations individuelles de travail ne s’épuise pas dans un discours politico-juridique « prêt à l’emploi » surfant sur les effets de mode.

Christian Bessy a fait ce que peu de juristes spécialisés en droit du travail font l’effort de faire : il a lu, analysé et classé 403 textes de contrats de travail provenant de plus de 300 entreprises appartenant à différents secteurs d’activité. C’est à partir de cette base de données, dont il fournit les caractéristiques en annexe (p. 303 et suiv.), que la recherche est entreprise, sous-tendue par le projet d’analyser les pratiques effectives des employeurs en matière de rédaction de contrats. Comme le rappelle d’emblée l’auteur, la rédaction d’un contrat et son degré de complétude ne sont pas neutres. Tout juriste le sait, mais la base de données rassemblée ici montre que la question (qualitative et quantitative) des contenus doit être rapprochée des choix véritablement politiques qu’ils traduisent. À juste titre, Christian Bessy estime que l’analyse des contrats permet de mettre en évidence ces choix qui peuvent aller jusqu’à une véritable instrumentalisation de la règle de droit.

Il ne s’agissait pas dans l’ouvrage de poursuivre le travail engagé par d’autres sur le concept de subordination et sur le critère du contrat de travail mais plutôt de dépasser le discours sur le « renouveau du contrat de travail » pour décortiquer les pratiques rédactionnelles ainsi que leurs objectifs avoués et non avoués. À vrai dire, l’hypothèse de l’auteur s’est transformée et enrichie au fur et à mesure du développement de sa recherche. L’idée initiale était que la montée en puissance du contrat individuel devait être corrélée au recul des cadres collectifs (et en particulier de l’entreprise) de la relation de travail. Elle a par la suite évolué, comme l’auteur l’in­dique fort honnêtement, vers l’approche des risques d’instrumentalisation du droit tout particulièrement « à partir de l’analyse de l’usage stratégique des repères formels, fournis par le droit, au moment de la rédaction du contrat de travail, mais aussi dans les situations de litige et de contentieux » (p. 17). En réalité, il me semble qu’il n’y a pas eu substitution d’une hypothèse principale à une autre mais bien recherche de complémentarité entre les deux hypothèses successives. La structure même de l’ouvrage de Christian Bessy en témoigne.

Le premier chapitre fournit les clés de la lecture que l’auteur fait du droit du travail. Sur ce point, on appréciera tout spécialement le parti pris de transparence adopté par Christian Bessy à propos de ses choix. Pour autant, il me semble passer un peu rapidement sur les différentes options qui traversent aujourd’hui le droit du travail et qui auraient sans doute mérité d’être quelque peu discutées. Le chapitre 2 permet de commencer la présentation du contenu de la base de données dont l’un des enseignements principaux à ce stade est celui de l’accroissement du formalisme entre les trois périodes identifiées par le chercheur (1970-1992/1993-1999/2000-2004). Parmi les paramètres utilisés, celui de la taille du document écrit est fortement sollicité à juste titre. Il conduit à s’interroger sur les fonctions (autres que purement informatives) du contrat et annonce déjà l’enrichissement du contrat motivé par le souci d’anticipation et d’évitement des contentieux qui reviendra à plusieurs reprises dans les développements. Suivent ensuite quatre chapitres consacrés successivement aux contenus liés au « bornage » du contrat (embauche / rupture), à la définition de l’emploi et à l’organisation de la subordination du salarié, à la protection des actifs immatériels de l’entreprise et à l’individualisation de la relation de travail étudiée prioritairement à propos de la rémunération et de la responsabilisation du salarié. Écrit par un juriste, cet ensemble aurait vraisemblablement pris une tout autre tournure. Lu par un juriste, il lui permet de prendre conscience du substrat économique des analyses auxquelles il procède habituellement. Ainsi, le rapprochement opéré au chapitre 5 de la clause de non-concurrence et des clauses contractuelles relatives aux droits de propriété intellectuelle me paraît extrêmement riche et digne d’intérêt. De même, le lien qu’établit le chapitre 4 entre, d’une part, le renforcement de la subordination et, d’autre part, la recherche de flexibilité donne-t-il véritablement à penser. De ces quatre chapitres, l’auteur tire la conclusion que le développement de l’écrit contractuel (développement au sens quantitatif de fréquence et de volume et au sens qualitatif d’enrichissement conceptuel) répond à des objectifs qui vont bien au delà de l’information des parties voire même de l’expression de leur accord. Il rejoint sur ce point, partant d’un autre point de vue, les analyses d’Antoine Jeammaud. Détaillée dans les chapitres 7 (qui met en valeur la diversité des contrats et tente une typologie à partir des données rassemblées dans la base), 8 (relatif aux litiges et à leur traitement juridictionnel) et 10 (portant sur la mutation des modes de gestion de la main d’œuvre), cette idée me paraît concentrer l’essentiel de l’apport du travail réalisé.

Si le premier et le dernier de cet ensemble de trois chapitres n’appellent pas de remarques particulières sauf à noter qu’ils devraient à mon sens être impérativement lus et médités par toute personne appelée à mettre en pratique ou à analyser le droit du travail, le chapitre consacré aux litiges et aux aspects contentieux laissera sans doute le lecteur plus circonspect. Sur le plan méthodologique, son assise sociologique aurait mérité d’être étendue car l’ensemble des développements me paraît assez éloigné de la base de données initiale. Sur le fond, le « centrage » sur les contentieux concernant les cadres introduit un biais qui n’est pas compensé par une analyse plus fine de la jurisprudence (fort abondante et ayant connu de fortes évolutions ces dernières années) relative à la transaction ou aux départs négociés. Outre le fait que, pour un juriste, la transaction (au sens de l’article 2044 du Code civil) et le départ négocié ou la résiliation conventionnelle appartiennent à des registres différents, ce qu’au demeurant l’auteur admet (p. 199), leur rattachement à des stratégies précontentieuses aurait nécessité de plus amples développements. Pour le dire simplement, le chapitre n’échappe pas au poids de « prénotions » qu’un travail sur les faits des espèces contentieuses aurait permis de relativiser. On suivra cependant l’auteur lorsqu’il conclut, d’une part, que l’usage stratégique du droit se donne à voir dès l’écriture des contrats (d’où son importance pour les juristes) et, d’autre part, que la contractualisation de la relation de travail s’inscrit dans une redéfinition du politique qui redistribue les cartes entre la loi de l’État et le contrat. Ce n’est pas le moindre des mérites de cet ouvrage que de s’inscrire de plain-pied dans une interrogation centrale d’une société comme la nôtre. Ce n’est pas le moindre de ses mérites que de rappeler aux juristes qu’ils ont beaucoup à apprendre des sciences sociales et aux économistes que les règles de droit sont à prendre au sérieux comme elles sont.

Pierre-Yves Verkindt
Centre René Demogue,
Faculté de droit,
Université de Lille 2

Cantelli Fabrizio et Genard Jean-Louis (coord.), Action publique et subjectivité, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société. Série Politique », 2007, 259 p.

Regard sur l’économie générale de l’ouvrage

Construit comme un parcours, l’ouvrage coordonné par Fabrizio Cantelli et Jean-Louis Genard se déplace au cœur de plusieurs domaines de l’action publique – en France, en Belgique et en Suisse – dans lesquels s’observe un même mouvement de prise en charge de la subjectivité individuelle. Cette dernière est définie comme le rapport à l’autre et à soi. Les domaines observés sont ceux des politiques sociales, de la santé, de l’éducation, de la justice, de la fonction publique, du travail social… Le tour de force des coordonnateurs de l’ouvrage est d’avoir su cadrer l’hété­rogénéité des différentes contributions pour en dégager des lignes d’analyse commune. Par delà leurs différences théoriques et méthodologiques, chacun des chapitres participe ainsi de la construction d’un même prisme conceptuel, saisissant les tensions, les tenants et aboutissants de cette place grandissante de la subjectivité dans les politiques publiques. Alors que l’action publique valorise de plus en plus l’autonomie, les conditions de l’accomplissement de cette dernière ne sont pas toujours remplies.

Dans leur introduction, Fabrizio Cantelli et Jean Louis Genard partent du constat d’une dilatation empirique et épistémologique du politique pour justifier la nécessité de penser ensemble les reconfigurations des pratiques politiques et les plis de la subjectivité. La pluralisation croissante des acteurs parlant au nom de l’État et le déplacement du regard des institutions vers les pratiques invitent à saisir des interférences entre les transformations des formes prises par l’action publique et les évolutions dans l’appréhension de la subjectivité. De la volonté des auteurs de s’émanciper à la fois de l’opposition wébérienne entre affectivité et raison et de la vision foucaldienne d’une domination univoque s’immisçant dans les corps et les esprits résulte une posture d’analyse qui souligne la logique ambiguë d’une forme de moralisation véhiculée par les politiques visant à permettre aux individus d’être autonomes. Cette moralisation se traduit moins par l’énonciation de devoirs que par la formation de pouvoirs des usagers.

L’ouvrage débute par une mise en perspective historique et macro-sociale des politiques de subjectivation. Liant les transformations de l’univers sémantique de la capacité à celles des dispositifs sociaux, Jean Louis Genard souligne comment la première modernité s’est traduite par l’émergence d’une vision de l’acteur comme agent autonome, s’accompagnant d’une forme de subjectivation du droit. Par exemple, le vol a de moins en moins été pensé dans les termes objectivants de « chose volée » et de plus en plus en terme d’action, réalisée par un sujet. Avec la seconde modernité, l’Homme a été envisagé à la fois comme libre et déterminé. Cette transformation anthropologique s’est accompagnée de changements politiques suivant trois strates qui se sont superposées. L’État a d’abord été conçu comme un État libéral, assurant des capacités physiques et intellectuelles aux citoyens, conformes à certains devoirs moraux. Puis, une deuxième forme d’État s’est superposée à la première, celle d’un État social garantissant un certain nombre de biens et services aux acteurs. Enfin, la troisième strate a été celle d’un État-réseau animateur et social actif, visant à ce que les citoyens puissent vouloir faire ce qu’ils doivent pouvoir. Dans cette dernière strate, l’État développe ainsi des stratégies incitatives, laissant des marges de liberté aux acteurs visés dans les politiques publiques. La contribution de Philippe Warin opère un renversement par rapport à cette perspective : l’auteur montre comment les transformations dans l’anthropologie et dans les dispositifs de l’action publique affectent également sa mise en œuvre. Ainsi, l’irruption de la logique individualisée du contrat dans les politiques sociales, associée au développement des prestations sous conditions de ressources, s’est traduite par une responsabilité accrue des agents de terrain. Ces derniers doivent désormais redonner confiance et savoir chercher l’adhésion des individus auprès desquels ils travaillent, alors même qu’ils sont soumis par leurs organisations à des injonctions paradoxales. Didier Vrancken replace ces transformations dans leurs contextes culturels. Alors que les politiques publiques américaines construisent des modèles d’individus prêts à conquérir le monde, que le territoire ne retient ni ne contient (ce qui correspond au modèle de l’« homo mundi »), la logique européenne renvoie à des individus attachés aux territoires et à un statut (l’« homo clausus »). L’individu des politiques américaines et celui des politiques européennes ne se confondent donc pas.

Les contributions suivantes s’attachent à étudier ces processus dans des domaines plus spécialisés de l’action publique. Yves Cartuyvels questionne les relations historiques entre droit pénal et subjectivité, soulignant l’apparition d’une intervention subjectivante au cœur d’un projet pénal pourtant élaboré autour de la recherche de discipline et d’obéissance. Même dans ce domaine, la multiplicité des normes, leur adaptabilité et leur enchevêtrement ont introduit une logique du « cas par cas » et la recherche d’un sujet d’affiliation et d’allégeance. Jean-Yves Donnay et Marie Verhoven poursuivent cette réflexion à partir de l’étude de l’enseignement secondaire en alternance en Belgique. Les auteurs soulignent la centralité de la sémantique de l’accompagnement dans le dispositif. Les moyens d’apprentissage sont déstandardisés : l’acquisition de compétences se fait par un suivi individualisé au travers duquel l’élève est invité à faire un travail sur lui-même. Les intervenants se rendent disponibles, à l’écoute de sujets auxquels ils cherchent à redonner confiance. L’exigence normative de l’engagement subjectif de l’élève joue comme critère de sélection et de notation ; le travail sur autrui des intervenants se fait d’abord par une mise à l’abri de la dureté du marché.

Prenant distance avec la lecture foucaldienne du modèle disciplinaire de gestion des illégalismes, Abraham Franssen et François de Coninck mettent au jour cette même logique de fabrication du sujet dans des dispositifs qui se situent cette fois aux frontières de l’institution judiciaire. Aussi disparates soient-elles, les huit scènes de justice choisies par les auteurs offrent toutes à voir une contrainte légitime dont l’exercice est de plus en plus effectué par des acteurs en réseau, aux fonctions et aux missions en recomposition. Il s’ensuit une hybridation des savoirs au service de la recherche d’une adaptabilité et d’une responsabilisation des individus. Les terrains étudiés permettent de mesurer combien la notion de risque est parvenue au cœur d’un nouveau paradigme judiciaire. Ces nouvelles catégories de l’action publique n’en sont pas moins dépourvues d’ambiguïtés, comme le soulignent Thomas Perillaux et John Cultiaux à partir du cas de la santé. Les auteurs montrent ainsi comment ces catégories véhiculent des injonctions différentes à devenir responsable de sa santé. Elles oscillent entre trois pôles : celui de la capacitation, où la responsabilisation prônée renvoie à une co-construction de la relation thérapeutique ; celui de la normalisation, dont l’enjeu est d’assumer une conformation du patient à des devoirs qui lui incombent dans sa cure, ou vis-à-vis de la collectivité ; enfin, celui de l’incitation financière.

Le texte de Jean-Marc Weller déplace le regard vers le travail quotidien des agents publics. Prenant l’exemple type du travail d’un agent de la Direction départementale de l’agriculture et des forêts, le chercheur dévoile l’arbitrage auquel se livre cet agent pour soupeser les affaires qu’il gère et l’équipement socio-technique dont procède sa subjectivité. Ses doutes, interrogations et hésitations sont liés à toute une série de dispositifs matériels qui aménagent, équipent et configurent la situation de travail. Adoptant une perspective plus goffmanienne, Christian Laval et Bertrand Ravon analysent une autre pratique de travail : celle du travail social. Observant l’évolution des cadres d’intervention psychologique en usage dans cette pratique, les auteurs constatent le déplacement d’une logique d’éducation vers une logique d’accompagnement. Dans sa contribution, Marc-Henry Soulet interprète la signification de ces transformations pour les politiques sociales : celles-ci ne protègent plus l’individu contre les risques éventuels qu’il pourrait rencontrer mais l’encouragent à reprendre place dans la société. Ces nouvelles politiques portent ainsi l’idée que les risques sociaux peuvent être contournés ou évités si les individus adoptent des comportements adéquats ; elles transfèrent alors la responsabilité de l’exclusion sur l’individu.

Le chapitre suivant de Fabrizio Cantelli souligne l’importance des instruments de l’action publique dans sa phase de mise en œuvre. À partir d’une observation dans quatre associations belges de prévention contre le sida, l’auteur met au jour les dispositifs effectifs d’action publique qui peuvent participer à récréer des formes de confiance en soi auprès des usagers. Luca Pattaroni revient sur les tensions associées aux exigences d’autonomie et d’émancipation à l’égard des publics fragilisés à partir du cas des travailleurs sociaux intervenant dans les lieux d’héberge­ment à Genève. Le parcours de l’ouvrage se clôt avec l’analyse de la subjectivation des catégories politico-administratives. À partir d’un travail de terrain dans des centres bruxellois d’action sociale, Isabelle Lacourt montre comment ces catégories sont mobilisées par les acteurs pour qualifier les relations de services et les missions des centres. Au-delà de l’institution, ces catégories persistent donc à travers l’intériorisation individuelle dont elles sont l’objet.

Comme le rappellent en conclusion les auteurs, l’objectif de l’ouvrage était de partir d’un questionnement commun pour ouvrir le champ des possibles en termes de concepts, de méthodes et d’appréhension du politique. De ce point de vue, le lecteur saisit bien une transformation globale des politiques publiques : porteuses d’une dimension morale et ayant de plus en plus l’individu comme cible, elles cherchent à le responsabiliser face aux risques sociaux. Cette approche commune ne pose pas encore frontalement la question de l’explication des mécanismes du changement, même si l’importance accordée à l’équipement de l’action publique laisse deviner que les instruments ont pu jouer un rôle notable. Les recherches futures articuleront certainement plus directement les différents facteurs du changement.

Clémence Ledoux
CEVIPOF, Centre de Recherches
Politiques de Sciences Po, Paris

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Regard sur les intentions de l’ouvrage

Les caractéristiques idéal-typiques de l’action publique ont longtemps été – et continuent encore largement d’être – l’universalité, l’uniformité et l’impersonnalité ; autant de traits subsumés dans ce que Max Weber a appelé la rationalité légale-formelle. Si ces traits constitutifs garantissent à l’usager le bénéfice d’un traitement égalitaire et non arbitraire, ils ont également eu pour corollaire le développement d’appareils bureaucratiques relativement indifférents aux singularités propres à chaque situation. Aujourd’hui, une série de mutations semble attester d’une remise en cause croissante de ce partage fondateur entre les institutions et l’individu, le public et le privé. On voit en effet se multiplier les dispositifs qui tendent à individualiser et à personnaliser l’action publique, afin de faire en sorte que les destinataires de celle-ci n’en soient plus tant les objets que les acteurs. En témoigne la montée en puissance de la sémantique du projet, du partenariat, du contrat, de la médiation, de l’autonomie, de la responsabilisation, de l’activation, etc. L’action publique semble ainsi se donner pour mission explicite de prendre en charge la subjectivité de ses citoyens-usagers, voire de réinstituer cette subjectivité dans le chef des plus vulnérables parmi ceux-ci.

C’est de cette inflexion substantielle des politiques publiques contemporaines que traite l’ouvrage ici soumis à recension. Publié à la LGDJ dans la collection « Droit et Société », que connaissent bien les sociologues et théoriciens du droit, Action publique et subjectivité est le fruit d’un travail collectif de chercheurs – sociologues pour la plupart – belges, français et suisses. Les différentes contributions qui y sont rassemblées sont articulées autour du projet de « penser ensemble les reconfigurations des pratiques politiques et des plis de la subjectivité ».

Dans la littérature de type sociologique, la « mise en politique de la subjectivité » est généralement appréhendée avec beaucoup de suspicion, pour dire le moins. À rebours des discours célébrant – souvent non sans naïveté, il est vrai – le caractère émancipateur de la flexibilité généralisée, la sociologie critique s’efforce de démasquer les effets pervers de l’irruption de la figure du sujet au cœur des nouvelles politiques sociales. Sur ce plan, l’analyse qui est le plus souvent faite de la dynamique contemporaine de responsabilisation des allocataires sociaux et d’« acti­vation » des prestations sociales pourrait faire figure de paradigme. Dans un but de démystification, il est ainsi avancé que l’appel à transformer les bénéficiaires réputés passifs de la protection sociale en individus actifs maîtres de leur trajectoire de vie reposerait sur une figure anthropologique bien précise, importée de l’univers managérial, celle du sujet entrepreneur de lui-même : autrefois pris en charge par la collectivité, les allocataires sociaux seraient désormais exclusivement renvoyés à eux-mêmes et amenés à se lancer dans un travail de développement sans fin de leur propre employabilité. Non plus exercé verticalement mais intériorisé, le contrôle social serait rendu plus prégnant que jamais par le fait qu’il s’exercerait à présent au nom même de l’autonomie de l’individu. La diffusion de cette forme d’auto-contrôle traduirait une re-moralisation et une normalisation pernicieuses des comportements, ainsi qu’une forme de psychologisation des problèmes sociaux.

Disons-le d’emblée : l’ouvrage tranche nettement avec ce type d’analyse critique récurrente des nouvelles politiques sociales, et c’est ce qui en fait tout l’intérêt. Dès l’introduction, Fabrizio Cantelli et Jean-Louis Genard ne font pas mystère de leur conviction fondamentale : pour prendre pleinement la mesure de l’actuelle multiplication des dispositifs publics animés par le projet de prendre en charge la subjectivité de leurs usagers, il importe de prendre quelque distance avec la position de surplomb typique de la sociologie de la déconstruction et de la dénonciation, qui tend à plaquer systématiquement sur tous les dispositifs de réinsertion une fonction cachée de contrôle social et de perpétuation des rapports de domination. Visiblement inspirée par la sociologie pragmatique de Luc Boltanski et Laurent Thévenot, la démarche alternative qui nous est proposée entend d’une certaine façon prendre au sérieux ces dispositifs pour essayer de dégager ce que, peut-être, ils portent de réellement novateur. La « conversion du regard » ainsi proposée invite à identifier avec précision les innovations, les ambivalences, les incertitudes, les difficultés comme les virtualités positives qu’inaugurent les reconfigurations actuelles de l’action publique, sans plus – comme le fait une sociologie parfois par trop hémiplégique – ensevelir tous ces aspects sous la chape monolithique de l’implacable reproduction des jeux de pouvoir[1].

Dans une première contribution destinée à fournir un cadrage théorique, J.-L. Genard propose une stimulante grille de lecture des nouvelles politiques sociales. Là où l’on se contente généralement de diagnostiquer une fragilisation de l’État social et un retour régressif à l’État-gendarme, l’auteur s’attache à montrer la réelle originalité des « pratiques de subjectivation » contemporaines – sans aucunement en minorer les ambiguïtés pour autant. Sur un plan idéal-typique, aux libertés-franchises caractéristiques de l’État libéral et aux droits-créances propres à l’État social viendrait aujourd’hui se superposer une nouvelle strate de droits, les « droits-autonomie », dans le contexte d’un État qui se fait animateur, incitatif, réflexif. Aux garanties uniformes succèdent des prestations individualisées dispensées par un continuum de dispositifs publics et habitées par la finalité d’œuvrer au développement de la capacité d’agir de leurs destinataires. Pour inédite que soit cette thématique de la « capacitation » dans son idée même, c’est plutôt de la profonde ambivalence de ses mises en forme effectives que semble attester l’observation empirique. Selon leurs modalités pratiques de mise en œuvre, les nouvelles politiques publiques aux prises avec la subjectivité de leurs usagers paraissent en effet osciller entre la stigmatisation et l’émancipation, la culpabilisation et la mise en capacité, ouvrant ainsi la voie à la possibilité de régresser en deçà comme d’aller au-delà de l’État-providence.

Dans la suite de l’ouvrage, cette grille de lecture est alors éprouvée dans différents champs du social. Comme il n’est évidemment pas possible de rendre ici compte de l’ensemble des diverses contributions, on se contentera de proposer un aperçu de certaines d’entre elles. Capita selecta, donc.

Même si le champ pénal reste « un bastion caractéristique du droit imposé », linéaire et vertical, Yves Cartuyvels montre qu’il n’est pas épargné par la montée en puissance du registre de la subjectivité. Alors que dans l’État libéral comme dans l’État social l’intervention pénale est radicalement « désubjectivée », au sens où elle s’impose unilatéralement à un destinataire dont elle exige l’obéissance sans aucunement rechercher son adhésion, un certain nombre de mutations amorcées depuis deux décennies attestent d’une volonté diffuse d’humaniser, voire de resubjectiver, le droit pénal. En témoigne tout particulièrement l’irruption des modes de justice réparatrice animés par l’objectif de restituer aux parties leur litige. Dans les faits, les nouveaux dispositifs inspirés par cette logique sont partagés entre deux tendances clairement divergentes. Ainsi émergent des formes de justice pénale plus participatives, négociées, horizontales, tandis que d’autres pratiques empreintes d’idéologie managériale et de réflexes sécuritaires concourent plutôt à dessiner la figure d’un sujet « d’allégeance » et d’autocontrôle chargé de se faire le gestionnaire de sa propre peine.

Depuis peu, le nouveau paradigme d’État social « actif » confronte le droit social à un mouvement de subjectivation similaire[2]. C’est ainsi que, comme le montre Isabelle Lacourt, là où les politiques d’aide sociale s’appuyaient classiquement sur des catégories juridico-administratives homogénéisantes et objectivantes, l’émer­gence en leur sein de la sémantique du « projet » traduit aujourd’hui une nette volonté d’ajuster les prestations en fonction des singularités biographiques des usagers, mieux, d’impliquer ceux-ci dans un travail de co-construction participative et réflexive de l’aide sociale. Ce passage d’une « logique de guichet » à une « logique de magistrature sociale » entraîne une sollicitation croissante de la subjectivité des travailleurs sociaux eux aussi, puisque le succès des nouveaux dispositifs repose en grande partie sur la capacité des agents à nouer avec leurs interlocuteurs une relation de confiance. À distance des lectures critiques un peu courtes qui se contentent d’y diagnostiquer une « psychologisation du social », Jacques Ion, Christian Laval et Bertrand Ravon avancent que les reconfigurations actuelles du travail social autour de la figure de l’accompagnement ouvrent au contraire la voie à la reconnaissance des personnes aidées dans leur singularité et donnent à celles-ci le droit de s’exprimer sur leur propre situation.

Ce déplacement du « travail sur autrui » au « travail avec autrui » s’observe également dans le champ scolaire. Si l’institution scolaire reste encore largement caractérisée par l’uniformisation des pratiques pédagogiques et la socialisation par l’intégration de règles universelles, Jean-Yves Donnay et Marie Verhoeven observent qu’é­mergent dans les marges du système scolaire classique, à l’intention des élèves en décrochage, des dispositifs qui, à l’inverse, reposent sur la « déstandardisation » des moyens d’apprentissage et la mise en place de formes de suivi individualisé, dont l’objectif est d’amener les élèves concernés à s’impliquer activement dans leur formation et à reprendre ainsi prise sur leur trajectoire. Il est important de noter que cette visée de restauration du soi et de « regonflement identitaire » n’opère pas par le simple renvoi de l’élève en difficulté à lui-même, mais s’effectue à partir de la mise à disposition de supports collectifs. C’est encore la même inflexion subjectivante que repère Fabrizio Cantelli dans son étude des politiques d’aide aux usagers de drogues, aux homosexuels, aux prostituées et aux migrants déployées dans le secteur associatif. En effet, à côté des formes de prise en charge impersonnelle des personnes vulnérables par les institutions classiques de l’État-providence, on voit se multiplier les micro-dispositifs destinés avant toute chose à restaurer dans le chef de leurs usagers la confiance en soi, en considérant ceux-ci comme des êtres dignes, responsables, dont la parole est importante.

L’entrée en politique de la subjectivité se laisse encore lire dans d’autres champs, où elle connaît parfois des déclinaisons nettement contrastées. Il en va ainsi dans le domaine de la santé, comme le montrent Thomas Périlleux et John Cultiaux : tantôt les injonctions à devenir responsable de sa santé s’inscrivent dans la perspective de la « capacitation » (empowerment) du patient, considéré non plus uniquement comme un récepteur passif de soins mais aussi comme un sujet détenteur d’un savoir sur lui-même et un acteur de sa cure ; tantôt elles relèvent simplement du registre des incitants économiques et se réduisent à un accroissement de la part financière des soins laissée à la charge du patient. Une ambivalence similaire caractérise également l’évolution de la fonction publique de base, qu’analyse Jean-Marc Weller, au sens où si la décentralisation et la plus grande importance accordée à l’usager ont contribué à redonner du sens au travail dans les services publics de proximité, cette évolution s’est avérée trop souvent parasitée par la diffusion, dans le même mouvement, de techniques de gestion standardisées qui anéantissent la marge de manœuvre à peine recouvrée par les agents publics.

En 1985, dans son fameux article sur la crise de l’État-providence, Habermas posait le diagnostic assez sombre d’une contradiction radicale entre le but et la méthode de l’État social : structurellement, disait-il, ce serait trop demander au médium du pouvoir bureaucratique que d’attendre de lui qu’il produise du lien social et favorise l’émergence d’espaces autonomes de réalisation de soi[3]. Aujourd’hui, l’action publique semble précisément se donner pour tâche à part entière de produire, de ré-instituer de la subjectivité dans le chef de ses citoyens-usagers les plus fragilisés par la disqualification sociale. En témoigne la multiplication de dispositifs publics décentralisés au sein desquels les travailleurs sociaux s’attachent à redonner aux personnes vulnérables confiance en elles et à élaborer avec elles des « projets » personnalisés, dans un processus non plus bureaucratique mais à la fois dialogal et réflexif. Les déplacements les plus récents des politiques publiques donnent ainsi à penser qu’à la logique d’intervention typique de l’État social, la protection, tend à se superposer – mais non se substituer – une nouvelle logique d’ac­tion publique, la mise en capacité, qui consiste à impliquer le sujet dans un travail sur lui-même pour l’amener à reconquérir son autonomie. L’infléchissement est particulièrement visible dans le champ des politiques sociales, où l’on semble désormais considérer que l’émancipation des usagers passe par la sollicitation – voire la restauration – de leur subjectivité, en sus des mesures redistributives classiques. En somme, plutôt que de « faire à la place de » il s’agirait désormais de « faire avec ».

Serait-ce le possible dépassement de la contradiction structurelle diagnostiquée en son temps par Habermas qui s’amorcerait de la sorte ? Pour l’heure, c’est plutôt d’une très profonde ambivalence que semblent témoigner les « bougés » observables empiriquement. C’est que l’injonction à la mobilisation réflexive de soi fait l’objet de mises en œuvre pratiques pour le moins différentes, selon qu’elle consiste simplement à renvoyer le sujet à lui-même – risquant, ce faisant, d’en demander beaucoup, voire trop, à ceux qui ont déjà si peu, comme l’indique Robert Castel[4] – ou qu’elle s’oriente davantage vers l’affirmation du droit à avoir prise sur sa propre situation et s’accompagne de la mise à disposition des moyens d’assumer effectivement cet appel à l’autodétermination. L’entrée du sujet en politiques publiques paraît ainsi osciller entre, d’une part, la culpabilisation par l’imputation de la responsabilité de maux sociétaux sur lesquels les victimes de la précarité n’ont constitutivement que peu de prise et, d’autre part, la réinstitutionnalisation d’une capacité d’agir et de participer à la réalisation de ses propres droits. Bref, la question est la suivante : le sujet est-il mis au centre des politiques publiques pour être mieux normé et contrôlé que jamais ou pour être réellement appréhendé dans sa singularité et sa fragilité ?

En conclusion, si l’introduction des techniques du partenariat et du contrat dans les rapports entre bénéficiaires de droits sociaux et autorités publiques risque de gommer l’asymétrie constitutive de leur relation et de transférer la responsabilité dans la protection contre les risques sociaux de la collectivité vers les individus, si la sémantique de la responsabilisation est parfois prétexte à la diffusion d’un impératif de réduction des dépenses publiques affectées aux mécanismes de solidarité collective qui n’a rien de responsabilisant, si l’activation des politiques sociales peut induire une forme de moralisation et de culpabilisation pernicieuses des victimes de l’exclusion, il reste que le tournant « subjectiviste » actuel de l’action publique ne se réduit pas nécessairement à cette litanie de dérives – qui, pensons-nous, ne témoignent pas tant du « vrai visage » de l’idéal de subjectivation que de son dévoiement – mais inaugure aussi des réformes authentiquement capacitantes et émancipatrices. C’est l’apport principal de l’ouvrage ici recensé que de l’avoir suggéré, et d’ainsi ouvrir à de nouvelles perspectives de recherche, à distance des discours quelque peu apocalyptiques sur la soi-disant déliquescence massive de l’État social et des déconstructions désillusionnées qui semblent avoir décidé une fois pour toute dans quel sens allait l’histoire. Un ouvrage rafraîchissant donc, en dépit peut-être – ce sera notre seul regret – du caractère assez inégal des différentes contributions qui le composent.

Daniel Dumont
Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles

Doat Mathieu, Le Goff Jacques et Pédrot Philippe (dir.), Droit et complexité. Pour une nouvelle intelligence du droit vivant, actes du colloque de Brest du 24 mars 2006, Rennes, Presses universitaires de Rennes, coll. « L’univers des normes », 2007, 252 p.

Sous le titre Droit et complexité. Pour une nouvelle intelligence du droit vivant, les Presses universitaires de Rennes publient, sous la direction de Mathieu Doat, Jacques Le Goff et Philippe Pédrot, les actes du colloque qui s’est tenu à la faculté de Brest le 24 mars 2006. L’intitulé ambitieux comporte, peut-être, une légère ambiguïté : une lecture hâtive de l’expression « droit vivant » pourrait laisser croire qu’il s’agit d’une réflexion consacrée au biodroit ou à la bioéthique, alors que la portée de l’ouvrage est à la fois plus large et plus générale. Des publications récentes, en particulier, le rapport 2006 du Conseil d’État[5], ont tenté de s’approprier juridique­ment le concept de complexité. L’entreprise n’est pas aisée car les difficultés épistémologiques et théoriques sont nombreuses. La notion de complexité elle-même semble prompte à se dérober sitôt que l’on s’efforce de la saisir avec rigueur et précision. Son statut scientifique n’est pas clair : est-ce un concept ? une (ou plusieurs ?) théorie (s) (on parle, dans certaines disciplines de « théories de la complexité ») ? un paradigme ? une catégorie de pensée ?

Il y a quelques années, Isabelle Stengers en faisait l’un de ces « concepts nomades » qui voyagent « d’une science à l’autre », essaimant aussi bien dans les sciences dures que dans les sciences humaines[6]. Les questions théoriques, scientifiques et épistémologiques sont ainsi omniprésentes dans diverses contributions du présent ouvrage. La question centrale qui semble se dégager peut être formulée ainsi : quelles relations le droit entretient-il avec le concept de complexité ? Implicitement, cela conduit à s’interroger sur la valeur heuristique d’un concept de complexité importé dans le champ juridique.

D’un point de vue formel, les responsables de l’ouvrage ont choisi de rester au plus près du colloque, en publiant les contributions sans travail de réécriture. Ce choix a l’avantage de restituer fidèlement l’esprit de la manifestation ; le risque est parfois celui d’un manque de cohérence générale. Tel n’est pas le cas en l’espèce : des lignes à la fois directrices et transversales se dessinent à la lecture des différentes contributions. Ainsi, la complexité est d’abord envisagée comme un problème relatif à la conception et à la construction de l’objet droit ; elle est ensuite envisagée comme une donnée voire une difficulté à prendre en compte dans l’enseignement du droit.

L’ouvrage est stimulant en ce qu’il met en évidence, à travers les points de vue parfois divergents des contributeurs, un large éventail des difficultés théoriques et épistémologiques posées par le sujet. Ces difficultés tiennent à deux choses : la complexité est elle-même complexe ; les relations entre droit et complexité doivent être éclaircies.

Des diverses contributions se dégagent différentes façons d’introduire ou d’aborder la pensée complexe dans le champ juridique.

Certains auteurs choisissent ainsi une approche sectorielle, consistant à articuler le concept de complexité avec des branches particulières du droit (voir notamment les contributions de Véronique Labrot sur le droit de l’environnement, de Jacques Le Goff sur le droit du travail, de Philippe Pédrot sur le biodroit, de Jacques Caillosse sur le droit administratif, de Jean-Marie Pontier sur territoire et droit). Ces contributions ont, au regard du sujet, plusieurs mérites. Elles ont, pour le profane ou le non-spécialiste, une grande valeur pédagogique en ce qu’elles parviennent, à travers le prisme de la complexité, à synthétiser les problématiques propres à la branche du droit considérée. De ces contributions sectorielles, il ressort par ailleurs des pistes transversales. À leur lecture, on comprend ainsi que la complexité se trouve aussi bien dans le droit que dans l’objet qu’il prétend saisir. Des objets complexes tels que le vivant, l’environ­nement, le territoire ou encore les rapports économiques et sociaux suscitent des normes juridiques elles-mêmes complexes, hétérogènes dans leur forme et leur nature, compliquées par la nécessaire articulation d’enjeux techniques, éthiques et politiques. De plus, la connaissance et le traitement juridiques n’épuisent pas la complexité de ces objets ; le droit est alors conduit sinon à la pluridisciplinarité, pour le moins au dialogue avec d’autres disciplines issues des sciences « dures » comme des sciences humaines, du fait de la difficile articulation entre les catégories juridiques et le savoir scientifique, entre normes juridiques et normes scientifiques (voir sur ce point Philippe Pédrot dont les analyses font sur ce point écho à l’ouvrage dirigé par Paul Amselek, Théorie du droit et science[7].

Pour d’autres contributeurs, la relation entre droit et complexité a la force d’une évidence. Adoptant un point de vue que l’on pourrait qualifier de « macro-juridique », ils considèrent finalement que la complexité est la forme contemporaine du droit. Le droit contemporain est complexe (voir Gilles Darcy). Ce n’est pas forcément une bonne nouvelle si la complexité du droit signifie intempérance normative, prolifération de normes et, à terme, insécurité juridique… Au-delà même, on assisterait au déclin de la conception juridique héritée des Lumières (voir Bernard Pignerol). L’approche « macro-juridique » consiste en fait en une analyse systémique du droit ; la complexité serait alors un caractère à la fois de l’ensemble et des sous-ensembles : du droit comme système global ou des branches du droit comme sous-systèmes. Qui plus est, du point de vue global le droit est doublement complexe. Il est complexe en lui-même, du fait de ses processus propres (notamment, le processus de production normative), mais il est aussi complexe dans sa relation au réel : une réalité sociale complexe appelle ou produit (cause ou effet ?) un droit complexe (voir Loïc Cadiet).

Pour quelques contributeurs, la complexité du droit se cristallise autour de problématiques plus précises.

La question de la complexité renverrait ainsi, dans le champ juridique, aux processus décisionnels (voir André-Jean Arnaud et Filipe Borges). Sur cette question, les théories de la complexité offriraient une vision plus exacte de la réalité des processus décisionnels contemporains (mondialisation, gouvernance, internormativité et imbrication des systèmes normatifs, hybridation des cultures et traditions juridiques, etc.) et leur implantation dans la pensée juridique serait bénéfique aussi bien sur le plan scientifique que sur le plan pédagogique (André-Jean Arnaud). La modélisation complexe, utilisant l’outil informatique, revêt en l’espèce un double intérêt. Sur le plan pratique, elle peut servir d’instrument d’aide à la décision (voir Filipe Borges et les efforts de modélisation informatique de la décision juridictionnelle) ; sur le plan théorique, elle permet de mieux comprendre le processus cognitif qui conduit le juge à statuer.

La complexité en droit aurait également à voir avec les relations entre droit et politique (voir Carlos-Miguel Herrera). Une approche complexe du droit permettrait ainsi de réintroduire en la renouvelant, l’éternelle question des relations entre droit et politique. Selon C.-M. Herrera, la sociologie française balbutiante avait tenté, dans les années 1950, de se saisir de cette question à laquelle une conception normativiste et positiviste de la science du droit, postulant l’autonomie du droit par rapport au politique (voire son autopoièse), avait ôté toute légitimité scientifique. Un des enjeux de la complexité serait donc de réintégrer le politique dans l’analyse du droit, de redonner à l’analyse critique du droit une légitimité scientifique.

Enfin, la complexité en droit serait liée à la structure du système, aux différentes sources du droit et à leur ordonnancement, aux fondements de l’ordre juridique. Ainsi le statut du discours doctrinal est-il particulièrement complexe (voir Stéphanie Hennette-Vauchez). En s’intéressant au discours doctrinal sur le principe de dignité, celle-ci met en évidence sa dimension prescriptive, l’entrelacement des « propositions de droit » (au sens kelsénien) et des prescriptions éthiques. Elle rejoint ici les analyses de Jacques Caillosse sur le droit administratif et le rôle de la doctrine administrative dans la construction de cette branche du droit. À la lecture de ces contributions, on mesure à quel point les discours sur la simplification du droit et les politiques publiques qu’il engendre sont eux-mêmes simplificateurs. Simplifier la complexité du droit, ce n’est pas seulement réduire la prolifération normative ou assurer l’accessibilité des normes juridiques, c’est aussi éclairer les relations entre le système juridique et les systèmes normatifs avec lesquels le droit est sans cesse en interaction : morale, éthique, déontologie, idéologie, etc. Certains contributeurs saisissent alors l’occasion de reformuler une question sinon tabou en tout cas hétérodoxe au regard du positivisme juridique : celle des relations entre le droit et les valeurs. Roland Ricci et Wagdi Sabete se rejoignent sur ce point : les normes juridiques sont porteuses de valeurs. Ce sont ces valeurs qui déterminent l’ordonnancement de l’ordre juridique qui ne se réalise pas spontanément et qui suppose principalement l’intervention des juridictions suprêmes et notamment des juges constitutionnels (R. Ricci). L’axiologie aurait par conséquent toute sa place dans la pensée juridique. Il faudrait alors se livrer à une véritable refondation épistémologique. Cette refondation supposerait une remise en cause de la science du droit kelsénienne qui, en adoptant une conception formelle de la norme juridique, a évacué la question des valeurs, notamment la relation entre droit et justice (W. Sabete). De tels propos suscitent une certaine vigilance : le débat sur la complexité ne serait-il qu’un prétexte pour restaurer une conception jusnaturaliste du droit ? La pensée complexe offre peut-être une occasion pour repenser les rapports entre droit et morale, entre droit et valeurs sans revenir au jusnaturalisme. Il s’agit alors, non d’affirmer que la morale fonde le droit ou que le droit reflète la morale (posture prescriptive) et qu’il en va de la nature même du droit (conception ontologique), mais plutôt de constater (posture descriptive), dans une démarche systémique, que le droit se trouve en interaction avec d’autres systèmes normatifs.

Dès lors, l’approche complexe du droit offrirait l’opportunité de renouveler la pensée juridique classique. Elle supposerait un changement de modèle théorique, l’élaboration de nouveaux outils et de nouveaux concepts juridiques (voir Mathieu Doat). Elle ouvrirait, en somme, un vaste chantier scientifique. Certains contributeurs s’efforcent de prendre la pleine mesure de ce projet : la complexité peut être prise au sérieux sous certaines conditions épistémologiques. Il faut construire un véritable concept de complexité et assumer les conséquences épistémologiques qui en découlent, notamment la remise en question du paradigme dominant. Il faudrait, pourtant, se garder d’une tentation hégémonique et relativiser le caractère novateur des théories de la complexité. Une théorie juridique de la complexité devrait se montrer modeste et ne pas rejeter systématiquement les apports indéniables de théories préexistantes (normativisme, réalisme, analyse critique du langage…). Elle viendrait ainsi plutôt enrichir la boîte à outil théorique et n’aurait pas forcément vocation à devenir un paradigme dominant, reposant des questions déjà partiellement éclairées par d’autres (voir Éric Millard).

En somme, les différentes contributions de cette publication semblent dessiner deux hypothèses quant à la valeur heuristique du concept de complexité en droit.

L’hypothèse basse : il existe une vulgate de la complexité dont l’intérêt théorique est faible : le droit est complexe, il y a trop de normes, elles sont inaccessibles, etc. Dans cette hypothèse, la complexité a une faible valeur heuristique ; il semble que les questions qu’elle soulève seraient tout aussi bien traitées par et à travers la problématique de la sécurité juridique.

L’hypothèse haute : la complexité ouvre de vrais défis théoriques, épistémologiques et pédagogiques. Elle invite à repenser à la fois le droit et la science du droit, à reconstruire les concepts juridiques et à renouveler l’enseignement du droit.

Cet ouvrage riche et nuancé offre ainsi à chaque lecteur l’occasion de forger son point de vue sur cette question essentielle de la réflexion contemporaine sur le droit.

Valérie Larrosa
Institut d’Études Politiques
de Toulouse

Dreyfus Françoise et Eymeri Jean-Michel (dir.), Science politique de l’administration. Une approche comparative, Paris, Economica, coll. « Études politiques », 2006, 315 p.

Tandis que l’administration a été largement délaissée par les chercheurs depuis une vingtaine d’années, notamment en France, cet ouvrage collectif dirigé par Françoise Dreyfus et Jean-Michel Eymeri est d’une importance majeure au moins d’un double point de vue. Présentant quinze travaux récents qui portent sur l’étude d’administrations publiques ou de leurs fonctionnaires, ce recueil a le mérite de montrer, à partir de la diversité des terrains d’enquête choisis, combien l’obser­vation et l’étude minutieuse de ces univers administratifs constituent une démarche utile pour dévoiler et expliquer certaines transformations de l’action publique ou encore de l’État. Loin d’être une simple synthèse de travaux existants, cet ouvrage a une ambition plus grande, celle d’esquisser un programme de recherche qui contribuerait à développer – ou affiner – les connaissances encore trop parcellaires de ces mondes administratifs. C’est ce dont témoignent clairement le titre de la table ronde du 7e congrès de l’AFSP dont est issu ce livre « Pour une science politique de l’administration : retour vers le futur », ainsi que l’introduction et la conclusion de l’ouvrage qui sont des plaidoyers en ce sens.

L’unité de l’ouvrage tient au thème de recherche – l’étude des administrations publiques –, mais également à une certaine posture analytique et méthodologique adoptée par les différents auteurs. Si les contributions sont, comme dans tout ouvrage collectif, inégales, il demeure que chacune d’entre elles s’appuie sur un travail empirique solide et sur des données souvent minutieuses. La variété des terrains d’enquête choisis – à la fois dans de nombreux pays occidentaux (France, Grande-Bretagne, Allemagne, Suède, Pays-Bas, Italie, États-Unis) ou bien directement au niveau de l’Union européenne – confère une véritable richesse à l’ouvrage. Revendiquant une approche comparative, celui-ci relève en grande partie ce défi. Certes, trois travaux seulement adoptent une posture d’emblée comparative[8] et un bon tiers des chapitres traitent de la France. Toutefois, la diversité des situations étudiées – selon les pays, selon les secteurs d’action publique concernés – et l’ordre de présentation confèrent au lecteur les moyens non pas de comparer de manière systématique les situations entre pays européens – ce qui nécessiterait des travaux d’une tout autre envergure –, mais bien de mettre en évidence les principales caractéristiques de la situation française par contraste. Ceci constitue un apport considérable dans un contexte où les recherches sur le sujet sont relativement rares et non rassemblées.

L’architecture de l’ouvrage propose au lecteur de découvrir les administrations publiques de manière thématique, en trois temps : sont présentés tout d’abord les acteurs, puis leurs actions et leurs rôles dans leur contexte d’action, et enfin les transformations des administrations et leurs réformes. La première partie s’ouvre sur une sociologie des hauts fonctionnaires, étape préalable nécessaire pour mieux comprendre leurs logiques d’action. Celle-ci nécessite une étude des modes de recrutement, des carrières proposées, mais également de leurs trajectoires concrètes souvent en décalage avec les carrières annoncées. La seconde partie met en avant l’action des fonctionnaires, en tant que porteurs de l’action publique, dans différents secteurs de politiques publiques (la défense, la protection sociale, par exemple) et à différents niveaux d’intervention (européen, national ou régional). Sont ainsi mis en lumière des phénomènes de concurrence entre fonctionnaires (par exemple entre fonctionnaires nationaux au niveau européen, comme le montre Yves Buchet de Neuilly) ou encore l’élaboration de stratégies de groupe afin de promouvoir une certaine définition du problème public et de la conception de leur rôle en tant qu’agents publics (dans le domaine de la protection sociale en France, comme le souligne Pierre Mathiot). La dernière partie est consacrée à l’analyse des réformes administratives sous deux angles complémentaires. D’une part, est examiné le rôle joué par les hauts fonctionnaires au moment de la fabrique et de la circulation des idées de réforme : l’article proposé par Michel Bauer, Bénédicte Bertin-Mourot et Pascal Thobois montre, par exemple, comment ce rôle est nettement différencié selon les pays, comparant les cas de la France, l’Italie et la Grande-Bretagne. D’autre part, les réformes des administrations sont étudiées sous l’angle de leur mise en œuvre concrète : la place occupée par les petits fonctionnaires dans ce processus est en particulier analysée par Jean-Marc Weller.

En postulant que le fonctionnaire n’est pas un acteur comme les autres ou, dit autrement, que son statut d’agent public lui confère un rôle spécifique – a minima celui d’« écrivain public », mais aussi celui de « gageur public » au sens où il engage l’État au concret, comme le rappelle Jean-Michel Eymeri en conclusion –, ces travaux invitent à relire certaines transformations contemporaines de l’action publique. Par exemple, la « gouvernance », habituellement considérée comme « le » mode de gouvernement de nos sociétés contemporaines, est ici considérée comme « un » style de gouvernement parmi d’autres. De la même manière, Arthur Benz et Jörg Bogumil montrent, à partir du cas fédéral allemand, comment la régionalisation des politiques publiques ne conduit pas forcément à une plus grande hétérogénéité au niveau des territoires. Des mécanismes de concurrence entre les Länder contribuent en effet à garantir la diffusion des innovations efficaces et ainsi un certain maintien de l’unité des politiques au niveau fédéral.

Malgré la richesse de ces travaux sur les administrations, ils demeurent lacunaires, comme le soulignent Françoise Dreyfus en introduction et Jean-Michel Eymeri en conclusion. À y regarder de plus près, la composition même de l’ouvrage laisse, en effet, apparaître assez nettement les angles morts de la recherche sur l’administration. La grande majorité des travaux porte ainsi sur les « hauts-fonc­tionnaires » – qu’ils soient nationaux ou européens – présents dans les trois parties de l’ouvrage, ce qui témoigne de la relative bonne connaissance dont on dispose. Au contraire, une seule des quinze contributions traite de ceux qui sont souvent appelés – à tort – les « petits fonctionnaires », rappelant ainsi le peu de considération dont ils font l’objet dans le quotidien de l’organisation et, de manière étonnement symétrique, dans celui de la recherche. Rares sont en effet les travaux portant sur ces fonctionnaires que l’on pourrait qualifier « de l’ombre » ou « anonymes » qui, comme le montrent certains travaux en sociologie[9], jouent un rôle souvent crucial. C’est ce que montre bien ici le travail de Jean-Marc Weller, judicieusement présenté dans la troisième partie portant sur les réformes des administrations. Les fonctionnaires intervenant au niveau local – régional ou départemental pour le cas français – apparaissent essentiellement lorsqu’il s’agit d’étudier leurs interactions avec les hauts fonctionnaires – comme le montre la contribution de Arthur Benz et Jörg Bogumil. Ils sont ainsi relativement « transpa­rents », pourrait-on dire, n’ayant pas véritablement d’épaisseur, tant leurs trajectoires socioprofessionnelles et leur travail concret demeurent mal connus.

C’est en ce sens que Françoise Dreyfus et Jean-Michel Eymeri considèrent cet ouvrage davantage comme un appel à projets que comme un survey. La conclusion propose un programme de recherche aux chercheurs invités à s’intéres­ser aux administrations publiques. La première piste de travail consiste à nourrir une sociologie des porteurs d’institutions ou « gardiens de l’État » au niveau européen et national : pour la France par exemple, cela passe par une meilleure connaissance des fonctionnaires des administrations déconcentrées et surtout des administrations territoriales. La connaissance du comportement des fonctionnaires conduirait ainsi à une meilleure compréhension de l’action publique. La seconde piste proposée encourage les travaux comparatifs entre territoires, mais aussi entre secteurs d’action publique distincts, notamment dans le cadre européen. Il s’agirait là de mettre en évidence plus clairement la variabilité sectorielle des styles d’action publique, qui apparaît à la lecture des contributions.

Apportant la preuve d’un certain regain d’intérêt des chercheurs pour les mondes de l’administration, cet ouvrage se focalise essentiellement sur les productions en science politique. Le format initial des contributions – présentations orales au congrès de l’AFSP – l’explique sans aucun doute ; on peut toutefois regretter ce choix tant la référence à des travaux en sociologie aurait complété le panorama proposé. Il demeure que cet ouvrage a l’immense mérite de délivrer un message fort à l’adresse des jeunes et futurs chercheurs en sciences sociales en les invitant à s’intéresser à des univers paraissant trop souvent poussiéreux ou austères, alors qu’ils sont surtout mal connus. Ce plaidoyer pour une science politique et, pourrait-on ajouter, pour une sociologie de l’administration mérite d’être entendu tant les contributions démontrent de multiples manières la pertinence d’un tel choix pour qui veut saisir et comprendre, sous un angle complémentaire, les transformations de l’action publique contemporaine.

Virginie Gimbert
Institut des Sciences sociales
du Politique,
École Normale Supérieure de Cachan

Felstiner William L. F. (ed.), Reorganisation and Resistance : Legal Professions Confront a Changing World, Oxford (UK), Portland (USA), Hart Publishing, 2005, 358 p.

Ce livre collectif, produit de l’activité du Working Group on the Comparative Study of the Legal Profession de l’Association Internationale de Sociologie, rassemble des contributions qui, bien que toutes centrées sur l’évolution des professions juridiques dans différents pays (en Europe, sur le continent américain, en Corée du Sud et en Australie), demeurent assez disparates. Certaines traitent uniquement des avocats, d’autres de toutes les professions juridiques (avocats, magistrats, enseignants, mais aussi notaires ou huissiers). Un certain nombre d’entre elles insistent sur les cursus universitaires en droit et leur évolution, alors que d’autres ignorent cette question importante de la formation. La plupart sont surtout descriptives et se fondent sur la compilation de différentes sources, une minorité repose au contraire sur des enquêtes originales plus ciblées. Au-delà de cette hétérogénéité qui limite trop souvent la possibilité pour le lecteur de véritablement comparer les cas qui lui sont présentés, cet ensemble de textes fait néanmoins ressortir quelques tendances au-delà de la diversité des expériences nationales. La féminisation, le poids croissant du monde économique (au détriment des clients individuels) et l’internationali­sation des enjeux professionnels apparaissent ainsi comme trois dynamiques communes aux différents cas étudiés.

Les changements démographiques ayant affecté les professions juridiques sont considérables, puisque dans tous ces pays il y a eu une très forte croissance du nombre d’étudiants en droit et de professionnels. Pour prendre la profession la plus nombreuse – et la seule systématiquement traitée dans l’ouvrage –, les avocats ont vu leur nombre passer de 8 000 en 1971 à 42 000 en 2004 en France, leurs effectifs décupler en Allemagne entre 1950 et 2004, le nombre d’avocats pour 100 000 habitants a triplé au Brésil entre 1950 et 1991, enfin aux États-Unis le nombre d’avocats a plus que doublé dans le dernier quart du xxe siècle, pour dépasser les 850 000 avocats en 1995. Cette croissance du nombre d’avocats implique une démocratisation de leur recrutement, même si cette dimension est assez peu soulignée dans les diverses contributions, si ce n’est pour décrire l’émergence d’un prolétariat du barreau en Amérique latine (les gestorias au Venezuela ou coyotes au Mexique) ou pour souligner que la féminisation contribue à freiner la démocratisation des professions juridiques aux Pays-Bas. Sans doute parce que les données statistiques sur ce point sont plus faciles à produire, c’est ainsi la dynamique de la féminisation qui se dégage le plus nettement de l’ensemble des travaux présentés. Mais si elle est omniprésente, elle n’est évidemment pas homogène : en France, les femmes avocates gagnent en moyenne moitié moins que leurs homologues masculins en 2000 ; au Pays-Bas, les femmes entrent dans la magistrature mais demeurent très minoritaires au Parquet ; en Allemagne, les femmes avocates travaillent dans des domaines moins lucratifs, n’ont pas droit à un congé maternité ; la nouvelle élite constituée par les avocats des cabinets d’affaires en Australie ne compte que 15 % de femmes, même si ces avocats sont principalement entourés d’assistantes. Toutes ces données convergent donc vers le constat relativement classique d’un plafond de verre, cette thèse étant plus spécialement discutée dans l’un des deux seuls papiers fondés sur une enquête originale et par là même plus limitée, celle de John Hagan et Fiona M. Cay. Grâce à une approche longitudinale, les chercheurs montrent que des barrières invisibles demeurent au sommet de la profession, là où réside vraiment l’autorité dans la pratique du droit. Ils insistent notamment sur le fait que les femmes ont des possibilités de promotion et d’évolution inférieures aux hommes, notamment en ce qui concerne le passage à des postes de responsabilité en milieu de carrière, dans un contexte d’explosion du nombre de law firms au détriment de la pratique individuelle de la profession. Cette dimension organisationnelle ressort de tous les papiers : l’exportation des law firms anglo-saxonnes (comme modèle et via leurs filiales) et l’essor de la clientèle d’affaires se renforcent mutuellement pour contribuer à l’essor de ce mode d’exercice, voire du cabinet multidisciplinaire alliant les différentes formes du conseil aux entreprises (juridique, fiscal, comptable), quitte à poser des problèmes déontologiques nouveaux. Cet essor du modèle du « mega-lawyering », pour reprendre une formule utilisée dans l’article sur le Canada, qui constitue le cadre d’emploi d’un nombre croissant d’avocats, est le meilleur indicateur du double mouvement qui traverse la profession, avec d’une part une interdépendance croissante avec le monde économique, et d’autre part un type d’exercice du métier qui passe du modèle professionnel à un modèle organisationnel. Cette dimension est fort bien illustrée dans l’article consacré aux avocats de Chicago entre 1975 et 1995, qui montre que la taille moyenne d’un cabinet est passée de 27 à 141 membres en 20 ans, et que cette évolution correspond à un accroissement de la part du travail juridique consacrée au « business » relativement aux personnes : entre 1975 et 1995, on passe d’un ratio relatif 53/40 % à 64/29 %.

L’essentiel du livre se concentre ainsi sur la profession d’avocat, sur son évolution récente marquée par la diffusion du modèle de la law firm et le passage d’un modèle d’exercice libéral à une profession plus segmentée, dans laquelle des avocats plus spécialisés connaissent des statuts et des modes d’exercice très différenciés selon leur type de clientèle principal. Au-delà de ce résultat global, beaucoup d’autres enseignements méritent d’être tirés de cet ouvrage très riche mais, on l’a dit, insuffisamment coordonné. Ainsi, la confrontation entre ces différentes situations nationales permet de contraster des cultures juridiques et des normes d’orga­nisation judiciaires très différentes : les Pays-Bas n’ont pas une culture très légaliste, à l’inverse de l’Allemagne dont le nombre de magistrats par habitant a toujours été relativement très élevé, l’Australie et la Grande-Bretagne ont une tradition juridique marquée par la séparation entre barristers et solicitors. Exemple atypique dans le livre, la Corée du Sud est un pays dans lequel, au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, les termes juridiques mêmes n’existaient qu’en japonais. Les professions juridiques y ont donc une histoire très récente, parallèle à la transformation radicale du pays en un demi-siècle. Ces différents exemples soulignent l’impor­tance des cultures et des histoires nationales, en même temps les évolutions déjà décrites propres aux trente dernières années semblent contribuer à la relative homogénéisation des cadres juridiques et professionnels, notamment du fait de la dérégulation et de la globalisation économique qui ont été à la fois la condition de possibilité et le produit de l’émergence du modèle des law firms.

En conclusion, ce livre à la fois passionnant et bancal est un double plaidoyer, pour le développement de suivis statistiques permettant de mieux cerner les contours de ces groupes professionnels, et pour la mise en place d’enquêtes plus ciblées et aux problématiques proprement sociologiques afin – comme dans les articles sur le Canada et Chicago – de dépasser l’établissement des faits pour progresser dans la sociologie de ces professions.

Liora Israël
École des Hautes Études en Sciences Sociales (EHESS), Paris
et
Centre Maurice Halbwachs,
École Normale Supérieure, Paris

Fleury-Steiner Benjamin et Nielsen Laura Beth (eds), The New Civil Rights Research. A Constitutive Approach, Aldershot, Ashgate, 2006, XXX - 239 p.

Coordonné par Benjamin Fleury-Steiner (University of Delaware) et Laura Beth Nielsen (Northwestern University et The American Bar Foundation), cet ouvrage regroupe une série de contributions envisageant la question des « droits civils » (civil rights) à partir d’une approche qualifiée de « constitutive ». Si ce terme n’est jamais clairement défini dans l’ouvrage, il est néanmoins possible d’identifier une posture d’analyse particulière dont se réclament les auteurs et à partir de laquelle on peut tenter de saisir l’originalité de cette approche. Celle-ci s’inscrit, de manière très explicite, dans le prolongement du courant des Legal Consciousness Studies dont Michael McCann nous rappelle, dans une préface particulièrement synthétique, le développement aux États-Unis[10]. Ce courant, qui peut sembler à bien des égards protéiforme et hétérogène, est unifié autour d’une posture de recherche commune qui consiste à déplacer l’étude des questions légales de l’observation des textes de loi et des professionnels du droit à celle des individus « ordinaires » et de leur « conscience du droit » dans les situations de la vie quotidienne. Il s’agit avant tout, dans cet ouvrage, de se focaliser sur la manière dont les individus expérimentent concrètement cet ensemble de droits que constituent les droits civils dans leur vie quotidienne. Cet angle d’analyse est considéré comme essentiel dès lors que l’on cherche à examiner l’impact réel des réformes légales et des droits civils sur la société. Il permet notamment de montrer comment la conscience et la mobilisation du droit par les individus est étroitement dépendante de multiples paramètres qui ont à voir avec l’identité des personnes mais aussi avec toute une série de facteurs organisationnels et institutionnels qui vont façonner la subjectivité des individus, l’expérimentation de leurs droits et, au final, constituer la réalité objective de ces droits.

L’ouvrage est constitué de 11 contributions regroupées en trois parties[11]. La première partie intitulée « Rights in Practice » propose une série d’essais qui soulignent comment l’expérience subjective des droits est, dans la pratique, fortement dépendante des structures, des organisations et des institutions dans lesquelles ces droits s’éprouvent. Une première étude, consacrée aux réformes promouvant la justice et l’égalité dans le domaine de l’éducation, montre à travers le discours de militants de la région de San Francisco comment la perception de l’efficacité des réformes peut être différemment interprétée par ces militants selon la manière dont ils envisagent les causes structurelles de l’injustice et l’inégalité en milieu scolaire. Une seconde étude prend pour objet la politique de lutte contre les discriminations sexuelles à l’école et analyse comment celle-ci est perçue et mise en œuvre par les coordinatrices chargées de l’appliquer sur le terrain. Une troisième étude montre comment, sur le lieu de travail, les droits aux congés familiaux et médicaux sont perçus et négociés en relation avec les normes qui régissent l’éthique du travail qui rendent parfois difficile l’invocation de ces droits. Une quatrième étude considère la question de l’homoparentalité et du droit au mariage pour les couples homosexuels et révèle les dissensions qui existent au sein de la population homosexuelle sur cette question. La dernière étude de cette première partie adresse, quant à elle, la question de la mise en œuvre des politiques de lutte contre le harcèlement sexuel au travail et montre, à partir d’une enquête au sein d’une université, comment les droits censés sur le papier protéger les personnes auxquelles ils sont destinés rencontrent un certain scepticisme de la part des employées qui soulignent l’interpré­tation étroite qu’en ont les supérieurs hiérarchiques et les obstacles qui parcourent la procédure de plainte, ceci ayant pour conséquence de dissuader les personnes d’engager une procédure formelle. La seconde partie, intitulée « Contested Rights » est consacrée à une série de terrains dans lesquels la mise en œuvre de certains droits apparaît, selon les éditeurs de l’ouvrage, comme fortement problématique. La première étude aborde de nouveau la question du harcèlement sexuel au travail à partir d’une étude menée au sein d’une compagnie de taxi. L’auteur montre comment les conducteurs masculins discriminent leurs partenaires féminines en leur assignant une identité sexuelle supposée – homosexuelle ou hétérosexuelle – et comment ils interprètent la loi sur le harcèlement sexuel comme ne s’appliquant qu’aux femmes homosexuelles. Une seconde étude porte sur les pratiques policières à l’égard des minorités ethniques, et une troisième sur les nouvelles lois restreignant le droit au soins médicaux pour les prisonniers infectés par le virus HIV. La dernière partie, intitulée « The Future of Rights Research » est constituée de trois contributions présentées comme ouvrant de nouvelles perspectives pour l’étude des droits civils à partir d’une approche constitutive. Une première enquête nous emmène dans les prisons israéliennes et s’intéresse à la manière dont les objecteurs de conscience qui ont refusé de porter les armes font face à leur condamnation. Une seconde enquête prend pour objet la réforme française des 35 heures et montre comment cette réforme est différemment perçue par les salariés concernés en proposant une analyse des inégalités sociales et des rapports de pouvoir dans l’entreprise qui intègre la dimension du temps et la perception du « temps libéré » dans l’étude de la « conscience du droit » des salariés. Enfin, une dernière étude aborde une fois de plus la question du harcèlement sexuel, dans l’espace public, en s’interrogeant sur l’influence du lieu sur la conscience que les gens ordinaires peuvent avoir des droits protégeant le harcèlement sexuel. À partir d’entretiens menés dans les rues de New York, l’auteur souligne qu’une même interpellation peut être différemment interprétée selon le lieu dans lequel elle se produit.

L’impression générale que l’on peut avoir à la lecture de cet ouvrage est celle d’une collection d’essais dont on a du mal parfois à saisir le dénominateur commun et l’originalité. En l’absence d’une définition claire de ce que signifie la perspective « constitutive » des droits – à laquelle d’ailleurs tous les auteurs ne renvoient pas –, c’est surtout une référence partagée au courant des Legal Consciousness Studies qui semble lier ces diverses contributions, ce qui atténue la prétention novatrice de l’ouvrage. Si cette approche est très clairement présentée dans la préface et domine le propos du livre, on a cependant souvent le sentiment que plusieurs auteurs auraient pu se passer de ce cadre théorique sans que cela nuise à la qualité de leur recherche et de leur réflexion. Envisager les droits en se focalisant avant tout sur la manière dont ils sont expérimentés par les premiers concernés, montrer que l’implémentation des droits se heurte à certaines structures et aux contextes dans lesquels ils s’éprouvent est en soi très intéressant mais ne nécessite pas tout l’appareillage d’un cadre théorique qui opacifie l’analyse plus souvent qu’il ne la sert. On soulignera par ailleurs l’inégale qualité des contributions. Certaines enquêtes apparaissent problématiques dans l’utilisation qu’elles font des entretiens pour analyser la perception qu’ont les individus des droits auxquels ils peuvent légitimement prétendre en ce qu’elles s’en tiennent trop souvent aux seuls récits rétrospectifs des personnes – parfois même aux seules réflexions de personnes ordinaires à partir de scénarios hypothétiques – en ne se donnant pas la peine d’observer comment les individus éprouvent leurs droits en situation, ce qui leur confère un caractère trop abstrait et décontextualisé. L’ensemble peut donc laisser le lecteur sur sa faim au regard des ambitions dont se réclame l’ouvrage dans son introduction.

Damien Lecarpentier
Institut Marcel Mauss
Centre d’Étude des Mouvements Sociaux, Paris

Gordon Robert W., Fisher III William W. et Rakove Jack N., Écrire l’histoire du droit. Réflexions méthodologiques, textes traduits et introduits par Françoise Michaut, Paris, L’Harmattan, coll. « Logiques juridiques », 2005, 223 p.

La doctrine juridique américaine demeure encore assez peu connue en France, malgré l’exception notable de l’œuvre de Ronald Dworkin et la publication en traduction d’ouvrages de Stanley Fish, Karl N. Llewellyn (avec l’anthropologue E. Adamson Hoebel) et de Michel Rosenfeld dans la collection « La pensée juridique » à la LGDJ[12]. Certes, les courants contemporains ont notamment retenu l’attention de sociologues du droit[13] ou encore d’économistes[14]. De même, le courant Law & Litterature, en posant à nouveau frais la question de l’interprétation du texte, suscite actuellement un intérêt certain parmi les juristes hexagonaux[15]. Grâce à plusieurs études et traductions, Françoise Michaut, directrice de recherche au CNRS, sans conteste la meilleure spécialiste des courants de la doctrine juridique américaine, contribue depuis plusieurs années, d’une manière décisive, à faire mieux connaître ce territoire encore inexploré[16]. Ainsi, dans son dernier ouvrage intitulé Écrire l’histoire du droit. Réflexions méthodologiques, Françoise Michaut propose au public français un choix judicieux de quatre textes, élégamment traduits, qui interrogent la façon d’écrire l’histoire du droit américain, qui en théorisent la pratique. Par-delà leurs différences évidentes et nuances manifestes, les auteurs de ces textes (Robert Gordon, William W. Fisher III et Jack Rakove) peuvent être rattachés, sans abus, au courant des Critical Legal Studies né dans les années 1970. Dans sa courte (trop courte, croyons-nous) introduction, Françoise Michaut situe l’ensemble des textes traduits, présente les thématiques développées et rappelle l’importance des travaux d’histoire du droit dans le courant des CLS. Dans une certaine mesure, l’ensemble des travaux d’histoire juridique, qui constituent un apport important de ce courant, « pourraient être considérés comme l’esquisse d’un sous-courant dans ces CLS » (p. 9). Ces quelques pages introductives sont également l’occasion pour Françoise Michaut d’inviter les juristes français à caractériser les CLS « loin des idées reçues », c’est-à-dire à les appréhender comme un mouvement ouvert qui ne se réduit pas à une critique de gauche (voire gauchiste) du droit[17].

Deux des articles traduits sont l’œuvre de Robert W. Gordon. Dans une très brillante première étude, « Histoires critiques du droit », l’auteur expose la tradition historiographique dominante dans l’histoire du droit américain : « le fonctionnalisme évolutionniste ». Celui-ci considère que « le droit s’adapte toujours ou devrait toujours s’adapter fonctionnellement aux besoins sociaux qui évoluent » (p. 32). Au cœur de la vision dominante, on retrouve les notions de « besoins sociaux », de « progrès » ou encore d’« évolution sociale ». Si, au sein même du fonctionnalisme, il est possible de repérer un camp formaliste et un camp réaliste (ils s’opposent sur la définition du droit et sur l’autonomie de la prise de décision judiciaire), l’un et l’autre ont cependant en commun de concevoir les changements historiques comme des « téléologies déterministes » (p. 26). Gordon expose, dans le reste de son étude, les critiques plus ou moins radicales qui sont adressées à cette tradition. Tout d’abord, certains travaux, qui demeurent fidèles au paradigme dominant, se sont néanmoins efforcés d’en corriger les excès. Ainsi, dans un souci de plus grand réalisme, ils n’hésitent pas à « confondre la catégorie universelle des besoins sociaux avec les désirs et les intérêts conflictuels particuliers des membres de la société » (p. 36), à montrer comment le droit sert à maintenir le pouvoir de la classe ou groupe dominant, à minorer les relations causales entre conditions sociales et formes juridiques, etc. D’une manière générale, ces travaux mettent en cause les explications trop généralistes (et, par conséquent, inadaptées) des partisans de la vision dominante. Ensuite, d’autres auteurs, plus radicaux encore, ont généralisé et approfondi les critiques. La distinction entre droit et société est attaquée frontalement. Car est-il possible de défendre une conception du « droit comme périphérique aux relations sociales « réelles » (p. 73) ? Peut-on décrire un ensemble de pratiques sociales « de base » sans décrire les relations juridiques entre les personnes concernées ? Aux yeux de ces critiques, le droit est constitutif des relations sociales et non extérieur à elles. Certains critiques du fonctionnalisme affirment nettement la relation indéterminée du droit par rapport à la vie sociale. Les CLS sont elles-mêmes l’objet de critiques vives. Et Gordon de conclure : « Les tenants des CLS ont encore un long chemin à faire avant de pouvoir réaliser les promesses les plus éclatantes de leur programme : rendre compte dans des descriptions denses de la façon dont le droit est impliqué dans les pratiques de la vie sociale les plus routinières et participe à leur structuration » (p. 98).

Dans le second texte traduit, « L’arrivée de l’historicisme critique », brève préface à un symposium séminal consacré à l’usage critique de l’histoire (Stanford, 1996), Gordon soulève une question particulièrement délicate : entre les mains des juristes, l’histoire peut-elle être autre chose qu’une simple source d’autorité, de légitimé ? Gordon défend quant à lui une « histoire critique », c’est-à-dire « une approche qui produit des remous dans le champ juridique – qui inverse ou embrouille les narrations familières de stase, de guérison ou de progrès […] – bref, toute approche qui perturbe les stratégies habituelles que nous utilisons pour dompter le passé de façon à normaliser le présent » (p. 101).

Les deux textes suivants sont également tirés du même symposium (dont le précédent texte constitue la préface) et s’inscrivent dans cette perspective critique. Démontrant la porosité entre le courant « Droit et Littérature » et celui des CLS, l’étude de William W. Fisher III décrit l’utilisation par les historiens du droit américain de méthodes de lecture et d’analyse originellement employées par l’histoire intellectuelle. Ainsi, dans un premier temps, l’auteur repère quatre courants historiographiques (le structuralisme, le « contextualisme », le « textualisme » ou postmodernisme, et le nouvel historicisme) et, appréhendant l’histoire du droit comme une histoire intellectuelle, étudie l’application de ces différentes méthodes à l’histoire juridique. Dans un second temps, l’auteur reconnaît la nécessité d’articuler les acquis du « tournant linguistique » (un accès objectif au passé, non médiatisé, est impossible) et la reconnaissance de la réalité du passé (même si toutes les interprétations historiques ne sont pas également fidèles à celui-ci). Pour ce faire, il préconise une approche pragmatique de l’histoire du droit : la méthodologie retenue devra ainsi être la plus conforme aux fins recherchées par l’histoire du droit. L’auteur identifie ainsi neuf finalités parmi lesquelles on peut citer quelques exemples : « formuler des lois générales », « revivre les expériences », « contribuer aux débats politiques contemporains »... Le dernier texte traduit, « Les origines du contrôle de constitutionnalité : plaidoyer pour de nouveaux contextes » de Jack N. Rakove, a un statut quelque peu différent : il ne s’agit pas à proprement parler d’une étude méthodologique mais de la mise en mouvement de cette histoire critique à partir d’un exemple précis. Contre une certaine tradition qui analyse les origines du contrôle de constitutionnalité à partir de la question de la séparation des pouvoirs, l’auteur se lance dans la réécriture de cette histoire en démontrant que la justification initiale de cette institution doit être recherchée dans le fédéralisme. Gordon, commentant la contribution de Rakove, remarque alors avec satisfaction combien « son article est perturbant quant aux manières qu’ont les juristes de concevoir leur monde » (p. 105).

À la lecture de la riche documentation proposée par Françoise Michaut, on mesure l’écart qui sépare les pratiques des historiens américains du droit de celles des juristes français. Car ces derniers proposent très exceptionnellement des réflexions méthodologiques sur leur démarche et la théorisent plus rarement encore. De ce point de vue, malgré les différences de cultures juridiques, les analyses proposées dans ce volume sont susceptibles d’apporter un éclairage très utile aux juristes hexagonaux. En effet, et pour ne prendre qu’un seul exemple, ces derniers partagent avec de nombreux collègues américains le paradigme du fonctionnalisme évolutionniste (le thème de la « genèse de l’État moderne » est imprégné par un tel modèle). Il serait sans doute nécessaire que les historiens français du droit interrogent eux aussi, plus systématiquement, leurs propres pratiques et méthodes, se penchent sur les difficultés et les contradictions qu’elles font constamment naître. On formulera, pour terminer, un regret. Un regret pour prendre plus sensible encore l’importance de l’entreprise menée par Françoise Michaut. Il est un peu fâcheux qu’un tel travail n’ait pas retenu l’intérêt d’un grand éditeur juridique. Ce dernier aurait contribué à mieux diffuser, à rendre plus visible un tel travail. Il aurait également fait disparaître, du moins peut-on l’espérer, les innombrables coquilles qui émaillent le volume. Dans tous les cas, il convient impérativement de prendre au sérieux la doctrine juridique américaine et de saisir combien elle est une ressource pour la théorie du droit continentale.

Frédéric Audren
Centre Universitaire de
Recherches sur l’Action Publique et le Politique, Épistémologie et Sciences Sociales (CURAPP), Amiens

Grossi Paolo, Società, diritto, Stato. Un recupero per il diritto, Milan, Giuffrè, coll. « Quaderni per la storia del pensiero giuridico moderno », 2006, XX – 346 p.

La culture juridique européenne doit beaucoup aux nombreux ouvrages que Paolo Grossi a écrits, pendant ces dernières années, sur des sujets qui suscitent beaucoup d’intérêt : il a revalorisé la propriété collective par rapport au modèle classique du « domaine », il a fait des recherches approfondies sur l’originalité de l’ordre juridique médiéval, il a souligné le rôle excessif joué actuellement par la loi au regard des autres sources du droit, il a indiqué le rôle de l’historien du droit par rapport au droit positif. Récemment, le Maître florentin a publié un recueil d’essais parus depuis la fin du siècle passé, sous le titre « Società, diritto, Stato. Un recupero per il diritto », le sous-titre paraissant d’ailleurs plus significatif que le titre lui-même, dans la mesure où il souligne le caractère unitaire du message qui y est contenu.

Le livre est divisé en trois parties : la première, consacrée au rôle de l’histoire du droit et de son enseignement à l’intérieur des facultés de droit ; la seconde, consacrée à la vision institutionnelle du droit, considéré comme système juridique dans une perspective qu’on peut déjà retrouver, parmi les auteurs italiens, chez Santi Romano ; la troisième, consacrée à la nécessité de repenser en profondeur le problème de la pluralité des sources du droit dans le système juridique.

Les trois parties, quoique distinctes, convergent pour livrer un message très précis : la nécessité de récupérer le droit en tant que système complexe à l’intérieur d’un ordre juridique institutionnel, en opposition à l’actuel monisme de la loi, vue comme simple commandement du législateur. Dans l’ensemble, la thèse qui ressort des pages de Paolo Grossi c’est que ce rôle de la loi, excessif jusqu’à en devenir totalisant, peut être efficacement combattu par deux moyens : d’un point de vue institutionnel, par une conception de l’État pris comme ensemble de tous les groupes intermédiaires qui coexistent ; et d’un point de vue méthodologique, par l’histoire du droit conçue comme expérience juridique, expression dynamique du droit positif qui s’est affirmé au cours des siècles. Dans ce cadre, le législateur, la loi, le principe même de légalité sont démythifiés de l’aura qui les avait entourés depuis les codifications du xixe siècle ; ils redeviennent des expressions juridiques, sans doute remarquables, mais qui trouvent leur rôle le plus significatif seulement lorsqu’ils sont insérés dans un système qui tient compte aussi, avec équilibre, de toutes les autres composantes.

Probablement, aujourd’hui, n’est-ce plus l’étatisme – l’étatisme qui a été effacé par les guerres mondiales du siècle dernier – qui inquiète le juriste averti ; un juriste qui, tout en se défiant toujours d’un excès de législation et d’administration, dirige son attention vers le phénomène de globalisation qui semble inexorable et qui, en fait, se réalise en un néo-capitalisme qui essaie de se faire passer pour néo-libéralisme. En effet, depuis que la primauté de la politique a été substituée par la primauté de l’économie, on devrait s’inquiéter davantage du phénomène de la globalisation, qui tend à imposer un droit uniforme, expression non pas des valeurs de la personne, de la communauté, de l’institution, mais plutôt des corporations économiques et financières. Dans cette perspective, Paolo Grossi prend nettement position contre le soi-disant nihilisme juridique, qui n’est qu’un récent escamotage pour proposer à nouveau le formalisme kelsénien, par lequel le droit est réduit à la procédure et par conséquent vidé de tous ses contenus axiologiques. Au contraire, il est important d’affirmer qu’existent des principes et des valeurs dont le législateur lui-même ne peut pas disposer.

En outre, le juriste florentin approfondit la notion d’État moderne, qui tend à l’achèvement, l’opposant à l’inachèvement des pouvoirs médiévaux : cette conception permet de mettre en opposition l’ordre juridique du Moyen Âge et l’ordre politique de la modernité, justifiant ainsi ce « recouvrement » du droit qui représente le message d’ensemble du livre. Il s’agit d’une perspective qui permet en outre d’exa­miner le passage de la souveraineté à l’autonomie et d’identifier le droit comme expression globale de la société, interprété à travers l’épistémologie historique. Le droit civil n’est pas exclu de ce dessin : dans les pages que Paolo Grossi consacre à l’époque médiévale le droit civil est caractérisé par son « reicentrisme » (res, la chose), opposé à l’anthropocentrisme du monde classique et du monde moderne ; un « reicentrisme » qui contribue à rompre cette géométrie euclidienne du droit civil, qui aujourd’hui est proposée comme un choix idéologiquement et historiquement exclusif mais qui, au contraire, n’est plus rien q’un mythe.

Si une conclusion est possible, on pourrait dire que ce livre confirme, d’un côté, l’originalité de Paolo Grossi dans le panorama juridique italien et, d’un autre côté, sa capacité à poser l’histoire du droit dans une perspective permettant non seulement de reconstruire la complexité du système juridique, mais aussi d’attri­buer à l’historien du droit un « ruolo di coscienza critica accanto al cultore d’un diritto positivo, di soggetto chiamato chiamato alla scomoda funzione di mettere in crisi le non discusse certezze di costui, scuotendo le sue immobili saggezze e scompigliando il perfetto paesaggio in cui si compiace di collocarsi ». Je crois que ces mots de Paolo Grossi expriment exactement son idée de rapport entre l’histoire et le droit positif.

Fabrizio Marinelli
Facoltà di Economia,
Università degli Studi di L’Aquila
(Italie)

Heurtin Jean-Philippe et Molfessis Nicolas (dir.), La sociologie du droit de Max Weber, Paris, Dalloz, coll. « L’esprit du droit », 2006, 231 p.

La sociologie wébérienne du droit vise à identifier la présence du droit dans l’activité sociale à partir d’un double point de vue, juridique et sociologique (ou empirique), sur le droit positif. Pour les coordinateurs de La sociologie du droit de Max Weber, Jean-Philippe Heurtin et Nicolas Molfessis, cette focalisation sur le droit positif et, corrélativement, la difficulté à trouver un dessein moral d’ensemble dans le droit, conduit à se demander si la sociologie wébérienne du droit s’avère satisfaisante pour aborder les dynamiques juridiques actuelles. Les droits de l’homme ont en effet acquis dans les droits contemporains une place insoupçon­nable à l’époque de Max Weber, ce qui mène à s’interroger sur les limites d’une analyse des phénomènes juridiques enfermée dans le relativisme moral du positivisme.

Par l’absence de toute organisation des contributions réunies dans cet ouvrage, les coordinateurs ont sans doute voulu donner au lecteur une liberté dans son cheminement. Je voudrais proposer dans ce résumé une lecture « organisée » qui reprendra l’ordre de présentation de textes réunis à l’occasion d’un cycle de conférences données dans le cadre du Laboratoire de sociologie juridique à l’Université Paris-Assas.

1. Le double positivisme de Weber

Wolfgang Schluchter resitue l’apport de Weber dans l’univers sociologique, à travers un rapprochement avec Durkheim. Il souligne que, pour les deux sociologues, le droit est appréhendé comme un ensemble de maximes orientant l’activité sociale des agents. Mais pour Weber, le droit n’est qu’un « ordre parmi d’autres ». Les droits de l’homme y sont relégués à l’état d’« idée régulatrice », alors que, pour Durkheim, les droits de l’homme se rattachent à la conscience collective autour de laquelle s’organise le droit pénal.

Le constat d’un effacement des valeurs dans la conception wébérienne du droit s’accentue dans les contributions suivantes. Pour Philippe Chanial, l’apport principal de Weber se situe dans la coupure entre jusnaturalisme et droit pour donner une place prépondérante à la « dialectique » du formel et du matériel. De là, la suggestion de voir, dans la conception benthamienne du droit comme outil pour une maximisation du bonheur des individus, un aboutissement sur la voie du désenchantement wébérien conciliant l’attachement formaliste à la règle de droit et le souci « matériel » de bien-être collectif. Une telle suggestion fait écho à l’assimila­tion, parfois excessive, de la règle de droit à une règle de calcul pour l’action individuelle, que l’on retrouve dans certains rapprochements entre droit et économie s’inspirant de la sociologie wébérienne.

Frédéric Vandenberghe présente le désenchantement du monde comme « la fin de la religion en tant que telle et le début d’une ère de nihilisme absolu […]. » (p. 53). Mais les excès de son propos sur une prétendue « irrationalité » des valeurs dans les analyses de Weber affaiblissent la clarté et la portée de son intervention et portent un discrédit général sur toute ambition scientifique en sociologie.

Yves Sintomer montre que le double positivisme de Weber (juridique et sociologique), pour critiquable qu’il soit, ne conduit pas à une analyse fermée au devenir historique. La sociologie du droit de Weber se conclut en effet sur la résurgence inéluctable de la dimension matérielle, et donc éthique, du droit. Demeure son attachement à une sociologie scientifique, qui passe par une approche empirique du droit. Sintomer trouve un écho à cette dimension empirique dans l’infléchissement que Habermas a apporté à sa conception communautariste du « monde vécu », en envisageant le droit comme une « institution » qui « peut jouer le rôle d’ambassa­deur de la communication démocratique auprès du système marchand et de l’État démocratique » (p. 74).

2. Droit, histoire et causalité dans la sociologie wébérienne

En partant d’une lecture confrontant traduction française et texte allemand du deuxième chapitre de La sociologie du droit, Catherine Colliot-Thélène sort d’un propos général sur la philosophie sociale de Max Weber et décrypte l’apport de l’histoire à l’analyse wébérienne. L’auteur souligne, en suivant le texte de Weber, la place centrale que celui-ci fait à la liberté de contracter. Une telle liberté correspond au souci, pour certains individus, d’utiliser le droit comme la base d’une garantie d’engagements réciproques. De là, un écho entre les premiers pas des transactions marchandes et la rationalisation du droit qui s’engage avec l’affirmation de l’État comme institution (« Anstalt ») défendant une lex terrae contre le droit de groupements spéciaux (tels que les corporations). Le développement d’un droit rationnel ne se réduit donc ni à la proclamation d’un socle de droits fondamentaux ni aux résultats de transformations globales de l’économie et de la société. Il est le fruit d’un processus lent et pluricausal dont les effets à long terme dépassent les intentions immédiates des agents.

De manière très complémentaire à l’article de C. Colliot-Thélène, Romain Melot met en évidence l’importance de la « prétention individuelle » dans la démarche wébérienne. Il revient également sur le rôle de la société en commandite, au cours du Moyen Âge, dans la définition de droits individuels comme droits sur un capital, indépendamment de toute appartenance communautaire.

Philippe Reynaud envisage cette dimension historique sous l’angle des relations entre droit et bureaucratie dans la pensée de Weber. La bureaucratie comme forme de domination légale se fonde sur le droit et alimente sa diffusion dans les activités sociales. Cependant, au-delà de cette dynamique commune, droit et bureaucratie ne sont pas des systèmes autosuffisants : ils impliquent de rechercher un « homme politique authentique » (p. 134) qui assume la responsabilité des orientations prises à la tête de l’État, dans un cadre de la « démocratie moderne ».

Jean-Philippe Heurtin revient de manière approfondie sur la portée révolutionnaire du « droit naturel moderne » dans la sociologie wébérienne, à partir de ce qu’il nomme, dans une formulation paradoxale inspirée de Weber, le « charisme de la raison ». Ce droit naturel apparaît comme le motif d’une refonte d’ensemble des droits existants autour de principes fondamentaux aux xviiie et xixe siècles en Europe. Il reste du droit naturel la tension entre les dimensions matérielle et formelle, dans laquelle s’opère la production juridique contemporaine. Dans cette tension, c’est la découverte d’un charisme de la raison discursive qui paraît être actuellement à l’ordre du jour, et qui suscite un intérêt renouvelé pour les droits de l’homme et la défense de la démocratie.

Une seconde tension traverse le droit moderne, c’est celle qui se noue autour de la rationalisation, avec la résistance que lui opposent certains juristes professionnels. Nicolas Molfessis présente, en partant de cette tension, une interprétation de la récurrence, depuis plus d’un siècle, des débats et des réformes dans le domaine de l’enseignement du droit en France. Il appréhende les réformes successives comme des solutions transactionnelles entre une tendance à la rationalisation attachée à un enseignement généraliste du droit, dans le cadre de cours magistraux et une tendance à la spécialisation attachée à un enseignement en groupes plus restreints, sur la base d’une pédagogie par cas.

3. De la description à l’explication pluricausale, les acquis d’un positivisme tempéré

L’affirmation wébérienne d’un point de vue empirique sur le droit conduit Danny Trom à envisager une « congruence » entre Weber et H.L. Hart. La démarche de Hart conduit en effet à rechercher le droit dans le cours des actions ordinaires. Le droit apparaît alors comme un élément spécifique d’une normativité plus générale. Le texte de D. Trom va peut-être trop loin dans ce sens en perdant Weber dans la contemplation de Hart. En effet, à trop se fixer sur le « comportement réglé », D. Trom est conduit à reléguer la règle au rang de « contexte », en occultant son rôle de « motifs », par exemple dans la formulation de litiges et l’accès à la justice.

La traduction, par Romain Melot, de deux interventions de Weber au congrès de sociologie de 1919, apporte un utile contrepoint à l’assimilation de la sociologie wébérienne à une sociologie descriptive. Le premier texte met en garde contre l’assimilation des concepts juridiques aux mots du langage courant. Le risque est de réduire la dynamique du droit à l’arbitraire d’une justice passant par-dessus les lois (dont les jurys d’assises sont pris comme un bon exemple) et d’écraser la portée juridique de certains termes sous leur sens courant. Le second texte affirme la consistance propre des cadres juridiques à l’égard des dynamiques économiques pour mieux poser les bases d’une histoire pluricausale où le droit ne se réduit pas à un reflet d’une évolution économique qui se jouerait en dehors de lui, et des agents qui le mobilisent.

Jean-Philippe Heurtin et Nicolas Molfessis montrent, avec ce volume, l’apport que pourrait avoir la sociologie wébérienne à un renouvellement de la sociologie du droit en France. C’est à une relecture du texte même de Weber qu’ils nous invitent, au-delà de la vision générale qu’en ont donné des auteurs aussi importants qu’Habermas ou Aron. On suggérera pour cela, et dans le souci de prolonger les apports substantiels de cet ouvrage, de sortir d’une focalisation encore trop marquée ici sur la thèse wébérienne du désenchantement et son corollaire, celle d’une résurgence du charisme en politique. En effet, il ne faut pas oublier que Max Weber a été, en 1917, l’auteur d’une série d’articles sur le parlementarisme[18] qui posent les jalons d’une Allemagne républicaine. Dans le propos très critique de Weber sur l’héritage impérial, la sociologie politique rejoint la sociologie du droit, dans la mesure où la personnalisation du pouvoir et le désert politique causé par le règne de Bismarck ont eu des conséquences juridiques, avec un affaiblissement considérable de la qualité des lois résultant de la pauvreté du débat parlementaire. La dimension charismatique qu’appellent les démocraties modernes ne se confond donc pas avec la personnalisation du pouvoir, populiste ou médiatique, elle suppose la professionnalisation politique que permet la vie parlementaire. Le positivisme juridique tempéré de Weber apparaît ainsi comme le corollaire d’un attachement à une production rationnelle de la loi, échappant autant que faire se peut au fétichisme de la démocratie directe et au règne des médias pour approfondir la voie vers un état de droit.

Claude Didry
Institutions et Dynamiques
Historiques de l’Économie (IDHE),
École Normale Supérieure de Cachan

Liber amicorum Paul Martens, L’humanisme dans la résolution des conflits. Utopie ou réalité ?, Bruxelles, Larcier, 2007, 1008 p.

L’usage veut que les contributions à un liber amicorum s’articulent autour d’un thème cher à la personne honorée, dans un domaine plus ou moins étendu du droit.

Néanmoins, le présent dédicataire, Paul Martens, est habité par la diversité. Diversité des domaines du droit qu’il a pratiqués tout au long de son impressionnante carrière, mais également diversité des approches choisies, ayant endossé, tour à tour ou simultanément, l’habit de l’avocat, du juge au tribunal de commerce, du conseiller d’État, du juge constitutionnel et du professeur d’université, tant en Belgique qu’en France. Cibler un pan particulier du droit eût été réducteur de l’ouver­ture chère à Paul Martens.

Un coup d’œil distrait à l’ouvrage tend à faire croire qu’il s’agit d’une compilation de sujets divers, sans unité réfléchie, dont le choix serait uniquement tributaire des centres d’intérêt des auteurs. Une lecture approfondie permet cependant de tempérer pareil sentiment. Chacune des contributions est inspirée des préoccupations humanistes de Paul Martens, et s’intègre parfaitement dans l’un des quatre chapitres de l’ouvrage, joliment dédiés au « souci des personnes », au « souci des règles », à celui des institutions, ou encore laissant place à des réflexions politiques, philosophiques, littéraires ou rêveuses. En outre, et surtout, les sujets abordés ne sont jamais totalement imperméables les uns aux autres. Le lecteur découvre ainsi, en filigrane de l’ouvrage, les thèmes qui interpellent plus particulièrement les juristes de notre époque. Ces thèmes serviront au demeurant de fil rouge à la présente recension.

Puisque Paul Martens est aussi l’homme des synthèses, osons formuler le vœu que lui et les juristes qui lui ont rendu hommage nous pardonneront le choix, qui s’imposait face à la quantité et la qualité des contributions, de n’en mentionner que trop peu. Et d’encourager le lecteur à se pencher également sur celles dont nous n’avons pas pu rendre compte.

Sans doute certaines contributions sont-elles focalisées sur le droit belge, mais les thèmes abordés ont une portée plus large susceptible d’intéresser tout juriste désireux d’élargir ses horizons hors de son droit national ou même hors du droit.

Le souci des personnes

La première partie des Mélanges en l’honneur de Paul Martens marque le ton, résolument coloré par des sujets tantôt classiques, tantôt surprenants, tous concer­nés par l’humain. Le bal dédié à « l’humanisme dans la résolution des conflits » se devait de débuter par le souci des personnes.

Les contributeurs se sont alors tout naturellement penchés sur les droits fondamentaux[19] et principes indérogeables d’un État de droit[20], ainsi que les textes les consacrant[21].

En matière de droits de l’homme, les auteurs rappellent l’importance de privilégier l’équilibre et la nuance entre les libertés, les droits subjectifs et les intérêts légitimes en cause. Par exemple, la liberté d’expression des journalistes et le droit à la protection de la vie privée des personnes publiques sont mis en balance pour statuer sur la légitimité de l’intrusion d’une certaine presse dans la vie privée de ces individus[22]. En outre, le souci des personnes suppose l’utilisation d’expressions parfois impropres à une interprétation juridique et par là difficilement définissables. Yves Poullet[23] et Koen Lemmens[24] méditent sur les notions proches de « vie privée » ou « d’espace de la vie privée ». La Cour européenne ne définit la première que de manière souple et négative et se refuse à adopter un critère purement spatial pour décrire la seconde.

Les juristes invités à rendre hommage à Paul Martens ont de bon droit associé le souci des personnes au dialogue entre les acteurs de la justice et au respect des règles fondamentales qui l’organise. Par exemple, les rapports[25] entre le juge, les prévenus, la partie civile et les avocats[26] suscitent l’attention croissante de la communauté des juristes. Ernest Krings précise que ceux-ci doivent se dérouler dans le strict respect des droits fondamentaux et particulièrement le droit au procès équitable, garantie procédurale d’une adéquate recherche de la vérité, commentée plus amplement dans l’article de Pierre Marchal[27].

Le souci des règles

Dans sa deuxième partie, l’ouvrage superpose subtilement certaines règles de droit essentielles et stimulantes.

Historiques[28], récentes[29], ou « en gestation »[30], empruntées au droit public[31] ou au droit privé[32], d’inspiration fédérale[33], nationale ou internationale[34], d’ordre public[35], impératives, jurisprudentielles[36], écrites ou non écrites[37], les règles présentées suscitent, et c’est heureux, des questionnements autant que des prises de position habiles et engagées de la part des contributeurs de l’ouvrage.

Inspirés sans doute par celui à qui l’hommage est rendu, les auteurs interrogés sur le souci des règles ont chacun à leur façon éprouvé la nécessité de soumettre les normes juridiques au débat contradictoire et de ne laisser aucune question, même celle qui paraît procéder de l’évidence, y échapper[38].

Lorsque Jean-François van Drooghenbroeck[39], par exemple, s’interroge sur le principe de proportionnalité dans la jurisprudence de la Cour de cassation, il prend soin au préalable de camper les balises et enjeux de la question en vérifiant notamment si la proportionnalité ressortit de la sphère du droit ou du domaine du fait et en systématisant ensuite la distinction entre « categorical balances » et « ad hoc balances ». Alors seulement il formule une réponse, démontrant, sur la base d’un examen jurisprudentiel fouillé, que « les principes généraux de droit ne deviennent tels […] que si en définitive la Cour de cassation le veut bien ».

L’article de Bernadette Renauld, consacré aux « illusions de l’égalité ou Du “nivellement par le bas” à la “lacune” »[40], ose, lui, bousculer le principe fondateur inscrit au cœur de la Constitution belge et quotidiennement invoqué aux prétoires, l’égalité, au motif qu’un constat d’inégalité peut entraîner, sorte de « dommage collatéral du contentieux constitutionnel », le retrait d’un droit acquis aux personnes qui en bénéficiaient avant l’intervention de la Cour d’arbitrage. De même, partant du droit au blasphème[41], Michel Leroy repose la question de la légitimité des limitations à la liberté d’expression, pierre angulaire de la démocratie.

Les contributions veulent aussi penser la règle de droit dans son rapport étroit avec l’humain. Elles s’attardent dès lors sur le justiciable, le juge et même l’auteur de la norme (constituant et législateur). On constate que, s’émancipant d’une sujétion docile à la règle de droit et tenant compte de ce que celle-ci doit s’appliquer à un fait, historiquement et sociologiquement déterminé, ces acteurs du droit, soucieux d’une justice plus respectueuse de « la valeur de la personne »[42], modulent la norme, comblant certaines lacunes, au risque de la reformuler.

Le droit international privé est un domaine du droit où le rapport entre la règle de droit et le juge est tout à fait particulier. Amené à appliquer une règle de droit étrangère, le juge est confronté à différents obstacles tenant à la connaissance et à l’interprétation d’une règle méconnue qu’il s’agit de surcroît de replacer dans un contexte national propre. Patrick Wautelet, dans son article intitulé « Aux confins de la “norme” : quelques réflexions sur le statut du droit étranger en droit international privé belge »[43], aborde cette thématique.

Benoît Frydman, dissertant sur l’affaire Total[44], s’interroge sur le rôle d’un juge national dans une action qui ne relève pas de sa juridiction habituelle. La protection des droits de l’homme et la carence des structures internationales souvent sous-judiciarisées suffisent-elles à autoriser un juge national à se prononcer sur la responsabilité de sociétés internationales, pour des faits commis à l’étranger en violation des droits de l’homme ?

Enfin, Hugues Dumont, dans un texte dédié aux « Coutumes constitutionnelles, conventions de la Constitution et para-légalité »[45], estime qu’un droit à l’existence des coutumes constitutionnelles n’est pas contredit par l’article 33 de la Constitution belge[46], à condition notamment que leur caractère juridique contraignant soit reconnu par l’ensemble des acteurs politiques et approuvé par la communauté des juristes. L’auteur précise en outre que le caractère non justiciable d’une coutume peut susciter de plus longues controverses quant à son existence mais ne permet pas d’en justifier pour autant le refoulement hors du champ juridique. Quant au rang des coutumes constitutionnelles, il faut signaler tout particulièrement la thèse de H. Dumont sur la spécificité des conventions de la Constitution para-légales dont la validation exigerait en principe une intervention du pouvoir constituant, afin « d’assurer la coïncidence entre les pôles de la légalité, de l’effectivité et de la légitimité ».

Le souci des institutions

Le siècle dernier a vu naître de nombreuses juridictions et, avec elles, le risque de voir se développer des jurisprudences divergentes. La question des relations entre ces juridictions est capitale, dès lors que la protection effective des droits de chaque citoyen dépend notamment de l’unité jurisprudentielle et de la sécurité juridique qui en découle. C’est sûrement ce qui explique qu’une grande partie des contributions relatives au « souci des institutions » aborde les rapports d’influence au sein du système juridique belge, qui existent – en droit et en fait – entre les juridictions de l’ordre judiciaire, le Conseil d’État, la Cour constitutionnelle (anciennement Cour d’arbitrage), et/ou les deux Cours européennes de Luxembourg et de Strasbourg.

Certes, la question n’est pas nouvelle, on s’y attarde depuis de longues années. Son appréhension est néanmoins ici quelque peu différente. Il ne s’agit plus de traiter ce sujet uniquement en termes de hiérarchie. Se profile en effet, de plus en plus nettement, l’idée d’une influence réciproque et d’un véritable dialogue entre les juges.

Certains mécanismes juridiques favorisent l’articulation des différents ordres juridiques, ou des jurisprudences des différentes juridictions au sein d’un même ordre juridique. Ainsi, les renvois préjudiciels permettent que l’insécurité laisse place à la complémentarité et à la « convivialité juridictionnelle »[47].

Leur mise en œuvre suscite néanmoins bon nombre d’interrogations. L’étude de John Kirkpatrick et Simone Nudelholc[48], relative aux questions préjudicielles sur les violations du principe constitutionnel d’égalité résultant des lacunes de la loi, met certaines d’entre elles en lumière : la Cour de cassation a-t-elle l’obligation stricte de poser une question préjudicielle à la Cour constitutionnelle ? Est-elle liée par la manière dont celle-ci résout le problème de l’inconstitutionnalité ? La Cour constitutionnelle est-elle compétente pour contrôler la compatibilité d’un acte légis­latif avec un acte de droit international ?

L’influence réciproque des juges ne se limite bien entendu pas à la sphère du droit interne. Ainsi, dans un article consacré à la protection des droits de l’homme dans l’ordre juridique communautaire, le juge André Alen[49] met en exergue le dialogue qui s’est établi – par le biais de questions préjudicielles ou non – entre la Cour de justice des Communautés européennes et les Cours constitutionnelles de certains États membres quant à la primauté du droit communautaire sur les droits nationaux. Les Cours nationales ne s’inscrivent pas nécessairement dans une perspective moniste ou dualiste figée. Au contraire, leur jurisprudence à ce propos est nuancée et évolutive, en fonction de l’attitude de la Cour de justice elle-même. Plus particulièrement, l’auteur constate que le principe de la primauté est généralement mieux accepté « dans la mesure où la Cour de justice elle-même fait des efforts pour faire garantir les droits fondamentaux par les actes communautaires »[50].

Toujours dans le sens d’une meilleure protection des droits de l’homme dans l’ordre juridique communautaire, André Alen s’attarde également sur les rapports d’influence qui existent entre la Cour de justice et la Cour européenne des droits de l’homme. La seconde est en effet source d’inspiration pour la première, en matière de droits fondamentaux.

Finalement, un exemple pratique de la manière dont la Cour d’arbitrage s’est inspirée, directement ou indirectement, de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme est proposé par le Président Michel Melchior, à travers l’analyse jurisprudentielle des sanctions administratives[51].

Les « disgressions » politiques, philosophiques, littéraires ou rêveuses

Pour le compte rendu de cette quatrième partie, impossible à résumer en quelques lignes, nous avons laissé parler notre envie.

L’envie tout d’abord de mettre l’accent sur les contributions peu orthodoxes de François Jongen et Foulek Ringelheim. En présentant sobrement des inédits de jurisprudence choisis minutieusement, le premier a voulu mettre l’accent sur l’absurdité qui caractérise parfois les décisions de justice[52]. Le second, quant à lui, raconte, de manière romancée, les pensées d’un juge bien plus humain qu’on ne se l’imagine[53]. Ces deux textes concilient, paradoxalement, gravité et légèreté. À lire.

L’envie ensuite de (faire) découvrir le nouveau champ d’investigation de François Ost[54]. Avec la présentation du paradigme de la traduction pour penser le domaine juridique, celui-ci nous plonge en plein cœur de la théorie du droit contemporaine. Pour dévoiler au lecteur les potentialités que recèle pareil paradigme comme grille de lecture du juridique, il rappelle en effet la complexité, la relativité et la récursivité qui caractérisent ce dernier. Ainsi, l’auteur invite à réfléchir l’alté­rité juridique en tenant compte des mutations contemporaines qui mènent non plus à un droit comparé mais intégré, non plus à un droit de la mondialisation mais à un droit mondialisé, non plus au syllogisme mais à la balance des intérêts. Basé sur la théorie de la traduction, le paradigme de la traduction devient la « grammaire du droit en réseau », l’outil méthodologique qui permet d’appréhender le domaine juridique dans sa complexité.

Enfin, l’envie, naïve peut-être, de croire que les doctrines évoquées dans le présent compte rendu apportent la preuve, chacune à leur façon, que le droit, pour « styliser les conflits » et « leur ôter leur violence »[55], doit laisser une grande place à l’humanisme.

Astrid van der Haegen
et Sandrine Watthée
Facultés universitaires Saint-Louis,
Bruxelles

Martens Paul, Le droit peut-il se passer de Dieu ? Six leçons sur le désenchantement du droit, Namur, Presses universitaires de Namur, coll. « Travaux de la Faculté de droit de Namur », 2007, 169 p.

Le dernier livre de Paul Martens reprend les enseignements dispensés par ce dernier en 2005, dans le cadre de la Chaire Francqui, aux Facultés universitaires Notre-Dame de la Paix de Namur. Juge à la Cour constitutionnelle de Belgique, professeur de théorie et de sociologie du droit, Paul Martens livre une réflexion pénétrante sur les fondements et les limites du droit contemporain. Six leçons durant, l’auteur interroge la prétention de notre droit positif à s’« auto-fonder » dans l’ignorance de toute forme de transcendance.

Dans le style éblouissant qui caractérise ses écrits, P. Martens entreprend de sonder les impasses auxquelles conduit le droit rationnel moderne. Marquant l’avène­ment de la démocratie libérale et de l’État bureaucratique, le droit moderne relègue la religion dans la sphère privée et consacre l’autonomie de la raison juridique. Ce désenchantement du droit ne se fait cependant pas sans heurts et s’accompagne d’un certain nombre de « retours du refoulé ». Les dérives de l’indivi­dualisme bourgeois et du légalisme formel, conjuguées à la résurgence de certains phénomènes de « réen­chantement » du droit, conduisent l’auteur à formuler une double interrogation. D’une part, le droit peut-il réellement se passer de points de repère extérieurs, soustraits aux évolutions de la loi positive et aux errements de l’opinion publique ? D’autre part, si cette première question devait recevoir une réponse négative, quel pourrait être ce point d’Archimède, cet idéal capable de servir d’utopie de substitution dans nos sociétés sécularisées ? Ces questions, P. Martens les aborde par petites touches successives, ne craignant ni les références croisées ni les réitérations, au long de six leçons qui constituent autant d’angles d’approche distincts marqués par un même souci pédagogique et un même penchant pour l’interdisciplinarité.

La première leçon rappelle d’abord qu’historiquement le désenchantement du droit a répondu à un mouvement général de désacralisation, amorcé bien plus tôt dans d’autres domaines de l’agir humain, tels que la musique, la science ou la philosophie. Ce constat n’enlève rien à l’importance des questions soulevées par un tel phénomène. Acolyte aveugle du pouvoir, se souciant du « juste » et non du « bien », privant l’homme du confort de l’hétéronomie, le droit moderne se trouve confronté au « défi tocquevillien », qui pointe les dangers couvant derrière une société composée d’individus infantilisés, obnubilés par la seule quête de plaisirs égoïstes et matériels. Et en embuscade, surgit cette question : « Une cité peut-elle survivre sans le respect de lois dont elle n’est pas entièrement l’auteur ? » (p.31). Cette première leçon nous offre encore trois structures de référence pour penser cette crise du droit. C’est d’abord la « trilogie » de Norberto Bobbio, qui permet de concevoir l’origine de l’État tantôt sous le signe de la famille, tantôt sous celui du contrat, tantôt encore sous celui de la violence. C’est ensuite la distinction opérée par Jean Carbonnier entre le non-droit, le « grand droit » – qui procède de normativités extra-juridiques – et le « petit droit » – qui se ramène aux lois positives. C’est enfin la distinction entre les sphères publique et privée, malmenée par les « retours du refoulé » que connaît le droit contemporain.

La deuxième leçon dresse le constat d’une désacralisation progressive de l’État. Naguère pourvu d’un « corps mystique, intangible, immortel, à l’abri des plaintes des citoyens et du regard du juge » (p. 41), l’appareil étatique a perdu de sa superbe à mesure que l’individu montait en puissance. Depuis la mise en cause de la responsabilité civile de l’État – « administrateur » d’abord, « législateur » ensuite – jusqu’aux  poursuites pénales intentées contre ses plus illustres représentants, c’est à l’érosion de la souveraineté étatique et à l’avènement d’une « démocratie juridictionnelle » que l’on assiste. Cette démystification de l’État s’accompagne d’une valorisation de l’individu et de ses droits subjectifs. De l’État « bourgeois » à l’État-providence, les droits individuels deviennent le centre de gravité de l’ordre juridique.

L’avènement de « l’État jurisprudentiel » se trouve au centre de la troisième leçon. L’auteur y souligne la part du juge dans le démantèlement des frontières qui séparent traditionnellement le droit de la morale. L’apparition des principes généraux du droit d’abord, la juridicisation de valeurs telles que la liberté de circulation et les droits de l’homme ensuite, l’attribution d’une force normative à la Constitution enfin, sont autant de phénomènes à mettre – au moins partiellement – sur le compte des juges et de leurs zélateurs. Cette recolonisation du droit par la morale, corrélative de la montée en puissance des juges, conduit P. Martens à s’interroger sur la viabilité du « patriotisme constitutionnel » comme utopie de substitution. Défendus et promus par des juges européens parfois plus soucieux du résultat à obtenir que de la cohérence de leurs raisonnements, les droits de l’homme apparaissent ainsi comme un fonds axiologique commun, susceptible de donner chair à une communauté juridique fondée sur un « pluralisme délibératif » (p. 82).

Dans la quatrième leçon, l’auteur évoque le « réenchantement du droit » qui surgit au détour de certaines décisions relatives aux droits des homosexuels. Il observe d’abord une évolution récente dans les rapports entre le droit et la sexualité. Celle-ci investit désormais la sphère publique et demande une régulation juridique qui prend le plus souvent la forme du contrat et qui doit tenir compte des normativités concurrentes – morale, scientifique, économique. Cette « formalisation » ou « neutralisation » de la sexualité par le droit a toutefois trouvé sa limite dans le débat relatif à l’adoption par les couples homosexuels. Les opposants à l’homoparen­talité – que l’auteur appelle des « symbolistes », par opposition aux « démocrates » – estiment en effet qu’il y a dans la structure familiale fondée sur la différence des sexes une « nature des choses », un donné « préjuridique » qui doit demeurer soustrait à la délibération démocratique. Selon P. Martens, la Cour européenne des droits de l’homme souscrit à ce point de vue dans l’arrêt Fretté c. France, qui marque le réinvestissement du droit par la morale. Mais une morale qui s’exprime ici « à nu », pas même travestie sous les oripeaux d’un droit de l’homme ou d’un principe général de droit.

La cinquième leçon revient quant à elle sur la multiplication des phénomènes de replis identitaires – nationalistes ou communautaires – qui affectent aujourd’hui de nombreux États. Cette évolution atteste elle aussi des limites du libéralisme politique, fondé sur un individu désincarné et  sur  des valeurs à prétention universelle. C’est bien évidemment la scène politique et judiciaire belge qui sert ici de toile de fond au juge constitutionnel. Celui-ci commente les différents arrêts qui, rendus par les juridictions suprêmes du pays, ont rythmé la « contamination » progressive du droit par la dynamique centrifuge du modèle fédéral belge. Mais P. Martens s’arrête également sur le cas plus surprenant et insolite des États-Unis, où le nationalisme recrudescent s’apparente à un « mélange de repli sécuritaire, d’impéria­lisme armé et de soutien mystique à l’État d’Israël » (p. 123).

La sixième leçon se penche enfin sur ce qui constitue sans doute le meilleur exemple du « retour du refoulé » que connaît le droit contemporain. C’est l’arrêt « lancer de nain » du Conseil d’État français qui est ici élevé en symptôme, lui qui fait de la dignité humaine un rempart contre le droit à disposer librement de soi-même. P. Martens se montre sceptique face à l’irrésistible ascension de cette « norme suspecte » que constitue la dignité humaine. D’un côté le professeur la réprouve en expliquant, preuves jurisprudentielles à l’appui, que la juridicisation de la dignité humaine aboutit à sa relativisation dès lors qu’elle se trouve concurrencée par d’autres droits fondamentaux – tels que la liberté d’expression. De l’autre, « le juge demande que ne lui soit pas enlevée cette arme ultime car l’imagination barbare de l’homme est à ce point développée que ses innovations criminelles sont toujours en avance sur les trouvailles des juristes » (p.138).

Les « considérations finales » et l’ « épilogue » qui clôturent ce livre en récapitulent les enseignements et suggèrent des pistes à explorer. Au nombre des enseignements, on comprendra que le droit est condamné – mais aussi invité – à se mouvoir dans un entre-deux, à égale distance des dérives individualistes de l’auto­nomie d’un côté, et du péril liberticide de l’hétéronomie et du holisme de l’autre. Quant aux pistes à explorer, on retiendra, d’une part, la nécessité d’accompagner la pratique du droit d’une « éthique de la sollicitude » destinée à moduler les effets inéquitables voire inhumains de la loi positive. D’autre part, l’auteur suggère de multiplier les modes de règlement des conflits en dehors de l’arène judiciaire, et d’assurer, au sein de celle-ci, une plus grande place à la négociation et à la discussion. 

On l’aura compris, P. Martens livre ici une réflexion extrêmement stimulante. Dans un style lumineux et à l’aide d’exemples parlants, il aborde une question devenue fondamentale pour les sciences humaines. On regrettera peut-être simplement que l’auteur ne se soit guère aventuré au-delà du stade du diagnostic.

Antoine Bailleux
Facultés universitaires Saint-Louis,
Bruxelles

Ocqueteau Frédéric, Mais qui donc dirige la police ? Sociologie des commissaires, Paris, Armand Colin, coll. « Sociétales », 2006, 317 p.

Sociologue, chercheur au CNRS (CERSA), membre du conseil d’orientation de l’Observatoire national de la délinquance, Frédéric Ocqueteau est un éminent spécialiste des questions policières. Il nous propose ici une étude pertinente et originale sur le corps des commissaires de police. Originale car, si le sujet n’est pas vierge, après Le Commissaire de police dans la société française d’Alain Quéant en 1997 ou le Portrait socioculturel des commissaires de police de Georges Portelli en 1987, les modalités de mobilisation de la sociologie des professions sur le sujet paraissent nouvelles. Pertinente car, s’agissant d’un corps en mutation continue et rapide, la multiplication de points d’appui périodiques à la réflexion est nécessaire à la compréhension d’ensemble. La recherche, menée de 2002 à 2005, éclaire ainsi des événements plus récents, tels la création et les premiers succès, en 2006, du Syndicat indépendant des commissaires de police (SICP), face à l’ancien monopole du Syndicat des commissaires et des hauts fonctionnaires de la police nationale (SCHFPN).

La réflexion de l’auteur se construit autour de nombreuses autobiographies de « flics », une importante bibliographie et, à titre principal, une soixantaine d’entretiens de cadres policiers. F. Ocqueteau leur assure l’anonymat par des noms de fantaisie, mais, hélas, son souci du détail le pousse à multiplier les indications biographiques[56] au risque de faire tomber les masques, dans un petit corps de 2 000 fonctionnaires où les capacités d’identification des inconnus ne sont peut-être pas à mésestimer. Fort heureusement, aucun des propos rapportés n’est franchement iconoclaste.

L’une des interrogations initiales : « Ce corps de la fonction publique française peut-il être observé suivant une vision plutôt anglo-saxonne de la sociologie des professions et notamment les travaux d’Andrew Abbott ? » pourra paraître audacieuse. Cela semble cependant un pari payant. Certes, le corps ne remplit pas toutes les caractéristiques d’une « profession », mais on découvre tout au long de l’ouvrage les traces du combat acharné des commissaires pour en acquérir une caractéristique essentielle : le monopole de la compétence, c’est à dire ici de l’expertise sécuritaire. S’agit-il donc d’une introuvable professionnalisation[57] ou d’une professionnalisation en cours ?

L’auteur nous présente des commissaires apparemment divisés en raison des spécialisations fonctionnelles entre sécurité publique, police judiciaire et renseignement, mais réunis dès lors qu’il s’agit de défendre leur rang au sein de l’ensemble de l’institution et plus largement dans la société. Pour ce faire, la multiplication des autobiographies des commissaires, même si elle révèle des motivations individuelles – la mise en valeur comme « grand flic » –, alimente des représentations sociales internes et surtout externes qui renforcent la position symbolique du commissaire de police dans l’opinion, déjà largement acquise via les fictions littéraires et audiovisuelles. Dans ce domaine, c’est bien sûr la fonction de police judiciaire qui domine, même si certains acteurs eux-mêmes préfèrent promouvoir d’autres images.

En effet, l’auteur nous décrit un travail quotidien qui n’a rien à voir avec celui d’un détective d’exception, d’un héros positif ou négatif. Comme nombre de cadres, les commissaires répartissent des tâches, soignent leur représentation, hésitent entre différentes options : imprimer sa marque ou éviter les vagues, s’impliquer sur le terrain ou déléguer, être un opérationnel ou un gestionnaire.

Quelles que soient les modalités d’entrée dans la carrière et ses aléas, la « pro­fession » des commissaires paraît unie dans la défense de son statut particulier, union qui se retrouve dans la position hégémonique d’un syndicat, le SCHFPN[58], avec son organe d’information et de réflexion : La tribune du commissaire de police. Épluchant ces publications, l’auteur décèle une double stratégie : « savoir perdre petit pour gagner gros »[59] derrière une « neutralité technique de façade » qui limite les risques d’affrontement avec les majorités gouvernementales, alors même que le syndicat est plutôt ancré à droite.

Cette neutralité technique n’est cependant pas synonyme d’adhésion systématique aux différentes politiques ou stratégies de sécurité publique. L’auteur examine ainsi les réformes de la départementalisation (1990-1993), de la police de proximité (1998-2002) et de la police « managériale »[60] qui lui a succédé.

Sur le plan interne, outre la défense de l’homogénéité et de l’élitisme du corps, d’où par exemple le traumatisme de la promo « Joxe »[61], le SCHFPN participe activement aux réflexions autour du positionnement de la police dans la fonction publique, suivant les cas en collaboration ou en opposition avec les représentants des autres corps de la police nationale.

Les deux réformes de 1995 et 2005 tirent vers le haut l’ensemble des corps policiers, en positionnant les officiers de police, anciens inspecteurs, dans la catégorie « A », et en ouvrant les portes de la haute fonction publique au corps des commissaires, corps de conception et de direction en 1995, corps technique supérieur à vocation interministérielle en 2005[62].

La haute compétence du corps est donc bien juridiquement établie (et on revient à la juridictional competence d’Andrew Abbott), mais le monopole est incertain. Se référant régulièrement à la division tripartite des fonctions policières, Ocqueteau ne détaille peut-être pas assez la situation très différente des oligopoles policiers dans chacune des fonctions. Pour l’expertise en sécurité publique, par exemple, il y a concurrence et/ou complémentarité avec d’autres « profession­nels » : officiers de gendarmerie, cadres de la fonction publique territoriale ou encore agences privées, tandis qu’en police judiciaire, l’expertise est concentrée dans un duopole police-gendarmerie.

Par ailleurs, le lecteur peut également regretter une approche insuffisamment comparative. L’auteur ne rappelle pas le point de vue de Jacques Lantier, pourtant cité en bibliographie, qui posait, en 1970, une équivalence entre les grades d’officiers subalternes militaires (et donc des gendarmes) et celui de commissaire. Il s’appuie par contre, avec raison, sur les travaux de Remi Lenoir. Il montre ainsi qu’à la fin des années 1980-début des années 1990, pour les élèves de l’École nationale supérieure de police, de l’École nationale de la magistrature et de l’École des officiers de la gendarmerie nationale, un classement symbolique s’opérait, plaçant les magistrats en tête, suivis de prêt par les commissaires, les deux corps distançant les gendarmes. Qu’en est-il aujourd’hui ? La présentation même, par l’auteur, de l’élévation statutaire du corps des commissaires au-dessus de la mêlée des officiers – anciens inspecteurs de police devenus lieutenants, capitaines et commandants et officiers de gendarmerie – semble révélatrice, pour le lecteur, des progrès du corps des commissaires dans la conquête d’un monopole de l’expertise sécuritaire. En effet, la concurrence n’a pas été supprimée, mais réduite à un rôle subalterne. C’est, très exactement, dans le modèle d’A. Abbott, triompher d’un adversaire dans la compétition interprofessionnelle suivant une méthode de réduction du travail du concurrent à une version incomplète du sien. Par assimilation symbolique et fonctionnelle aux officiers de police, les officiers de gendarmerie sont réduits de fait à un niveau de commandement opérationnel et pas de direction et de conception des doctrines, programmes et stratégies[63]. Étrangement, F. Ocqueteau parle surtout d’ « une gendarmerie qui avance ses pions »[64]. Faut-il y voir une connaissance insuffisante de l’autre grande force de sécurité intérieure française ? C’est ce qui semble transparaître de quelques approximations[65].

Par contre, l’auteur analyse avec beaucoup de pertinence la situation inconfortable à laquelle arrive aujourd’hui le corps des commissaires. Se voulant de plus en plus autonomes, en se revendiquant de la haute fonction publique[66] et laissant de ce fait le commandement des tâches strictement policières au corps des officiers, les commissaires perdent leur identité : ils deviennent des managers de la fonction publique de plus en plus assimilables à des administrateurs civils. Ce point semble une des pistes explicatives de la scission enregistrée depuis dans le corps, lors des élections professionnelles de 2006, même si une autre hypothèse, non exclusive de la précédente, est envisageable : des réticences face à une culture « de l’efficacité » basée sur des indicateurs de performance discutables. Sur ce deuxième aspect, le lecteur en est réduit aux conjectures, F. Ocqueteau précisant ne pas avoir « cherché à vérifier comment était nourri cet indicateur statistique de “l’efficacité” du service, d’autant qu’aucun commissaire ne s’est jamais risqué à nous en montrer “les chiffres”, même standardisés »[67].

In fine, l’auteur voit dans le corps des commissaires un « colosse aux pieds d’argile ». Dans la lignée des belles métaphores antiques de Hélène L’Heuillet, auxquelles il fait référence par ailleurs[68], F. Ocqueteau aurait pu employer l’idée de « rappro­chement du soleil » non pour caractériser des motivations individuelles des commissaires[69], mais bien celles du corps, pour aboutir à l’image d’Icare.

L’ouvrage semble au premier abord destiné à un large public, comme le titre, la mise en page aérée, l’importance donnée aux extraits d’entretiens et la raréfaction des notes l’indiquent clairement. Mais ce serait se méprendre : les concepts, le vocabulaire, la précision des données et la profondeur du raisonnement en font indéniablement un ouvrage académique incontournable pour une bonne compréhension des forces et des faiblesses qui parcourent le corps de direction de la police nationale.

Jean-Hugues Matelly
Centre d’Études et de Recherches sur la Police (CERP),
Université de Toulouse I

Pasquier Romain, Simoulin Vincent et Weisben Julien (dir.), La gouvernance territoriale. Pratiques, discours et théories, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société. Série Politique », 2007, 235 p.

L’objectif fixé par Romain Pasquier, Vincent Simoulin et Julien Weisben est tout à fait stimulant : « dépasser le procès en scientificité pour ouvrir une voie alternative d’étude de la gouvernance territoriale » (p. 211). Les différents contributeurs reconnaissent effectivement le caractère indéterminé de la « gouvernance territoriale », tout en en faisant l’objet de leurs analyses. L’ambition n’est donc pas d’affiner le concept mais de réfléchir aux effets de sa polysémie. Pour ce faire, il est proposé de s’attacher aux dynamiques discursives et « aux dynamiques organisationnelles et stratégiques qui naissent de la difficulté qu’il y a à comprendre ce que signifie exactement la gouvernance » (p. 16). Le flou de la notion est donc au cœur de l’ouvrage, qui illustre cette idée et cherche à en analyser les conséquences en se penchant à la fois sur les théories, les pratiques et les discours de la gouvernance territoriale. Ce triptyque qui structure l’ouvrage est aussi le fil directeur du commentaire : l’un des enjeux du livre est en effet de faire tenir ensemble ces trois dimensions à travers la problématique des usages sociaux de la gouvernance.

La première partie présente deux constructions intellectuelles autour de la notion de gouvernance. Celle proposée par Jacques Caillosse montre que le passage à la gouvernance peut être appréhendé à travers l’évolution du droit, du point de vue de ses outils (développement des recommandations à côté des réglementations, multiplication des types de contrats, renouvellement du mode d’élaboration des actes de gouvernement…), comme de son contenu (avec en particulier un droit administratif de plus en plus imprégné par les principes du droit de la concurrence). La lecture juridique révèle ainsi une nouvelle « manière de produire et de penser l’action publique », qui donne un contenu à la notion de gouvernance. Robert Jessop entend, pour sa part, promouvoir une perspective d’économie culturelle politique pour analyser « le rôle de l’idéologie et des imaginaires économiques dans la fabrique des modèles de gouvernance économique et territoriale », la gouvernance ne renvoyant pas, pour lui, à un mode de régulation ou d’organisation particulier. Cette première partie montre ainsi une nouvelle fois que les usages savants du terme gouvernance sont hétéroclites : forme spécifique de régulation (juridique, politique, économique) pour les uns, quasi synonyme de régulation pour les autres. Elle a aussi l’avantage de souligner que le succès du terme est très lié à un intérêt pour le changement en matière d’action publique, cette thématique étant très présente dans les deux textes.

La partie suivante s’intéresse aux pratiques de la gouvernance, à travers trois exemples d’action publique locale. Pour inscrire cette partie dans la logique de l’ouvrage, V. Simoulin précise bien que le titre donné à cette partie – « Les incarnations inaccomplies de la gouvernance territoriale » – ne doit pas laisser croire à l’existence d’un idéal de la gouvernance, le degré d’inachèvement devant être mesuré à l’aune des attentes des acteurs. L’enjeu semble donc de montrer comment différentes « attentes de gouvernance » s’incarnent dans des pratiques diversifiées, dans divers « usages concrets de la gouvernance » (R. Pasquier et J. Weisbein). Les contributions de cette deuxième partie restent cependant des analyses assez classiques de « passage à la gouvernance » où c’est pour l’analyste plus que pour les acteurs que la notion fait sens, même si les textes mettent en scène des promoteurs de nouvelles approches de l’action publique. Ainsi, le représentant syndical évoqué par Michel Cattla développe un nouveau type de régulation en matière de relations professionnelles mais c’est bien l’auteur qui qualifie l’innovation issue de cette « invention » de gouvernance territoriale, en mettant en évidence la constitution d’un système d’action collective à l’échelle départementale. De même, c’est en appliquant une grille de lecture où elle associe certains principes d’action (la coordination des acteurs, le partenariat public/privé…) à l’idée de gouvernance qu’Anne-France Taiclet analyse la politique de développement économique mise en œuvre sur le territoire bourguignon qu’elle étudie. Quant à Thomas Hélie, bien qu’il refuse de conclure son analyse des politiques culturelles toulousaines en évaluant un degré de gouvernance, sa démarche est bien d’analyser une configuration locale au regard ce que d’autres ont appelé la gouvernance puisqu’il part de la définition de la gouvernance culturelle proposée par Antoine Vion et Patrick Le Galès (« une tentative d’intégration d’“acteurs publics, privés et associatifs, dans l’élaboration et la mise en œuvre d’un projet collectif afin de représenter une vision unitaire à l’extérieur” »).

Dans cette deuxième partie, la gouvernance est donc mobilisée, de façon assez habituelle, comme une catégorie d’analyse permettant d’étudier des recompositions de l’action publique. Les trois textes évoquent ainsi l’émergence, contrariée, de nouvelles pratiques et de nouveaux territoires d’action publique ; la redistribution, chaotique, des ressources entre acteurs ; l’autonomisation, souvent limitée, de systèmes d’action publique locaux. Or, ce sont bien ces évolutions que la littérature sur l’action publique associe à l’idée d’un passage à une logique de gouvernance ; la problématique des usages sociaux de la gouvernance ne permet pas vraiment d’aller au-delà d’une illustration des recompositions de l’action publique (et de leurs limites). L’un des intérêts de cette partie est cependant de poser la question des conditions d’émergence de configurations qualifiables de gouvernance territoriale, de même d’ailleurs que le texte de Stéphane Cadiou, situé dans la troisième partie. Son analyse s’appuie en effet sur une approche assez substantielle de la gouvernance, qu’il appréhende comme une forme de « coalition locale de gouvernement ». Il présente alors les nouvelles formes d’expertise urbaine comme une « technologie politique de la gouvernance » : s’inscrivant moins dans une logique d’aide à la décision, elles développent des activités réflexives qui favorisent la mobilisation collective.

Les textes d’Antoine Goxe et Sébastien Ségas se situent plus directement dans la perspective de l’étude des usages sociaux de la gouvernance. Elle est analysée ici comme un ensemble de discours, qui constitue un « répertoire de ressources argumentatives », « une grammaire normative qui permet de conduire une action justifiable ». Les deux textes insistent sur le flou des discours de la gouvernance – qui permet à des intérêts relativement hétérogènes de s’y retrouver – mais aussi sur les valeurs qu’ils charrient. Ces discours apparaissent alors comme mobilisateurs et légitimants, d’autant plus qu’ils s’appuient sur des analyses scientifiques et expertes : se référer à la gouvernance est vu comme un gage de modernité, d’ouverture, d’efficacité, ce qui autorise des « usages victorieux de la gouvernance territoriale », pour reprendre le titre de cette partie. S. Ségas souligne que parler de gouvernance est aussi une façon de redéfinir et de relégitimer la mission du politique, comme instance de coordination et d’animation. Cette mobilisation discursive de la gouvernance peut s’accompagner d’une grande diversité de pratiques, comme le relève A. Goxe. Resterait à faire l’analyse de la réception et de la perception de ces pratiques, confrontées aux discours légitimants de la gouvernance, afin d’évaluer l’effi­cacité de ces derniers.

À la lecture de ces différents textes, la gouvernance apparaît – au même titre que la territorialisation, le développement durable ou la proximité – avant tout comme une conception, plus ou moins affinée, du changement social et comme un registre de légitimation de l’action publique et politique. En même temps, l’ouvrage montre que, au-delà de son usage rhétorique, la promotion de la gouvernance produit des effets en favorisant des pratiques qui peuvent provoquer, au moins à la marge, une reconfiguration des systèmes d’acteurs. L’analyse, peut-être encore insuffisamment articulée, des théories de la gouvernance, des pratiques de gestion locale et de la production discursive que propose cet ouvrage est ainsi un premier pas en direction de l’invitation formulée par Robert Jessop : s’interroger sur l’efficacité d’une idéologie à travers l’analyse de son « enchâssement et/ou de son articulation à des pratiques, à des institutions et des structures », laquelle inscription passe notamment par la sélection de « discours particuliers », qui interprètent les événements et légitiment l’action.

Anne-Cécile Douillet,
Université de Franche-Comté/CRJFC
et
Laboratoire PACTE,
Institut d’Études Politiques de Grenoble

Perez Oren et Teubner Gunther (eds.), Paradoxes and Inconsistencies in the Law, Oxford, Hart Publishing, 2006, XI  – 322 p.

Ce livre de théorie et de philosophie du droit pose des questions qui ne peuvent laisser indifférent le chercheur engagé dans une analyse du droit en action. Il montre, en effet, comment le droit, conçu à un certain niveau d’abstraction, achoppe systématiquement sur les écueils de l’autoréférentialité, du défaut de cohérence et de paradoxes spécifiques (dans des domaines aussi variés que le droit des contrats, l’euthanasie ou la peine de mort). Il souligne également à quel point ce problème, loin de bloquer le droit dans les apories d’une réflexion purement théorique, lui confère tout au contraire un dynamisme créatif qui permet l’innovation tout en garantissant la stabilité.

Une première partie de l’ouvrage porte sur les paradoxes génériques du droit. C’est précisément à l’idée du dynamisme créatif des paradoxes que s’attachent Gunther Teubner (ch. 2) et Rudolf Wiethölter (ch. 3). Certes, les paradoxes sont une source de critique facile des contradictions, des inconsistances et de la paralysie du droit. Il reste que le sens est toujours paradoxal, jusqu’à un certain point, et que les paradoxes sont féconds en termes d’émergence d’un sens nouveau. Pour ces deux auteurs, en fait, les paradoxes ne sont pas des aberrations qu’il conviendrait d’éra­diquer, mais plutôt le résultat de l’ambiguïté qui domine les relations des structures sociales et de la sémantique juridique. Une approche systémique permet, selon eux, de révéler comment la constitution de paradoxes provoque la recherche de nouvelles distinctions socialement adéquates qui, à terme, seront probablement elles-mêmes sources de nouveaux paradoxes. Autrement dit, il y aurait un cycle de « paradoxification-déparadoxification » propre à tout système juridique qu’il ne conviendrait pas tant de combattre que d’encadrer. Jean Clam (ch. 3) s’intéresse à la question des paradoxes en droit à travers l’œuvre de Luhmann et Derrida. Il montre, lui aussi, que le paradoxe est consubstantiel au droit, ce dernier n’étant rien d’autre que le renforcement de certaines distinctions fondamentales qui fonctionnent ensuite comme des projections de sens donnant au monde une signification stable. Nir Kedar (ch. 4) propose une analyse historique de la paradoxicalité fondatrice du droit. S’agissant de l’autoréférentialité, il montre que c’est l’histoire du positivisme qui en est l’origine, c’est-à-dire la quête d’une émancipation de toute transcendance. Il conclut en insistant sur le fait que l’existence des paradoxes ne doit pas conduire à renoncer aux idéaux qu’ils tendraient à miner de l’intérieur. Oren Perez (ch. 5) traite pour sa part du paradoxe des sociétés pluralistes qui tient à ce qu’on y attend du droit qu’il soit consistant et non contradictoire tout en étant sensible au pluralisme social inhérent à ces sociétés. Un droit incohérent serait source d’injustice, mais un défaut de respect des idiosyncrasies culturelles et morales le serait aussi. Le droit ne dispose pas de méta-principe lui permettant de résoudre un tel paradoxe, ce qui impose parfois de suivre des voies détournées et explique l’invention de concepts et doctrines assez vagues (on pensera, pour ceux qui sont familiers de la tradition civiliste, aux standards juridiques). Lior Barshack (ch. 6) s’interroge sur le paradoxe de l’autorité juridique, qui serait à la fois exprimé et réprimé dans la théâtralisation et la ritualisation des procédures judiciaires. Fatima Kastner (ch. 7) s’intéresse à la différence entre le droit et la justice, s’appuyant également sur Derrida et Luhmann. Alors que, pour le premier, le fossé les séparant est infranchissable – le droit relève du calcul, pas la justice, qui est liée à l’idée mystique d’infinité et ne peut donc être déduite des critères et des règles de la machine juridique –, pour le second, ce paradoxe ne pose pas de problème au système juridique lui-même qui produit des normes qui n’ont d’autre fonction que de servir les besoins du système en critères décisionnels, sans correspondance avec les données de son environnement. La justice n’est plus alors qu’un point de vue du système sur lui-même.

La deuxième partie de l’ouvrage porte sur des paradoxes spécifiques à certains domaines du droit. Éric Talley (ch. 8) s’intéresse aux standards juridiques fondés sur l’anticipation et l’expectative, comme la notion de « prix du marché ». Bien qu’autorisant une grande flexibilité, ce type de standards induit également une circularité du droit qui peut s’avérer insoluble. L’auteur soutient que la seule justification du recours à pareilles notions tient à leur aptitude à améliorer la capacité du droit à anticiper des contingences futures imprévisibles. Yitzhak Benbaji (ch. 9) étudie différentes conceptions de l’égalité à l’aide de la notion de paradoxification et constate leurs insuffisances, ce qui ne l’empêche toutefois pas – contrairement à d’autres contributeurs de l’ouvrage – d’affirmer la possibilité d’une conception englobante de la justice pouvant être utilisée par le droit pour résoudre les conflits sociaux. Michal Alberstein (ch. 10) étudie, quant à elle, la notion de justice à la lumière des techniques de médiation et de résolution alternative des conflits, qu’elle contraste avec celles du droit. Pour l’auteur, la médiation permet de résoudre un différend entre deux parties en promouvant un objectif de satisfaction mutuelle et de transformation de l’objet du conflit (solution au paradoxe des intérêts contradictoires), ainsi qu’en recherchant l’expression d’une volonté et d’un jugement de valeur impliquant d’explorer les règles sociales gouvernant le conflit en cause (solution au paradoxe des droits contradictoires). Shai Lavi (ch. 11) traite, à propos de l’euthanasie aux États-Unis, du paradoxe de l’autoréférentialité, qui permet au droit de dire que l’acte illégal d’homicide volontaire est légal, et du paradoxe de l’auto­régulation, qui apparaît quand les tentatives du droit de réguler la médecine deviennent dépendantes de l’autonomie du droit d’avec la médecine et la religion. L’auteur profite de cette exploration pour fonder sa critique de la théorie autopoiétique et de sa métaphysique (qui considère l’essence du droit comme systémique, de même que l’essence de tous les phénomènes sociaux, psychologiques et biologiques). Pour échapper à cet écueil, il convient de ne voir dans le système qu’une des multiples possibilités d’être pour le droit. Roei Amit (ch. 12) étudie enfin la question très sensible de la prohibition et de l’usage de la torture en Israël et, par ce biais, la tension entre la prétention du droit à l’universalité et son aspiration à rendre justice dans des cas concrets. Le droit n’a de sens que dans la spécificité des cas particuliers qu’il traite, mais aucun cas unique ne peut prétendre à constituer le droit. D’une situation de non-existence (par le déni) et ensuite d’autorisation implicite à une situation d’interdiction explicite tempérée par la pratique et l’indiffé­rence, les significations produites par le système juridique israélien sont en constante mutation, en fonction du contexte socioculturel.

Baudouin Dupret
Institut des Sciences Sociales
du Politique (ISP),
École Normale Supérieure de Cachan

Peters Rudolph, Crime and Punishment in Islamic Law : Theory and Practice from the Sixteenth to the Twenty-first Century, Cambridge, Cambridge University Press, coll. « Themes in Islamic Law », 2005, XI  – 219 p.

Le livre de Rudolph Peters est documenté et informatif. En même temps, il ne faut guère en attendre une réflexion sur le droit, qu’elle soit théorique ou sociologique. Entre un positivisme juridique évident et une vision très factuelle de l’histoire, l’ouvrage permet au lecteur de passer en revue la doctrine du droit pénal d’inspiration islamique et ses configurations à l’époque tardive, que ce soit sous l’empire ottoman, au temps de la colonisation ou aujourd’hui, principalement en Arabie Saoudite, mais aussi au Nigéria, en Libye, au Soudan, au Pakistan et en Iran. On n’y trouvera en revanche pas de discussion très poussée de la notion même de droit islamique, de la théorie du droit pénal, de la transformation épistémique induite par le passage à un droit codifié, du problème de discuter dans un même mouvement d’une théorie des fondements du droit idéalisée à l’extrême et de pratiques éminemment contingentes ou, tout simplement, de la pratique d’une norme contraignante et pénalement sanctionnée.

L’introduction (ch. 1) du livre est à son image : sommaire quand il s’agit de nuance. Ainsi commence-t-on avec une définition du droit pénal comme « corpus de droit qui réglemente le pouvoir de l’État d’infliger une punition, c’est-à-dire la souffrance, à des personnes afin d’assurer l’obéissance à certaines règles » (p. 1). La notion d’État n’est pas interrogée, ce qui peut sembler surprenant dans des contextes pour le moins éloignés du modèle jacobin ; l’assimilation de la peine à la souffrance est sans doute d’ascendance foucaldienne, mais quelque peu schématique ; l’idée que la punition vise à assurer l’obéissance inverse un processus touchant davantage à la sanction de la désobéissance. L’auteur aborde ensuite la notion de droit islamique, qu’il décrit comme différente de la notion de droit dans les systèmes civiliste ou de common law. Le droit islamique serait en effet un discours académique consistant dans les opinions des savants en sciences religieuses argumentant sur la base du Coran, de la tradition prophétique et des premières générations de savants musulmans, que juristes et gouvernants eurent par la suite pour tâche de rendre utilisable. L’épaisseur historique de la constitution de cette partie du corpus juridique islamique se trouve dès lors gommée au profit d’une vision dogmatique et étrangement positiviste : un droit islamique identique à la formulation qu’en donnent ses penseurs et abstrait de la pratique de ses usagers au quotidien.

L’auteur commence par la présentation de la doctrine classique (ch. 2). C’est un chapitre utile, en ce sens qu’il offre une synthèse des principales écoles de droit, y compris chiite, mais cela donne du droit islamique une vision dogmatique et monolithique, en partie contredite par l’histoire. C’est un choix assumé par R. Peters qui entend offrir au lecteur le support doctrinal nécessaire à la lecture des chapitres suivants. Il considère en outre que c’est justifié par une conscience trop récente de l’historicité de la doctrine et par l’existence de lacunes dans la connaissance de son évolution. Ces arguments ne sont pas très convaincants. L’auteur ajoute que le droit criminel islamique n’est pas conçu en tant que tel par ses doctrinaires, mais qu’il relève de trois chapitres séparés (atteintes aux personnes, atteintes aux droits définis par Dieu, droit discrétionnaire du gouvernant pour garantir la sécurité publique). C’est donc à partir d’une conception civiliste que l’auteur envisage le droit pénal islamique : anachronisme problématique, d’autant que, plus loin, c’est au nom de son organisation d’inspiration civiliste que le droit pénal d’une série de pays musulmans se voit dénier la qualité d’« islamique ».

La mise en œuvre du droit pénal islamique au sein de l’empire ottoman constitue l’objet du chapitre suivant (ch. 3). Le terme de mise en œuvre ne doit pas induire en erreur : il est davantage question de l’évolution doctrinale et de l’organi­sation judiciaire du droit pénal à l’époque ottomane que de pratique judiciaire effective. À nouveau, l’on peut créditer R. Peters de nous offrir une synthèse claire et pédagogique. L’interaction de juristes et d’administrateurs a permis de transformer le discours juridique de l’école hanéfite en un corpus de règles homogènes et d’y adjoindre des lois positives, appelées qânûn, venant les suppléer. En outre, un système complexe de juridictions sous contrôle réciproque a rendu l’administration de ce droit effective. Peters passe en revue les règles substantielles et procédurales de ce droit telles que formulées dans le fameux code de Soliman le Magnifique, connu par les musulmans sous le nom de Soliman le Législateur. Remarquons à nouveau que l’auteur semble plus intéressé par la production d’un abrégé de droit ottoman que par toute discussion historique et sociologique (sans même parler de questionnement épistémologique).

C’est à l’étude de la survivance du droit pénal islamique à l’époque de l’irrup­tion occidentale sur la scène politique des pays musulmans que l’on est ensuite convié (ch. 4). L’époque couverte par ce chapitre est particulièrement intéressante en ce qu’elle traduit un véritable but de changement juridique chez les administrateurs coloniaux aussi bien que chez les officiels indigènes, et l’histoire de ce sentiment de besoin pressant de changement permet de mieux saisir la configuration du droit aujourd’hui. Il eut été toutefois souhaitable que R. Peters discute plus en finesse de la qualification d’« islamique » qu’il donne ou non au droit et en fonction de laquelle il décide d’en traiter. Cela aurait à tout le moins évité l’assertion douteuse qu’un droit profondément modifié ne serait « plus islamique que de nom » (p. 105) ou que l’introduction de codes et de juridictions inspirés du droit français (ce ne fut que très rarement le droit français sans aucune adaptation) aurait fait perdre toute qualité islamique au nouveau droit. Pour l’auteur, d’une certaine manière, l’islamité d’un droit tient à son administration par des tribunaux de la sharî’a ou à sa conformation à un modèle classique. On a du mal à saisir la posture qu’il convient d’adopter pour savoir si ces juridictions et principes juridiques correspondent à une réalité historique dotée d’une valeur paradigmatique. Appartient-il au scientifique de définir ce qu’est le droit islamique ? Est-ce au contraire une décision revenant aux théologiens de l’islam ? En fait, on peut s’interroger sur la pertinence de la question « qu’est-ce que le droit islamique ? » et sur les jugements corollaires de conformité ou non-conformité[70]. Il convient sans aucun doute de plutôt porter l’attention sur ce que font individus et groupes sociaux quand ils s’orientent vers un référent islamique dans le cours de leurs pratiques juridiques. Nonobstant ces remarques, il faut souligner l’intérêt des développements de l’auteur sur les transformations du droit en Inde, dans le nord du Nigéria, dans l’empire ottoman et en Égypte.

Le dernier chapitre porte sur le droit pénal islamique aujourd’hui (ch. 5). Fidèle à sa définition implicite du droit pénal islamique, R. Peters prend l’Arabie Saoudite comme exemple d’un pays où l’application de ce droit n’a jamais été interrompue et aborde ensuite assez succinctement la situation dans des pays où il a été réintroduit : Nigéria, Libye, Soudan, Pakistan, Iran. Aux dires de l’auteur, ce sont les circonstances politiques de cette réintroduction et le degré de déviance par rapport à la doctrine classique qui sont au centre de son attention. Le traitement qu’il peut faire de la question est nécessairement superficiel, d’autant qu’interviennent en fin de parcours des considérations sur les stratégies à adopter pour la protection des droits de l’homme dans ces contextes. En soi, le sujet est intéressant. L’on peut toutefois se demander s’il n’est pas déplacé d’en parler dans cet ouvrage et à cet endroit. R. Peters est en quelque sorte pris au piège de la définition implicite mais substantialiste qu’il donne du droit islamique (liaison avec la doctrine classique, tribunaux de la sharî’a, règles traditionnellement inscrites dans ce droit, etc.). Cela l’amène à exclure une série de droits qui ne respectent pas ces critères, tout comme cela le conduit à inclure des régimes ayant fait de l’application du droit islamique une question d’ordre politique. R. Peters le sait quand il dit, en conclusion, que « l’attitude des régimes qui ont récemment promulgué des codes pénaux et des législations charaïques diffère de celle que les gouvernements islamiques du passé avaient adoptée. Alors que, pour ces derniers, l’ordre juridique islamique était un état de fait, pour les premiers, c’est l’expression d’une affirmation culturelle et politique contre l’hégémonie occidentale. C’est devenu un symbole de l’islamité d’un régime et de sa résistance aux pressions de l’Occident » (p. 189). Dès lors, la question n’est plus tant du droit islamique que de la nature de ces régimes, ce qui implique pour l’auteur d’apprécier leur droit pénal en termes de conformité ou de déviance par rapport au modèle islamique classique et, par digressions successives, d’en déplorer la nature attentatoire aux droits de l’homme. Il n’est pourtant pas sûr que, partant de l’empire ottoman et aboutissant en Arabie Saoudite, au Soudan ou au Pakistan, l’on parle d’une même chose, du même droit islamique. En revanche, il est certain que l’opprobre s’attachant à la parodie juridique à laquelle on assiste dans ces États finit par affecter, à rebours, le modèle dont elle prétend s’inspirer.

Baudouin Dupret
Institut des Sciences Sociales
du Politique (ISP),
École Normale Supérieure de Cachan

Pottage Alain et Mundy Martha (eds.), Law, Anthropology, and the Constitution of the Social : Making Persons and Things, Cambridge, Cambridge University Press coll. « Cambridge Studies in Law and Society », 2004, IX  – 310 p.

Ce livre porte sur l’artéfact juridique : comment le droit construit ses sujets et objets. Il le fait sur les thèmes, les lieux et les époques les plus variés, et prend appui sur cette diversité pour traiter du droit, non de manière essentialiste – le droit aurait une nature qu’il appartiendrait à la recherche de dévoiler –, mais en recherchant un « air de famille » entre des façons de faire inscrites dans des strates culturellement spécifiques de textes, de pratiques, d’instruments, de techniques, de ressources esthétiques et sémantiques et de manières d’être au monde. Pas de théorie unificatrice du droit, donc, mais une réflexion sur les voies empruntées par de multiples droits pour traiter les personnes et les choses, avec en arrière-plan une interrogation sur le brouillage de la ligne départageant ces deux pôles de la conception juridique « occidentale » héritée du droit romain. Refusant aussi bien le naturalisme, qui tiendrait la distinction entre personnes et choses pour évidente, que le pur constructivisme, qui ne concevrait cette distinction qu’en termes de production idéologique, les contributions à cet ouvrage ont en commun, si l’on en croit Alain Pottage (ch. 1) de tenir le droit pour une fabrique de « mécompréhension productive ». Faisant référence à la théorie systémique, l’auteur entend ainsi marquer son alignement sur une conception des ambiguïtés et des paradoxes du droit comme sources d’une dynamique créatrice de solutions pratiques aux problèmes spécifiques à tout temps et à tout lieu (cf. supra le compte rendu sur l’ouvrage de Oren Perez et Gunther Teubner). A. Pottage suggère dès lors d’observer comment émergent et se déploient les catégories plutôt que de prétendre rattacher chaque « entité » à la catégorie qui lui correspondrait naturellement. D’où l’affirmation que la distinction entre les catégories de choses et de personnes n’a plus aucun ancrage dans le monde, mais est purement sémantique, esthétique ou rituelle. On est en droit de se demander, ici, si l’auteur n’a pas tendance à trop vite tordre le cou au sens commun qui, pour sa part, continue à percevoir un fondement objectif à cette distinction. L’entreprise descriptive prônée (explorer l’émergence et le déploiement de la catégorie) se trouve en quelque sorte biaisée par une adjonction normative (ces catégories n’ont pas de contenu objectif) qui l’empêche de prendre en compte ce que John Searle qualifie d’objectivité épistémique, c’est-à-dire le recours par le raisonnement ordinaire aussi bien que par le raisonnement juridique à des catégories tenues pour objectives (et peu importe en l’espèce que le chercheur s’arroge une position de surplomb lui permettant d’affirmer que pareille conception est illusoire). Notons que cette approche systémique n’est pas nécessairement partagée par tous les contributeurs à l’ouvrage, bien qu’ils convergent sur le constat que la ligne de partage entre personnes et choses n’est pas un donné naturel et que les choses ont, pour le droit, une importance égale à celle des personnes.

Yan Thomas (ch. 2) analyse un concept de droit romain, la chose religieuse (res religiosae), et pose sans ambiguïté la question de la relation entre la catégorie juridique et le monde extérieur à l’institution du droit. Alors que, dans la doctrine juridique contemporaine, la fiction est conçue comme un moyen d’aboutir à une décision en cas d’incertitude, Y. Thomas s’attache à montrer qu’en droit romain, elle intervient dans des situations où la fausseté de la proposition formulée par la fiction est certaine. Autrement dit, la fiction en droit romain est fondée sur une « radicale déliaison de l’institutionnalité d’avec le monde des choses de la nature ». En fait, l’institution du droit n’est pas rattachée au monde mais à elle-même, dans un processus d’isolement progressif par accumulation de fictions. Ce que Y. Thomas tend à démontrer, c’est que la rationalité juridique n’est pas une quête de justice, mais une technique froide conçue à des fins spécifiques (telle l’exonération fiscale). La seule nuance que nous oserons apporter à l’argumentaire tient à la nature des sources utilisées par l’auteur, exclusivement faites de doctrine, avec pour conséquence que l’exposé de la non-relation de la fiction et du monde extérieur s’appuie (pourrait-il en aller autrement ?) sur une production visant par définition à l’abstraction et à la généralisation ; autrement dit, sur un corpus doté de ses propres finalités (dire le droit), autonome à l’égard du monde environnant, ne cherchant pas la correspondance avec lui mais la capacité à agir dessus au-delà du cas d’espèce. Sans doute en aurait-il été en partie différemment avec un matériau fait non pas du droit des livres, mais du droit de la pratique. Bruno Latour (ch. 3) résume les thèses principales de La fabrique du droit[71]. Alors que, pour B. Latour, la véridiction scientifique serait marquée par un processus sans fin de transformations successives, la véridiction juridique serait court-circuitée par l’opération de qualification et son corollaire, la définition de la pertinence. Pour ce faire, le juge travaille sans relâche à établir les faits aux fins du droit, à construire la factualité en sorte d’être traitable par les règles. Si les faits de la science se situent entre la carte et le territoire, en droit la carte se substitue au territoire dans le but d’aboutir à une décision (et, en conséquence, de modifier le territoire). Si bien qu’il est possible de parler d’objec­tité de la science, c’est-à-dire d’orientation subjective du scientifique vers l’objet et sa description, et l’attribution in fine à cet objet de la capacité de juger de ce qui en est dit, et d’objectivité du droit, c’est-à-dire de positionnement subjectif du juge à distance d’un objet qui ne cesse de se dérober à lui. Tim Murphy (ch. 4) jette pour sa part un regard anthropologique sur le droit de la propriété intellectuelle. Considérant le droit comme une forme de production et de technologie, il conclut à sa sensibilité plus grande au social que ne le suggérait Yan Thomas.

Les contributions opèrent ensuite un crochet par le droit islamique et, en particulier, le droit de l’Empire ottoman. Il s’agit principalement d’explorer comment des thèmes et événements sociaux trouvent à pénétrer le discours juridique et à développer sa « potentialité sémantique ». Martha Mundy (ch. 5) part d’une question de doctrine (le bénéficiaire d’une concession de terre détient-il un droit de propriété susceptible d’aliénation ?) pour s’intéresser à la construction de modèles des notions de personne et de chose impliqués par la spécification des droits et responsabilités attachés à la terre. Elle remarque que la capacité à formuler de nouveaux modèles présuppose une aptitude à trouver des prototypes sémantiques à l’inté­rieur même de la tradition doctrinale. Engin Akarli (ch. 6) montre, de son côté, que l’« éthos juridique ottoman » est tel que les tribunaux ne cessent d’y faire et refaire le droit, s’adaptant à la complexité sociale croissante en recourant aux formes et conventions doctrinales établies. Il explore les acceptions multiples d’un terme, gedik, et montre comment il recouvre une réalité changeante et une conception évolutive des personnes et des choses qui trouve à s’adapter en fonction de la nature des affaires juridiques traitées. En ce sens, le terme en question devient une forme à partir de laquelle les notions de personne et de chose peuvent être actualisées.

Dans l’examen de cette fabrique des personnes et des choses qu’est le droit, les dernières contributions abordent plus spécifiquement le domaine du corps et du potentiel corporel. Marilyn Strathern (ch. 7) se sert de la question de la forme corporelle pour tenter une analogie entre les conventions occidentales et mélanésiennes en matière de personnification et de réification. À nouveau, l’on observe que, selon la nature de la relation mise en route par la question de droit, le corps peut se voir attribuer différentes « formes », peut connaître une qualification contrastée (ainsi en va-t-il de l’embryon qui, à l’état congelé, sera considéré comme « n’étant pas une personne potentielle » et, dans un processus thérapeutique ou après décongélation, sera considéré comme « étant une personne potentielle »). La doctrine juridique occidentale semble présupposer que le corps est entier, au sens où il serait un organisme fonctionnant d’une pièce et qu’il formerait un tout avec l’indivi­dualité psychologique et sociale de son « propriétaire ». Le problème vient de ce qu’il ne peut plus en aller de même aujourd’hui, alors que la distinction entre personne et chose passe au-travers même du corps, puisque des membres, des gènes ou des gamètes peuvent en être détachés et circuler indépendamment de lui. Certes, le terme de « corps » continue à fonctionner dans une acception unitaire, mais le centre de gravité de cette unité s’est déplacé. Et les parties qui en sont détachées, tout en perdant la qualité de personne et en recevant la qualification de chose, n’accèdent pas à cette qualité à part entière. Ceci est mis en perspective du système mélanésien, qui est fondé sur des relations symétriques entre personnes. Les personnes peuvent être réifiées (dans la forme d’un corps entier) et les choses peuvent être personnifiées (des individus incarnant certaines formes de relations sociales). Le monde social n’est donc pas divisé en deux registres antithétiques, mais il est composé de relations et d’attaches. L’auteur suggère qu’il peut en aller de même dans nos sociétés occidentales, le corps pouvant être aussi bien chose que personne en fonction d’objectifs de régulation. Susanne Küchler (ch. 8) prolonge cette réflexion sur les attaches à partir de ses travaux précédents sur la pratique funéraire de création de statuettes Malanggans incarnant la force de vie des ancêtres chez les Mélanésiens, pratique par laquelle des relations existantes sont transformées en relations virtuelles, la matière est changée en énergie et la vie, en agence ancestrale. Elle établissait alors une analogie avec le droit de la propriété intellectuelle dans les droits occidentaux où la réification d’un concept en fait un objet qui peut être patenté. Dans ce chapitre, S. Küchler propose une réflexion comparable à propos de productions textiles des îles Cook. Alain Pottage (ch. 9) conclut l’ouvrage par quelques réflexions sur la séquence des génomes en tant qu’héritage de l’humanité. Partant du constat que l’institution occidentale de l’héritage a mis en place des techniques sophistiquées de personnification et de réification permettant à la division entre personnes et choses d’être posée comme primordiale tout en rendant les opérations quantifiables, il remarque que la notion de patrimoine génétique s’appuie sur une force naturelle plutôt que sur un effet institutionnel. Une véritable chorégraphie complexe de la personnification et de la réification est ainsi mise en place et A. Pottage entreprend de décrire comment un schéma temporel tiré du droit patrimonial trouve à structurer la temporalité de la norme (le droit) et de la nature (la génétique). Ce qui fait dire à l’auteur que « le droit peut être décrit comme la biotechnologie originelle dans la seule mesure où il a produit la vie humaine par des techniques de personnification et de réification qui se sont avérées aussi radicalement créatives que les techniques de la biotechnologie commerciale » (p. 39).

Baudouin Dupret
Institut des Sciences Sociales
du Politique (ISP),
École Normale Supérieure de Cachan

Schultz Thomas, Réguler le commerce électronique par la résolution des litiges en ligne. Une approche critique, Bruxelles, Bruylant, Paris, LGDJ, coll. « Cahiers du Centre de recherches Informatique et Droit », 2005, 671 p.

Cet ouvrage de 671 pages constitue la version imprimée d’une thèse de doctorat soutenue le 14 janvier 2005 à la faculté de droit de l’Université de Genève. Ce travail s’est inscrit en continuité avec un projet de recherche réalisé dans cette même université et financé par le Fonds national suisse de la recherche scientifique, qui avait abouti à un premier ouvrage de l’auteur, co-rédigé avec la Professeure Gabrielle Kaufmann-Kohler, dont le titre est : Online Dispute Resolution : Challenges for Contemporary Justice. Ce livre, publié aux éditions Kluwer en 2004, faisait la part belle aux aspects techniques et pratiques. L’auteur a eu le mérite de pressentir, dans la foulée, qu’un tel sujet méritait une théorie. Il s’est dès lors outillé pour accomplir sa tâche. L’exercice était particulièrement difficile puisque ce domaine juridique, à peu près entièrement nouveau, donne l’impression d’exister aux antipodes de toute théorie ou philosophie du droit. L’auteur a probablement eu l’intuition que cette distance constituait un défi qui rendait l’entreprise passionnante. Il s’est par conséquent armé pour faire face à ce défi et a décidé d’additionner les cordes à son arc. Il a fait un LL.M. à l’Académie européenne de théorie du droit, à Bruxelles. Il y a trouvé l’enca­drement qui explique sans doute les choix méthodologiques et épistémologiques auxquels il a procédé. Il a mené, du début à la fin de sa thèse, la double perspective technique et théorique, sans concession, sans facilité. Le résultat est très convaincant. Il montre qu’un sujet juridique à peu près entièrement nouveau peut être traité et développé avec succès au moyen des instruments conceptuels que propose une théorie du droit ouverte sur la réalité sociale. La démarche de l’auteur est située. Il dit lui-même (p. 7) : « En termes méthodologiques, le but de cette étude est de contribuer à la réflexion générale concernant la régulation des activités véhiculées par les réseaux […], domaine privilégié d’interven­tion de la résolution des litiges en ligne. De manière plus abstraite, nous suivons ici une démarche visant au “dévoilement du droit”, c’est-à-dire, comme le définit la nouvelle préface de la revue Droit et Société, visant à dépasser le positivisme juridique […]. » L’auteur met encore les points sur les i en ajoutant qu’il entend simplement dépasser les conditions de la juridicité imposée par le droit étatique et se défaire de l’épistémologie classique qui se réclame du positivisme. En d’autres termes, il admet comme prémisses que la stricte technique juridique visant l’interprétation du droit positif est insuffisante. Ainsi, loin de transiger au sujet de la qualité des développements techniques, l’auteur procède à l’ancrage de ceux-ci dans leur environnement naturel macro juridique, ce qui met en évidence leur utilité et leur limite. La démonstration est rigoureuse, sans faille, du début à la fin.

L’ouvrage comporte trois parties principales. La première est consacrée à une théorie générale de la régulation du cyberespace. Adoptant comme point de départ la perspective préconisée par le spécialiste belge de cette problématique Yves Poullet, Thomas Schultz montre d’emblée qu’il est erroné de croire que la technologie est neutre et que, partant, les solutions normatives anciennes sont susceptibles de s’appliquer. Il faut prendre en compte les conditions nouvelles pour élaborer un modèle réaliste de régulation. Cette partie de l’ouvrage se consacre à cette tâche fondatrice. Les outils théoriques que nous évoquions ci-dessus se révèlent pertinents et performants. Le paradigme du « réseau » fonctionne bien pour constituer un méta-modèle de régulation. Au moyen de cet instrument les divers acteurs sont identifiés et l’accent est surtout mis sur les interactions qui s’établissent entre eux. L’auteur conclut qu’il y a lieu de retenir un modèle ouvert et évolutif, dans lequel le nombre et les identités des acteurs sont bien révélés. Les diverses hiérarchies qui peuvent s’établir entre eux sont mises en évidence.

La deuxième partie est consacrée à une description de ce que l’on appelle déjà le « mouvement » Online dispute resolution (ODR). L’accent est mis sur la description des institutions de résolution des litiges en ligne. Il s’agit de décrire les méthodes de règlement des différends, telles qu’elles fonctionnent à l’époque actuelle. Les professionnels de ce secteur commercial et les associations de consommateurs ont d’ores et déjà une pratique qui est d’une grande importance quantitative. L’au­teur avance le chiffre de 800 000 litiges résolus par an. Ce chiffre frappe au regard de l’attention mineure que la recherche juridique consacre à ce domaine. Cette partie de l’ouvrage est donc consacrée à la présentation de ce mouvement et à l’analyse des raisons principales de son développement ainsi qu’aux aspects les plus importants de son fonctionnement. Le mouvement ODR est décrit par référence aux analogies et aux différences qui existent entre ces pratiques et les méthodes traditionnelles de résolution extra-judiciaire des différends. C’est à ce titre que l’ouvrage est précieux du point de vue d’une sociologie juridique de l’arbitrage. Ce domaine, d’une grande importance pratique, fonctionne partout dans la plus grande discrétion, avec une visibilité inversement proportionnelle à son importance. On trouvera dans cette partie de l’ouvrage une description minutieuse, à la fois de ce qui est classique à cet égard et des transformations ou adaptations qui ont eu lieu ou qui sont encore souhaitables, s’il s’agit d’adapter ce qui existe aux nouvelles nécessités et à l’explosion, à la fois des nouveaux types de relations commerciales et, inévitablement, des litiges innombrables qui se produisent. L’auteur procède à un inventaire minutieux de toutes les réalisations institutionnelles qui ont trait à la résolution des litiges opérant de manière informelle, le plus souvent en dehors des tribunaux, avec une référence toute particulière aux pratiques et réalisations nord américaines. Il décrit les négociations automatisées, la médiation en ligne, la procédure instaurée par l’ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, p. 188). Il dépeint ce que sont, au plan mondial, les cybertribunaux qui existent de l’État du Michigan… à la Malaisie (p. 193). Un chapitre rend compte avec beaucoup de soins des nombreux travaux sociologiques qui ont trait à la « confiance » dans le commerce électronique. Dans cette perspective, la description des « codes de conduite » donne à l’auteur l’occasion de faire le point en ce qui concerne la relation avec les thèmes classiques de la sociologie judiciaire. L’auteur conclut, provisoirement, à l’issue de cette deuxième partie, que les ODR semblent devoir, comme tous les mécanismes de règlements des différends, évoluer en direction d’une « processuali­sation » croissante, ce qui pourrait conférer à ce domaine une plus grande prévisibilité et un fonctionnement moins distant (ou moins différent) des mécanismes ordinaires et classiques.

Dans la troisième et dernière partie, l’ouvrage établit la liaison avec la théorie générale du droit contemporaine. Il utilise le concept de « validité », qu’il emprunte fidèlement à cette théorie dans une acception mise au goût du jour par les travaux de Michel van de Kerchove et François Ost. La « validité » est ainsi référée à ses composantes nécessaires, à la fois empiriques et formelles. On sait que cette approche scientifique ne néglige pas la perspective axiologique et la thèse reprend le concept de « légitimité », qui trouve ici une illustration absolument nécessaire. Ce n’est pas pour rien que l’auteur avait, au début de son travail, déclaré que le positivisme ordinaire ne constituerait pas une limite susceptible de l’arrêter. Ainsi, les aspects éthiques de la production du droit par les ODR sont pris en compte et gérés jusqu’à la proposition de solutions. L’auteur s’exprime au sujet des garanties qui peuvent être instaurées par ce droit non étatique mais efficace et au sujet des principes fondamentaux de justice qui doivent prévaloir pour que ces institutions puissent fonctionner d’une manière éthiquement acceptable.

Thomas Schultz montre en conclusion qu’un débat anime les milieux juridiques, économiques et politiques sur la question de savoir comment il faut réguler ces activités dont l’importance croît d’une manière exponentielle, année après année. Tout est nouveau, semble-t-il, sauf l’existence de l’impératif de justice. Une première période est révolue au cours de laquelle on pensait que ce nouvel espace social devait bénéficier d’une totale liberté. On sait maintenant que ce n’est pas le cas. L’auteur met alors en évidence les luttes de pouvoir qui se déroulent sur tous ces nouveaux terrains. Les professionnels sont incités à accepter la compétence de ces nouvelles institutions judiciaires en raison de la confiance qu’ils peuvent avoir en ces mécanismes. Cette confiance dépend pourtant des paramètres les plus classiques qui, eux, sont toujours présents. L’ouvrage est précieux pour révéler que derrière toutes ces nouveautés l’idée de justice est toujours la même, avec les exigences qu’elle a toujours posées. Curieusement, à bien des égards, cette thèse est un hommage important à cette permanence. C’est aussi de cette manière que les théoriciens et les sociologues de la justice peuvent la lire.

Dans ses toutes dernières lignes l’auteur cite Kelsen et Duguit comme repoussoirs. Il aurait pu dire positivement les mêmes choses – dans le droit fil de sa belle démonstration – en citant Gurvitch et Carbonnier, car il a apporté la démonstration que l’approche « Droit et Société » permet de traiter avec succès l’un des défis les plus lourds et les plus dangereux de notre temps.

Jean-François Perrin
Faculté de droit,
Université de Genève

Taylor-Gooby Peter (ed.), New Risks, New Welfare : The Transformation of the European Welfare State, Oxford, New York, Oxford University Press, 2004, XIII – 248 p.

Fruit de différents programmes de recherche, cet ouvrage collectif s’inscrit dans la littérature déjà nombreuse relative à la comparaison des régimes d’État-providence au sein de l’espace européen, nordique, corporatiste, libéral, méditerranéen. Pour renouveler la réflexion, les auteurs examinent les transformations de ces quatre régimes sous la pression de l’émergence de risques sociaux inédits au moment de leur édification.

Les systèmes traditionnels de protection sociale, qu’ils soient beveridgiens ou bismarckiens, sont conçus pour protéger et maintenir un revenu aux travailleurs lorsqu’ils se trouvent confrontés à la maladie, à un accident du travail, à une invalidité, au vieillissement et au chômage. Ils permettent l’accès à des droits sociaux au male-breadwinner et à des droits dérivés au conjoint et aux descendants. Les dispositifs des assurances sociales ainsi édifiés à l’ère industrielle puis étendus durant les « Trente glorieuses », qu’ils soient financés par l’impôt ou les cotisations sociales, se révèlent insuffisants voire défaillants face aux risques sociaux qui émergent depuis une trentaine d’années dans les sociétés occidentales post-industrielles en raison de la conjonction d’un certain nombre de phénomènes. En effet, au tournant des années 1980, se conjuguent de nouvelles conditions économiques internationales et nationales, des changements technologiques qui modifient les besoins de main-d’œuvre, des mutations dans les structures familiales avec notamment l’en­trée massive des femmes sur le marché du travail dont la flexibilité ne fait que s’accroître. Ces phénomènes contribuent à fragiliser la situation de certains groupes d’individus, les plus vulnérables notamment les femmes, les minorités, les jeunes, à des périodes transitoires de leur vie, telles que l’entrée sur le marché du travail, les responsabilités familiales. Les pouvoirs publics des pays européens, tous confrontés à l’émergence de ces nouveaux risques sociaux, déploient alors des dispositifs d’action publique dans les domaines de la lutte contre la pauvreté, de l’accès aux systèmes de soins et d’éducation, ainsi que de la conciliation entre la vie familiale et la vie professionnelle.

L’entrée par le concept de nouveaux risques sociaux pour analyser les transformations des systèmes de protection sociale en Europe est au cœur même de cet ouvrage qui comprend neuf chapitres. Tout d’abord, Peter Taylor-Gooby expose l’intérêt de la démarche théorique ainsi suivie par les auteurs. Elle s’appuie sur des études de cas présentées, selon un même schéma directeur, dans les sept chapitres suivants. Citons dans l’ordre les pays étudiés et les auteurs des contributions : le cas de l’Allemagne, traité par Andreas Aust et Frank Bönker ; le Royaume-Uni, par Peter Taylor-Gooby et Trine P. Larsen ; la Suède et le Danemark, par Virpi Timonen ; la France, par Bruno Palier et Cristelle Mandin ; l’Espagne, par Luis Moreno ; la Suisse, par Giuliano Bonoli. De plus, l’influence des politiques communautaires sur les systèmes de protection sociale des États membres est examinée dans le huitième chapitre par Trine P. Larsen et Peter Taylor-Gooby. Puis, Peter Taylor-Gooby propose une mise en perspective comparative des processus qui infléchissent les réponses politiques observées dans les pays considérés.

Tout au long de l’ouvrage, une approche néo-institutionnelle domine. La détermination des path dependencies sur les réponses politiques participe du questionnement central. Les auteurs tentent d’observer ainsi la pertinence de l’analyse des réponses politiques aux nouveaux risques sociaux à partir des caractéristiques d’origine des régimes dans lesquelles elles s’insèrent. Deux cas de figures leur apparaît a priori. D’une part, c’est l’architecture existante des systèmes qui façonne les réponses politiques aux nouvelles situations sociales de la période de la post-industria­lisation. D’autre part, à l’inverse, ce sont les réponses politiques qui modifient l’architecture des systèmes de protection sociale nés à l’époque industrielle et n’en reflètent plus les caractéristiques d’origine.

La diversité des éléments du corpus et la densité de l’analyse leur permettent non seulement d’apporter des éléments de réponse mais aussi d’ouvrir de nombreuses pistes tant les points de vue développés sont multidirectionnels. Les auteurs mettent en perspective notamment les catégories d’États-providence – mais sans discuter les constructions des typologies utilisées au départ –, les grandes tendances des transformations sociétales sur près d’un siècle en Europe, les interactions entre éléments endogènes (jeux et recompositions des acteurs en présence, mécanismes institutionnels au sens large…) et éléments exogènes (politiques communautaires, mondialisation…). D’autre part, sont également pris en considération des facteurs comme la tendance à la réduction des dépenses publiques, la tendance à la privatisation de certaines fonctions de la protection sociale ainsi que les grandes réformes sur les acquis sociaux dans les domaines de la retraite, de l’assurance maladie. De même, une analyse est proposée sur les tensions, les débats au sein des forces sociales en présence et leurs impacts sur les décisions politiques.

Finalement, les auteurs s’attachent à nous démontrer que si les nouveaux risques sociaux sont surtout façonnés par les path dependencies, cela implique aussi, dans certains pays, de nouvelles orientations notamment en raison du choix des instruments mobilisés, pouvant ainsi indiquer parfois un éventuel changement progressif pour certains régimes d’États-providence. Par exemple : dans les pays nordiques, les réponses politiques aux nouveaux risques sociaux apparus plus tôt que dans le reste de l’Europe, sont intégrées dans les configurations existantes de la protection sociale. Pour les groupes les plus vulnérables comme les émigrants, des dispositifs viennent en extension de ceux déjà en place. Les pays corporatistes réagissent autrement, leurs réponses politiques créent des inflexions dans le système de protection sociale et les réformes demeurent encore incomplètes. Dans le cas français, se développent notamment, d’une part, des emplois aux faibles contributions sociales qui contribuent à desserrer le contrôle du marché du travail et, d’autre part, des dispositifs ciblés, sous conditions de ressources, financés par l’impôt. Par ailleurs, les tentatives de réforme des systèmes d’assurances sociales, et particulièrement ceux des retraites, suscitent de fortes controverses et des conflits sociaux. Dans les pays libéraux, les réponses politiques déjà ciblées et dépendantes du marché ne changent pas de caractéristiques avec les nouveaux risques sociaux bien que l’État tende à une plus grande régulation du marché avec notamment la mise en place d’un revenu minimum pour les groupes les plus vulnérables. Dans les pays méditerranéens, l’argument du système familial qui effectue les tâches de care et amortit les conséquences des taux élevés de chômage des jeunes est avancé pour expliquer le développement limité des politiques en direction des nouveaux risques sociaux.

Un autre exemple plus centré sur l’action des partenaires sociaux : les auteurs soulignent la diversité des situations au sein des entreprises, au sein d’un pays, et d’un pays à l’autre. Les syndicats ne présentent pas un front uni et de plus, selon les secteurs d’activité des entreprises et les pays, les situations sont bien différentes : la répartition entre les anciens et les jeunes employés diffère d’une entreprise à l’autre, les premiers sont plus concernés par les retraites et la santé alors que les deuxièmes le sont plus par la garde des enfants. Certains groupes d’entreprises en Allemagne, en Espagne et au Royaume-Uni ont organisé des dispositifs de garde d’enfants. D’autre part, nous voyons aussi que les modalités d’action et les priorités des partenaires varient également d’un pays à l’autre. Les syndicats comme la CFDT en France, Unison au Royaume-Uni ont consenti à l’activation des politiques d’emploi avec des dispositifs comme le PARE, le PPE, le RMA, ou le New deal et le Single Gateway, alors que les syndicats FO ou le TGWU sont plus concernés par la défense des droits et des contrats de travail existants. Sur la question des retraites, les syndicats les plus puissants freinent les réformes qui restent d’ailleurs incomplètes dans tous les pays considérés, et en Suède les réformes se sont développées à travers un processus où les partenaires sociaux n’ont pas eu un rôle fort. De fait, l’influence des partenaires sociaux varie selon les pays, et dans certains cas, comme le Royaume-Uni et la Suisse, c’est le cadre constitutionnel qui prédomine.

Si l’on ne peut qu’être d’accord avec les auteurs sur le constat que les principaux acteurs sociaux constituent des groupes établis, incontournables, et que leur existence est aussi liée à leur contribution à la construction des dispositifs de protection sociale, nous le sommes moins sur l’idée qu’ils auraient plus de poids sur les processus de décisions politiques relatives aux nouveaux risques sociaux en raison du fait que les individus impliqués par ces derniers manqueraient d’influence sociale et politique car ils ne seraient exposés à ces risques qu’à des périodes transitoires de leur cycle de vie familiale ou professionnelle et ainsi, ils auraient une plus faible capacité de mobilisation. En effet, on peut regretter la sous-estimation du poids des organisations non gouvernementales, féministes ou de lutte contre les exclusions qui ont une forte capacité de pression à l’échelle communautaire et au niveau national voire local pour imposer des réformes sur l’agenda politique. Les féministes, dans tous les pays, ont joué un rôle prédominant sur les débats et la mise en œuvre de dispositifs d’action publiques en faveur de la conciliation entre la vie professionnelle et la vie familiale, ce qui a infléchi les caractéristiques des États-providence méditerranéens comme l’Espagne même si les indicateurs socio-démo­graphiques dans ces domaines y restent faibles en comparaison des pays nordiques.

Le cas espagnol suscite de notre part un autre type de remarques. Les auteurs, nous semble-t-il, s’éloignent peu du normatif ou du performatif dans leurs résultats comparatifs concernant ce pays : d’un côté, la Suède, modèle exemplaire où l’État-providence est fortement développé avec le niveau de pauvreté le plus bas de l’Union européenne et où l’émergence des nouveaux risques sociaux est modelé par l’existence d’un haut niveau d’universalité ; de l’autre côté, l’Espagne, qui reste un peu comme le « dernier de la classe ». Certes partir d’idéal-type force le trait, mais partir d’une analyse comparative dans une perspective de path-dependence sans prendre en considération le rythme des processus démocratiques induit quelques biais. En effet, l’Espagne n’a pas connu la stabilité démocratique de la Suède au cours du xxe siècle ; la liberté d’expression des partis politiques et des syndicats y est plus tardive, puisqu’elle date de 1977 après quarante ans de dictature ; autre différence, l’Espagne n’est plus un État centralisé mais bien décentralisé. Ces éléments, parmi d’autres, liés aux configurations socio-historiques du pays pèsent aussi sur la question de la légitimité de l’État à intervenir dans la sphère privée ainsi que sur les raisons du retard de l’entrée des femmes espagnoles sur le marché du travail et des grandes réformes.

Mais tous ceux qui se sont essayés à la comparaison savent la complexité de mettre en perspective à la fois de nombreux pays et de multiples variables comme c’est le cas ici. La démarche des auteurs est ambitieuse et ouvre de nombreuses pistes tant sur le plan méthodologique que sur le plan théorique, aussi bien pour des monographies que pour des travaux comparatifs.

Brigitte Frotiée
Institut des Sciences Sociales
du Politique (ISP),
École Normale Supérieure de Cachan

Warin Philippe, L’accès aux droits sociaux, Grenoble, Presses universitaires de Grenoble, coll. « Politique en + », 2006, 168 p.

L’ouvrage de Philippe Warin, au titre explicite, concerne un problème qui rencontre aujourd’hui une profonde remise en cause, compte tenu de l’effritement des systèmes de protection sociale hérités de l’après-guerre et de l’essor de la précarité parmi la population. L’accès des plus démunis à leurs droits légitimes connaît, en effet, une difficulté nouvelle, à laquelle l’auteur s’intéresse depuis plusieurs années : le non-recours, qui désigne la non-utilisation des aides publiques par leurs bénéficiaires potentiels. Un tel phénomène demeure mal connu, et c’est lui que l’ouvrage explore, en s’intéressant essentiellement aux analyses qui ont pu être développées à son encontre, en France, mais plus largement à l’échelle européenne. Six chapitres en organisent le propos.

Le premier s’intéresse à l’émergence de la thématique dans le contexte français. Les débats apparaissent dans les années 1980 autour des « exclus » ou de la « nouvelle pauvreté », et obligent à constater les apories du système de protection sociale. Ils interrogent en particulier la branche famille de la Sécurité sociale, dont l’auteur suit la prise de conscience et les mesures d’ajustement. Ils donnent également lieu à une mobilisation d’acteurs associatifs, certes hétérogènes, mais qui, depuis la création du RMI en 1988 à la revendication de droits fondamentaux (logement, santé, travail), contribuent à la mise de la pauvreté sur l’agenda politique. L’accès aux droits sociaux ne donne toutefois lieu à aucune mesure spécifique. L’élément le plus important rappelé par l’auteur demeure, à cet égard, celui du choix des décideurs politiques à renvoyer la question aux seules caractéristiques des individus, au nom d’un principe de responsabilité individuelle qui éloigne curieusement la France de sa propre tradition conceptuelle de la protection sociale.

Le deuxième chapitre élargit le regard au plan européen. Au-delà des belles affirmations généreuses sur l’importance du maintien d’un État-providence, mais qui ressemblent fort à des vœux pieux, l’ouvrage rapporte une grande part de la production communautaire sur le sujet, et notamment deux études respectivement conduites par Mary Daly et Peter Melvyn sur la question. Cette synthèse permet de saisir les différents modes de problématisation de l’accès aux droits sociaux. Ou plutôt, car l’intérêt est là, elle montre que les difficultés de cet accès sont davantage lues en termes d’« obstacles institutionnels » générés par la complexité des mesures légales (manque de précision, mauvaise définition des seuils et des plafonds, conditions d’accès aux prestations mal définies, etc.) ou dus aux dysfonctionnements des organisations en charge de les servir (manque de personnel qualifié, mauvaise communication, absence de prise en compte de l’usager, etc.). Cette analyse se démarque pour le moins de celle qui prévaut dans le cas français.

Le troisième chapitre resitue la question de l’accès depuis les réformes engagées par les différents pays communautaires de leur système de protection sociale. Au-delà de l’enjeu que pose leur mode de financement, le propos de l’auteur consiste ici à indiquer l’orientation majeure qu’épouse désormais l’action publique : le ciblage sur les populations les plus vulnérables. Ce mouvement de fond, qui conduit à faire dépendre l’attribution des prestations des ressources des bénéficiaires, est devenu le mode prioritaire d’intervention, censé plus efficace du point de vue de la gestion des deniers publics qu’il s’agit de maîtriser et de l’aide apportée à ceux qui en ont le plus besoin. Il interroge toutefois frontalement le principe universaliste du modèle français, comme en ont témoigné les débats successivement soulevés à propos du RMI (Revenu minimum d’insertion) ou, plus récemment, de l’APA (Allocation personnalisée d’autonomie) destinée aux personnes âgées dépendantes. Il a aussi ses effets négatifs. Outre des résultats controversés et une mise en œuvre compliquée (collecte des informations plus difficile, contrôles plus lourds, éligibilité plus incertaine), ces modes inédits d’allocation produisent une stigmatisation des bénéficiaires qui peuvent alors parfois aller jusqu’à renoncer à ces aides censées pourtant les renforcer.

Ainsi, le non-recours aux droits sociaux auquel s’intéresse plus particulièrement le quatrième chapitre apparaît indissociable du « ciblage » des modes d’inter­vention publique. S’il est étudié depuis longtemps en Grande-Bretagne (non take up), ce phénomène de défection a longtemps été ignoré en France. En effet, ce n’est qu’à partir du milieu des années 1990 qu’il fait l’objet de premières mesures à l’initiative de la CNAF, qui a la charge de distribuer un grand nombre de minima sociaux. Temporaire ou permanent, subi ou volontaire, généré par une absence de requête ou entraîné par le non-versement de prestations dont les droits sont néanmoins ouverts, le non-recours – défini classiquement comme « toute personne éligible à une prestation et qui ne la perçoit pas » – prend des formes diverses. Il ne concerne pas seulement les plus démunis, ce qui légitimerait une approche exclusivement centrée sur des variables socioculturelles comme cela a été initialement avancé, mais également les salariés modestes. En d’autres termes, les comportements de retrait face aux administrations renvoient immanquablement à des facteurs institutionnels, liés à la nature des règles, des procédures ou des organisations.

Fort de ces constats, le cinquième chapitre s’interroge sur la signification sociologique d’un tel phénomène. Car si le non-recours exprime bel et bien, pour l’auteur, un désintérêt pour l’offre publique, il témoignerait plus largement encore d’une perte de confiance dans l’action publique. Qu’il consiste à abandonner des démarches administratives jugées trop compliquées, à renoncer à des stages d’in­sertion considérés comme « bidon », à renoncer à des aides assorties de contrôles estimés tatillons ou obligeant à perdre d’autres avantages, le phénomène traduirait un repli délibéré. Véritable figure de défection silencieuse vis-à-vis des institutions, il correspond à une perte d’adhésion aux politiques, une sortie en silence dont la principale conséquence est que les personnes concernées ne demandent plus rien. C’est là le symptôme possible d’une dégradation plus générale du lien social, susceptible de résonner avec d’autres phénomènes que Philippe Warin rappelle, tout en laissant la question ouverte, comme le non-recours aux droits civiques ou la progression du taux de suicide des jeunes lié à l’essor de la précarité et à l’absence d’avenir.

Comment, dès lors, faciliter l’accès aux droits ? Les mesures envisagées portent sur l’amélioration de l’information sur les populations en difficulté, sachant qu’elles se heurtent, pour l’auteur, à trois difficultés majeures : la méconnaissance, par le management, des savoirs professionnels réellement mis en œuvre par les agents de terrain confrontés aux bénéficiaires ; l’importance des cloisonnements entre institutions dans le cadre de mesures dispersées de sorte qu’aucune vue cohérente d’ensemble n’est possible et conduit à un déficit de coordination administrative ; et un partenariat avec les associations insuffisamment organisé qui obère l’efficacité des réseaux d’alerte censés s’activer dès lors qu’une situation de non-accès aux droits est détectée. En réponse, l’auteur défend l’idée d’une « moderni­sation par l’information ». Le sens d’une responsabilité politique ou morale inspire peut-être moins ici les services publics que leurs obligations budgétaires. Il n’em­pêche. La nouvelle loi de finance, en contraignant l’administration à un pilotage depuis ses prestations réellement servies, l’obligerait à une meilleure prévision des flux de ses publics et, dès lors, pourrait l’amener à s’intéresser de plus près à la question de leur accès aux droits.

Ainsi, à travers ces différents chapitres, l’ouvrage de Philippe Warin invite le lecteur à s’intéresser à un phénomène pour le moins compliqué, mettant en jeu une multitude d’explications possibles touchant aussi bien à la forme du droit (contrac­tualisation, mise sous condition de ressources), aux fonctionnements bureaucratiques (cloisonnements, problème de coordination), aux technologies politiques d’un État-providence en crise (calcul statistique, modes de prévision) qu’aux modes de management (relation de service, gestion par les résultats), mobilisant des acteurs hétérogènes (administrations, organismes de protection sociale, associations). Le propos est clair et l’objet qu’il concerne est extrêmement intéressant, compte tenu de l’épreuve que la question ne manque pas de poser aux institutions de la protection sociale. Quatre points me paraissent toutefois susceptibles d’être discutés.

Le premier est d’ordre méthodologique. Il concerne le décalage ressenti à la lecture entre, d’un côté, la définition proposée du non-recours, volontairement extensive, désignant un phénomène d’autant plus important qu’il recouvre des formes variées de situations et, de l’autre, une analyse qui se réfère parfois aux seules pratiques de défection volontaire des bénéficiaires – ce qui n’est jamais qu’un cas parmi d’autres – pour asseoir néanmoins un propos général sur l’ensemble des rapports aux institutions. L’analyse demeure stimulante. Mais elle aurait gagné à réserver plus systématiquement la notion au seul renoncement délibéré des usagers, au risque de faire émerger quelques doutes sur l’intérêt qu’il y a à parler, en général, en termes de « non-recours » pour désigner, en fait, un non-accès aux droits. Ce qui n’est pas la même chose. Pourquoi, en effet, mobiliser une notion qui, sémantiquement, implique l’intentionnalité du sujet, alors même que le phénomène désigné peut être subi ? N’y a-t-il pas le danger, dans ce cas, à décrire une réalité devenue massive quantitativement, mais au sein de laquelle l’on aura perdu ce qui demeure le plus singulier, et qui constitue le point d’achoppement de l’offre publique, à savoir la défection sciemment assumée des usagers auxquels elle s’adresse ?

Le second point est d’ordre conceptuel. Il renvoie aux implicites de la notion même de « non-recours » qui fait de l’individu et de sa volonté le point de mire de la discussion. Elle procède, en cela, d’une théorie de la responsabilité, de la solidarité ou de l’État qui n’est pas celle que contient une problématique exprimée en termes d’« accès ». Il est dommage que Philippe Warin n’ait pas davantage prolongé son souci de restituer l’émergence du thème du non-recours en France ou en Europe par une interrogation plus serrée, en mesure de décrire l’écheveau des théories économiques, des considérations morales et des controverses politiques dont procède l’existence même du phénomène. La difficulté des langues nationales à pouvoir le traduire, dans un même réseau de signification, témoigne de l’épaisseur des agencements propres à chaque nation qui rendent possible, ou difficilement pensable, l’existence même d’un fait censé exister « en soi » (ce qui est faux, bien évidemment)[72].

Le troisième point est d’ordre empirique, et à bien des égards une conséquence du précédent. Un des apports majeurs de l’ouvrage est celui de montrer, contrairement peut-être à quelques idées reçues, que le phénomène du non-recours n’est pas mécaniquement la conséquence des réformes libérales engagées dans les services publics. Ou plutôt, qu’il n’en est la conséquence que dans la mesure où ces réformes, par le truchement d’outils de mesure, de modes de gestion de l’attribution des aides et de toute une théorie du rapport au public, le rendent effectivement visible et plus manifeste. Il aurait pu être passionnant, de ce point de vue, d’entrer davantage dans les controverses sur les mesures possibles du phénomène débattues par les spécialistes, et dont le sociologue peut faire l’histoire et étudier les réseaux. Il aurait pu être intéressant de décrire avec plus de précision les interprétations des difficultés de l’accès aux droits sociaux des différents acteurs administratifs, syndicaux, politiques ou associatifs en jeu, qui renvoient aussi à une organisation des relations professionnelles et à des institutions paritaires dont on imagine sans peine qu’elles ont leur importance, mais qui demeurent peu évoquées. Enfin, il aurait certainement été utile d’examiner la technique juridique proprement dite définissant les modes d’attribution de l’argent public en matière « sociale », et dont l’histoire paraît un peu plus compliquée que l’émergence d’un « ciblage » récent sur les populations les plus vulnérables et de la mise sous condition de ressources de l’accès aux prestations[73].

Le dernier point, d’ordre épistémologique, concerne le positionnement de l’au­teur. À la fois commentateur d’un phénomène qu’il étudie et impliqué dans la vie d’un observatoire dédié au non-recours, il aurait pu être intéressant d’expliciter un positionnement original, avec ses apports heuristiques et ses limites. Mais qu’on ne s’y trompe pas. Ces remarques entendent souligner combien le livre de Philippe Warin est à la fois un indispensable ouvrage d’introduction à la thématique de l’accès aux droits sociaux et une réflexion originale sur un sujet touchant à la vie et aux limites des institutions héritées de l’État-providence.

Jean-Marc Weller
Laboratoire Techniques, Territoires
et Sociétés (LATTS),
École Nationale des Ponts et Chaussées,
Marne–la-Vallée

* Les opinions émises dans cette rubrique n’engagent que leurs auteurs.

1. Signalons que ce programme de recherche se trouvait déjà en germe dans l’excellent petit texte de Jean-Yves Donnay et Jean-Louis Genard, « Les nouvelles politiques sociales, émancipatrices ou répressives ? », in Claudine Leleux (dir.), L’assistant social entre aide et contrôle ?, Bruxelles, Haute école Paul-Henri Spaak, 2002, p. 37-57.

2. Voir Pascale Vielle, Philippe Pochet et Isabelle Cassiers (dir.), L'État social actif. Vers un changement de paradigme?, Bruxelles, P.I.E.-Peter Lang, coll. « Travail & société », 2005.

3. Jürgen Habermas, « La crise de l’État-providence et l’épuisement des énergies utopiques » [1985], in Id., Écrits politiques : culture, droit, histoire, trad. par Christian Bouchindhomme et Rainer Rochlitz, Paris, Cerf, coll. « Passages », 1990, p. 105-126  (en particulier p. 116).

4. Robert Castel, L’insécurité sociale. Qu’est-ce qu’être protégé ?, Paris, Seuil, coll. « La République des idées », 2003, p. 71.

5. Conseil d’État, Sécurité juridique et complexité du droit, Rapport public 2006, Jurisprudence et avis de 2005, Paris, La Documentation française, coll. « Études et Documents », 57, 2006.

6. Voir Isabelle Stengers (dir.), D’une science à l’autre. Des concepts nomades, Paris, Seuil, 1987.

7. Paul Amselek (dir.), Théorie du droit et science, séminaire du Centre de philosophie du droit, Paris, PUF, coll. « Léviathan », 1994.

8. Deux d’entre eux traitent de la situation des hauts fonctionnaires dans les différents pays de l’Union, tandis qu’un autre analyse le rôle des hauts fonctionnaires en France, en Grande-Bretagne et en Italie dans les processus de modernisation de l’action publique. 

9. Voir sur ce point les travaux signalés par Jean-Marc Weller : Vincent Dubois, La vie au guichet. Relation administrative et traitement de la misère, Paris, Economica, 1999 ; Philippe Warin, Les dépanneurs de justice. Les « petits fonctionnaires » entre égalité et équité, Paris, LGDJ, 2002. Voir également les travaux qui s’inscrivent dans une perspective sociologique et de science politique portant sur le travail concret des fonctionnaires dans des administrations sans guichet, dans le domaine environnemental et sanitaire : Laure Bonnaud, Experts et contrôleurs d’État. Les inspecteurs des établissements classés de 1810 à nos jours, thèse de sociologie, École normale supérieure de Cachan, 2002 ; Virginie Gimbert, L’État sanitaire en question. Les administrations à l’épreuve des risques, thèse de sociologie, École normale supérieure de Cachan, 2006.

10. Michael McCann, « On Legal Rights Consciousness : A Challenging Analytical Tradition ».

11. Part I « Rights in Practice » : (1) « “That’s Right” : Truth, Justice, and the Legal Counsciousness of Educational Activists » (Idit Kostiner), (2) « Who Manages Feminist-Inspired Reform ? An In-Depth Look at Title IX Coordinators » (Judith Taylor), (3) « Legal Counsciousness and Workplace Rights » (Catherine R. Albiston), (4) « LGBT Family Rights, Legal Counsciousness, and the Dilemma of Difference » (Kimberly D. Richman), (5) « Consciousness in Context : Employees’ Views of Sexual Harrasment Grievance Procedure » (Anna-Maria Marshall) ; Part II « Contested Rights » : (6) « On-the-Job Sexual Harassment : How Labels Enable Men to Discriminate through Sexual Harassment and Exclusion » (Elizabeth A. Hoffman), (7) « The “Seesaw Effect” from Racial Profiling to Depolicing : Toward a Critical Cultural Theory » (Frank Rudy Cooper), (8) « Keeping Rights Alive : The Struggle for HIV-Infected Prisoners » (Benjamin Fleury-Steiner et Jessica Hodge) ; Part III « The Future of Rights Research » : (9) « When the Saints Go Marching In : Legal Counsciousness and Prison Experiences of Conscientious Objectors to Military Service in Israel » (Hadar Aviram), (10). « Time, Legal Consciousness, and Power : The Case of France’s 35 Hour Workweek Laws » (Jérôme Pélisse), (11) « The Power of “Place” : Public Space and Rights Counsciousness » (Laura Beth Nielsen).

12. Voir, néanmoins, en langue française, les présentations synthétiques de : Évelyne Serverin, Sociologie du droit, Paris, La Découverte, 2000 ; Françoise Michaut, « États-Unis (Grands courants de la pensée juridique américaine contemporaine) », in Denis Alland et Stéphane Rials, Dictionnaire de la culture juridique, Paris, PUF, 2003, p. 661-667 ; Christopher Tomlins, « Le champ juridique et son histoire : récit, justification et explication. Réflexions à partir du cas américain », in Antoine Vauchez, Liora Israël et Guillaume Sacriste (dir.), Sur la portée sociale du droit, Paris, CURAPP/PUF, 2005, p. 79-103 ; Philippe Jestaz et Christophe Jamin, La doctrine, Paris, Dalloz, 2004.

13. Tout particulièrement sur le courant Law & Society, voir : l’article précurseur d’Yves Dezalay, Austin Sarat et Susan Silbey, « D’une démarche contestataire à un savoir méritocratique. Éléments pour une histoire sociale de la sociologie juridique américaine », Actes de la recherche en sciences sociales, 78 (1), 1989, p. 79-93 ; Antoine Vauchez, « Entre droit et sciences sociales. Retour sur l’histoire du mouvement Law and Society », Genèses, 45, 2001, p. 134-149. Sans oublier plusieurs études publiées dans la revue Droit et Société.

14. Voir la synthèse de Thierry Kirat, Économie du droit, Paris, La Découverte, 1999.

15. Françoise Michaut, « Le mouvement “Droit et Littérature” aux États-Unis », in Mélanges Paul Amselek, Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 565-592.

16. Parmi ses travaux, on citera : Françoise Michaut, La recherche d’un nouveau paradigme de la décision judiciaire à travers un siècle de doctrine américaine, Paris, L’Harmattan, coll. « Logiques juridiques », 2000 ; Le droit dans tous ses états à travers l’œuvre de Robert M. Cover, textes traduits et introduits par Françoise Michaut, Paris, L’Harmattan, 2001 ; Contribution à la réflexion sur les droits, textes de Martha Minow et Robert M. Cover, traduits et introduits par Françoise Michaut, Paris, L’Harmattan, 2004.

17. Le prochain ouvrage (à paraître) de Françoise Michaut, intitulé Le mouvement des Critical Legal Studies entre républicanisme et libéralisme (avec la traduction en français  de deux textes de Frank I. Michelman), est consacré à défaire les fausses évidences à propos des CLS et à faire le lien avec la pensée juridique américaine d'aujourd'hui.

18. Max Weber, « Parlement et gouvernement dans l’Allemagne réorganisée, contribution à la critique politique du corps des fonctionnaires et du système des partis », in Id., Œuvres politiques (1895-1919), Paris, Albin Michel, 2004, p. 307-456.

19. Notamment, la liberté d’expression et la protection de l’honneur et de la vie privée (commentées par Koen Lemmens), le droit à l’égalité de traitement (repris par Pierre Marchal), la protection des données (par Yves Poullet).

20. Par exemple, la présomption d’innocence, revisitée par Benoît Dejemeppe.

21. Citons Jérôme Martens, sur la charte de l’assuré social.

22. Koen Lemmens, « Rick, Johnny, François, Caroline et les autres : la vie privée des personnes publiques », p. 71.

23. Yves Poullet, « La protection des données : entre libertés, droits subjectifs et intérêts légitimes », p. 133.

24. Koen Lemmens, « Rick, Johnny, François, Caroline et les autres : la vie privée des personnes publiques », op. cit., p. 71.

25. Ernest Krings, « Le dialogue entre les magistrats et les justiciables », p. 55.

26. Voir aussi Patrick Henry, « Demain, les chiens ? », p. 41, sur le rôle particulier de l’avocat. Sur le même sujet, Antoine Braun, « L’avocat face aux juges », p. 747 ; Roger O. Dalcq et Christine Dalcq, « Le juge et l’avocat », p. 755.

27. Pierre Marchal, « Sans défense, pas de procès ? », p. 93.

28. Citons Hugues Dumont, à propos des coutumes constitutionnelles.

29. Notamment Pierre Vandernoot, sur la diffusion d’« idées » racistes.

30. Voir, par exemple, Francis Delpérée, sur l’adoption d’une disposition constitutionnelle relative au développement durable.

31. Voir notamment, la jurisprudence de la Cour d’arbitrage sur les principes de liberté académique (Michel Pâcques), d’égalité (Bernadette Renauld), de proportionnalité (E. Cerexhe) et du maintien des effets des dispositions annulées(Géraldine Rosoux).

32. Pierre van Ommeslaghe notamment, sur le principe fraus omnia corrumpit.

33. Cf. Annemie Schaus sur la coopération fédérale.

34. L’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme est commenté par Françoise Tulkens et Sébastien van Drooghenbroeck et par Jacques van Compernolle.

35. Voir les développements de Marc Verdussen à propos des peines absolument inconstitutionnelles.

36. Notamment la jurisprudence relative à la portée et aux effets de l’immunité reconnue par l’article 58 de la Constitution, par Jean-Claude Scholsem.

37. Notamment Hugues Dumont étudiant les coutumes constitutionnelles.

38. Formulation empruntée à Pierre Vandernoot, p. 522.

39. Jean-François van Drooghenbroeck, « La Cour de cassation reçoit-elle le principe de proportionnalité ? », p. 569.

40. Bernadette Renauld, « Les illusions de l’égalité ou Du “nivellement par le bas” à la “lacune” », p. 419.

41. Michel Leroy, « Le droit au blasphème », p. 383.

42. Denis Salas, cité par Marc Verdussen, p. 613.

43. Patrick Wautelet, « Aux confins de la “norme” : quelques réflexions sur le statut du droit étranger en droit international privé belge », p. 649.

44. Benoît Frydman, « L’affaire Total et ses enjeux », p. 301, du nom de la société pétrolière française qui a développé, à partir de 1995, avec la société américaine Unocal et une entreprise publique birmane, un énorme gisement gazier sous-marin au Myanmar. Au cours du chantier, de graves violations des droits de l’homme ont été perpétrées par la junte militaire au pouvoir. À ce propos, voir aussi les observations de Christine Horevoets, « La jurisprudence constitutionnelle deviendrait-elle source de précédent ? », p. 768 ; et John Kirkpatrick et Simone Nudelholc, « Les questions préjudicielles sur les violations du principe constitutionnel d’égalité résultant de lacunes de la loi et les rapports entre la Cour de cassation et la Cour d’arbitrage », p. 785.

45. Hugues Dumont, « Coutumes constitutionnelles, conventions de la Constitution et para-légalité », p. 269.

46. « Tous les pouvoirs émanent de la Nation. Ils sont exercés de la manière établie par la Constitution. »

47. Expression reprise à Paul Martens par Christine Horevoets, « La jurisprudence constitutionnelle deviendrait-elle source de précédent ? », op. cit., p. 783.

48. John Kirkpatrick et Simone Nudelholc, « Les questions préjudicielles sur les violations du principe constitutionnel d’égalité résultant de lacunes de la loi et les rapports entre la Cour de cassation et la Cour d’arbitrage », op. cit., p. 785.

49. André Alen, « Les relations entre la Cour de justice des Communautés européennes et les Cours constitutionnelles des États membres », p. 665.

50. Page 712.

51. Michel Melchior, « Quelques propos sur la jurisprudence de la Cour d’arbitrage en matière de sanctions administratives : prise en considération directe ou indirecte de la jurisprudence de Strasbourg », p. 813.

52. François Jongen, « Inédits de jurisprudence lyrique (miniatures) », p. 927.

53. Foulek Ringelheim, « La Cour casse mais ne rit pas », p. 983.

54. François Ost, « Le droit comme traduction. Premier balisage d’un champ d’étude », p. 949.

55. Paul Martens, Théories du droit et pensée juridique contemporaines, Bruxelles, Larcier, 2003, p. 257.

56. Notamment dans les notices pages 306 à 316.

57. Page 17.

58. Situation qui est sensiblement modifiée, comme on l’a vu, en 2006.

59. Page 161.

60. Sous le titre de chapitre « Des chefs de police en managers de service ? », p. 259.

61. Page 117.

62. Page 128.

63. Un élément postérieur à la publication renforce encore la pertinence de cette approche : le premier rapport du Haut Comité d’évaluation de la condition militaire, publié en février 2007, met en exergue l’avance de la fonction publique civile en uniforme et spécifiquement de la police nationale sur la fonction publique militaire en termes de rémunération, déroulement de carrière, attractivité…

64. Page 289.

65. Par exemple, l’auteur nous indique, page 289, que le commandant de groupement de gendarmerie du département chef-lieu de région administrative a également les attributions de commandant de région. Ce n’est nullement le cas, les fonctions étant strictement séparées.

66. Ce qui renforce encore leur positionnement vis-à-vis des officiers de gendarmerie qui, eux, ne sont pas des hauts fonctionnaires, ainsi que l’a affirmé le ministre de l’Intérieur devant l’Assemblée nationale, le 12 février 2003.

67. Page 255.

68. Par exemple, p. 82.

69. Page 287.

70. Sur cette question, cf. Baudouin Dupret, « What Is Islamic law ? A Praxiological Answer and an Egyptian Case Study », Theory, Culture and Society, 24 (2), 2007, p. 79-100.

71. Cf. le compte rendu que nous en avons fait, avec Jean-Noël Ferrié, dans Droit et Société, 56/57, 2004.

72. Antoine Math, « Non-take-up, niet-gebruik ou non-recours ? Comment traduire les termes de protection sociale ? », Recherches et Prévisions, 43, 1996, p. 19-22.

73.  Jean-Marc Weller, « Le travail administratif, le droit et le principe de proximité », L’Année sociologique, 4, 2004.