Chassagnard-Pinet Sandrine et Hiez David (dir.), Approche critique de la contractualisation, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société. Recherches et Travaux », 2007, 222 p.

Innommables contrats !

Le contrat ? Mais tous en parlent ! Les juristes bien sûr, et aussi les anthropologues, les économistes et les sociologues [1]. Tous trouvent dans le contrat un espace au moins virtuel de rencontre(s). Pas nécessairement un terrain d’entente, car en cette matière contractuelle les disciplines cultivent, non sans un malin plaisir, l’art du dialogue de sourds [2]. Il faut dire que plus l’expérience contractuelle se propage et se banalise, et plus le contrat nous échappe. Comme si, au lieu d’être fixé par et dans les disciplines, c’est lui qui finissait par s’en saisir ! C’est bien pourquoi l’ouvrage produit sous la direction de Sandrine Chassagnard-Pinet et David Hiez mérite de retenir l’attention. Il se risque en des lieux voués à demeurer d’autant plus incertains qu’il sont tenus à l’écart des grands parcours disciplinaires les mieux balisés. Mais il faut pour cela pratiquer d’un commun accord le déplacement du regard. Celui qui va permettre aux différentes « tribus » parlant contrat de s’entendre. Il leur faut pour cela procéder à un même questionnement. Ce dénominateur commun ne peut porter sur la notion. Ce ne peut être non plus le régime du contrat. à ces questions-là, seuls des juristes peuvent sérieusement prendre goût. Pour que les jeux de contrat – comme d’autres parlent de jeux de langage ou encore, pourquoi pas ?, de jeux de mots – rassemblent les disciplines de sciences sociales, il faut que les juristes pour lesquels l’opération est finalement la plus simple, pour ne pas dire la plus « naturelle », acceptent de changer de terrain. C’est en regardant du point de vue de leurs fonctions sociales toutes ces pratiques collectives qui, d’une manière ou d’une autre, prétendent s’inscrire dans la logique du contrat, que l’on parvient à donner du sens aux différents parcours disciplinaires dont la « contrac­tualisation » provoque le croisement.

Avant de présenter ici une lecture, parmi d’autres possibles, de l’ouvrage, restons un instant sur le sujet sensible de l’« interdisciplinarité » dont se réclament S. Chassagnard-Pinet et D. Hiez. Qu’est-ce que cela peut bien vouloir dire ? Il ne s’agit surtout pas d’imaginer par avance que puisse exister on ne sait quelle communauté de pensée entre les disciplines qui, aujourd’hui, chacune avec ses méthodes et ses visées propres, questionnent contrats et autres pratiques contractuelles. Il n’existe en effet aucune bonne raison pour qu’anthropologues, économistes, juristes et sociologues en viennent à désigner une même chose lorsqu’ils parlent « contrat(s) ». Il n’est sans doute pas innocent en revanche que par delà leur grande diversité, sinon leur incompatibilité, tous ces discours contractuels bénéficient, du moins dans l’ensemble, d’une écoute attentive et même bienveillante. Nos deux auteurs y placent même la raison d’être de leur montage intellectuel : « Une approche critique de la contractualisation, écrivent-ils [3], s’est imposée pour la première phase de cette recherche, afin de mettre à l’épreuve le discours sacralisant qui entoure le contrat. » La promotion contemporaine des figures contractuelles, aussi dissemblables soient-elles par ailleurs, ne reste pas sans incidences sur chacun des « mon­tages » que leur consacrent les sciences sociales : ainsi, tous sont sensibles aux évolutions du contexte socio-politique dont ils dépendent et qu’à leur tour ils informent. Autant dire qu’entre ces « montages » ou ces « modèles » des phénomènes d’interaction se produisent, ou sont susceptibles de le faire. L’interdisciplinarité trouve aussi dans ces mouvements intellectuels de solides justifications.

Après ces quelques remarques préliminaires destinées à prévenir d’inutiles malentendus, examinons l’économie proprement dite du livre. On s’attachera plus particulièrement à souligner certaines difficultés de lecture – elles tiennent à la nature même du projet théorique dans lequel l’ouvrage s’inscrit –, avant de tirer les enseignements qu’appelle la mise en rapport des différentes contributions sur les modes d’appréhension de la nébuleuse contractuelle.

I. Sur quelques difficultés de lecture

Plusieurs raisons font de la recension de ce livre une opération plutôt délicate. Il faut ici en parler comme s’il s’agissait d’un objet isolé, se suffisant à lui-même, alors qu’il est indissociable d’un programme de recherche dont il n’est qu’une composante ou une étape. Ce programme passe par notre livre, sans s’y réduire. Il ne forme en vérité que l’une des pièces d’un triptyque dans lequel il remplit une fonction précise et trouve tout son sens [4]. Les observations qui suivent sont donc d’emblée quelque peu artificielles : elles décrivent leur objet hors du contexte où il trouve toute sa place, comme si l’on avait à parler du chapitre d’un livre sans évoquer ce dernier. à cette première difficulté s’en ajoute une autre : l’ouvrage rassemble huit contributions mêlant plusieurs genres d’écriture (annoncée sous la rubrique « témoignage », la contribution de Michel Rocard se présente comme la relation réflexive d’une expérience personnelle du pouvoir [5]), et appartenant, telle est la loi de l’interdisciplinarité, à des champs théoriques différents : théorie du droit [6], anthropologie juridique [7], économie [8] et sociologie du droit [9]. Les remarques préliminaires faites ci-dessus sur la question ne lui apportent aucune réponse positive. Elles préparent au mieux à un choix d’analyse sans y procéder vraiment. Offert aux regards parallèles des disciplines, l’objet « contrat » ne peut que s’en trouver démultiplié. Il perd, ainsi exposé, l’unité que chacune des disciplines convoquées doit plus ou moins d’emblée lui reconnaître lorsqu’elle s’en saisit. Il faut donc apprendre à composer avec cette fatale fragmentation que provoque la diversité des approches, c’est-à-dire des visées et des méthodes qui se pratiquent dans le champ des sciences sociales. Sachant la naïveté tout autant que la vanité de l’« œcumé­nisme théorique », il ne saurait bien sûr être question de prétendre épouser l’en­semble des points de vue adoptés par les uns et les autres. Pour faire travailler ensemble les questionnements ici à l’œuvre, il convient de faire un choix. Il ne faut pas hésiter à regarder l’ensemble d’un point de vue. Il ne s’agit pas d’en faire une valeur-étalon pour mieux y ramener les autres, mais de se donner les moyens d’une lecture ouverte, disponible, en observant, depuis ce point de vue, comment et jusqu’où les disciplines sont susceptibles de s’enrichir mutuellement.

Posons donc franchement la question : comment, par exemple, un juriste de droit public peut-il se situer dans l’espace intellectuel où le plonge cet ouvrage juxtaposant des travaux qui appartiennent surtout aux champs du droit privé et, plus accessoirement, à l’anthropologie juridique, à l’économie et à la sociologie du droit ? Qu’importe, pour le moment, le « montage » auquel les directeurs de l’ouvrage ont procédé. Seule compte, dans la problématique ici esquissée, la diversité théorique des textes offerts à la lecture. à quoi celle-ci peut-elle bien servir ? Sauf à célébrer les vertus de la pure contingence, le rassemblement des différentes contributions ne saurait se suffire à lui-même, en devenant sa propre finalité. Dès lors que l’on refuse la posture, si souvent prise, du pur « collectionneur », il faut se prononcer sur les raisons d’être et les fonctions du « montage » réalisé.

Telle qu’elle est ici mise en œuvre, l’opération conduite par S. Chassagnard-Pinet et D. Hiez oblige à faire face à quelques paradoxes tout à fait édifiants. Ainsi, alors que du côté des juristes de droit public on voit se développer un engouement pour l’interrogation économique – quand elle ne prend pas la forme, autrement inquiétante celle-là, de l’interrogation économiste [10] – du droit, de l’autre côté, celui des économistes, on voit se dessiner un mouvement symétrique : « le mouvement de recherche propre aux sciences économiques, écrit Nicolas Postel [11], croise la question du phénomène juridique de la contractualisation ». à l’« économisation » du droit à laquelle aspire nombre de publicistes soucieux d’inscrire le droit administratif dans le mouvement de recherche du meilleur rendement de l’action publique, semble bien répondre le souci d’une juridicisation moins formelle de la vie économique. Ainsi que le note le même N. Postel, « le phénomène de contractualisation est un leurre, et il est urgent de repenser l’utilité des institutions collectives, éthico-politiques, comme force d’encadrement du contrat, et comme force d’encas­trement de l’économique dans la société et le droit ». Qu’il y ait dans ces jeux disciplinaires à rôles renversés d’éclairantes promesses de recherche, voilà qui n’est guère douteux !

Au delà de ce débat d’ores et déjà engagé entre juristes et économistes, relevons que ces derniers, auxquels s’ajoutent en l’occurrence politistes et sociologues, parlent tous ensemble de « contrat », en acceptant, sans en être tout à fait dupes, ses usages métaphoriques. Au total le terme finit par désigner toutes formes d’engagements mutuels sur un objet commun, sans qu’une interrogation ne semble s’imposer aux uns plus qu’aux autres sur l’éventuelle portée juridique de la relation ainsi nouée ! Autant dire que « tout le monde » s’accorde (encore un « contrat » probablement !) pour penser le contrat hors du… contrat, du moins au sens de sa notion juridique ! L’ouvrage ici recensé nous installe devant cette ligne de partage décisive s’il en est du point de vue du droit mais dont se jouent pourtant les discours et les pratiques de la contractualisation : celle qui sépare le droit du non-droit. De ce dernier le juriste devra se garder de penser qu’il serait une manière d’injure faite à « son » droit, puisqu’il lui faut précisément ici compter avec des opérations de consentement mutuel, à faire ou ne pas faire quelque chose, auxquelles est donné le nom de « contrat », et qui fonctionnent et trouvent leur signification hors du droit.

Venons-en maintenant à la question que les développements précédents ont délibérément écartée, celle du « montage », ou si l’on préfère, de l’économie de l’ouvrage. L’objet auquel s’attaquent les différentes contributions qu’il rassemble n’en finit plus d’être remué en tous sens. On le sait, la plupart des sciences sociales s’y « frottent », de telle façon qu’il finit par être porté sur les agendas de recherche les plus diversifiés. C’est encore plus vrai là où notre contrat prend les formes autrement accueillantes de la « contractualisation ». L’immensité de la littérature produite dans ces conditions a de quoi intimider. C’est pourquoi on ne saurait attendre du livre évoqué ici qu’il dise tout sur le sujet qu’il annonce sous le titre Approche critique de la contractualisation. Il est d’ailleurs présenté par ses auteurs comme un possible parcours de recherche et c’est à ce titre qu’il s’offre à la lecture.

Le fait d’initier ce parcours en donnant la parole à des auteurs qui « pratiquent » le contrat sur un mode distancié pour en faire voir l’envers et les travers, et qui opposent à la doxa contractualiste des formes de défiance voire de résistance raisonnée, constitue un choix qui mérite une pleine approbation. Dès l’ «Ouverture » de l’ouvrage, Alain Supiot met les pendules contractuelles à l’heure [12], donnant à S. Chassagnard-Pinet et D. Hiez l’argument de leur conclusion : « La contractualisation impose de dépasser une conception restrictive du contrat et de se référer à un modèle contractuel dont les lignes restent à dessiner. La défiance à l’égard de la contractualisation en elle-même, aussi légitime qu’elle soit, constitue une position axiologique. Celle-ci ne doit pas embuer l’analyse technique et conduire à refuser de voir du contrat là où il apparaît, peut-être, sous des formes nouvelles [13]. »

Pour autant, il n’est pas sûr que l’ordre du discours serve le mieux la cause qu’il exprime. L’ouvrage est divisé en deux parties. La première est consacrée à une présentation des principaux terrains théoriques où la question contractuelle est aujourd’hui déployée. L’autre se prête à la description du droit positif en privilégiant trois champs juridiques : le droit de l’administration, dans une certaine mesure, et le droit pénal ainsi que le droit de la famille. En distinguant ainsi ce qu’ils dénomment « approche théorique » et « approche thématique » de la contractualisation, les auteurs ne réalisent qu’une qualification approximative et, pour tout dire, quelque peu appauvrissante de leur démarche. N’eut-il pas mieux valu mettre en balance la notion de contrat et l’expérience contractuelle ? Car il s’est bien agi dans un premier temps de regarder le contrat comme un objet à penser, tandis que dans un second temps c’est le contrat dans ses œuvres qui a été saisi. Mais c’est de cet ordre même qu’il conviendrait de discuter. En exposant d’abord ce que sont les réalités de la contractualisation, celles des expériences qui se réclament du contrat, se disent ou se veulent contractuelles, bref en commençant par montrer d’emblée l’importance pratique que revêt l’ouverture de nouveaux champs contractuels, on prendrait mieux la mesure de ce que sont les nouvelles exigences théoriques. Car, après tout, qu’on le veuille ou non, aussi éloignées soient-elles de ce que les juristes ont pris l’habitude de désigner du nom de « contrat », les nouvelles pratiques contractuelles sont en train de faire bouger les frontières du contrat. La notion traverse une zone de turbulences, une de plus, avant de se recomposer sur des bases renouvelées. Est-il même concevable que ce qui se fabrique à présent autour et à partir du contrat puisse laisser la notion intacte, telle qu’elle est apparue dans ses formes initiales, celles du Code civil ? Au sein même de cette nébuleuse qu’est la contractualisation, les mouvements sont incessants. Les formes qui procèdent du contrat ne multiplient pas innocemment les variations sur son modèle standard : à force de « mani­pulations », celui-ci peut-il réellement demeurer le même ?

II. Sur les modes d’appréhension de la nébuleuse contractuelle

C’est, on s’en doute, parce qu’il oblige à des réflexions croisées sur l’identité incertaine des matériaux disparates qu’emprunte la « contractualisation » que notre livre compte le plus. Chacune des disciplines qu’il convoque en tirera certainement ses propres enseignements. Nulle raison de s’en offusquer : ainsi qu’on l’a dit plus haut, il serait vain d’attendre de juristes, d’économistes, d’anthropologues et de sociologues, qu’ils se mettent à regarder la réalité – elle prend ici la forme de ces rapports sociaux auxquels le terme de contractualisation sert de dénominateur commun – à travers les mêmes prismes de lecture ! La diversité des modes d’interro­gation du monde, comme celle des visées aboutissent logiquement à des découpages et à des représentations variés des faits observés. Mais à partir du moment où les disciplines, chacune de son côté et chacune à sa manière, investissent des territoires auxquels est donnée, à des fins de reconnaissance, une identification contractuelle, la question se pose d’une confrontation des points de vue. Les textes qu’ont rassemblés S. Chassagnard-Pinet et D. Hiez nous en laissent deviner le mode opératoire. Celui-ci – la structure même du livre le rend nécessaire – ne peut qu’être juridique. Entendons par là qu’il s’agit d’entreprendre, du point de vue du droit, la reconnaissance des zones d’incertitude juridique dont s’entoure la banalisation des pratiques dites contractuelles. Pour y parvenir, une double enquête s’impose. La première concerne les territoires spécifiques du juriste dont les frontières internes – c’est alors le tracé du partage droit privé/droit public qui se brouille – comme les limites extérieures – ici l’affaire concerne les confins de la juridicité, ces zones où le droit cède devant le fait – sont soumises aux pressions de la contractualisation. Avec la seconde on sort de l’ordre juridique strictement entendu, ou plus exactement on le regarde comme une composante du champ des sciences sociales.

Le contrat dans les limites du droit

Comment rapporter en quelques mots le discours critique à plusieurs voix dont notre ouvrage se veut le cadre ? Sachant que la critique dont il est ici question est portée par des juristes sur le terrain du droit, deux enseignements s’imposent, qui d’ailleurs se recoupent en partie. L’un concerne cette quête que l’on peut dire sans fin du « vrai » contrat dans l’espace flou et sans rigueur de pratiques contractuelles. L’autre intéresse la distribution de ces mêmes pratiques de part et d’autre de la ligne de partage entre le droit privé et le droit public. Rien de neuf dira-t-on peut-être : voilà bien des sujets qui prospèrent depuis belle lurette [14] ! L’objection n’est guère fondée : s’imposant dans une configuration largement inédite (globalisation, construction européenne, contractualisation systématisée, ou peu s’en faut, de l’action publique, etc.), ces questions perdent beaucoup de leur caractère convenu.

On peut se demander si, sur la recherche du « vrai » contrat, les travaux réunis par S. Chassagnard-Pinet et D. Hiez ne rendent pas crédible l’usage de ce qu’on pourrait appeler une « échelle de contractualité », en déplaçant la métaphore de Duguit qui parlait, lui, d’une « échelle de domanialité » pour ranger les biens publics en fonction de leur « charge » de droit exorbitant du droit commun. En l’oc­currence, ce ne serait pas tant la part de droit public ou de droit privé qui serait ici prise en compte, que l’appartenance d’un contrat non identifié au monde du droit ou à celui de l’infra-droit. On pourrait ainsi classer le long de cette échelle hypothétique les pratiques contractuelles en fonction de leur degré de proximité avec le contrat stricto sensu, tel que le Code civil en a conçu et imposé la notion. La méthode n’est pas à l’abri de la critique dès lors qu’elle suppose un modèle. Ainsi, les formes que prend depuis déjà bien longtemps le contrat en droit administratif, ou plus récemment celles qu’il emprunte dans le cadre actuel du droit pénal, ne reproduisent pas à l’identique les schémas de base qui furent donnés par le droit civil. Reste que les juristes semblent s’accorder pour l’essentiel sur l’existence d’une notion commune de contrat [15], c’est-à-dire sur des pratiques présentant suffisamment de traits juridiques communs pour qu’on puisse y reconnaître le modèle contractuel.

Trouvent donc place sur cette « échelle de contractualité » des types d’échan­ges sociaux qui vont d’une expression proprement contractuelle – au sens où leur régime juridique et contentieux est celui-là même que le droit réserve au contrat – jusqu’à des figures contractuelles dérivées qui finissent par s’éloigner du modèle pour n’en retenir que des images les plus naïvement valorisantes. Il n’en reste pas moins qu’il y a là un tout : au sens où l’on peut parler d’un ensemble d’expériences où droit et fait se mêlent dans des proportions changeantes et que l’on peut classer, graduellement, en remontant jusqu’à leur source commune : la notion civiliste du contrat. Tout se passe donc comme si cette dernière était soumise à un processus de diffraction qui contribue à sa dénaturation en même temps qu’il lui assure une spectaculaire promotion. La forme « contrat » se trouve en effet investie par des acteurs de plus en plus nombreux et soucieux de se livrer à des jeux toujours plus variés. Mais dans ce mouvement même, elle perd de sa densité juridique première. Ce phénomène ne saurait faire l’affaire exclusive des juristes. Les voilà condamnés à partager le terrain contractuel. Ils continuent bien sûr d’être tenus en alerte par les histoires de contrat, mais il leur faut partager ce territoire avec de nouveaux arrivants, aussi peu soucieux de juridicité que les premiers arrivants étaient, et demeurent bien souvent, indifférents aux mérites des sciences sociales. De là ces malaises que les pratiques de l’interdisciplinarité parviennent rarement à dissiper. Une chose est sûre, et la lecture de notre ouvrage en est une nouvelle confirmation en actes, le juriste n’aurait aucun intérêt intellectuel à faire un retour crispé sur « sa » notion, en ne voyant dans la contractualisation des rapports sociaux que les manipulations abusives d’une catégorie juridique : les pratiques qui aiment s’afficher en forme contractuelle ne peuvent innocemment le faire dans l’ignorance totale de leur « marquage » juridique.

Quant au second enseignement annoncé, on l’évoquera plus brièvement. Ce n’est pas que son importance serait moindre, bien au contraire, mais il oblige à revenir une fois encore sur une problématique à ce point fatale qu’il n’est sans doute pas nécessaire de la redéployer ici. Pareil choix ne saurait signifier qu’il faudrait revoir à la baisse sa portée stratégique ; il s’impose parce que les terrains d’exposition offerts à cette problématique ne manquent pas. Rien de tel que le contrat en effet pour introduire le doute sur le tracé de la frontière où l’ordre juridique se partage. Dans les huit chapitres composant l’« Approche critique de la contractualisation », il y a toutes les raisons qui conduisent à ce doute. Nous sommes ici, très précisément, dans l’un de ces états intermédiaires où publicistes et privatistes pourraient pratiquement échanger leurs questionnements respectifs. à la thèse privatiste de la socialisation ou de l’étatisation du droit du contrat [16] répond celle que l’on défend volontiers, du côté des publicistes, d’une privatisation du droit de l’action publique [17]. Le contrat constitue, à coup sûr, pour les uns comme pour les autres, l’ob­servatoire idéal de cette logique mimétique qui parcourt tout le champ du droit, mais à laquelle il n’est pas toujours jugé bon de « céder » parce qu’il arrive que ses implications fassent peur. C’est en effet l’un des supports traditionnels de la division droit public/droit privé qui se trouve ici sérieusement secoué. à la formule si souvent citée, mais pas toujours entendue, d’émile Durkheim selon lequel « tout n’est pas contractuel dans le contrat » [18], la contractualisation à l’œuvre du côté des choses publiques oblige à ajouter que dans le règlement ou la loi tout n’est pas, loin s’en faut, unilatéral [19]. L’entrecroisement de ces figures juridiques n’a pas qu’une dimension rhétorique. Dans l’usage répété de pareilles formules s’affirme le désaveu d’une pensée bipolaire : la matière contractuelle n’est pas de celles que l’on peut faire tenir dans les cadres du partage droit public/droit privé ! Avec la contractualisation, le besoin de décloisonnement et de transversalité ne se fait pas seulement dans le champ du droit. C’est bien le statut de ce dernier dans l’univers global des sciences sociales qui est en jeu [20].

Le contrat, le droit et les sciences sociales

Qu’avec la contractualisation, le juriste – au sens où il est porteur d’une identité intellectuelle essentiellement construite sur et par le positivisme technicien qui domine la doctrine – puisse se sentir proprement « débordé », cela tient à l’absorption, si ce n’est à la dissolution du contrat en tant que catégorie juridique dans la factualité même de la contractualisation. Celle-ci, nous dit par exemple Bertrand de Lamy, alors qu’il s’emploie à en décrire les effets en droit pénal, « n’a donc pas l’exactitude d’un terme scientifique, mais a une réalité pratique et une signification politique, philosophique, psychologique, sociale et économique qui reste à préciser et suscite, en procédure pénale, des interrogations » [21]. à ces dernières, il est peu probable que le juriste, en tout cas le juriste seul, puisse apporter des réponses. Or, à partir du moment où de telles questions s’imposent à lui, de cette manière « frontale », il peut difficilement s’en déprendre en invoquant le droit pur. Une telle posture le condamnerait à déserter le terrain contractuel, sous le prétexte que les pratiques qui s’y déroulent s’écartent de la notion civiliste ! Encore faut-il, pour penser cet écart du point de vue du droit, accepter l’idée d’un décentrement de la pensée juridique considérée comme une composante de l’espace mental des sciences sociales. Sans faire lui-même la théorie de cette mutation, le livre dont il est ici question désigne l’urgente nécessité de l’opération. Parmi les pistes dont cette entreprise appelle l’ouverture [22], on en signalera deux parmi les plus immédiatement disponibles.

Il convient pour commencer, afin de prévenir la tentation – à laquelle, il faut bien le reconnaître, la pensée juridique résiste plutôt mal – de naturaliser le modèle contractuel, de situer le contractualisme contemporain parmi les différentes manières de penser les rapports sociaux. Le contrat n’est pas partout sollicité, il ne prospère pas à n’importe quel prix ! S’interrogeant sur les « formes et raisons de la place marginale du contrat dans les “accords juridiquement validés” en Afrique noire au tournant du xxe siècle », étienne Le Roy montre que l’enracinement des pratiques contractuelles suppose des conditions de possibilité que les sociétés africaines d’avant la colonisation qu’il étudie ne réunissaient pas [23]. Ici, trois facteurs conjugués ont rendu impossible la constitution d’un terrain contractuel. Le premier « tient à l’inégal développement de l’appareil juridique qui fait que, par leur structure, un très grand nombre de sociétés n’ont pu faire évoluer avant la colonisation leurs accords juridiquement validés selon la contrainte du contrat » [24]. Le second tient à une différence fondamentale qui oppose les sociétés travaillées par la tradition judéo-chrétienne ou musulmane (les trois religions du livre), et les sociétés animistes que restent « les sociétés africaines sahéliennes […] en dépit de leur conversion à l’Islam » [25]. Alors que dans les premières, et pour l’essentiel, « la modernité a fait de la société un ensemble atomisé en faisant disparaître les corps intermédiaires et en faisant tenir ensemble cette société des individus par deux fictions, une grande fiction, le contrat social, et une petite, le contrat juridique, le maître de ces deux fictions [étant] l’état qui apparaît, là, comme l’alpha et l’oméga de nos pratiques de droit public et de droit privé », dans les sociétés animistes « c’est l’effort de tous et de chacun qui a permis à l’humanité d’émerger et à la société de se reproduire. L’idéal […] est de toujours préférer une solution interne à celle qui, venant de l’extérieur, est source de danger ou de malheur et une marque de faiblesse ou d’impuissance. à la chaleur des relations internes, on oppose la froideur de l’externe […] qui rétroagit également sur le sens de l’engagement et le sentiment d’obligation » [26]. Il est enfin un troisième facteur : « la primauté du partage sur l’échange en raison du communautarisme » [27]. C’est tout cela qui a tenu la contractualisation en marge [28].

On ne saurait ensuite se soustraire aux modes d’interrogation des montages contractuels auxquels Max Weber invitait jadis dans sa Sociologie du droit. Ils restent une façon salutaire de mettre en garde contre des lectures par trop naïves de la contractualisation [29] : « La transformation des relations juridiquement réglées en une association contractuelle ainsi que le développement du droit lui-même dans le sens […] d’une autonomie réglementée par des schémas de transactions juridiques sont d’habitude qualifiés de diminution de la contrainte et d’augmentation de la liberté individuelle […]. Cette opinion n’est formellement exacte que dans un sens très relatif […]. La liberté contractuelle a donc en tout premier lieu le résultat suivant : elle offre la chance par une utilisation intelligente de biens sur un marché libre d’acquérir un pouvoir sur d’autres. Les intéressés au pouvoir sur le marché sont donc les intéressés d’un ordre juridique de ce genre. Leurs intérêts sont garantis par la création de “pouvoirs de droit” qui créent les schémas d’accords valables. En cas de liberté formelle, ils peuvent être utilisés par tous, en fait cependant ils ne sont accessibles qu’aux possédants et ne font qu’étayer l’autonomie et la position dominante de ces derniers [30]. » à bien des égards, notre Approche critique de la contractualisation donne bel et bien à lire des versions localisées, en situation, de cette problématique. Tel est, à coup sûr, l’un des enseignements majeurs de l’ou­vrage : c’est une erreur de penser que la machine contractuelle ne met en présence que deux sujets qui font ainsi l’usage de leur liberté contractuelle. Il y a toujours ce Tiers, celui dans lequel, après Pierre Legendre, Alain Supiot reconnaît le « Garant universel de la parole donnée » [31]. Sans ce dernier, rien ne marche : « Il n’y a pas, et il ne peut y avoir, de contrat sans une loi qui, à tout le moins, fonde la personnalité de ceux qui contractent et donne force à leur parole [32]. » C’est un raisonnement du même type que l’on trouve au fondement de l’économie des conventions, telle que l’expose ici Nicolas Postel selon qui la contractualisation ne vaut que pour autant qu’est institué un cadre commun créant les conditions de possibilité du contrat. Ce que les économistes découvrent à travers les contrats – du moins ce qu’ils rangent derrière ce terme –, c’est ce qui les rend possibles : le social où interviennent les individus et qui leur permet de contracter. Ainsi se trouve posée la question même de l’institution : « La nécessité de l’accord qui se joue dans le contrat n’est pas réductible à ce contrat mais à une assise institutionnelle qui le dépasse [33]. »

Il est vrai qu’au delà de cette problématique que partagent les auteurs fortuitement regroupés dans l’espace d’un livre, les divergences se font jour. Mais jusque dans celles-ci se retrouve la logique weberienne de la liberté et de la contrainte contractuelle. Telle est l’ambiguïté constitutive de la contractualisation : on peut y voir tout à la fois un processus dans lequel le contrat s’émancipe de la tutelle des états et perd ainsi son Garant [34], et une sorte de ruse de l’état dans la mesure où le contrat ne serait pour celui-ci qu’une autre manière d’exercer la contrainte publique [35]. Nous voilà au seuil d’une autre affaire !

*

Confrontés à la multiplication des avatars contemporains du « contrat », les juristes – du moins tels que le livre ici recensé les donnent à lire, que ce soit directement à travers leurs propres textes ou, implicitement, dans ceux qui ne doivent rien au droit – doivent répondre à de pressantes exigences théoriques. Il leur sera de plus en plus difficile de croire comme à autant d’évidentes certitudes aux divisions et aux cloisonnements internes de la pensée juridique, comme ils auront de plus en plus de mal à faire tenir la clôture dont ils entourent volontiers cette dernière pour la soustraire à l’attraction des sciences sociales. En se faisant informel au point d’en devenir « innommable », en sortant des limites – au point de les faire oublier – où le droit croyait l’avoir fixé une bonne fois pour toutes, le contrat pousse la théorie juridique à remettre en cause ses propres repères mentaux. Après la lecture d’un livre comme celui-ci – et plus encore du programme dont il n’est qu’un premier volet –, les craquements que provoquent tous ces mouvements se font entendre toujours plus distinctement.

Jacques Caillosse
Centre d’études et de Recherches de Science Administrative (CERSA),
Université Panthéon-Assas (Paris 2)

* Les opinions émises dans cette rubrique n’engagent que leurs auteurs.

[1] Par ordre d’entrée en scène, dans le livre dont il est présentement question.

[2] Avec toutefois certaines exceptions notables. Voir, par exemple, Sociologie du Travail, 38 (4), 1996.

[3] Dans la « Présentation » de l’ouvrage faisant suite à celui examiné ici : Sandrine Chassagnard-Pinet et David Hiez (dir.), Approche renouvelée de la contractualisation, Aix-en–Provence, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2007, p. 12.

[4] Le deuxième volet du triptyque a pris la forme d’un autre ouvrage évoqué ci-dessus, publié sous le titre Approche renouvelée de la contractualisation. Quant au troisième volet, La contractualisation de la production normative, il devrait faire l’objet d’une publication prochaine. C’est ce programme tout entier qu’il conviendra bien sûr de soumettre au débat.

[5] Intitulé « Le malaise français en matière de contractualisation » (p. 179-200), le témoignage de Michel Rocard a ici toute sa place dans la mesure où il se développe dans l’espace intellectuel du droit public et des sciences de l’administration. Le mouvement de contractualisation de l’action publique crée en effet des enjeux tant théoriques que pratiques qui appelaient pour le moins cette contribution. Le chapitre écrit par Stéphane Guérard sur le thème « Loi de programmation : loi nouvelle ou contrat implicite ? » (p. 121-147) aborde il est vrai, lui aussi, le sujet, mais à sa manière, beaucoup plus indirecte.

[6] C’est clairement le cas pour le chapitre d’ouverture d’Alain Supiot, « Les deux visages de la contractualisation : déconstruction du Droit et renaissance féodale », p. 19-44 ; c’est dans une certaine mesure le cas des contributions regroupées dans la seconde partie du livre : Stéphane
Guérard, « Loi de programmation : loi nouvelle ou contrat implicite ? », op. cit. ; Bertrand de Lamy, « Procédure et procédés (propos critiques sur la contractualisation de la procédure pénale), p. 149-165 ; Françoise Dekeuwer-Défossez, « La contractualisation de la famille entre leurre et instrumentalisation », p. 167-178.

[7] Cf. étienne Le Roy, « Formes et raisons de la place marginale du contrat dans les “”accords juridiquement validés en Afrique noire au tournant du xxe siècle », p. 49-68.

[8] Cf. Nicolas Postel, « Contrat, Coercition et Institution : un regard d’économiste », p. 69-93.

[9] Cf. évelyne Serverin, « Lectures socio-juridiques sur l’état et le contrat », p. 95-115.

[10] On entend par là une manière de concevoir le droit depuis les exigences de l’économie concurrentielle de marché, la mesure de l’attractivité économique des règles, des procédures et des principes devenant le mode de lecture légitime de la juridicité passée au crible de ses seules vertus marchandes.

[11] Voir Nicolas Postel, « Contrat, Coercition et Institution : un regard d’économiste », op. cit., p. 92.

[12] Cf. Alain Supiot, « Les deux visages de la contractualisation : déconstruction du Droit et renaissance féodale », op. cit.

[13] Voir Sandrine Chassagnard-Pinet et David Hiez, « Conclusion », p .201 et 202.

[14] Cette thèse selon laquelle les débats contemporains relatifs à la contractualisation ne seraient que la forme nouvelle d’une vieille histoire dont les composantes se trouvent notamment dans les œuvres d’émile Durkheim et de Max Weber est au principe même du chapitre précité d’évelyne Serverin. Voir également en ce sens le texte cosigné par Olivier Favereau, Pierre Lascoumes, Christine Musselin et Renaud Berrivin, introduisant la livraison déjà évoquée de la revue Sociologie du travail, 38 (4), 1996.

[15] Voir, par exemple, Jacques Ghestin, « La notion de contrat », Droits, 12, 1990, p. 7-24, et Pascal Ancel, « Contractualisation et théorie générale du contrat », in Sandrine Chassagnard-Pinet et David Hiez (dir.), Approche renouvelée de la contractualisation, op. cit., p. 15-29. Voir aussi Christian Atias, « Restaurer le droit du contrat », Recueil Dalloz, 13, 1998, chronique, p. 137 et suiv.

[16] Exemplaire de cette thèse est ici la contribution précitée de Françoise Dekeuwer-Défossez relative à la contractualisation de la famille. Retenons de sa conclusion les remarques suivantes, p. 178 : « Ce que l’on a appelé la contractualisation de la famille correspond à une extension au moins apparente de l’emprise des volontés individuelles sur l’organisation et le fonctionnement des familles. Ces volontés ne s’expriment que rarement dans le cadre d’un contrat tel que l’entendent les civilistes, mais d’actes unilatéraux, de pactes ou d’accords dont la force obligatoire ne résulte pas du contrat, mais directement de la loi. L’objectif poursuivi par le législateur en autorisant et favorisant ce mouvement est tout simplement de susciter l’adhésion des individus aux normes structurantes de la famille et de se servir des volontés individuelles comme relais de l’ordre public dans l’ordre familial. »

[17] Dont l’insuffisance peut d’ailleurs être regrettée, comme le montre ici le témoignage (op. cit. p. 186 notamment) de Michel Rocard, ou comme l’écrit ailleurs Roland Drago (« Le contrat administratif aujourd’hui », Droits, 12, 1990, p. 128) : « Le paravent de l’exercice des prérogatives de puissance publique correspond à une hypocrisie. Tôt ou tard, les marchés publics et les concessions de travaux relèveront du juge ordinaire et encore mieux de l’arbitrage, sous réserve du contrôle communautaire. Ignorer qu’il y a ici, du point de vue économique, un grand marché est un combat perdu. La liberté contractuelle, l’égalité des parties, la transparence des situations, la publicité, en un mot la concurrence sont les règles essentielles de tout contrat, donc de tout contrat administratif. »

[18] Voir le commentaire qu’en propose évelyne Serverin page 99.

[19] Ce que s’efforce de démontrer Stéphane Guérard, à partir de l’exemple des lois de programmation, dont il dit notamment, p. 131 : « Cette loi marque plus la consécration juridique d’un accord de volontés même implicite que l’expression d’une seule volonté, même explicitement exprimée. »

[20] Pour un essai de réflexion plus générale sur ce sujet, cf. Jacques Caillosse, « Droit administratif et sciences sociales », in Matthias Ruffert (ed.), The Transformation of Administrative Law in Europe, Munich, Sellier European Law Publishers, 2007, p. 171-201.

[21] Cf. le chapitre précité de l’auteur, p. 150-151.

[22] Il n’est évidemment pas envisageable de s’attaquer au « chantier théorique » ainsi désigné dans les limites de la présente recension. Pour quelques tentatives antérieures en ce sens,  voirJacques Caillosse, « Droit et politique : vieilles lunes, nouveaux champs », Droit et Société, 26, 1994, p. 127-154, et Id., « Interrogations méthodologiques sur le tournant contractuel de l’action publique. Les contrats publics entre théorie juridique et sciences de l’administration », in Guylain Clamour et Marion Ubaud-Bergeron (eds.), Contrats publics : mélanges en l’honneur du professeur Michel Guibal, , vol. 2, Montpellier, Presses de la Faculté de droit de Montpellier, 2006, p. 469-492.

[23] La remarque ne saurait signifier qu’il a fallu attendre l’âge de la colonisation pour que les bases du contractualisme contemporain soient construites. Voir page 68 les derniers mots de la conclusion de l’auteur, qui ne font guère de place au développement de cette dynamique.

[24] Chapitre précité, p. 62.

[25] Ibid., p. 65.

[26] Ibid., p. 65.

[27] Ibid., p. 62.

[28] Il est par ailleurs d’autres conceptions du contrat qui aboutissent à sérieusement en relativiser les effets juridiques, du moins au sens que leur reconnaît le droit occidental. C’est notamment ce que nous apprennent les travaux de François Jullien sur les manières chinoises de penser le contrat. Voir, pour une lecture très pratique du sujet, sa Conférence sur l’efficacité, Paris, PUF, coll. « Libelles », 2005, p. 65 et suiv.

[29] Naïveté à laquelle Michel Rocard (op. cit., p. 186) n’échappe pas, surtout lorsque, pour célébrer les contrats de plan dont il se dit l’inventeur, il affirme qu’avec eux on passe de la mendicité à l’égard de l’état à la négociation, et que dans ce cadre négocié le partenaire de l’état « est tout aussi souverain que l’état » !

[30] Cf. Max Weber, Sociologie du droit, Paris, PUF, coll. « Recherches politiques », 1986, p. 112 et 113.

[31] Outre sa contribution précitée au présent livre (voir p. 19 et suiv.), cf. le chapitre 3 de son Homo juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du droit, Paris, Seuil, 2005, p. 135 et suiv.

[32] Cf. Alain Supiot, Homo juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du droit, op. cit., p. 158.

[33] Voir Nicolas Postel, « Contrat, Coercition et Institution : un regard d’économiste », op. cit., p. 91.

[34] Telle est la thèse d’Alain Supiot.

[35] C’est le point de vue que défend Françoise Dekeuwer-Défossez à propos de la contractualisation du droit de la famille.