Mockle Daniel, La gouvernance, le droit et l’État. La question du droit dans la gouvernance publique, Bruxelles : Bruylant, 2007, 299 p.

Compte rendu par Jacques Caillosse
(CERSA, Université Paris 2 Panthéon-Assas).

Quel droit la gouvernance publique fabrique-t-elle ?

Voici un livre important. Parce qu’il met en pleine lumière ce qui d’ordinaire reste caché. L’« objet » que fait advenir cet ouvrage n’a, en effet, que peu de chances de s’imposer, tant les grands axes de la recherche conduisent à son occultation. Le travail de Daniel Mockle fait apparaître tout à la fois les carences propres à des analyses de l’action publique où l’on s’obstine à tout ignorer – ou presque – de la juridicité, et celles typiques d’une doctrine juridique qui, dans l’ensemble, demeure fermée, sinon hostile, à toute entreprise de questionnement socio-politique du droit. De ce fait, en proposant de saisir du point de vue du droit – il ne s’agit nullement bien sûr d’en servir la cause, mais de s’en servir comme prisme de lecture – tout ce qui se regroupe sous le pavillon de la gouvernance, l’auteur ne pouvait que produire un ouvrage difficile à « situer ». Ses investigations se déploient indifféremment – façon de parler ! – sur les terrains du droit public et du management public, sans pour autant négliger les répertoires de la science politique ou, plus largement, des sciences du gouvernement. Son parti pris est là, dans une volonté de combiner des approches que tout dans les habitudes dominantes de recherche invite à séparer. On trouvera dans les toutes dernières lignes du livre, énoncé comme une règle de méthode à suivre, le programme théorique dont « la gouvernance, l’État et le droit » est tributaire : « Si l’analyse de la gouvernance publique requiert un décloisonnement des disciplines, elle exige également un effort de comparaison des droits administratifs nationaux. Il n’est plus possible d’étudier le droit administratif contemporain sur une base exclusivement nationale car la dynamique des transferts favorise divers processus d’acculturation et d’hybridation. L’horizontalité qui caractérise la gouvernance contemporaine trouve ainsi un aboutissement logique dans le décloisonnement horizontal du droit et des droits, mais aussi dans la nécessité de recourir à plusieurs disciplines pour mesurer les transformations en cours [1]. »

Tout de suite il faut dire les avantages et les mérites d’une telle démarche. Elle donne à celui qui l’adopte l’assurance de n’être pas agi par l’un ou l’autre des deux grands récits que font entendre les juristes – mettons-nous à leur écoute à la manière de l’auteur lui-même – quand ils donnent forme et sens juridiques au système que constituent désormais les rapports qu’entretiennent la gouvernance, l’État et le droit. Dans l’un de ces récits s’affirme l’adhésion – même si rien en l’occurrence ne l’empêche de se faire critique – aux réformes en cours qui, depuis une trentaine d’années, visent le périmètre, la rationalité interne et jusqu’au statut symbolique du « droit administratif ». La force de ce discours lui vient de son mode de légitimation : on y fait valoir que le droit est, lui aussi, voué au changement et qu’il lui faut bien vivre avec son temps. Autant dire que s’énonce ainsi, en langage juridique, la thèse d’une soumission nécessaire de l’échange social aux exigences de l’économie de marché. Porté sur le registre du droit public, ce discours trouve une expression de plus en plus courante dans la contestation du droit administratif [2]. Partout où ce dernier s’entend d’un territoire juridique « à part », soustrait à la logique du droit commun, il est fatalement mis en cause pour son inefficacité et dénoncé pour ses effets contre-productifs [3]. En relayant de façon de plus en plus systématique les préoccupations théoriques et pratiques du courant Law and Economics, la doctrine française de droit administratif ne manque pas de conférer à ce premier récit une force attractive incontestable. Quant à l’autre grand modèle explicatif – s’il n’apparaît évidemment pas comme tel, sous la forme d’un récit abouti et global, il n’est pas moins à l’œuvre, ponctuellement, lorsqu’en réaction à certaines réformes la préférence pour le statu quo se fait entendre [4] –, il consiste en une défense et illustration des catégories d’un droit qui aurait fait ses preuves et se trouverait menacé, jusque dans son existence, par des politiques de modernisation qui donnent à lire l’action publique dans le prisme de l’entreprise. Posture de repli sur un passé largement idéalisé d’où l’on peut déplorer le démontage de cette « œuvre d’art » [5] que fut jadis le droit administratif !

Telle est donc, en l’occurrence, la supériorité du livre de D. Mockle : l’auteur se tient à distance de ces deux constructions intellectuelles : il se refuse aussi bien à la mise en cause tellement convenue du droit administratif au nom des « réalités » ou autres « nécessités » économiques, qu’à une célébration naïve et a posteriori d’une institution, le droit administratif, que l’idéologie du rendement et de la performance viendrait « dénaturer ». Son programme théorique lui permet de ne pas s’égarer sur les voies sans issue dont il vient d’être fait mention. En rejetant d’emblée toute spéculation sur ce que devrait être le bon gouvernement de l’action publique – car on n’en finit pas de multiplier les variations sur ce vieux standard –, pour s’en tenir à un questionnement des modes d’organisation, de fonctionnement et de contrôle de ce qu’il est convenu d’appeler la gouvernance, il peut se soustraire aux deux grandes figures imposées de la rhétorique propre aux sciences du politique en général : d’un côté le « tout fout le camp », de l’autre le « toujours plus de marché » ! De tout cela, le livre de D. Mockle fait heureusement l’économie, au prix d’un travail d’une grande exigence intellectuelle. Sans doute les développements de ses trois gros chapitres prennent-ils surtout appui sur le droit canadien en particulier et sur le droit anglo-saxon en général. Mais ils ne sont nullement limités à cette ère culturelle. Fidèle à son parti comparatiste, l’auteur multiplie les ouvertures du côté du système juridique français et, au delà, du côté du droit de l’Europe continentale. Et encore ne s’agit-il pas seulement pour lui de montrer comment l’« inspiration » américaine s’y retrouve. Que son ouvrage ait été écrit au regard de ce droit nouveau qui est partout en cours de constitution, sous influence anglo-saxonne, ne l’empêche pas de voir plus loin. C’est que, dit-il, « la gouvernance publique génère un modèle international qui contribue à la convergence des droits nationaux » [6]. Si nous restons éloignés de l’uniformité juridique (mais pourquoi diable faudrait-il d’ailleurs penser en ces termes !), les différences entre systèmes juridiques ne sont pas moins soumises à un réel processus de réduction. C’est bien cette thèse des convergences, de leur formation et de leur signification, qui fait le cœur de notre livre. Pour rendre compte de ce travail, plutôt que d’en suivre l’organisation interne, je valoriserai une triple interrogation : celle que l’auteur fait « travailler » dans chacun des trois chapitres de son ouvrage [7].

I. Quel « débordement » managérial du droit de l’action publique ?

À travers les variations qu’il développe autour de ce questionnement, D. Mockle nous raconte, avec des moyens rarement mobilisés, comment s’opère le passage de l’État-Juriste à l’État-Manager. Oui, de l’État-Juriste plutôt que de l’État de droit. Il y a dans cette différence-là autre chose qu’une nuance ! C’est que l’État-Manager dont il est ici question reste l’une des expressions de l’État de droit dont il se présente volontiers comme une, sinon comme la forme moderne [8], et qu’en tout état de cause l’« histoire » qui préoccupe notre auteur n’est pas déployée sur le registre spécifique où s’affiche d’habitude la problématique de l’État de droit. On ne parle pas spécialement ici de l’arsenal juridique dont disposent les citoyens pour tenir le pouvoir à distance, ou de la mise en discussion juridique des modes d’exercice du pouvoir [9]. Sans être ignoré de notre auteur, ce sujet n’est pas la raison d’être de son livre. Celle-ci est ailleurs, dans la transfiguration managériale de l’action publique et de son droit. L’État-Juriste prend figure d’État-Manager partout où il fait passer, et jusque dans son propre droit, les préoccupations d’efficacité avant les considérations relatives à la régularité et à la légalité de ses interventions. Bref, si l’État de droit demeure sous l’État-Manager [10], l’État-Juriste décline, lui, lorsque, sans être ignorés, les rôles et les répertoires juridiques qui le constituent cessent d’être prioritairement sollicités.

Encore faut-il s’entendre sur le genre de traitement auquel la gouvernance soumet le droit traditionnel de l’action publique. La tendance lourde est, incontestablement, à la « déjuridicisation » [11]. D’où cette interrogation qui fait le titre du chapitre premier de l’ouvrage : « Gouverner sans le droit ? » [12]. D. Mockle parle par ailleurs d’« évincement du droit » [13]. La recherche, devenue majeure, de l’efficacité et du rendement ne trouve plus dans le droit public – tel qu’il demeure, notamment dans un pays comme la France – un cadre approprié à ses exigences pratiques. Le « New Public Management », combien même il n’a connu ici que des formes atténuées [14], exerce sur le vieux système de notre droit des pressions destinées à le faire craquer : d’ores et déjà, ce n’est plus dans le cadre du droit administratif, même largement entendu, que peut s’accomplir l’action publique post-moderne [15]. L’expérience administrative multiplie le recours à des instruments alternatifs, elle cherche, hors du droit, des formes de substitution. La gouvernance génère ses propres champs normatifs, elle en arrive à redoubler le droit par de nouveaux mécanismes de pouvoir (le premier chapitre du livre fait ainsi grand cas des plans stratégiques qui prolifèrent dans le champ des politiques publiques, qu’elles soient institutionnelles ou matérielles, ou encore des chartes en tout genre, destinées à des catégories singulières d’usagers, contribuables, patients, étudiants, etc.) qui permettent de faire prévaloir la logique de l’effectivité et de la performance sur celle de la régularité. Au fond, les choses se passent dans le domaine de la réglementation comme elles vont en matière de contentieux. De la même manière que l’État peut disposer du recours aux juridictions ou actionner des modes alternatifs de règlement des litiges, il est en mesure de réglementer par les moyens juridiques classiques ou par des dispositifs ou des procédés alternatifs qui sont autant de formules normatives, étrangères aux catégories reconnues du droit public. En décrivant l’« évincement du droit par l’invention de son double », l’auteur donne bien à voir un phénomène global de débordement managérial du droit : « Si l’appareil d’État recherche l’efficacité maximale en matière de gestion, de résultats, de rendement et de contrôle effectif de ses propres services, l’élaboration des normes obéit davantage à une logique maximaliste qui relègue au second plan les impératifs traditionnels de légalité et de validité. Les impératifs d’efficacité, conjugués à ceux de l’effectivité des politiques publiques, où se dessine l’influence du courant Law and Economics, favorisent l’expérimentation de mécanismes hybrides où règne la recherche de propriétés que ne peut offrir, a priori, la réglementation traditionnelle de type réglementaire [16]. »

Le travail de D. Mockle n’est pas seulement important par sa façon originale de montrer comment le réalisme managérial joue avec le droit quand il ne pousse pas les gestionnaires à se jouer de la juridicité. Même s’il n’est pas très abondant, il existe sur ce registre un courant de littérature dans lequel s’inscrit notre livre. Là où ce dernier se distingue, c’est dans l’analyse de la part active que prend le droit dans l’organisation de sa propre « éviction », ou de son propre « évincement » [17]. C’est en l’occurrence le droit qui est mis à contribution pour faciliter son dépassement par des procédés normatifs qui trouvent leur raison d’être et leur force dans la généralisation du « New Public Management ». Pour le dire autrement, c’est le droit lui-même qui porte son déclassement en se faisant support et vecteur du discours managérial. L’auteur ne manque pas de formules précieuses pour évoquer cette aptitude, rare, qu’a le droit de procéder, autant que de besoin, à sa propre déconstruction : « Les mécanismes de substitution, désormais promus au rang d’outils de gouvernance, sont des instruments de pouvoir que le droit avalise pour gouverner au-delà du droit. Ce dernier est utilisé en vue d’instituer son propre double dans le domaine des politiques publiques [18]. »

II. Quelle identité juridique de la gouvernance [19] ?

La gouvernance n’ignore donc sûrement pas le droit. Mais elle se plaît à construire sa propre identité juridique. Disons plutôt qu’elle se sert du droit, dans toute la mesure où celui-ci peut la « servir ». Et, ce faisant, elle ne laisse pas intact le droit classique (si l’on veut bien désigner en ces termes le droit qui prévalait… avant que n’advienne le temps de la gouvernance). Elle le soumet à un processus de décentrement. Ce phénomène est global. Il concerne tant la place et la part du droit dans les opérations de mise en œuvre de l’action publique que celles du savoir juridique dans l’analyse de cette dernière. Cette dimension proprement théorique de la dévalorisation du droit est suffisamment importante pour mériter une interrogation spécifique (celle-là même qui constitue l’objet d’une troisième partie dans le présent texte), reste à en décrire ici les aspects pratiques.

S’il est tant question de décentrement dans le livre de D. Mockle, c’est parce que « la gouvernance contribue à une ouverture explicite de l’action publique vers des marges nouvelles qui permettent de gouverner "au-delà du droit" ou à la périphérie du droit » [20], ou encore, plus classiquement, parce que « le droit n’est plus l’élément central de l’action publique » [21]. C’est en cela que l’auteur est fondé à décrire l’émergence d’un droit spécifique de la gouvernance. Celle-ci soumet le champ juridique traditionnel à une double tension : elle lui assure une extension considérable en déplaçant la frontière séparant le droit du non-droit, et, dans ce mouvement même, contribue à la transformation de sa rationalité.

La gouvernance, en ce qu’elle suppose et impose tout à la fois la primauté des préoccupations managériales, ne se réalise pas simplement à travers une logique de dépassement ou de débordement du droit. Pour être bien réelle, cette tendance ne suffit pas à en effacer une autre, bien plus subtile, à laquelle notre auteur réserve parfois la qualification de « néo-juridique » [22]. L’élargissement du champ de la juridicité évoqué plus haut trouve ici toutes ses raisons. Les figures nouvelles de l’action publique, où se mêlent formes de droit administratif et de management, soumettent les « marqueurs » habituels du droit à rude épreuve. D. Mockle fait l’inventaire de ces nouveaux mécanismes de réglementation que le formalisme dominant des juristes contribue à pousser hors du droit, alors même qu’ils en constituent des expressions nouvelles : il en va ainsi en particulier avec la banalisation des documents référents [23] ou encore la prolifération de ces codes de conduite qui sont autant de pratiques reconnues et certifiées. Sans doute ne s’agit-il là, au regard des méthodes habituelles d’identification du droit, que de modèles offerts comme tels à une profession ou à un secteur d’activité : simples recommandations plutôt que règles assorties de sanctions, par lesquelles il s’agit d’obtenir l’adhésion à des objectifs. Voire. « L’État comme d’autres acteurs privés peut s’accaparer à des degrés divers ce qui semble "hors du droit", en faire des instruments de pouvoir et en tirer une "plus-value" que ne peut pas lui offrir son propre droit, à certains égards, trop "classique", trop "moderne", et jamais assez efficace pour satisfaire les attentes des gestionnaires. […] Afin d’être plus "efficace", il peut désormais gouverner sur deux registres différents en répondant encore aux exigences (de pure forme) de l’État de droit [24]. » Certes, les mécanismes de régulation dont il est ici question ne datent pas d’hier, c’est la place qui leur est faite désormais dans le champ global de la normativité qui justifie la révision des modes courants de définition de la norme juridique. Jusqu’où peut-on continuer d’exclure du périmètre du droit ces activités normatives des pouvoirs publics, dès lors qu’avec elles, c’est aux transformations mêmes de la technologie juridique qu’on assiste ? « Le phénomène normatif ne peut plus être réduit comme avant au modèle de la loi qui exerce encore une forte emprise sur la conceptualisation des règles de droit [25]. »

L’élargissement comme la diversification de la fonction de réglementation n’opèrent évidemment pas seuls : avec eux, c’est la raison juridique qui, en se déplaçant, se renouvelle. La gouvernance n’advient qu’au prix d’un processus de rupture avec la rationalité classique du droit. Ce mouvement, le livre de D. Mockle le situe dans un processus général d’hybridation des catégories de la pensée juridique traditionnelle. Une première illustration en est fournie avec l’implication de plus en plus profonde du droit dans des procédures et autres pratiques évaluatives [26] qui, insensiblement, l’entraînent au-delà de l’univers mental qui fut longtemps le sien. Non seulement le droit est désormais évalué, mais il se fait à son tour outil d’évaluation. L’auteur ne prend en l’occurrence aucune posture de déploration. Le lecteur n’est nullement invité à contempler la fin d’un monde mais à s’interroger sur ce qu’aujourd’hui parler de droit veut dire. L’évaluation du droit n’est concevable que dans les termes d’une analyse économique. C’est pourquoi les interrogations sur l’attractivité économique du droit sont en train de prendre, dans les milieux juridiques [27], l’importance que l’on sait. Elles signalent le déplacement singulier d’une raison juridique qui, pour se recomposer, se met à l’écoute du discours de l’économie dominante. Mais l’hybridation n’est pas le produit exclusif de l’attractivité économique : évalué, le droit devient lui-même outil d’évaluation. Alors, pour lui, une autre partie se joue. Dès lors qu’avec la gouvernance il y a intégration des « sciences du gouvernement » et de leurs instruments de mesure à la gestion des affaires publiques [28], le droit se trouve en charge de donner forme et sens juridiques à ses prétentions scientifiques [29]. Ce sont du coup de nouvelles préoccupations qui empruntent les canaux du droit. Avec elles, il s’agit de faire advenir une autre forme de connaissance, « exacte, universelle et vérifiable » [30] : comme si les lois scientifiques se voulaient lois juridiques et que ces dernières faisaient des premières l’argument de leur incontestabilité [31]. Comme l’écrit D. Mockle, « si la gouvernance reflète la primauté des sciences du gouvernement, le droit de la gouvernance exprime cette tendance par simple osmose » [32].

L’auteur voit par ailleurs agir cette nouvelle rationalité juridique qu’appelle la gouvernance dans le brouillage généralisé des catégories les plus courantes du droit positif. Sans doute n’est-il pas seul à produire pareilles analyses [33]. Mais il parvient à leur fait prendre un cours nouveau en les rapportant à la problématique générale de la gouvernance. Cette dernière n’a rien de la table rase : elle compose avec les formes juridiques classiques, mais c’est pour les « habiter » autrement. On assiste donc à un mouvement généralisé d’altération des composantes structurelles du droit, qu’il s’agisse du jugement, de la loi ou du contrat. Le jugement dans la mesure où les juridictions elles-mêmes n’échappent plus aux impératifs du rendement tandis que l’on voit se multiplier les formes de contractualisation de la justice. « La médiation devient l’expression de la nouvelle gouvernance publique [34]. » La loi aussi change sous les effets accrus d’un conventionnalisme qui transforme les conditions de sa fabrication, comme il contribue, de façon plus générale, à la production plus ou moins contractualisée des actes unilatéraux. La gouvernance a imposé ses propres instruments de pilotage de l’action publique, en introduisant des mécanismes de rechange aux modes traditionnels de réglementation ou, à défaut, en favorisant des formes négociées de règlementation. Rien de neuf, dira-t-on une fois encore, puisque l’on retrouve ici l’une des figures de la production doctrinale des années 1960 et 1970 : celle de l’acte mixte, celui qui ne se réduit ni au modèle de l’acte unilatéral, ni à celui du contrat, tout en empruntant à l’un comme à l’autre [35]. Gardons-nous pourtant de fausser ainsi l’interprétation des mouvements juridiques en cours : certaines des catégories permettant de les penser peuvent fort bien être avoir été conçues jadis, à partir de situations alors exceptionnelles ! C’est à une situation devenue normale qu’elles ont désormais vocation à s’appliquer. Le même raisonnement est applicable au cas du contrat. Ce n’est pas d’hier que la doctrine juridique, et plus spécialement celle des juristes de droit privé, réfléchit sur l’éclatement ou les risques d’éclatement de cette institution. Mais l’élargissement que connaissent aujourd’hui les relations négociées et les pratiques transactionnelles fait naître des formules hybrides dans lesquelles il est bien difficile de retrouver la formule originale du contrat [36].

III. Quelle place pour le droit dans les analyses de l’action publique ?

Par la démarche qu’il met en œuvre, D. Mockle répond à bien des questions de méthode que posent aux chercheurs des constats du genre : « le droit a été progressivement délaissé dans l’analyse des politiques publiques, tant en France que dans le monde anglo-américain » [37], ou encore : « le droit public représente trop souvent un angle mort dans la littérature savante » [38]. Pour avoir un peu écrit sur le sujet, et à partir du même diagnostic [39], je conçois mal de taire ma satisfaction de lecteur ! Voilà enfin une entreprise intellectuelle qui démontre, à partir d’un travail de comparatiste, ce que l’étude de l’action publique gagne(rait) à ne plus se détourner du matériau juridique, ou à ne plus le traiter en rebut. Bien entendu ce matériau est, lui aussi, et comme tous les autres « instruments » de l’action publique [40], promis au changement permanent. A fortiori s’il résiste aux usages auxquels on le destine ! Ce n’est pas une raison pour s’en déprendre. Ces mutations juridiques-là ne désignent pas seulement le droit, dans ses formes et dans son économie interne. Elles valent pour l’action publique elle-même dont elles marquent à la fois le style et la consistance. C’est donc bien parce qu’ils ouvrent une entrée, parmi d’autres, jusque dans la fabrique même des politiques publiques, que les instruments juridiques qui s’y trouvent en stock et toujours prêts à l’emploi, doivent être regardés de très près. Pareille consigne ne vaut pas pour les seuls juristes qui les observent à travers le prisme exclusif de la juridicité (entendez leur appartenance à l’univers du droit). Elle est notamment destinée aux sociologues : ne leur revient-il pas de repérer, en situation, les usages auxquels ces instruments sont voués ? À eux d’en suivre la mise en pratique dans les rapports sociaux où ils apparaissent, sur le terrain et dans la durée de l’action publique.

Nul ne peut en douter : la révision, en cours de généralisation, des pratiques de gouvernement de l’action publique ne peut être sérieusement pensée dans les seuls termes de la technique juridique. Il ne s’agit plus de substituer une technologie de l’action publique, laquelle aurait fait son temps, à une autre, en phase, celle-là, avec les modèles intellectuels de la modernité (celle du moment). Au-delà de l’échange technologique, car bien sûr il y en a un, c’est une redéfinition de ce qu’est le lien social qui est à l’œuvre. La fabrique des politiques publiques ne change pas toute seule. Sa transformation est informée par des évolutions plus profondes qu’elle exprime et qu’elle « marque » en retour de son empreinte. Nous sommes témoins de la déconstruction de toute une mise en ordre juridique des rapports sociaux où prévalait un immémorial partage public/privé. Comment pourrait-on prendre pareille affaire à la légère ? Mais encore faut-il, pour s’en saisir sérieusement, se libérer de la dépendance aux sentiers disciplinaires. Ceux-là mêmes que continuent d’emprunter préférentiellement juristes et sociologues pour éviter d’avoir à se rencontrer.

S’il faut lire le livre de D. Mockle, c’est bien parce qu’il renouvelle l’usage des ressources théoriques dont reste tributaire la littérature relative à la production d’action publique. Il montre qu’il est d’autres manières de faire « jouer » les identités disciplinaires. Ainsi fait-il voir aux sociologues la part active que prend le droit dans la construction mythique de la « gouvernance », sans ménager pour autant les juristes qui continueraient d’afficher leur indifférence à la question des modes de recomposition de l’action publique, pour n’en retenir que la formalisation juridique.

Huber Thomas, Systemtheorie des Rechts. Die Rechtstheorie Niklas Luhmanns [Théorie systémique du droit. La théorie juridique de Niklas Luhmann], Baden-Baden : Nomos, 2007, 244 p.

Compte rendu par Hugues Rabault (Université de Metz).

La théorie juridique de Niklas Luhmann. Le droit comme sémantique

« Pourquoi juges-tu que tu es la cause de tes idées ? »
Malebranche, Méditations
chrétiennes et métaphysiques [41].

Niklas Luhmann (1927-1998) fait partie d’une génération d’intellectuels allemands dont la jeunesse fut marquée par l’atmosphère apocalyptique de la fin du régime nazi, par les destructions, mais aussi par l’embrigadement et la propagande intensive. Peut-être la notion de communication, telle que Luhmann l’utilise, porte-t-elle les traces d’une telle expérience [42]. La théorie de Luhmann, qui se veut « post-ontologique », pourrait s’expliquer par le désabusement d’une génération. À n’en pas douter, nos vies sont saturées de propagande sous diverses formes : publicité, « campagnes d’information » diffusées par les médias de masse, appels à l’engagement moral, civique, politique, humanitaire, religieux, etc. Les discours protestataires eux-mêmes ne représentent, en quelque sorte, qu’une sémantique du pouvoir inversée [43]. Le mot même de communication, dans sa polysémie, renvoie à ce type de discours, comme dans le domaine du marketing commercial ou de la politique.

L’œuvre de Luhmann tourne autour de ce problème, qu’on peut réduire à une formule : tout est communication. Tout, comme on le verra plus loin, tend à se condenser en une sémantique, à savoir en un système de codage de la vie sociale. Un effet de l’œuvre de Luhmann est ainsi la démystification généralisée des discours, leur « désontologisation » radicale. On pourrait, d’ailleurs, envisager un mobile psychologique ou philosophique sous-jacent à l’œuvre de Luhmann. Il serait alors loisible de revisiter un aphorisme d’Émile Cioran (1911-1995) [44], auteur d’une génération juste antérieure à celle de Luhmann [45] : « Quand on a compris que rien n’est […], on est sauvé […]. » Pour parler le langage de la métaphysique occidentale, disons que l’œuvre de Luhmann est consacrée à l’étude méticuleuse du décalage entre le discours et sa prétention à une identité avec un être fondamental.

Attirons donc l’attention sur un livre fort utile, paru récemment en Allemagne sous la plume d’un juriste, Thomas Huber, et consacré à la théorie juridique de Niklas Luhmann. On sait que Niklas Luhmann, lui-même juriste de formation et de profession durant une partie de sa vie, a consacré une grande part de son travail au domaine de la sociologie du droit. L’hypothèse défendue par le livre de Thomas Huber est que la pensée de Luhmann contient non seulement une sociologie du droit, mais encore une théorie juridique du droit [46]. En vérité, cette idée sera facilement admise par tous les juristes connaisseurs de l’œuvre de Luhmann. Celle-ci implique d’ores et déjà une riche continuation en termes de théorie juridique, comme le montrent, par exemple, les travaux de Gunther Teubner, accessibles en français [47]. Le mérite du livre de Thomas Huber est donc de faire le point sur la question de la théorie juridique de Niklas Luhmann.

Ce livre constitue une étude extrêmement méticuleuse et scientifique, qui synthétise les différents aspects de la question, en les inscrivant dans le contexte général de la sociologie de Luhmann. Le livre ne se veut pas seulement une analyse scientifique de la théorie du droit de Luhmann. Il constitue aussi une apologie (p. 14). On opèrera ici, à partir de cet ouvrage, une présentation synthétique de la théorie du droit de Luhmann, et ce sera une preuve bien suffisante du succès de la tâche que s’était imposée son auteur.

On résumera donc la théorie juridique de Luhmann, à l’aide du livre de Thomas Huber, à travers ses thèmes essentiels. On reviendra d’abord sur les aspects les plus fondamentaux de la théorie de Niklas Luhmann (I), pour examiner un apport qui semble décisif, à savoir la théorisation du droit comme sémantique (II). Cela permettra de présenter la théorie juridique de Luhmann comme théorie sociologique fonctionnaliste du droit (III).

I. Droit, épistémologie et communication

I.1. Place du droit dans la sociologie de Niklas Luhmann

Pourquoi certains juristes s’intéressent-ils à l’œuvre de Niklas Luhmann ? À cette question on peut donner plusieurs réponses. Il est évident que le droit a toujours été une préoccupation de Luhmann. Luhmann fut juriste, de formation et de profession, avant de devenir, dans la répartition des champs disciplinaires, sociologue, à l’approche de la quarantaine. Ses premiers travaux de recherche relèvent souvent, d’ailleurs, dans les années 1960, du domaine de la science administrative [48], qui reste, en Allemagne comme en France, étroitement liée au droit public. De surcroît, la sociologie de Luhmann se distingue de la sociologie telle qu’on l’entend habituellement en France, avec ses études empiriques imitées des méthodes des sciences exactes. La sociologie de Luhmann est une théorie de la société [49], fondée sur une méthode originale, la théorie des systèmes. On a affaire à une transposition de schémas issus de la cybernétique à la société. Non empirique, la sociologie de Luhmann déconcerte les sociologues français, précisément à cause de sa méthode, qui relève d’un idéalisme radical [50]. Les juristes, en revanche, dans le domaine de la théorie, sont assez familiers des méthodes idéalistes. La théorie kelsénienne, par exemple, relève typiquement d’une approche non empirique, d’un idéalisme reposant sur un appareil conceptuel préalable à toute autre approche. Par ailleurs, il semblera souvent aux juristes que les approches empiriques n’épuisent pas la réalité du droit, qui demeure un système de concepts rigide, extrêmement résistant aux transformations et aux critiques sociologiques.

Enfin, on perçoit en examinant l’œuvre de Luhmann que, dans l’élaboration de cette théorie de la société, le droit est un modèle. Dans la sociologie de Luhmann, le droit constitue un système paradigmatique. On peut poser l’hypothèse que la théorie du droit est non seulement un élément de la théorie de Luhmann, mais, véritablement, la matrice de son œuvre. La fin du livre ici commenté évoque la réception de l’œuvre de Luhmann et les critiques auxquelles elle donne lieu. Une des questions soulevées porte sur l’utilité pratique de l’œuvre de Luhmann (p. 203). On peut s’accorder sur le fait que la théorie de Luhmann n’implique pas de solution concrète à des problèmes pratiques. Cependant, le droit, y compris en pratique, est traversé d’hypothèses théoriques. Celles-ci deviennent souvent des préjugés. On imagine souvent, par exemple, que le droit est le produit de l’État, que la sanction de la violation de la norme est la clef de voûte du système des normes, etc. À travers Le droit de la société (1993) [51], Luhmann opère une description à contre-courant d’une part de la théorie du droit. Le droit, pour Luhmann, n’est pas une émanation de l’État, c’est-à-dire de la politique, il est un système autonome produit par la société (un système social, p. 79). En vérité, le droit pourrait même, à l’occasion, se passer de l’État. Ainsi, selon Luhmann, la sanction étatique de la violation d’une norme, on le verra plus loin, n’est pas centrale dans le système juridique. L’œuvre de Luhmann propose donc une approche singulière et, pour ainsi dire, décentrée du droit, où le droit n’est pas une production de l’État, mais de la société. La théorie juridique de Luhmann est une théorie radicalement positiviste du droit (voir p. 86 et suiv.), au sens où le droit est un produit contingent de l’histoire. Selon Luhmann, le droit n’est pas dérivable d’un idéal absolu de la justice au sens du jusnaturalisme. Cependant la théorie de Luhmann s’oppose à un positivisme étatiste classique, qui ferait de l’État la source de tout droit.

Selon Luhmann, la politique et donc l’État tendent naturellement à « abuser » du droit (p. 191), et l’on s’en rend bien compte aujourd’hui à travers des phénomènes tels que celui, si souvent déploré par les juristes, de l’inflation législative. Luhmann explique un tel phénomène par le parasitage (p. 151), pour ainsi dire, du droit par la politique. Le totalitarisme du xxe siècle constitua une tentative de prise de pouvoir de la politique sur tous les champs de la vie sociale, y compris sur le droit. L’inflation législative pourrait, dans une telle perspective, être interprétée comme la forme atténuée de ce phénomène. L’État de droit contemporain constitue, d’après Luhmann, un couplage du droit et de la politique (p. 137 et suiv. ; p. 150), comportant une fonction sociale de stabilisation. La défense du contrôle de constitutionnalité, la fonction sociale des droits fondamentaux, voilà autant de thèmes qui trouvent une explication et une justification théorique dans l’œuvre de Luhmann. C’est pourquoi on peut dire que, sans avoir une portée directement pratique, la théorie de Luhmann comporte une théorisation utile et efficace de l’État de droit [52].

I.2. L’épistémologie de Luhmann

Une bonne théorie juridique suppose une épistémologie solide. La tradition du positivisme juridique traite souvent du droit comme s’il s’agissait d’un objet observable, en reprenant à son compte les méthodes des sciences expérimentales. La vocation de la science du droit serait ainsi la « description » empirique du droit [53]. Une telle approche est rejetée par Niklas Luhmann. Qu’est-ce que le droit ? Aujourd’hui, le droit en tant qu’objet apparaît essentiellement sous forme de textes (p. 85). De ce point de vue, le droit n’est pas un objet d’expérience sensible, mais un objet d’interprétation, une herméneutique. Luhmann part d’une telle perspective, en posant que le droit est communication. Au-delà du droit, la sociologie de Luhmann, dans son ensemble, est une théorie de la communication. La communication, selon Luhmann, est une barrière opaque entre nous et le réel. Le réel social est construit par la communication. La monnaie, l’art, l’éducation, pour Luhmann, sont des systèmes de communication [54]. En se fondant sur l’épistémologie de Niklas Luhmann, on peut transposer ce type d’analyse au droit. Qu’est-ce qu’un contrat ? Qu’est-ce qu’une norme ? Le monde du juriste est un langage, il est bâti de concepts. Ces concepts ont une histoire. C’est en cela qu’on peut affirmer que le droit est un système de communication. Qu’est-ce que le droit ? À quoi sert le droit ? Pourquoi y a-t-il du droit ? À toutes ces questions, la théorie de Luhmann apporte des réponses. Mais il faut retenir une idée de départ : le droit est un système de communication et il participe de l’organisation de la communication dans la société contemporaine (p. 61 et suiv.).

Fondée sur le concept de communication, la théorie du droit de Luhmann implique une théorie de la connaissance. On peut parler d’une épistémologie constructiviste (p. 19 ; p. 22). Aussi peut-on rattacher l’œuvre de Luhmann au courant du constructivisme radical [55]. En effet, la réalité décrite par la sociologie, l’ensemble de ce qu’on appelle, dans la filiation d’émile Durkheim, les faits sociaux, ne constitue pas un objet empirique, mais une réalité construite (p. 35), et, plus exactement, une réalité construite par la communication. Qu’on parle de la « société », du « droit », des « prix », du « gouvernement » ou de « l’État », on a affaire non pas à des réalités, mais d’abord à des concepts [56]. Par exemple, en matière de politique, Luhmann reprend la fameuse théorie de Carl Schmitt de la politique comme décision [57]. Carl Schmitt, comme chacun sait, définissait la politique, à partir de la distinction ami/ennemi, comme décision. Luhmann admet qu’il y a quelque chose de juste dans une telle analyse. La politique peut se définir comme le domaine de la prise de décision. Mais la différence entre les deux auteurs est que, chez Schmitt, on a affaire à une ontologie de la décision, alors que, chez Luhmann, il s’agit d’une sémantique de la décision [58]. La décision est moins une réalité observable qu’une représentation de la société. La politique, par exemple, croit souvent décider, plutôt qu’elle ne décide effectivement. La décision est ainsi assez généralement une illusion, dans le contexte évolutif de la société. On croit avoir décidé politiquement de la libéralisation des mœurs, de la protection sociale, etc. par des lois, alors qu’au même moment le même mouvement s’observe en parallèle dans toutes les sociétés analogues. La politique représente alors comme décision identifiable ce qui relève d’une évolution anonyme de la société.

La société comme objet d’étude, et cela est évident pour peu qu’on y réfléchisse, est essentiellement faite de langage, de concepts. Par exemple, la notion de « chômage » ne renvoie pas à une réalité absolue, descriptible, mais au sens social d’une situation. Ce qui distingue le « chômage » et le « loisir », c’est un tel sens social. Le contexte d’un contrat de travail, par exemple, exclut en principe l’application du concept de « chômage ». Ce concept renvoie donc bien non à une réalité absolue, à un objet réel, mais à une sémantique sociale. De même, et c’est encore plus évident, les « prix » ne sont pas des réalités, mais de l’information [59]. C’est ainsi que, répétons-le, nous croyons souvent avoir affaire à des objets, à des faits, alors qu’on se trouve enserré dans le réseau d’une sémantique.

Ce genre d’approche est particulièrement appropriée au droit, et l’on peut même supposer que le droit fut, comme il a été dit plus haut, pour Luhmann, le laboratoire de sa conception. En effet, que sont la « propriété », le « contrat », le « mariage », et même la « loi », la « constitution », etc., sinon des constructions sociales, de la communication, c’est-à-dire un ensemble de concepts constituant une sémantique ? C’est pourquoi on peut présenter la théorie de Luhmann comme « post-ontologique » (p. 22). Luhmann ne nie pas l’existence d’une réalité matérielle, mais il pense que, du point de vue épistémologique, la communication sociale s’interpose entre l’observateur et le réel. L’axiome principal de la théorie de Luhmann réside dans l’idée que la société est fondée sur la communication (p. 27). L’homme, l’individu, etc. sont avant tout des concepts, des mots, du langage. Citons une formule provocante, typique de Luhmann, dont la traduction ne restitue pas la poésie lapidaire : « Das Wort Mensch ist kein Mensch [Le mot homme n’est pas un homme] » (p. 52).

Aussi une sociologie partant de ces unités que seraient les « hommes » se trouve-t-elle chargée de présupposés de type, par exemple, théologiques, philosophiques, moraux, etc. Luhmann suggère de partir d’une autre base, la communication : « Les systèmes sociaux sont constitués non d’individus, mais de communications » (p. 50-51).

I.3. La barrière de la communication

La communication suppose un langage. La société se structure, pour ainsi dire, autour du langage. Or ce serait une erreur, comme on sait aujourd’hui, de croire que le langage reproduit le réel. Le droit est un exemple de langage façonnant le réel social. Malheureusement, l’idée que le langage « décrit la réalité » constitue un postulat du langage. Malgré les avancées des sciences du langage, de la linguistique, de la sémiologie, etc., on ne peut se résoudre à renoncer à l’idée que les concepts renvoient à une réalité objective. Pour comprendre la théorie de Luhmann et le constructivisme radical, il faut partir de l’idée que le langage est son propre objet, qu’il fonctionne de façon autoréférentielle. C’est vrai non seulement du langage en tant que tel, mais aussi de tous les médiums de communication, qui sont fondés sur le langage. L’argent, par exemple, ne renvoie pas à une réalité. Il est un cas typique de réalité créée par le langage. On peut dire la même chose, à plus forte raison, du droit, de la loi, du contrat, etc., qui constituent, primitivement, des phénomènes linguistiques. C’est pourquoi on peut dire que les systèmes de communication, qui sont autant de langages, produisent la réalité.

Qu’observent les systèmes de communication ? Luhmann dit qu’ils s’« auto-observent » (p. 48 et suiv.). Pour illustrer ce propos, on peut prendre l’exemple de la science économique [60]. Si l’on dit qu’à travers des statistiques, des équations et des calculs, la science économique est de l’argent qui s’« auto-observe », on a affaire à un constat un peu provocateur, mais assez compréhensible. Produit intérieur brut, balance des paiements, etc., voilà autant de notions qui ramènent à une réalité communicationnelle primordiale, à savoir l’argent. C’est en ce sens que l’économie n’est pas une réalité, mais un système social fondé sur le médium de communication que constitue l’argent. L’économie n’est qu’une science possible de l’argent. D’autres approches peuvent être sociologiques, philosophiques, psychologiques, juridiques, etc. Ici, Luhmann tend à distinguer la science économique, qui constitue « l’auto-observation » du système économique, des « observations étrangères » (sur la notion, voir p. 154 et suiv.), qui peuvent relever d’autres systèmes de communication. On peut observer l’économie, c’est-à-dire la sémantique de l’argent, du point de vue de la sociologie, de la psychologie ou du droit, par exemple. L’économie comme science, c’est l’économie comme système de communication fondé sur l’argent [61], qui s’« auto-observe » et s’« auto-décrit » [62]. Contrairement à ce que pensent parfois les économistes, la science économique n’a pas le monopole de l’observation scientifique de l’économie.

La théorie de Luhmann, fondée non sur le concept de l’« humain », mais sur la notion de « communication », s’interroge sur la façon dont la société s’observe et se décrit, c’est-à-dire sur les processus d’« auto-observation » au sein de la société. Comment la société contemporaine s’observe-t-elle ? Elle tend à réaliser ce type d’opération à travers des textes (p. 49). La théorie de Luhmann se qualifie d’observation de deuxième ordre [63], c’est-à-dire qu’elle observe l’observation en train de se produire. La société est saturée d’observations de premier ordre, comme le droit, l’économie, la religion, les médias de masse, etc. Luhmann s’intéresse au premier chef à l’observation, il observe l’observation. Son œuvre est une épistémologie avant tout. C’est en ce sens qu’il est important de bien distinguer les observations de premier et de second ordre (p. 49). Une observation de troisième ordre est possible, consistant à faire l’épistémologie de l’observation de second ordre (p. 50). Décrire la société ne peut être mieux que réaliser l’« autodescription » de la société elle-même. C’est ce qui explique le titre de l’ouvrage de synthèse, le dernier ouvrage publié du vivant de son auteur, La société de la société (1997) [64]. Le concept société ne renvoie pas à un objet, mais à une « autodescription » de la société elle-même.

Ce type d’approche peut être transposée dans le contexte d’une théorie juridique. Le droit est en soi un langage (p. 86), ce que dit bien une expression allemande qui évoque la « langue des juristes », la Juristensprache, comme langue autonome, incompréhensible des néophytes. En ce sens, insistons sur ce point, le droit est un système de communication qui connaît diverses manifestations textuelles, la loi, des décisions jurisprudentielles, etc. Cela signifie, on va le voir à présent, que le droit opère comme une sémantique, à partir d’un code fondateur (p. 92 et suiv.). Le droit est, dans la terminologie de Luhmann, un système social (p. 79), parmi d’autres systèmes sociaux de la société contemporaine, comme l’économie, la science, etc.

II. Le droit comme sémantique [65]

II.1. Les systèmes sociaux

La société ne peut être décrite à partir d’une approche empirique. Que nous disent, par exemple, les questionnaires de la sociologie empirique sur le droit ? Ils nous parlent non du droit en tant que tel, mais de ce qui s’en dit. Interroger les juristes à l’aide de questionnaires ne nous dira nullement comment fonctionne le droit, mais ce qu’en pensent, ou ce que croient en penser, ceux qui le font fonctionner. Aussi, pour explorer la réalité sociale, Luhmann part-il d’une théorie et non d’une expérience. En termes d’approche empirique du droit, on se heurte ainsi toujours à une barrière opaque, celle de la communication, c’est-à-dire à la sémantique. Cela est aussi vrai, par exemple, on l’a dit, de l’économie. En matière économique, il est avant tout question d’argent, à savoir d’un médium de communication spécifique. Qu’y a-t-il derrière l’argent ? La science économique ne nous le dit pas. Mais l’obstacle de la communication est plus particulièrement évident pour le droit, puisqu’on se trouve toujours face à des textes, législatifs, réglementaires, jurisprudentiels ou autres, qu’on ne peut décrire, mais seulement interpréter [66].

C’est précisément le rôle de la théorie des systèmes sociaux que de nous donner une clef de lecture du fonctionnement social [67]. La théorie des systèmes n’est pas une théorie descriptive issue d’une démarche empirique (p. 23-24) [68]. Pour Luhmann, insistons sur ce point, singulièrement justifié en termes d’épistémologie juridique, une perspective empirique n’est tout simplement pas opératoire pour analyser la société. Les présupposés de l’empirisme, pour les questions relatives à la société, parmi lesquelles on doit situer les problèmes concernant le droit, relèvent du « scientisme naïf » [69]. Niklas Luhmann part de l’idée que la société est faite de communication, et que la communication est régie par une logique systémique. La communication, les concepts, la logique, etc. ne renvoient pas à une réalité absolue, mais fonctionnent de façon circulaire. C’est pourquoi Luhmann dresse le panorama d’une société fondée sur la communication, et différenciée en systèmes sociaux, qui sont en fait des systèmes de communication.

La fonction essentielle des systèmes sociaux consiste dans la réduction de la complexité (p. 46 et suiv.) [70]. La réalité est complexe, et en tant que telle elle ne peut faire l’objet d’une communication. On peut dire que la réalité en tant telle est indescriptible. Pour illustrer cet exemple, on peut évoquer le cas des médias de masse [71]. Il va de soi que le journal télévisé du soir ne peut décrire le monde sans schématiser outrageusement le réel. La complexité, qui caractérise le réel, implique l’impossibilité de la communication. Luhmann montre que « l’information », à laquelle prétendent les médias de masse, n’est pas une transmission d’informations, mais une sémantique, qui repose, en particulier, sur une thématisation poussée [72]. Pour traiter de l’information, le système de communication doit réduire la complexité (p. 46-47), c’est-à-dire mettre en place une sémantique. En d’autres termes, le réel, dans la théorie de Luhmann, c’est le complexe. Or le complexe ne peut être un objet de communication. Pour utiliser le vocabulaire de l’informatique, on peut dire que le réel, c’est du bruit. Transformer du réel en information suppose la transformation du complexe en simple. Réduire la complexité, du point de vue de l’information, implique ce que Luhmann appelle un codage (p. 90 et suiv.). Comme en cybernétique, pour Luhmann, les systèmes sociaux de traitement de l’information fonctionnent à base de codes de communication. De tels codes supposent ce qu’on nomme une « binarisation » ou une « digitalisation » [73]. De même qu’en informatique on utilise le code 0/1, tous les systèmes linguistiques dérivent du code oui/non, et impliquent un code binaire, comme le code vrai/faux de la logique formelle [74].

Tous les domaines de la vie humaine reposent sur de tels codes. Dans le cas de sociétés archaïques, on avait affaire à un système de pensée relativement unifié [75]. Dans la continuation de Luhmann, on pourrait s’inspirer des sociétés médiévales pour montrer comment la théologie scolastique créa un système « binarisé » de traitement de l’information, fondé sur un ensemble homogène de codes : Dieu/ homme, bien/mal, transcendance/immanence, vrai/faux, etc. La Somme théologique de Thomas d’Aquin, au xiiie siècle, pourrait être une base d’analyse, et l’on verrait qu’on a affaire à un codage uniforme permettant de traiter tous les problèmes de la vie humaine, c’est-à-dire toute forme d’information. Il y a, chez Thomas d’Aquin, une théologie, mais aussi une éthique, une théorie juridique, une politique et, même, une science économique [76]. C’est ainsi que les monarques apparaissaient comme représentants de Dieu sur terre (p. 159), ce qui permettait l’unification de la théologie et de la politique. Selon Luhmann, cette sémantique a disparu. On peut se demander si la théologie politique de Carl Schmitt [77] ne témoigne pas d’une ultime réaction de la modernité contre la modernité et, plus précisément, d’une résistance contre l’éclatement de la sémantique de l’Occident. Aujourd’hui, chacun admettra que la Somme théologique, en tant que sémantique, ne peut plus guère fonctionner pour la société contemporaine. C’est ce que disent, chacun dans sa sphère, les économistes, les juristes, les scientifiques, etc. C’est que, nous dit Luhmann [78], d’une société relativement unifiée au plan sémantique, on est passé à une société fonctionnellement différenciée. Économie, droit, science, religion, etc. fonctionnent en parallèle. Il n’y a plus, dans la société contemporaine, de code pour unifier la communication, contrairement au bon vieux temps de la scolastique, mais seulement des systèmes sociaux fondés sur des codes différenciés.

En ce sens, la théorie de Luhmann est aussi une sociologie de la modernité (p. 24). Les sociétés archaïques sont différenciées sur le mode segmentaire (p. 30 ; 89). Cela implique une stratification de la structure sociale et la hiérarchisation, comme dans le système médiéval des ordres (p. 31). Cela permet également une unification de la sémantique. En revanche, la société moderne repose sur une différenciation fonctionnelle, qui implique l’éclatement de la sémantique en une pluralité de sémantiques fonctionnant en parallèle. Chaque individu doit participer à chaque système fonctionnel, le système juridique, le système économique, le système religieux (p. 31-32), etc. L’individu est simultanément consommateur, sujet de droit, citoyen, croyant, etc. La société fonctionnellement différenciée est une société mondiale, sans sommet et sans centre (p. 32) [79].

La théorie des systèmes est donc aussi une théorie de l’évolution sociale [80]. La différenciation fonctionnelle des systèmes sociaux constitue un processus historique que décrit l’œuvre de Luhmann. Les systèmes évoluent à travers différents mécanismes, qui affectent la communication : variation, sélection, bifurcation, etc. (p. 28). On reviendra sur ce point un peu plus loin. La théorie de Luhmann est enfin une théorie de la contingence des systèmes (p. 43). Par l’idée de contingence des systèmes sociaux, il faut entendre la contingence de la communication, de ses codes et de ses programmes. Les systèmes évoluent d’eux-mêmes, ils ne peuvent être dirigés. C’est ce qu’on peut appeler le pessimisme de Luhmann en termes de pilotage et de planification (p. 29). La société est faite de systèmes sociaux, cela signifie qu’elle n’est pas structurée autour d’une direction. La démocratie, postulant une direction de la société, autour d’un « gouvernement du peuple par le peuple », dispense une vision schématique, propre à la politique [81]. L’économie, par exemple, mais aussi le droit, par rapport à la politique (qui constitue le lieu de la démocratie), font désormais cavalier seul.

Les sociologues le savent depuis longtemps, mais ils hésitent parfois à tirer toutes les conséquences de ce constat : l’individu n’existe pas. L’« individu » est, dans le monde contemporain, tantôt un sujet de droit, tantôt un consommateur, tantôt un électeur, tantôt un croyant, etc. Il fonctionne dans plusieurs registres à la fois, mais la synthèse de ce qu’il est ne peut être effectuée. Dénoncer le conformisme, la massification, etc. de la société contemporaine n’a pas de sens (p. 54). Sans conformité, pas de société… L’anticonformisme exige de se conformer à un modèle d’excentricité. Les slogans publicitaires, à travers le « Sois toi-même ! » (p. 58), expriment la paradoxale injonction de la société. Cette injonction prend une autre forme avec le conformisme de la dénonciation du conformisme, et à travers, pour ainsi dire, l’auto-exaltation de pseudo-élites qui prétendent ne pas se conformer aux modèles sociaux [82]. La protestation et la critique de la société sont, en tant que telles, des produits de la modernité, une sémantique résultant de la complexité sociale [83].

II.2. Le droit comme système fonctionnel

Du point de vue de la théorie juridique, l’apport de Luhmann est précisément l’analyse du système juridique comme système social. Pour Luhmann, le système juridique est un système fonctionnel au sein de la société. Comme le montre Thomas Huber à travers l’œuvre de Luhmann, le droit peut être décrit comme le système immunitaire de la société (p. 184) [84]. Aussi le système juridique ne doit-il pas être considéré comme un simple système de normes, mais, répétons-le, comme un système fonctionnel fondé sur la communication (p. 14). L’idée du droit comme système immunitaire de la société transpose à la sociologie une analyse issue de la biologie. Le système juridique comme système immunitaire anticipe les « réactions aux perturbations » au sein de la société. Cette anticipation ne repose pas sur des solutions appropriées à chaque situation, mais sur une stratégie générale (p. 184). La question centrale traitée par le droit est le conflit (p. 185). Paradoxalement, le système juridique prévient le conflit par le contentieux, c’est-à-dire par le conflit (p. 187). L’analogie avec le système immunitaire consiste dans le fait que les solutions juridiques ont vocation à s’appliquer au futur, comme les précédents jurisprudentiels. Ainsi lorsque le droit résout un conflit, il vise en même temps à prévenir des conflits futurs, de même que le système immunitaire prévient de nouvelles infections. Les solutions dégagées par le système juridique garantissent ainsi une économie de temps pour le traitement de nouveaux conflits (p. 187).

En conséquence, il apparaît que le droit ne repose pas sur l’idéal d’une société pacifiée et sans conflit. Le droit n’est nullement fondé sur le consensus (p. 189). Le droit se développe sur la base de conflits, il est dépendant du conflit [85]. Or, le conflit peut être résolu soit par le consensus, soit par la décision. Le droit, par son code binaire légal/illégal [86], c’est-à-dire à travers une sémantique propre, ce qu’on peut appeler une sémantique du litige, tend à être hostile au consensus et favorable à la décision (p. 194). Par exemple, le droit pénal ne traite pas les problèmes par le consensus entre la victime et le coupable, mais par la punition du coupable [87]. Comme sémantique, insistons sur ce point, le droit repose sur le code légal/illégal (p. 92). D’un autre côté, les décisions juridictionnelles n’ont pas besoin de se fonder sur l’argument de la légalité. En général celui-ci est présupposé ou implicite (p. 90). « Le droit est ainsi une histoire sans fin, un système “autopoïétique”, qui ne produit des éléments que pour pouvoir produire d’autres éléments ; le codage binaire est la forme structurelle qui permet cela » [88] (p. 94). Dans le droit, le conflit n’est pas une rupture de la communication, mais, au contraire, un mode de communication. Comme le système immunitaire, le système juridique tient, pour ainsi dire, le registre des conflits, et développe des solutions généralisables qui préparent une réponse aux conflits à venir (p. 187). En d’autres termes, le système juridique inclut aussi une fonction de mémorisation, toujours à la manière du système immunitaire, dans le contexte du traitement des conflits (p. 188).

Du point de vue de la théorie du droit, il s’agit ici d’avancer l’idée que l’intérêt de l’approche de Luhmann consiste en ce qu’elle dispense une explication du fonctionnement juridique. Le droit ne peut être valablement théorisé sans référence à sa fonction sociale. Le système proposé par Luhmann quant au droit s’oppose à une théorie « pure » du droit [89], qui ne reposerait que sur une abstraction et une systématisation de l’architecture conceptuelle du droit. Comme on va le voir à présent, une théorie « pure » du droit est condamnée à demeurer enfermée dans la sémantique du droit, et aboutit à des constats qui relèvent soit du paradoxe (les organes créent des normes et les normes créent des organes) soit de la tautologie (le droit est un système de normes). La tautologie et le paradoxe relèvent effectivement du fonctionnement du droit [90], et c’est là qu’une « théorie pure » restitue la nature profonde du droit. Cependant, la valeur d’une théorie « pure » du droit est limitée dans une perspective explicative ou de compréhension. Par ailleurs, notons que les évolutions du droit sont liées à un environnement matériel. L’écriture, par exemple, est déterminante. Elle permet au droit de fonctionner comme mémoire [91], mais aussi de se différencier et, enfin, de devenir interprétation (p. 85). Le droit comme système social se différencie ainsi matériellement, avec l’apparition d’une corporation de juristes, la professionnalisation [92] et le développement d’une langue propre, d’un appareil conceptuel fondamental, ce que les Allemands appellent une dogmatique (p. 86). Ce type de considérations imposent de passer d’une théorie « pure » à une théorie sociologique du droit.

II.3. La sémantique du droit

Luhmann nous suggère de penser le droit comme sémantique, c’est-à-dire avant tout comme un lexique régi par une logique. Qu’est-ce qu’un système social ? En termes de communication, selon Luhmann, tout système social est organisé autour d’un médium de communication. Bien sûr, le médium de communication fondamental est le langage (p. 69) [93]. Cependant, le langage apparaît sous diverses formes. Écriture, impression, mémoire sont des formes que prend le langage (p. 69) [94]. Les systèmes sociaux reposent sur des médiums différenciés, c’est-à-dire sur des systèmes linguistiques, sur des lexiques relativement autonomes au sein du langage. La théorie du droit de Luhmann constitue donc, insistons sur ce point, la théorie du droit comme sens condensé en une sémantique (p. 67) [95]. C’est ainsi que l’on peut rattacher le droit à la tradition sémantique de l’Occident, qui fait l’objet du chapitre V de La société de la société, et qui peut être caractérisée comme l’« autodescription » de la société [96].

En tant que sémantique, le droit apparaît régi par des mécanismes issus de la logique formelle. Le droit, comme toute sémantique, fonctionne sur la base de la tautologie (A est A) et tend à éliminer les paradoxes (A est non A) [97]. La tautologie fondatrice du droit, dit Luhmann, est la formule : « Tout droit est droit valide [Alles Recht ist geltendes Recht]. » Un droit non valide n’est pas du droit. L’exemple le plus significatif de la tautologie juridique est le principe d’égalité [98]. En vertu du principe d’égalité, les situations semblables doivent être traitées de façon identique, alors que les situations distinctes peuvent être traitées de façon différente. (Les juges appliquent le principe, souvent sans avoir conscience de reprendre textuellement des formules issues de la logique aristotélicienne [99].) Dans les termes de Luhmann, le principe d’égalité implique de traiter « également l’égal et inégalement l’inégal » (p. 118). Selon une telle perspective, l’égalité n’est pas un principe politique, éthique, etc., mais un principe logique et, pour ainsi dire, structurant du point de vue sémantique. L’égalité juridique est donc un principe purement formel, sans contenu particulier. L’égalité n’a, du point de vue juridique, c’est-à-dire abstraction faite de toute immixtion de la politique dans le droit, aucune substance. En ce sens, on a affaire à une tautologie fondatrice du droit qui incarne, dans les termes de Luhmann, « l’unité dans la différence » (p. 118).

Le système juridique, dans son fonctionnement, applique une telle tautologie à tous les niveaux, égalité en droits, égalité devant l’impôt, etc. Mais, par exemple, le fait que l’idée d’un traitement identique de situations identiques soit à la base de la théorie du précédent jurisprudentiel [100] montre qu’on a affaire à un fondement fonctionnel, et non à un principe contingent, identifiable au plan historique. On peut ainsi formuler l’hypothèse que ce qui est contingent dans le droit, c’est non le principe d’égalité, qui est inhérent au système juridique et relève de la logique, et qui est, en d’autres termes, une composante de la sémantique du droit, mais l’analyse des différences de situations, qui implique diverses formes de l’axiologie sociale. Il allait de soi, dans la mentalité d’Ancien Régime, à savoir dans une société « stratifiée » [101], que les nobles et les roturiers n’étaient pas justiciables des mêmes règles, parce qu’ils se trouvaient dans des situations différentes. Ce qui change avec la Révolution n’est pas, naturellement, la logique juridique, mais les représentations politiques et sociales. En somme, comme le montre le droit fiscal, la sémantique juridique de l’égalité inclut des mécanismes de rupture d’égalité, consistant à affirmer, de façon presque rituelle, que les situations différentes autorisent l’application de règles différentes. Les revenus importants sont traités différemment des revenus modestes, la Corse dispose d’un régime fiscal spécifique, etc. On a là un script, une routine cognitive [102], qui permet la prise en compte de paramètres de l’environnement social du système juridique.

Le rôle fondateur de la tautologie en droit exprime le fait que le droit est une sémantique, c’est-à-dire un système essentiellement linguistique. En termes de théorie juridique, on trouve ce fait de façon abstraite dans la théorie « pure » de Hans Kelsen. Dans la dynamique des normes décrite par Kelsen, des organes produisent des normes et des normes produisent des organes. Mais qu’est-ce qui a produit la première norme ou le premier organe ? On aboutit à un paradoxe, selon un mécanisme inhérent à la sémantique du droit [103]. Ce paradoxe est résolu par Kelsen, comme on le sait, par le postulat d’une « norme fondamentale » [104]. Cette « norme fondamentale » constitue une hypothèse transcendantale (c’est-à-dire strictement théorique) qui permet de sauver l’unité et la cohérence de la théorie « pure ». Le positivisme juridique, pour Luhmann, exprime de façon adéquate ce qu’il appelle la « différenciation » sociale du droit moderne (p. 86 et suiv.). Le positivisme juridique comme théorie du droit et la notion même de droit positif traduisent la tautologie fondatrice du droit comme sémantique close, comme système fermé [105]. En ce sens, la théorie « pure » du droit est l’autodescription parfaite du droit contemporain. À la question « Qu’est-ce que le droit ? », le droit ne peut opposer que des tautologies : « Seul le droit lui-même peut dire ce qu’est le droit », « Le droit est ce que le droit définit comme droit » (p. 120), etc. De surcroît, ces tautologies ne valent que pour les juristes. C’est ici le produit du fait que le droit, comme sémantique, est structuré par un code linguistique, la distinction légal/illégal. Est légal ce que la loi pose comme étant légal. Dès lors qu’on veut aller plus loin, en s’interrogeant sur la justice, sur le fondement social du droit, on sort du droit positif, et on passe à un autre registre, théologique, sociologique, économique, etc.

Pour Luhmann, la clôture sémantique du droit apparaît avec diverses formules tautologiques : « Tout droit est droit valide. Le droit non valide n’est pas du droit », etc. Le principe de validité symbolise, dit Luhmann, la clôture du droit comme système d’opérations (p. 124). Ce principe est au fondement de la sémantique juridique, c’est-à-dire du fonctionnement courant du droit comme système de normes, ce n’est ni une norme, ni une « métanorme » (p. 125) [106].

La logique comme fondement du droit impose une structure rigide. En termes d’application, d’une façon générale, le droit implique que les solutions soient programmées. Bien sûr, des évolutions du système juridique sont possibles et nécessaires. C’est en ce sens que le droit est régi par la contingence. Mais de telles évolutions demeurent inscrites dans la sémantique du droit et ne constituent que des phénomènes sémantiques que Luhmann identifie à travers des concepts tels que ceux de bifurcation [107], de variation, de sélection [108], etc. Si l’on considère le système juridique dans son ensemble, les évolutions du droit n’échappent donc jamais à la sémantique du droit.

On peut tirer nombre d’hypothèses des analyses proposées par Niklas Luhmann. Par exemple, il est loisible d’affirmer que le mariage des homosexuels restera un mariage. Le législateur peut intégrer au concept juridique de mariage de nouveaux cas de figure. Il ne révolutionnera pas ainsi la catégorie du mariage. On peut introduire des réformes dans le système juridique, on n’a pas réformé, jusqu’à présent, la sémantique juridique. Telle est la rigidité du droit. Le droit fonctionne à la manière du jeu d’échecs (p. 46) [109]. On invente encore aujourd’hui, dans le jeu d’échecs, des variantes en termes d’ouvertures, certains suggèrent même parfois de nouvelles règles ou de nouvelles pièces, d’ailleurs sans succès [110]. Mais si l’on changeait fondamentalement les règles, on n’aurait plus affaire au jeu d’échecs. Face à la rigidité absolue de la sémantique juridique, il est possible d’acquérir de nouveaux droits, mais non de changer la société, ce qui supposerait d’abolir le droit, de changer les règles du jeu, de passer à une autre sémantique. Du point de vue de l’actualité, le mariage homosexuel est une révolution juridique. Vu à l’aune de l’histoire du droit, il constitue la soumission de l’homosexualité aux règles routinières du Code civil. Sous l’angle des droits, l’évolution du droit est ainsi faite que toutes les attaques contre le droit en vigueur se soldent par une « juridicisation » supplémentaire, c’est-à-dire par une intégration des revendications par le droit et une soumission au droit de nouvelles configurations. De même, « l’égalité en droits » de 1789 n’introduisait aucun principe nouveau en termes de logique juridique. La révolution opérée était politique et non juridique. Le droit n’était que le réceptacle, non pas le moteur des transformations.

C’est ainsi que le droit ne sait traiter les problèmes que de façon juridique. C’est ce que Luhmann appelle la clôture, comme on l’a vu, du système juridique (p. 119 et suiv.). Le système juridique ne peut aller plus loin que de donner des droits susceptibles d’être revendiqués devant des tribunaux. On doit pouvoir en conclure que le droit ne peut, par exemple, instituer la justice sociale, le bien-être pour tous, etc., en un mot rendre la vie supportable à chacun. Il ne peut que créer des procédures de recours. Il n’est donc pas étonnant que le droit soit, du point de vue des attentes sociales, tellement décevant. Pour prendre un exemple français récent, qui devient une illustration classique des paradoxes du droit, instituer un droit au logement ne produit pas de logements, mais seulement des recours. Les mouvements de protestation [111] prospèrent en critiquant le droit comme système de domination arbitraire. Ces mouvements menacent-ils l’ordre social ? Luhmann pense que tel n’est pas le cas. Pourquoi ? Du point de vue de la théorie juridique, on peut supposer que ces mouvements de protestation ne peuvent que solliciter de nouveaux droits, qui seront prévus par de nouvelles lois, appliquées par des tribunaux, etc. On peut dénoncer le droit comme instrument d’oppression, mais demander de nouveaux droits ne fait que renforcer la légitimité du droit. En d’autres termes, la protestation est intégrée et domestiquée de la sorte par la sémantique du droit.

III. La fonction sociale du droit

III.1. Le problème de la double contingence et le traitement juridique des attentes sociales

Comme toute sémantique, le droit suppose un code linguistique primitif, la forme juridique du code primitif oui/non, à savoir le code légal/illégal (Recht/ Unrecht). Sur la base de ce code se mettent en place ce que Luhmann appelle des programmes [112]. « À la situation a, s’applique la règle x » (p. 94-95). C’est un programme conditionnel [113], au sens où on a affaire à la détermination des conditions de l’application de la norme. Il s’agit ici de ce que les juristes appellent le mécanisme de subsumption, qui correspond au syllogisme juridique traditionnel. Globalement, tous les juristes savent que le fonctionnement du droit correspond à de tels mécanismes. Par analogie aux programmes informatiques, on peut parler de véritables algorithmes, en vue du traitement juridique des situations. Les concepts flous du droit constituent aussi, pour Luhmann, des éléments de tels programmes. Luhmann voit enfin dans le droit des programmes en termes de finalité [114]. On peut évoquer le canon de l’interprétation téléologique (p. 95-96). Par exemple, le principe allemand de « l’interprétation conforme à la constitution » permet, dans un contexte d’incertitude herméneutique, une orientation du système juridique vers le futur. Cette analyse du fonctionnement juridique par analogie au traitement informatique des données, c’est-à-dire au regard de la cybernétique, est l’apport majeur de Niklas Luhmann en termes de théorie du droit. En effet, une telle analyse permet de comprendre la fonction sociale du système juridique.

Une approche fonctionnaliste traditionnelle voit dans le droit un ensemble de mécanismes dont la fonction serait matérielle. C’est le cas des théories économiques du droit, qui puisent dans la tradition libérale utilitariste. De ce point de vue, le droit viserait à instituer des règles susceptibles de contribuer à garantir la prospérité matérielle [115]. Il n’est pas sûr que ce type d’approche doive être écarté. Cependant, le fonctionnalisme de Luhmann tranche avec cette perspective. Pour Luhmann, le droit comporte, de façon centrale, une fonction de « stabilisation d’attentes normatives de comportement » (p. 99) [116]. Les termes doivent ici être expliqués. La société est le lieu d’attentes en termes de comportements. Si tout un chacun agit n’importe comment, pour ainsi dire, la vie sociale devient chaotique. Les acteurs de la vie sociale se trouvent alors, face à l’indétermination des comportements d’autrui, dans une incertitude paralysante [117]. Or, d’un point de vue théorique, il est précisément probable que tout un chacun agisse n’importe comment. En effet, les systèmes psychiques, selon Luhmann, sont clos, ils ne communiquent pas entre eux. C’est la théorie de la double contingence (p. 42 et suiv.) [118]. En pratique, nous ne savons pas ce qu’autrui sait, mais nous savons qu’autrui ne sait pas ce qu’on sait. Une telle situation, que résument les théories solipsistes de la connaissance, ou la théorie des monades chez Leibniz, devrait se solder par une situation de chaos social.

Or, le chaos social, qui constitue par excellence le probable de l’interaction des systèmes psychiques, ne se produit pas. Comment cela se fait-il ? L’explication réside dans la communication (p. 61 et suiv.). Mais la communication n’est pas communication entre des systèmes psychiques, elle est communication au sein de systèmes sociaux. La fonction des systèmes sociaux est de réaliser le couplage des systèmes psychiques. C’est ce qui explique l’idée d’attentes de comportements. Un exemple utilisé par Luhmann est celui du trafic routier. Le système routier réduit les possibilités de déplacement pour accroître et accélérer le mouvement (p. 47) [119]. À un croisement routier, les automobilistes attendent un comportement de la part d’autrui. Si les comportements sont imprévisibles, la circulation devient incertaine et marquée par le risque. Dans un contexte social durable, l’attente de comportements devient nécessairement attente de normes de comportements, dans la mesure, précisément, où les situations sont amenées à se reproduire. La fonction du droit est ainsi, dans le système de Luhmann, d’instituer des normes pérennes, et de stabiliser l’attente de comportements.

De ce point de vue, « la norme ne garantit pas un comportement conforme, mais elle protège celui qui attend d’autrui un tel comportement » (p. 100). Dans la filiation des théories sociologiques du droit, Luhmann pense que le droit n’est pas radicalement créateur, mais qu’il cristallise des attentes sociales en les institutionnalisant, en les généralisant et en les stabilisant (p. 101). C’est en ce sens que l’État ou les juridictions n’appliquent pas des normes analysables comme imposées à la société de l’extérieur. Les droits fondamentaux, par exemple, constituent l’institutionnalisation d’attentes normatives de la société, et non de simples concessions d’un État souverain. Autre fait symptomatique d’une critique du positivisme juridique étatiste, Luhmann relativise le rôle de la sanction dans le droit (p. 103 et suiv.) [120]. Les sujets de droit ne respectent pas les normes par crainte d’une sanction, mais plutôt par attente d’un comportement. Si l’on respecte le feu rouge, c’est moins par crainte d’une amende que du fait du risque d’accident qui résulte du non-respect de normes de comportement. La sanction n’est donc pas la caractéristique fondamentale des normes juridiques, mais une composante symbolique qui contribue à l’institutionnalisation de ces normes. Chose également originale du point de vue de la théorie juridique, Luhmann insiste sur l’importance du droit des procédures. En soumettant le litige à des juridictions, par exemple, les acteurs se soumettent par avance à la solution juridique quelle qu’elle soit. Les procédures juridiques permettent ainsi d’anticiper l’acceptation de la décision (p. 178). C’est là la thèse fondamentale de l’ouvrage La légitimation par la procédure [121]. En ce sens, le fonctionnement juridique implique une fonction d’« absorption de l’incertitude » (p. 180).

Voilà donc la fonction sociale essentielle du droit. Bien sûr, le droit comporte d’autres fonctions sociales, qui sont bien connues, et qu’il partage avec d’autres systèmes sociaux. On peut mentionner l’orientation des comportements ou la régulation des conflits, qui peuvent aussi intervenir à travers la morale ou la politique (p. 105 et suiv.). Un mot doit être dit de l’équité [122] dans le droit (p. 108-119). Pour Luhmann comme pour la plupart des juristes aujourd’hui, mais contrairement à une représentation naïve et répandue, le droit contemporain n’est pas organisé autour de l’équité. L’équité n’est pas l’objectif du droit. Quelle est donc la fonction du concept d’équité en droit ? Le système juridique, dit Luhmann, n’échappe pas à des contradictions internes. C’est le cas bien connu des conflits de droits fondamentaux. Ces conflits recouvrent, en général, des conflits de valeurs. Luhmann rejette l’idée que la référence aux valeurs pourrait permettre de résoudre les conflits inhérents au système juridique. Le concept d’équité est un instrument qui permet de répondre à ce type de situations. C’est pourquoi l’équité est analysable comme la « formule de contingence », à savoir comme l’expression d’une contingence résidant dans les contradictions inhérentes au droit positif en tant que système complexe (p. 119). En d’autres termes, le système juridique (par exemple, le juge) tranche en équité lorsque les conflits de valeurs sont tels qu’il est impossible de traiter autrement les situations qui lui sont soumises. C’est là l’expression d’un aléa résiduel au sein du système juridique. Mais les juristes savent qu’en pratique le recours à l’équité est exceptionnel, précisément parce que le droit, comme on l’a vu, a pour fonction la suppression de l’aléa. Une telle suppression de l’aléa a lieu à travers l’institutionnalisation, la généralisation et la stabilisation des attentes de comportement, des valeurs sociales. Le concept d’équité intervient donc, pour ainsi dire, à la limite, lorsque le système juridique ne parvient pas à une solution univoque : « Ce que l’on désigne comme équité englobe la complexité adéquate du système juridique » (p. 119). L’équité implique une ouverture, une souplesse du système juridique, qui lui permet de conserver son unité face à la complexité sociale.

III.2. La différenciation fonctionnelle des systèmes sociaux et du droit comme système social

La théorie juridique de Niklas Luhmann, on le constate ici, relève d’une forme de positivisme juridique. Pour Luhmann, seul existe, en tant que droit, le droit positif. Le droit tel qu’il existe dans la société n’est pas l’expression d’une justice transcendante. Il n’est pas davantage la transcription, selon l’idéal des Lumières, d’une rationalité absolue. Le système juridique est le produit d’une évolution de la société. Il n’est pas nécessaire, mais, malgré sa cohérence globale, se trouve régi par la contingence de l’histoire sociale. C’est en ce sens que Luhmann peut être rattaché à ce qu’on appelle le positivisme juridique. D’un autre côté, comme il a été dit, pour Luhmann, le droit n’est pas un pur produit de l’État. Luhmann, comme on vient de le voir, relativise la place, dans le droit, de la sanction étatique. Dans la tradition théorique française, cette forme de positivisme semblera surprenante, dans la mesure où l’on définit souvent le positivisme juridique comme impliquant une définition du droit en tant que création des organes étatiques [123]. Cependant, si l’on prend un peu de recul, on peut rattacher la théorie de Luhmann à la tradition du positivisme juridique de type sociologique [124] ou psychologique [125]. On vient de montrer, en effet, que le droit, pour Luhmann [126], est primitivement une production sociale, et non la simple expression de décisions étatiques. La théorie de Luhmann comporte une vocation non pas descriptive, mais explicative. Ce sont précisément les fonctions sociale et psychologique qui expliquent le fonctionnement juridique concret. C’est que, selon Luhmann, le droit est un système social autonome et différencié. Expliquer le droit par l’État, c’est commettre une confusion entre deux registres sémantiques, celui du droit et celui de la politique.

Pour Luhmann, il faut distinguer nettement droit et politique. Le droit est une sémantique, comme il a été dit, de la légalité, alors que la politique est une sémantique de la décision [127]. Aussi l’une des fonctions du droit, à travers le droit constitutionnel en particulier, est-elle d’encadrer la décision politique. Il n’y a pas, selon Luhmann, de hiérarchie entre droit et politique [128], mais un couplage structurel [129] (p. 137 et suiv.). La même chose peut être dite du rapport entre droit et économie (p. 134-136). L’économie suppose des formes juridiques (le contrat, la propriété), mais elle n’est pas, en tant que telle, du droit. Toutefois, d’un point de vue macrosociologique, le droit joue un rôle particulier dans la différenciation fonctionnelle des systèmes sociaux [130]. C’est là la fonction de l’État de droit (p. 138). Comme on le sait, « le système juridique de l’État moderne régule le monopole du pouvoir de l’État », ou, dans une autre traduction possible, le « monopole de la violence » (p. 140). La politique a effectué la concentration des moyens de contrainte physique. Le concept d’État est précisément le symbole [131] d’une telle concentration (p. 140). C’est ce qu’on peut appeler la « puissance d’État », pouvoir matériel d’un État disposant du droit de vie ou de mort (la vieille théorie du jus vitae ac necis de l’État). Cependant, selon Luhmann, l’équivalence posée par certains juristes entre État et droit est fausse. Si une telle équivalence était exacte, tout État serait État de droit. Certains juristes n’ont pas hésité, d’ailleurs, à poser ce type d’équivalence. Qu’il y eût parmi eux des adeptes d’un État totalitaire n’est pas un hasard [132]. Pour Luhmann, le droit n’est nullement le produit naturel de l’État, et l’on peut poser que si la sémantique de l’État implique le concept de souveraineté, la sémantique du droit reste relativement étrangère à un tel concept. La théorie d’un système commun droit/politique correspondait à la tradition absolutiste, où le monarque concentrait dans ses mains les trois pouvoirs (p. 144). La constitution d’un État a pour objet, précisément, le couplage structurel entre droit et politique (p. 139 ; 152). La séparation législatif/exécutif/judiciaire exprime la différenciation fonctionnelle du droit et de la politique et la soumission partielle de la politique au droit.

Dès lors, ni le droit ni la société dans son ensemble ne peuvent être analysés au travers du prisme de la souveraineté. Selon les termes de Luhmann : « Dans les sociétés comportant une économie hautement développée, industrialisée, dirigée par la monnaie et interdépendante au plan international, il n’y a plus à craindre sérieusement que la politique détermine le caractère de la société » (Luhmann, cité p. 138). De surcroît, la politique a besoin du droit comme instrument de légitimation (p. 145). Réciproquement, le droit a besoin de la politique, c’est-à-dire de l’État sous la forme de la législation, de l’administration, etc. C’est ce que Luhmann appelle le couplage structurel entre droit et politique. Mais cette idée est destinée, précisément, à exclure toute hiérarchisation entre droit et politique. Le concept d’État de droit, dit Luhmann, implique une « relation parasitaire réciproque » entre politique et droit (p. 151) [133].

III.3. Droit et décision

L’organisation concrète du droit, comme il a été vu plus haut, vise à des prises de décision. Cependant toutes les situations ne débouchent pas de façon univoque sur la possibilité d’une décision. Le système juridique, pour remplir sa fonction, implique une obligation de décider. Cela explique l’interdiction de ce qu’on appelle couramment le déni de justice (p. 166) [134]. La notion de déni de justice résulte du paradoxe, inhérent au droit, de la décision indécidable (p. 166). Aussi programmées que soient les décisions, il demeure des cas limite. Parmi les milliers de décisions conformes au droit que prennent les administrations ou les juridictions, l’organisation juridique se heurte parfois à des paradoxes, à l’indécidable. Ce sont d’ailleurs ces situations qu’on retrouve sous les feux des médias. Il est tentant, dans certains courants de la théorie juridique, de mettre en avant cette sorte de situation. Pour les médias de masse, c’est le fonctionnement courant du droit qui est occulté, ce qui constitue un paradoxe de la communication. On tend ainsi souvent à insister sur l’aléa, l’arbitraire du droit, etc. L’« auto-observation » du droit traite de ce genre de question à travers des courants théoriques tels que les approches « critiques » (comme les Critical Legal Studies, aux États-Unis [135]) ou les théories prétendument « réalistes ». Ici, les auteurs tendent à voir dans le droit un système régi par la décision ou l’arbitraire. Mais il ne s’agit là que d’une théorisation polarisée sur des situations à la fois nécessaires et marginales.

La gestion de l’aléa, de l’arbitraire ou du paradoxe est précisément organisée autour de l’interdiction du déni de justice (p. 169). Globalement, insistons sur ce point, les décisions sont, de façon générale, programmées. Il suffit, à titre d’illustration, d’appliquer ce type d’analyse au fonctionnement concret du système fiscal. Le droit fiscal réalise, selon Luhmann, le couplage entre droit, politique et économie [136] (p. 129). L’évaluation du montant de la dette fiscale se traduit par une apparente décision, qui prend la forme, par exemple, d’un avis d’imposition. Cependant, en pratique, dans presque tous les cas, la décision est automatique. Les administrations prennent de telles décisions à l’aide de logiciels qui traitent les données transmises par voie de déclarations. Les contentieux représentent une part marginale des situations traitées par le système fiscal. Parmi ces contentieux, les situations difficiles, les cas limite sont encore plus rares. C’est que la fonction sociale du droit consiste justement, comme il a été vu, dans la suppression de l’aléa. En vérité, si le droit était fondamentalement régi par l’aléa, la société en viendrait tout naturellement à se passer du droit, à trouver un autre mode de traitement de l’aléa. Il n’en reste pas moins qu’il demeure, au sein du droit, des situations paradoxales, des cas indécidables. Le droit comme sémantique tient compte de telles situations, organise leur traitement, à travers l’interdiction du déni de justice. Le concept de déni de justice constitue donc la programmation de la décision des cas indécidables.

Déduire de l’existence de cas indécidables l’idée que l’indécidable est l’essence du droit est une erreur typique des théoriciens qui n’ont pas affaire à la pratique, ou des non-juristes qui n’observent le droit qu’à travers le prisme des médias de masse. L’interdiction du déni de justice doit être mise en regard avec l’équité comme « formule de contingence », telle qu’elle a été évoquée plus haut. Il va de soi que la notion d’équité n’intervient que lorsque échoue la programmation des solutions. L’appel à l’équité permet, dans le cas limite, de décider dans le contexte de l’indécidable. L’organisation juridictionnelle dispose d’un autre moyen de garantir la légitimité de la décision dans le contexte de l’indécidable, et c’est là la fonction du décorum. Le « paradoxe de la décision » [137] dans le cas indécidable est ici réduit à l’invisibilité par diverses mystifications (p. 169). Les tribunaux, comme chacun sait, symbolisent l’autorité à travers l’apparat des vêtements, des rituels, etc. Luhmann dit que le rituel, dans le fonctionnement juridique, institue une communication fondée sur l’évitement de la communication (p. 182). L’erreur, cependant, serait d’inférer des conséquences théoriques générales de ce fait, ce qui est un travers des analyses des sociologues relevant de mouvances prétendument critiques, qui voient dans le droit l’instrument de la domination sociale.

En effet, le droit ne se réduit ni aux cas limite, c’est-à-dire au paradoxe, ni même au contentieux. Réduire le système juridique au contentieux équivaut à analyser la fonction des feux de circulation au seul regard des infractions des automobilistes. D’une façon générale, les automobilistes respectent les feux de signalisation parce qu’ils redoutent les accidents. De même, l’administration fiscale se fie en général aux déclarations du contribuable. Ici elle ne fait pas preuve de naïveté, mais de pragmatisme. Le système de la déclaration est peu fiable, mais plus économique que tout autre système. Aussi le redressement fiscal, dans le fonctionnement de l’administration fiscale, est-il marginal et non une méthode généralisable d’évaluation de l’assiette de l’impôt. D’autre part, le contribuable pris en faute, en général, préfèrera accepter le redressement ou négocier avec l’administration fiscale. Le système financier étatique, régi par le droit fiscal, fonctionne ainsi globalement sans heurt. Ce n’est qu’exceptionnellement que surgit le contentieux, et encore plus rarement que le juge se trouve devant des cas difficiles. Dans ces cas, le paradoxe de décisions prises face à l’indécidable se trouve traité, on l’a vu, par une norme juridique, telle que celle de l’interdiction du déni de justice ou celle de l’équité. Le droit fonctionne comme programmation des décisions jusque dans le contexte de l’indécidable. En d’autres termes, l’interdiction du déni de justice, avec le décorum, peut s’analyser comme une mystification, consistant à rendre invisible le paradoxe des décisions indécidables (p. 171). Mais on a là un élément inhérent au système juridique. Dénoncer les paradoxes et les mystifications du système juridique n’ébranle nullement celui-ci.

La sémantique du droit a vocation à traiter ce type de problème, car le système juridique, comme toute sémantique, repose sur des tautologies et des paradoxes. Gérer le paradoxe par la mystification participe, selon Luhmann, du fonctionnement normal du système juridique. Mais d’une façon plus générale, la gestion du paradoxe est inhérente au fonctionnement social. Le fait que le système politique engage les mouvements politiques contestataires à se structurer en partis politiques, à concourir aux élections et, le cas échéant, à exercer des fonctions de gouvernement, manifeste un processus semblable [138]. Le système social, de la sorte, accède à une stabilité croissante, en dépit, et même, faudrait-il dire, à l’aide des conflits, des paradoxes et des contradictions.

Conclusion. Pourquoi les juristes doivent-ils lire les livres de Niklas Luhmann ?

Une façon dont le droit se décrit réside dans l’idée que le droit est une herméneutique, un système d’interprétations. Cela vaut pour la pratique, qui consiste en l’interprétation de textes qu’on subsume abstraitement sous le concept de normes juridiques. Cela est également vrai de la théorie juridique, qui est, pour ainsi dire, l’interprétation ultime et synthétique du droit, c’est-à-dire, en d’autres termes, l’interprétation des interprétations, ce que Luhmann appelle une « observation de second ordre » par le droit lui-même. Comme toujours en matière d’herméneutique, il serait naïf de croire qu’il existe une interprétation définitive, une vérité. Les théories juridiques sont autant de perspectives qui comportent leur utilité, et qui doivent avant tout être considérées sous l’angle de l’efficacité concrète. La théorie de Luhmann donne un éclairage singulier sur la théorie juridique. Celle-ci est certes un domaine difficile d’accès, et les juristes tendent parfois à chercher à s’en débarrasser en avançant qu’il ne s’agit que d’abstractions inutiles. Or, comme le montre Luhmann, le droit est un système, non seulement dans l’esprit des théoriciens, mais aussi en pratique. Lorsque le juge constitutionnel pose que le principe d’égalité suppose le traitement égal de situations identiques, on se trouve, comme cela a été vu précédemment, au plus haut niveau de l’abstraction juridique. En ce sens, le travail théorique sur le droit ne doit pas être vu comme le propre de quelques juristes officiant dans les universités, mais comme un phénomène profondément juridique. « L’évolution du droit, pense Luhmann, présuppose le développement d’une dogmatique juridique, qui permet et garantit la consistance de la décision juridique » (p. 138). La théorie juridique, selon Luhmann, est une « autoréflexion » du droit comme système (p. 132 et suiv.). En suivant Luhmann, on pourrait même poser que nombre de difficultés rencontrées dans le fonctionnement du droit résultent d’un manque de théorisation. La pratique juridique ne peut se discipliner que par un tel effort d’« autoréflexion ».

Ainsi, l’« autoréflexion » en droit intervient dès la pratique, et elle consiste tout d’abord, comme il vient d’être dit, en ce qu’on appelle l’interprétation. L’interprétation peut être définie comme le travail sur les textes qui leur permet d’être applicables. C’est donc un produit de la nécessité d’arriver à des solutions. C’est en pratique qu’on commence à théoriser [139] (p. 134). Toutes les théories sont-elles fondées et utilisables ? Bien sûr que non. Certaines théories échouent, de même que le juge ou l’avocat, en pratique, peuvent commettre des erreurs. L’œuvre de Niklas Luhmann nous incite à prendre la théorie du droit au sérieux. La présentation synthétique que nous offre Thomas Huber constituera un excellent point de départ pour théoriser le droit sous l’égide de l’approche de Niklas Luhmann. À travers les développements qui précèdent, il s’est agi de mettre en évidence l’utilité de la théorie juridique de Niklas Luhmann. Aujourd’hui le droit est en butte à de multiples critiques et à de nombreuses sollicitations. Certains dénoncent le droit comme l’instrument d’une domination strictement politique. Les autres voudraient lui faire traiter toutes sortes de problèmes sociaux qui ne sont en fait pas de son ressort. À quoi sert le droit ? Comment fonctionne-t-il ? Ces questions ne sont nullement vaines ou inutiles. Luhmann, par exemple, cela a été montré plus haut, défend l’idée d’une fonctionnalité sociale concrète de la notion d’État de droit, et contribue de la sorte à dépasser les conflits autour des abstractions morales, des protestations vertueuses ou des lignes de positionnement politique. L’œuvre de Niklas Luhmann ouvre donc aux juristes des perspectives nouvelles, et qui restent à exploiter, à travers ce qu’on pourrait appeler une théorie sociologique du droit et dont la question centrale serait celle de la fonction sociale du droit.

[1]. Cf. Daniel Mockle, La gouvernance, le droit et l’état, ouvrage précité, p. 265.

[2]. Voir sur ce thème Françoise Dubois, Maurice Enguéléguélé, Géraldine Lefevre et Marc Loiselle, « La contestation du droit administratif dans le champ intellectuel et politique », in CURAPP, Le droit administratif en mutation, Paris : PUF, 1993, p. 149 et suiv. Cf. encore Laurent Cohen-Tanugi, Le droit sans l’État, Paris : PUF, coll. « Recherches politiques », 1985.

[3]. Pour une analyse de ce récit appliquée au cas français, cf. Jacques Caillosse, « Le droit administratif contre la performance publique ? », Actualité juridique. Droit administratif, 3, 1999, p. 195 et suiv.

[4]. C’est la problématique que l’on retrouve, par exemple, dans les mouvements de défense du service public « à la française », ou du statut de la fonction publique.

[5]. J’emprunte cette édifiante métaphore à Jacques Moreau, « Questions pour le droit administratif », Actualité juridique. Droit administratif, n° spécial du cinquantenaire, 1995, p. 32.

[6]. Cf. Daniel Mockle, La gouvernance, le droit et l’état, op. cit., p. 249.

[7]. Chapitres successivement intitulés : « Gouverner sans le droit ? », « L’évincement du droit par l’invention de son double », « Gouvernance publique et droit : vers un nouveau paradigme ? ».

[8]. À travers le discours de la modernité qu’il entretient sur ses propres politiques de réforme.

[9]. Ce qui est au cœur, par exemple, du livre de Jürgen Habermas, Droit et démocratie. Entre faits et normes, Paris : Gallimard, 1997.

[10]. Sur cette combinaison, voir notamment la p. 104 de l’ouvrage.

[11]. Terme dont il est fait usage p. 32.

[12]. Un titre qui fait écho à une étude plus ancienne de Patrice Duran, « Piloter l’action publique, avec ou sans le droit ? », Politiques et management public, 11 (4), 1993, p. 1 et suiv. Voir aussi Jacques Caillosse, « Le manager entre dénégation et dramatisation du droit », Politiques et management public, 11 (4), 1993, p. 85 et suiv.

[13]. Métaphore qui entre dans l’intitulé du chapitre 2 de son livre : « L’évincement du droit par l’invention de son double ».

[14]. Le mouvement en cours dit de « révision générale des politiques publiques » (RGPP) pourrait changer la donne.

[15]. Voir, sur cette notion, Jean-Gustave Padioleau, « L’action publique post-moderne. Le gouvernement politique des risques », Politiques et management public, 17 (4), 1999, p. 85 et suiv.

[16]. Extrait de la p. 112.

[17]. Ce vocabulaire appartient à Daniel Mockle. Voir, par exemple, p. 25.

[18]. Cf. p. 168.

[19]. Voir, pour une réponse plus argumentée à cette interrogation, Jacques Caillosse, « Questions sur l’identité juridique de la gouvernance », in Romain Pasquier, Vincent Simoulin et Julien Weisbein (dir.), La gouvernance territoriale. Politiques, discours et théories, Paris : LGDJ, coll. « Droit et Société », 2007, p. 35 et suiv.

[20]. Cf. Daniel Mockle, La gouvernance, le droit et l’état, op. cit., p. 199. Une formulation que l’on retrouve par exemple, p. 247.

[21]. Cf. p. 250. Retenons encore cet énoncé de la p. 113 : « Sans évacuer complètement la question du droit, la gouvernance en fait une proposition mineure, la majeure étant dictée par l’amélioration des modes de gestion et des outils d’intervention. »

[22]. Voir par exemple p. 135. Il est ailleurs question de « néo-juridisme » (cf. notamment p. 68).

[23]. Le mécanisme consiste pour le législateur ou l’autorité réglementaire à faire référence à des normes « extérieures », par exemple de nature technique, scientifique ou autre, élaborées, c’est selon, par des organismes publics ou privés, nationaux ou internationaux, ou encore par des institutions professionnelles. Ces normes se trouvent ainsi incorporées par renvoi dans le droit positif. Ainsi assiste-t-on à ce que Daniel Mockle appelle (cf. p. 85) une « dilatation de la normativité au-delà des modes traditionnels d’élaboration de la loi et des actes réglementaires ». Sur cette question, cf. Pierre Sablière, « Une nouvelle source du droit ? Les documents référents », Actualité juridique. Droit administratif, 2, 2007, p. 66 et suiv.

[24]. Voir p. 104.

[25]. Même ouvrage, p. 145.

[26]. Le fait qu’il existe des terrains nationaux (et le cas français est sans doute de ceux-là) plus ou moins réfractaires à la dynamique évaluative ne change évidemment rien au mouvement général dont il est ici question, même si celui-ci trouve son cadre d’expression privilégié dans les pays anglo-saxons.

[27]. La formule est délibérément générale. Elle permet de regrouper aussi bien des professionnels du droit (juristes d’entreprise, avocats d’affaires) que des représentants de la doctrine universitaire qui se reconnaissent dans un même programme : interroger le droit (qu’il s’agisse de réglementation, de contrat ou de responsabilité) du point de vue de son aptitude à servir les « exigences de l’économie ». C’est à partir de cette préoccupation que l’on se demandera, par exemple, si le droit administratif français est encore exportable. Voir les actes du colloque organisé sur ce thème, La Semaine juridique - Administrations et collectivités territoriales, 2007, p. 2094 et suiv.

[28]. L’actuelle expérience française de la révision générale des politiques publiques (RGPP) en est, jusqu’à la caricature, l’illustration.

[29]. Ici encore, cette problématique n’est pas neuve. On la retrouve, par exemple, dans les travaux de Jacques Chevallier : voir notamment « La juridicisation des préceptes managériaux », Politiques et management public, 11 (4), 1993, p. 111 et suiv. C’est sa récente propagation qui est édifiante.

[30]. Voir p. 209.

[31]. Sur ces questions décisives, voir Paul Amselek (dir.), Théorie du droit et science, Paris : PUF, col. « Léviathan », 1994.

[32]. Cf. p. 210.

[33]. On pense notamment, bien entendu, aux travaux précités de Jacques Chevallier, ou encore à ceux de Gérard Timsit (voir, par exemple, « Les deux corps du droit. Essai sur la notion de régulation », Revue française d’administration publique, 78, 1996, p. 375 et suiv.).

[34]. Cf. p. 216.

[35]. Voir en particulier la thèse d’Yves Madiot, Aux frontières du contrat et de l’acte administratif unilatéral. Recherches sur la notion d’acte mixte en droit public français, Paris : LGDJ, 1971.

[36]. Voir, dans le même sens, mes observations sur l’ouvrage co-dirigé par Sandrine Chassagnard-Pinet et David Hiez, Approche critique de la contractualisation, Paris : LGDJ, 2007 (cf. Jacques Caillosse, « Innommables contrats ! », Droit et Société, 68, 2008, p. 269 et suiv.).

[37]. Cf. Daniel Mockle, La gouvernance, le droit et l’état, op. cit., p. 201.

[38]. Ibid., p. 207.

[39]. Voir en particulier Jacques Caillosse, « Le droit comme méthode ? Réflexions depuis le cas français », in Didier Renard, Jacques Caillosse et Denys de Béchillon, L’analyse des politiques publiques aux prises avec le droit, Paris : LGDJ, coll. « Droit et Société », 2000, p. 27 et suiv.

[40]. Le droit n’apparaît pas en tant que tel, on le sait, dans l’ouvrage, par ailleurs décisif, que P. Lascoumes et P. Le Galès ont consacré aux « instruments de l’action publique » : Pierre Lascoumes et Patrick Le Galès (dir.), Gouverner par les instruments, Paris : Presses de Sciences Po, 2004. Il y trouverait pourtant toute sa place. Le livre dont il est ici rendu compte devrait dissiper les derniers doutes !

[41].   Nicolas de Malebranche, Œuvres, tome 2, Paris : Gallimard, coll. « La Pléiade », 1992, p. 198.

[42].   Sur l’expérience de guerre, voir Detlef Horster, Niklas Luhmann, Munich, C. H. Beck, 1997, p. 25 et suiv. Détail intéressant, Luhmann décrit son milieu familial comme libéral, hostile à toute forme de socialisme, et donc également, dit-il, aux nationaux-socialistes. Sur l’enjeu politique de l’œuvre de Luhmann, voir Hugues Rabault, « Sens et portée de l’œuvre de Niklas Luhmann : un libéralisme désenchanté ? », Droit et Société, 65, 2007, p. 175-188.

[43].   Niklas Luhmann. Protest. Systemtheorie und soziale Bewegungen [Protestation. Théorie des systèmes et mouvements sociaux], Francfort-sur-le-Main : Suhrkamp, 1996; Du même auteur, voir encore, Die Gesellschaft der Gesellschaft [La société de la société ; 1997], Francfort-sur-le-Main : Suhrkamp, 1998, p. 847 et suiv.

[44].   Émile Cioran, Le mauvais démiurge [1969], in Id., Œuvres, Paris, Gallimard, 1995, p. 1210. Voici l’aphorisme de Cioran dans son intégralité : « Quand on a compris que rien n’est, que les choses ne méritent même pas le statut d’apparences, on n’a plus besoin d’être sauvé, on est sauvé, et malheureux à jamais. » Scepticisme et pessimisme sont des traits communs à Cioran et à Luhmann. Cependant, si le registre de Cioran est celui du pathétisme tragique, l’œuvre de Luhmann relève plutôt de l’ironie spéculative.

[45].   Le parallèle entre ces auteurs n’est pas fortuit. On pourrait voir un objectif commun de leurs œuvres à travers le thème d’un salut par le scepticisme. On peut poser l’hypothèse qu’on a affaire à des formes de gnoses sceptiques. Mais ici des recherches plus approfondies mériteraient d’être mises en œuvre.

[46].   Voir Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft [Le droit de la société ; 1993], Francfort-sur-le-Main : Suhrkamp, 1995, p. 9 et suiv.

[47].   Gunther Teubner, Le droit, un système autopoïétique, Paris, PUF, 1993 ; Id., Droit et réflexivité. L’auto-référence en droit et dans l’organisation, Bruxelles : Bruylant, Paris : LGDJ, 1996.

[48].   Voir, par exemple, Niklas Luhmann, Zweckbegriff und Systemrationalität. Über die Funktion von Zwecken in sozialen Systemen [Concept de but et rationalité de système. Sur la fonction des buts dans les systèmes sociaux ; 1968], Francfort-sur-le-Main : Suhrkamp, 1991, p. 87 et suiv. Voir Detlef Horster, Niklas Luhmann, op. cit., p. 35-36. Luhmann fut chercheur à la Haute école de science administrative de Spire, de 1962 à 1965.

[49].   Une ébauche de la synthèse opérée par Luhmann dans Die Gesellschaft der Gesellschaft, op. cit., fut publiée en italien sous le titre de Théorie de la société. Voir Niklas Luhmann et Raffaele De Giorgi, Teoria della società, Milan : FrancoAngeli, 2000.

[50].   Voir Hugues Rabault, « La réception de l’œuvre de Niklas Luhmann en France : difficultés, analyse et prospective », Soziale Systeme. Zeitschrift für soziologische Theorie, 13 (1-2), 2007, p. 491-503 (ce numéro, sous la direction de Dirk Baecker, Michael Hutter, Gaetano Romano et Rudolf Stichweh, s’intitule « Zehn Jahre danach Niklas Luhmanns “Die Gesellschaft der Gesellschaft”» [Dix ans après “La société de la société” de Niklas Luhmann]).

[51].   Voir supra, note 6.

[52].   Voir Hugues Rabault, « Sens et portée de l’œuvre de Niklas Luhmann : un libéralisme désenchanté ? », op. cit., p. 183-184.

[53].   Hans Kelsen, Théorie pure du droit, Paris : Dalloz, 1962, p. 96-97 : « La science du droit […] décrit les normes juridiques […]. » En ce qui concerne la critique épistémologique d’une telle approche, elle repose sur l’idée qu’on ne peut « décrire » les normes juridiques, mais seulement les interpréter. Voir Hugues Rabault, L’interprétation des normes : l’objectivité de la méthode herméneutique, Paris : L’Harmattan, 1997, p. 47 et suiv.

[54].   En français, voir Hugues Rabault, « L’épistémologie de Niklas Luhmann : de la phénoménologie de la conscience à la phénoménologie de la communication », Droit et Société, 54, 2003, p. 537-546.

[55].   En français, voir Hugues Rabault, « L'apport épistémologique de la pensée de Niklas Luhmann : un crépuscule pour l'Aufklärung? », Droit et Société, 42/43, 1999, p. 449-465.

[56].   Sur l’État comme concept, voir Hugues Rabault, L’État entre théologie et technologie. Origine, sens et fonction du concept d’État, Paris : L’Harmattan, 2007.

[57].   Carl Schmitt, La notion de politique, suivi de Théorie du partisan [1932, 1963], Paris : Calmann-Lévy, 1972, p. 65 et suiv.

[58].   Voir l’ouvrage posthume de Niklas Luhmann, Die Politik der Gesellschaft [La politique de la société], Francfort-sur-le-Main : Suhrkamp, 2000, p. 140 et suiv. Pour une recension en français, voir Hugues Rabault, « Le paradigme de la machine : politique et cybernétique sociale », Droit et Société, 50, 2002, p. 209-232.

[59].   Niklas Luhmann, Die Wirtschaft der Gesellschaft [L’économie de la société ; 1988], Francfort-sur-le-Main : Suhrkamp, 1996, p. 13 et suiv.

[60].   Ibid., notamment p. 76 et suiv.

[61].     Ibid., p. 230 et suiv.

[62].   Ibid., p. 78 et suiv.

[63].   En français, voir Hugues Rabault, « L’épistémologie de Niklas Luhmann : de la phénoménologie de la conscience à la phénoménologie de la communication », op. cit., p. 543 et suiv.

[64].   Op. cit. Voir note 3.

[65].   Pour Niklas Luhmann, le droit est primitivement sens, et secondairement sémantique. La sémantique est conçue comme condensation du sens. Dans cette présentation, à vocation introductive, on met l’accent sur la sémantique, plus aisée à présenter comme phénomène objectif. Voir Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, op. cit., p. 127. Voir encore, pour la distinction entre sens et sémantique, Thomas Huber, Systemtheorie des Rechts. Die Rechtstheorie Niklas Luhmanns, op. cit., p. 65 et suiv.; Detlef Krause, Luhmann-Lexikon [Luhmann-Dictionnaire], Stuttgart : Lucius & Lucius, 2001, p. 199-200 ; Claudio Baraldi, Giancarlo Corsi et Elena Esposito, Glossar zu Niklas Luhmanns Theorie sozialer Systeme [Glossaire de la théorie des systèmes sociaux de Niklas Luhmann], Francfort-sur-le-Main : Suhrkamp, 1999, p. 168 et suiv.

[66].   Voir supra note 13.

[67].   Voir l’ouvrage programmatique de Niklas Luhmann, Soziale Systeme. Grundriss einer allgemeinen Theorie [Les systèmes sociaux. Esquisse d’une théorie générale ; 1984], Francfort-sur-le-Main : Suhrkamp, 1996.

[68].   Ibid., p. 15 et suiv. Voir encore Niklas Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, op. cit., p. 16 et suiv.

[69].   Niklas Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, op. cit., p. 18.

[70].   En français, voir Hugues Rabault, « L’épistémologie de Niklas Luhmann : de la phénoménologie de la conscience à la phénoménologie de la communication », op. cit., p. 542.

[71].   Niklas Luhmann, Die Realität der Massenmedien [La réalité des médias de masse ; 1995], Wiesbaden, VS Verlag für Sozialwissenschaften, 2004. Pour une recension en français, voir Hugues Rabault, « L’illusion de la réalité : la construction sociale de la réalité par les médias de masse », Droit et Société, 62, 2006, p. 276-291.

[72].   En français, voir Hugues Rabault, « L’illusion de la réalité : la construction sociale de la réalité par les médias de masse », op. cit., p. 283 et suiv.

[73].   En français, voir ibid., p. 289 et suiv.

[74].   En français, voir Hugues Rabault, « L’épistémologie de Niklas Luhmann : de la phénoménologie de la conscience à la phénoménologie de la communication », op. cit., p. 543-544.

[75].   Voir Niklas Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, op. cit, p. 634 et suiv., p. 678 et suiv.

[76].   Sur les aspects économiques de la scolastique, voir Joseph A. Schumpeter, Histoire de l’analyse économique. I : L’âge des fondateurs (Des origines à 1790) [1954], Paris : Gallimard, 2004, p. 114 et suiv. 

[77].   Carl Schmitt, La théologie politique [1922, 1969], Paris : Gallimard, 1988.

[78].   Niklas Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, op. cit., p. 707 et suiv.

[79].   Ibid., p. 595-865. Voir notamment p. 803. Le lecteur constatera combien le résumé ici proposé du chapitre 4 de l’ouvrage de synthèse de Luhmann est hâtif !

[80].   Voir encore ibid., p. 413-594. Le chapitre 3 est consacré à la notion d’évolution et le chapitre 4 à celle de différenciation.

[81].   Niklas Luhmann, Die Politik der Gesellschaft, op. cit., p. 96 et suiv. ; p. 356 et suiv.  

[82].   Niklas Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, op. cit., p. 848.

[83].   Voir supra note 3.

[84].   Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, op. cit., p. 565 et suiv.

[85].   Ibid., p. 138 et suiv.

[86].   Ibid., p. 67 et suiv. Ici, on traduit par légal/illégal, l’expression allemande droit/non-droit (Recht/ Unrecht). Le problème posé par la traduction renvoie à une question « civilisationnelle » qui ne peut être ici approfondie.

[87].   Ibid., p. 283 et suiv.

[88].   Ibid., p. 179.

[89].   Voir supra, note 13.

[90].   Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, op. cit., p. 165 et suiv.

[91].   Ibid., p. 118 et suiv.

[92].   Ibid., p. 330 et suiv. ; p. 531 et suiv.

[93].   Niklas Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, op. cit., p. 205 et suiv.

[94].   Ibid., p. 249 et suiv. En français, voir Hugues Rabault, « L’illusion de la réalité : la construction sociale de la réalité par les médias de masse », op. cit., p. 281 et suiv. 

[95].   Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, op. cit., p. 126-127. Luhmann définit la sémantique comme « une fixation du sens pour une utilisation répétée, approximativement, un investissement, par le sens, de mots, de concepts, d’affirmations vraisemblables ».

[96].   Voir Niklas Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, op. cit., p. 893 et suiv.

[97].   Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, op. cit., p. 165 et suiv.

[98].   Ibid., p. 110 et suiv.

[99].   Ibid., p. 111.

[100]. Voir, par exemple, Hugues Rabault, L’interprétation des normes : l’objectivité de la méthode herméneutique, op. cit., p. 287 et suiv.

[101]. Niklas Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, op. cit., p. 678 et suiv.

[102]. En français, voir Hugues Rabault, « L’illusion de la réalité : la construction sociale de la réalité par les médias de masse », op. cit., p. 284.

[103]. Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, op. cit. Voir le schéma, p. 169.

[104]. Hans Kelsen, op. cit., p. 255 et suiv.

[105]. Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, op. cit., p. 38 et suiv. En français, voir Hugues Rabault, « La nature et la fonction de la théorie du droit dans la sociologie de Niklas Luhmann : vers une rénovation de l’épistémologie du droit ? », Droits. Revue française de théorie, de philosophie et de culture juridique, 33, 2001, p. 191-203.

[106]. Voir Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, op. cit., p. 98 et suiv.

[107]. Ibid., p. 130-131.

[108]. Ibid., p. 257 et suiv.

[109]. Le parallèle a été formulé par Gunther Teubner, Le droit, un système autopoïétique, op. cit., p. 38-39.

[110]. L’analogie entre le jeu d’échecs et le droit mériterait d’être approfondie. Les règles du jeu d’échecs se sont stabilisées à la Renaissance. Le jeu d’échecs, comme les autres formes de jeux, pourrait aussi bien que le droit être analysé comme sémantique. Cette sémantique comporte une caractéristique intéressante, qui consiste dans le fait qu’elle n’est pas entièrement linguistique, mais fondée sur un codage en termes de couleurs, de pièces, de mouvement, etc. La question n’a pas été traitée, semble-t-il, par Luhmann. Lire, par exemple, Xavier Tartakover, Bréviaire des échecs [1933], Paris : Le livre de poche, 2005. Sur l’histoire et les propositions de réforme du jeu d’échecs, voir p. 139 et suiv.

[111]. Voir supra note 3.

[112]. Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, op. cit., p. 93 et suiv.

[113]. Ibid., p. 195 et suiv.

[114]. Ibid., p. 198 et suiv.

[115]. Notamment l’école de Chicago, marquée par l’influence de Friedrich A. Hayek. Voir, par exemple, Hugues Rabault, « La place de l'économie dans le droit », Droit et Société, 41, 1999, p. 161-168, en particulier p. 165 et suiv.

[116]. Voir notamment Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, op. cit., p. 272 et suiv.

[117]. Voir Niklas Luhmann, La confiance. Un mécanisme de réduction de la complexité sociale, Paris, Economica, 2006. Pour une recension en français, voir Hugues Rabault, « La confiance comme mécanisme social et l’approche fonctionnaliste du droit », Droit et Société, 67, 2007, p. 741-758.

[118]. Sur le phénomène de double contingence, en français, voir Hugues Rabault, « L’épistémologie de Niklas Luhmann : de la phénoménologie de la conscience à la phénoménologie de la communication », op. cit., p. 541 et suiv.

[119]. Niklas Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, op. cit., p. 507.

[120]. Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, op. cit., p. 134 et suiv.

[121]. Voir Niklas Luhmann, La légitimation par la procédure, Paris : Cerf, 2001. Pour une recension en français, voir Hugues Rabault, « État, globalisation et théorie de la communication : la fonction de la procédure », Droit et Société, 51/52, 2002, p. 513-539.

[122]. Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, op. cit., p. 214 et suiv.

[123]. Voir Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel Troper (dir.), Le positivisme juridique, Paris : LGDJ, 1992.

[124]. Voir Walter Ott, Der Rechtspositivismus. Kritische Würdigung auf der Grundlage eines juristischen Pragmatismus [Le positivisme juridique. Apologie critique sur le fondement d’un pragmatisme juridique], Berlin : Duncker & Humblot, 1992, p. 76-89.

[125]. Ibid., p. 59 et suiv.

[126]. Ici, une recherche plus approfondie mériterait d’être entreprise sur les origines de la théorie de Niklas Luhmann. Voir Niklas Luhmann, Rechtssoziologie [Sociologie juridique ; 1972], Opladen : Westdeutscher Verlag, 1987. Le livre comporte une présentation de l’histoire de la sociologie juridique, impliquant des références aux sociologues, tels émile Durkheim ou Max Weber, mais aussi aux théories sociologiques du droit allemandes et américaines. Voir p. 10-26.

[127]. Voir supra note 18.

[128]. Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, op. cit., p. 407 et suiv.

[129]. Ibid., p. 440 et suiv.

[130]. En français, voir Hugues Rabault, « Sens et portée de l’œuvre de Niklas Luhmann : un libéralisme désenchanté ? », op. cit., p. 183 et suiv.

[131]. Voir note 16.

[132]. Carl Schmitt, « Legalität und Legitimität », in Id., Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954. Materialien zu einer Verfassungslehre [Essais de droit constitutionnel des années 1924-1954. Matériaux pour une doctrine constitutionnelle], Berlin : Duncker & Humblot, 1958, p. 274. Pour Carl Schmitt, la notion d’État de droit n’a pas de sens technique, du point de vue juridique, mais est un pur instrument de propagande.

[133]. Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, op. cit., p. 422 et suiv.

[134]. Ibid., p. 310 et suiv.

[135]. Ibid., p. 361, et p. 373 note 88. Les guillemets au mot « critiques » viennent de Luhmann.

[136]. Niklas Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, op. cit., p. 781.

[137]. Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, op. cit., p. 307 et suiv.

[138].    Niklas Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, op. cit., p. 856.

[139]. Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, op. cit., p. 9.

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