Bastard Benoit et Mouhanna Christian, Une justice dans l’urgence. Le traitement en temps réel des affaires pénales, Paris : PUF, coll. « Droit et justice », 2007, 200 p.

Compte rendu par Christophe Mincke
(Centre d’études sociologiques, Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles).

La tendance à l’accélération du traitement des affaires pénales n’est pas une nouveauté en France. Force est cependant de constater que ce mouvement s’est renforcé au fil du temps. Il s’agit là d’une des tendances lourdes des systèmes répressifs occidentaux ces vingt dernières années (à tout le moins).

En France, l’une des incarnations les plus remarquables de ce que l’on peut appeler la « justice accélérée » est le traitement en temps réel (TTR). Ce mécanisme est l’institutionnalisation d’une communication rapide et intégrale au parquet des infractions constatées par les services de police. Il s’agit pour ceux-ci de joindre téléphoniquement les parquetiers, lesquels donnent une orientation immédiate au dossier (fixation à une audience de comparution immédiate, convocation par officier de police judiciaire, « troisième voie », etc.). Le TTR contribue à redessiner les équilibres hiérarchiques et les principes organisationnels de la chaîne pénale, ce que les auteurs se proposent d’étudier. Une justice dans l’urgence est ainsi le résultat d’une étude extrêmement approfondie du TTR dans neuf tribunaux de grande instance. C’est l’aspect organisationnel qui est clairement privilégié. Le matériau empirique est constitué d’observations et, surtout, d’entretiens avec des acteurs de l’ensemble de la chaîne pénale, de la police au siège, en passant par le parquet et par les acteurs de la « troisième voie » (délégués du procureur, médiateurs, etc.). C’est là le tour de force de l’ouvrage : réussir à nous donner une vision globale du système dans ses équilibres et dans son fonctionnement.

Nous ne pouvons rendre compte ici de l’ensemble des enseignements de l’étude, qu’il nous soit pardonné de choisir les éléments qui nous ont paru les plus frappants.

En premier lieu, est mis en évidence le fait que le TTR n’est pas une innovation imposée au système répressif contre la volonté de ses membres. Il prend place dans un contexte favorable : celui d’une crise de légitimité du système. Les mots d’ordre du TTR – tout traiter, réagir vite et améliorer les synergies – sont donc perçus par les acteurs du système comme des moyens de faire mentir les critiques qui s’adressent à eux.

Deuxièmement, il apparaît que le TTR n’est pas organisationnellement déterminé. Il n’est en effet pas porteur d’un modèle rigide de fonctionnement, mais laisse aux acteurs locaux – et essentiellement au procureur de la République – le soin de déterminer les modalités exactes de son application en fonction des besoins et des ressources du TGI considéré. Ainsi un TGI important pourra-t-il se permettre de créer des structures spécifiques au TTR, lesquelles fonctionneront parallèlement à celles préexistant, tandis que, dans d’autres ressorts, les ressources limitées impliqueront une prise en charge du TTR par des acteurs qui ne lui seront pas entièrement affectés et qui, dès lors, se partageront entre lui et les procédures classiques.

Troisièmement, la recherche met en évidence l’importance de la modification des modalités du travail du parquet du fait de l’introduction du TTR. C’est presque un nouveau métier qui émerge, fait de tension, de rapidité, mais aussi d’exaltation. Les parquetiers, notamment, vivent le TTR à la fois comme une lourde contrainte et comme l’opportunité de prendre la réalité à bras-le-corps. C’est une nouvelle éthique du travail parquetier qui émerge, les magistrats faisant corps avec la vision de la justice et de la répression qui accompagne le TTR. Ce dernier est donc l’occasion de l’émergence d’une nouvelle génération d’acteurs.

En quatrième lieu, il convient de pointer ce qui nous semble être un des enseignements essentiels de l’ouvrage : la modification profonde des équilibres entre les différentes composantes de la chaîne répressive au profit de son amont. L’hypothèse pouvait raisonnablement être faite que la réforme de la communication entre acteurs aurait un lourd impact sur les rapports de pouvoir au sein du système. Le livre en fait ici la claire démonstration. Deux éléments semblent tout particulièrement peser : l’impératif de signalement au parquet de tout fait délictueux, et l’exigence d’immédiateté de la décision du parquetier. Le résultat en est un important déplacement du centre de gravité du processus répressif. Classiquement, l’on considère que c’est le décideur qui détient les clés du système. C’est donc en aval de la chaîne de traitement que se trouvent les acteurs les plus importants : le parquet en tant qu’organe de décision sur la suite à donner à un dossier, et le siège qui juge du fond du dossier. Sous l’effet des impératifs d’exhaustivité et de rapidité, l’amont prend une importance nouvelle. Les policiers en patrouille approvisionnent massivement les commissariats en faits délictueux, lesquels sont répercutés sur les magistrats du ministère public. Cette situation pose bien entendu au parquet un défi majeur : celui de ne pas se laisser submerger et de prendre une décision pour chaque dossier. Le parquet travaille donc à un rythme soutenu, prend des décisions visant à réagir effectivement à l’infraction, et noie à leur tour les magistrats du siège. Le refus du tri et de la limitation de l’ampleur de la réaction entraîne donc l’obligation de donner suite à un flux ingérable de dossiers. La productivité devient alors l’un des critères essentiels d’évaluation du travail des acteurs de la chaîne répressive et les différents services sont à la merci de ceux qui les approvisionnent.

En cinquième lieu, les auteurs montrent combien ce qui peut apparaître comme une modification quantitative des conditions de travail influe directement sur la qualité du travail accompli. Prééminence des délinquances qu’il est possible de traiter par des voies rapides au détriment des affaires plus complexes, émergence d’une « barémisation » des décisions, usage accru de la comparution immédiate, progression des condamnations à des peines de prison sont quelques-unes des mutations qui sont pointées.

Enfin, les auteurs terminent leur ouvrage sur une analyse des raisons qui peuvent expliquer la faiblesse et l’impuissance de la résistance au développement du TTR : en panne de projet alternatif pour la justice, les acteurs qui ne voient pas ce mouvement d’un bon œil ne parviennent pas à se faire entendre.

L’ouvrage dont nous rendons compte est une mine d’informations et offre un large panorama sur les conséquences de l’introduction du TTR. En ressort l’image d’une réforme reposant sur un discours qui fait mouche et, en cela, répond à une crise importante de la légitimité du système répressif – et plus particulièrement du système de justice pénale. Ces caractéristiques semblent essentielles pour expliquer la conquête rapide et si peu contestée d’un appareil d’État ancien et structuré par une réforme qui a abouti à lier les mains de ceux-là mêmes qui en réclamaient l’avènement.

Au terme de l’ouvrage, on reste sur sa faim, tant on aimerait que, du constat empirique, on passe à une réflexion plus large. On aimerait des considérations sur les conditions discursives et concrètes de la répression pénale et sur la vision que l’on peut proposer de l’évolution récente de la pénalité. On voudrait des pages rapprochant les discours soutenant le TTR d’autres discours sociaux valorisant, eux, la flexibilité, la gestion à flux tendu et une conception processuelle de l’agir humain. Quand l’inaction n’est plus retenue mais immobilisme, quand la rapidité n’est plus une urgence exceptionnelle mais le mode de fonctionnement « par défaut » d’un système, quand l’action devient sa propre justification, il y a fort à parier que le sens de l’agir humain est en voie de mutation.

Mais voilà qui est trop en demander ! Les auteurs cherchaient à donner une vue détaillée d’un dispositif. Ils y parviennent pleinement. Il appartiendra à d’autres chercheurs de s’emparer de leur travail pour alimenter leurs réflexions. Souhaitons que celles-ci soient aussi transversales que possibles.

Bernaudeau Vincent, Nandrin Jean-Pierre, Rochet Bénédicte, Rousseaux Xavier et Tixhon Axel (dir.), Les praticiens du droit du Moyen Âge à l’époque contemporaine. Approches prosopographiques (Belgique, Canada, France, Italie, Prusse), Rennes : Presses universitaires de Rennes, coll. « Histoire »,, 2008, 351 p.

Compte rendu par Laurent Willemez
(Université de Poitiers).

Les travaux socio-historiques consacrés au droit se sont souvent intéressés à la construction des normes juridiques et à leurs effets sur la réalité sociale. Moins courante est l’attention portée aux producteurs et aux utilisateurs de ces normes, dans leur activité quotidienne comme dans leurs trajectoires sociales. C’est tout l’intérêt de cet ouvrage réunissant des études faisant du biographique la clé d’entrée dans l’analyse du champ juridique et judiciaire, et issu d’un colloque organisé à Namur (Belgique) en décembre 2006, lui-même intégré dans un projet plus large de biographie collective – ou encore de prosopographie – des acteurs de la justice dans la Belgique des xixe et xxe siècles. Outre la double spécificité de son approche (s’intéresser à des professionnels du droit en situation, dans leur activité pratique de maniement des outils et des catégories juridiques), l’ouvrage déploie plusieurs exigences paradoxales : tenir un discours tout à la fois épistémologique et méthodologique sans renoncer à des hypothèses plus substantielles ; faire cohabiter des études consacrées à des périodes très différentes, de la fin du Moyen Âge à la fin des années 1970 ; proposer des analyses sur des espaces géographiques très divers : la Belgique, la France, le Québec, l’Italie et l’Allemagne ; enfin, réunir des représentants de différentes disciplines scientifiques (histoire sociale, histoire du droit, sociologie) autour d’un objet commun.

L’hétérogénéité des vingt-trois textes ainsi rassemblés (qui empêche de les citer tous) est probablement le prix à payer de ces ambitions multiples, mais elle ne masque pas le propos central de l’ouvrage : montrer que, dans chaque configuration temporelle et spatiale, il existe un milieu juridique et judiciaire, avec des acteurs interdépendants mais partageant un même intérêt et une même croyance dans le droit comme mode d’ascension sociale et comme mode de légitimation de leur autorité et de leur position dans l’ensemble de l’espace social. Ainsi que le montre Vincent Bernaudeau dans son introduction, la multiplicité des « communautés, corps et institutions auxquels ils appartiennent » n’empêche pas ces praticiens du droit de partager le fait que le savoir et la compétence (de quelque manière qu’ils soient attestés) leur donnent toute légitimité pour intervenir dans le gouvernement des sociétés, ce qui permet alors de souligner la « plasticité des frontières entre droit, politique et société ». Plutôt que de dresser un inventaire de la diversité des configurations et des milieux socio-juridiques présentés dans l’ouvrage, il vaut mieux tirer quelques fils de l’ensemble du volume pour interroger à de nouveaux frais la question socio-historique des acteurs du champ juridique et judiciaire, à travers le caractère polymorphe et divers du capital juridique qu’ils détiennent et qui leur donne leur légitimité.

En premier lieu, comme souvent dans ces publications réunissant des communications fort diverses, l’ouvrage peut tenir lieu de boussole bibliographique et historiographique : il montre, par exemple, la vitalité des travaux sur les professions juridiques au Canada, soulignant a contrario la faiblesse des recherches dans ce domaine en France, et ce, malgré le renouveau des travaux qui semble s’amorcer, par exemple concernant les avocats et les magistrats au xixe siècle. Dès lors, l’ouvrage permet d’initier le lecteur français à des problématiques dont il est peu coutumier, qu’il s’agisse de la manière dont les juristes québécois inventent, à la fin du xviiie siècle, un droit spécifique, à mi-chemin du droit français et du droit anglo-saxon, conduisant les professionnels du droit et de la justice à intégrer un double héritage légal, ou bien de la place de la question linguistique (en lien avec les différences de classes et l’exercice du pouvoir) dans la magistrature bruxelloise du milieu du xixe siècle.

L’ouvrage a aussi une dimension proprement méthodologique, en ce qu’il donne à voir les diverses manières de traiter la question biographique en histoire. En cela, le sous-titre de l’ouvrage « Approches prosopographiques » est quelque peu trompeur, à moins qu’il ne s’agisse de faire preuve d’une ambition supplémentaire, qui serait d’élargir le sens du terme « prosopographie » à l’ensemble du travail biographique : de fait, plusieurs contributions décrivent des biographies individuelles, voire des biographies familiales, certes en les réinsérant dans le contexte socio-historique du moment, mais sans pour autant les intégrer dans une biographie collective ; d’autres analysent des groupes mais sans passer par un travail de quantification et d’établissement de modèles. Car l’on comprend, à lire les autres contributions, que la prosopographie renvoie à un certain nombre de questions communes à l’ensemble des sciences sociales dès lors qu’il s’agit de pratiquer un travail de modélisation de la réalité sociale. Il est d’ailleurs fort rare qu’un ouvrage de ce type entre ainsi dans la « cuisine » du chercheur en interrogeant les modes de constitution d’un échantillon (et donc des conditions d’exclusion d’individus du corpus), les formes de codage et le traitement informatique des données [1]. Les auteurs suggèrent ainsi l’effort de collectivisation des problèmes et du métier d’historien que porte avec elle la prosopographie, au sens où, à rebours d’une certaine histoire, les individus sont d’abord perçus comme appartenant à des groupes sociaux, mais aussi au sens où le chercheur peut de moins en moins produire seul, dans son bureau ou aux archives, les données permettant de produire un modèle. Plus encore, l’ouvrage permet de montrer au concret les tensions, communes à l’ensemble des chercheurs en sciences sociales, entre le « récit » et le « modèle » [2].

Au-delà de cette perspective proprement méthodologique, le volume permet de revenir sur la légitimité sociale des praticiens du droit. Il est vrai que cette expression est si large qu’elle en est discutable, puisqu’elle réunit des individus qui semblent parfois ne rien avoir en commun (qu’il s’agisse des toutes petites professions juridiques que sont, dans certains espaces ruraux, les notaires, des hauts-fonctionnaires prussiens ou de hauts magistrats de la Cour de cassation). Pour autant, ces juristes partagent un certain nombre de propriétés, qui font leur spécificité dans l’espace social : une bonne partie des figures présentées dans l’ouvrage ont une même pente ascendante dans la trajectoire sociale de leur famille, et leur ascension sociale s’appuie précisément sur leurs diplômes, leurs savoirs, leur appartenance professionnelle, bref le capital juridique qu’ils ont acquis par leur fréquentation des écoles de droit [3]. Mais cette légitimité méritocratique, qui est particulièrement affirmée dans la France du xixe siècle, est au fondement de formes beaucoup plus classiques de reproduction, en particulier à travers le mariage, la production et l’entretien de capital social. Au final, l’ouvrage montre comment se créent un véritable système dynastique et une hérédité judiciaire, le capital juridique étant incorporé, comme un titre l’est dans la noblesse, dans l’héritage familial.

Enfin, l’ouvrage permet d’interroger la question de l’autonomisation du droit par rapport au politique. Sa lecture donne un sentiment, peut-être trop évolutionniste, d’une conquête par le droit de son autonomie, depuis le Moyen Âge marqué par une fusion des élites juridiques et étatiques jusqu’à la professionnalisation du métier d’avocat ou de magistrat, dont les années 1980 marqueraient l’aboutissement. Au-delà de ce schéma général, les contributions montrent à quel point les notaires, avocats, magistrats sont d’abord des notables, des sortes de « touche-à-tout » non spécialisés (ils sont aussi écrivains, artistes ou mécènes, mais aussi élus locaux ou députés), qui investissent en particulier le champ politique au cours du xixe siècle, sans doute moins du fait de leurs savoirs ou de leurs diplômes que de par leur position, qui fait d’eux des dominants dans les sociétés locales où ils sont implantés. Le droit est alors d’abord un instrument parmi d’autres de légitimation sociale, ce qui renvoie à l’interrogation finale de Christophe Charle dans sa conclusion sur la spécificité d’une domination sociale par l’activité juridique et sur l’autorité propre à la position de praticien du droit.

Bourgoin Nicolas, Les chiffres du crime. Statistiques criminelles et contrôle social (France, 1825-2006), Paris : L’Harmattan, coll. « Logiques sociales », 2008, 174 p.

Compte rendu par Gilles Ferréol
(Laboratoire de socio-anthropologie, Université de Franche-Comté, Besançon).

Dans cette contribution, structurée en cinq grandes parties de nature à la fois réflexive et socio-historique, l’auteur reprend à son compte la problématique anglo-saxonne du dark number et nous invite à réfléchir aux rapports qu’entretiennent enregistrement statistique et réalité sociale en matière de criminalité. Celle-ci, est-il rappelé à juste titre, demeure difficile à appréhender.

En premier lieu, la valeur de l’instrument de mesure doit être questionnée. Si les données judiciaires sont anciennes puisqu’elles datent de 1825, celles de la police et de l’administration pénale sont en revanche beaucoup plus récentes. Les unes comme les autres souffrent cependant d’une absence d’unité dans la méthode, car elles ont principalement pour but de ne prendre en charge que l’activité des services qui les établissent. La superposition de ces différents clichés pourrait permettre, en théorie du moins, de se faire une idée assez précise des grandeurs mises en jeu, à condition toutefois que les conventions retenues puissent être uniformisées. Cette opportunité n’est guère envisageable dans la pratique courante : les rubriques employées n’ont généralement pas la même signification aux yeux de chaque institution. Par ailleurs, la confrontation des chiffres d’une année sur l’autre ne traduit pas nécessairement une variation sensible de la criminalité. Dire qu’il y a eu en 2009 plus de condamnations qu’en 2008 ne signifie pas obligatoirement une recrudescence très marquée de la délinquance. Cet accroissement peut trouver son explication dans une efficacité accrue des personnels chargés de la répression. N’oublions pas, en outre, que si les délits de violence augmentent de manière arithmétique, le sentiment de peur ou d’angoisse suit pour sa part une progression géométrique, l’effet d’amplification par les médias ou par telle ou telle fraction de la classe politique étant loin d’être négligeable.

On peut donc légitimement se demander avec Nicolas Bourgoin si ce que nous ignorons du phénomène n’a pas finalement autant d’importance que ce que nous pouvons en connaître. Le « chiffre noir » du crime ne peut être dès lors passé sous silence. Si nous examinons ainsi les atteintes aux mœurs, seul un faible pourcentage des agressions sexuelles est effectivement réprimé. La pudeur, la crainte du scandale ou de représailles conduisent en effet certaines victimes à ne pas signaler les actes délictueux dont elles ont été pourtant l’objet. De même, le relevé des procédures pour infractions à la réglementation bancaire ne donne qu’une indication très approximative du nombre de chèques sans provision. Quant aux chauffards contre lesquels une inculpation d’homicide ou de blessures involontaires n’a pu être juridiquement retenue, leur évaluation est largement sous-estimée.

Doivent être ici pris en compte, dans le sillage des travaux de Philippe Robert, Claude Faugeron ou Bruno Aubusson de Carvalay, de multiples facteurs comme la visibilité de l’acte commis, le renvoi ou la recevabilité de la plainte, les contraintes organisationnelles (songeons à la surcharge de travail ou à l’insuffisance des effectifs), les modifications de la législation, les variations dans l’appréciation des seuils de gravité ou bien encore l’évolution des capacités de filtrage ou d’élucidation. On peut, dans cette optique, faire valoir que l’itinéraire criminel est bien un « parcours hautement sélectif » (p. 31), que les catégories juridiques ne font que traduire des « rapports de force » (p. 51) et que, selon le niveau d’instruction, la nationalité ou la position occupée, le vieil adage « deux poids, deux mesures » (p. 91) reste toujours d’actualité, les jeunes et les étrangers étant souvent montrés du doigt. Au final, et au-delà des changements de surface, prévaut une « remarquable continuité » (p. 11).

Toutes ces analyses nous éclairent utilement, même si quelques propos peuvent paraître parfois hâtifs ou insuffisamment étayés, sur les processus de désignation ou d’étiquetage, sur la thématique de la dangerosité ou de l’« institutionnalisation de la fonction sacrificielle » (p. 140), ainsi que sur le rôle joué par l’appareil d’Etat dans la mise en œuvre de politiques sécuritaires à l’écoute d’un « nouveau sens commun punitif » (note 280, p. 133) appelant de ses vœux une « tolérance zéro », un « alourdissement des peines » et le « ciblage de populations ou de territoires considérés à risques ».

Dworkin Ronald, La vertu souveraine, traduit de l’américain et présenté par Jean-Fabien Spitz, Bruxelles : Bruylant, coll. « Penser le droit », 2007, 359 p.

Compte rendu par Máté Paksy
Doctorant, Centre de théorie du droit, Université Paris Ouest – Nanterre - La Défense.

Grâce au travail précis de Jean-Fabien Spitz et à son éditeur, Bruylant, une collection des essais de Ronald Dworkin est désormais accessible au public français. Présenter en quelques pages la traduction française de Sovereign Virtue est sans doute une tâche difficile, étant donné la complexité du raisonnement de l’auteur américain et la richesse de la littérature secondaire anglophone et francophone. Nous nous bornerons ainsi à faire juste quelques courtes remarques d’abord sur le contenu et le contexte du livre, puis sur la réception de la traduction par la communauté francophone des philosophes du droit.

Les études de Dworkin recueillies dans ce livre sont considérées – y compris par ses critiques – comme une des contributions les plus marquantes depuis l’apparition de la théorie de la justice de Rawls (1971). Le projet de Dworkin peut être interprété ainsi comme un effort pour préciser et corriger cette théorie. Tandis que pour Rawls c’est la justice qui doit être la première vertu des institutions sociales [4], chez Dworkin c’est l’égalité qui doit être conçue comme la vertu souveraine, c’est-à-dire autonome par rapport aux autres valeurs. La liberté ne se trouve d’ailleurs que dans « l’ombre de l’égalité » (p. 230-234 ; p. 219-315). Dworkin rejette aussi une certaine forme d’utilitarisme classique, ce qu’il baptise « égalité de bien-être » (p. 53-134). Guidé par le « principe de l’abstraction », sa théorie de « l’égalité de ressources » (p. 135-218) essaie d’éliminer les différences aléatoires (les « chances », « talents », « handicaps ») entre les individus avec plus de subtilité que ne le fait « le voile de l’ignorance » dans la théorie de Rawls (Dworkin ne trouve d’ailleurs pas non plus opératoire l’idée de « la position originelle »).

Quoi qu’il en soit, en ce qui concerne la méthodologie développée et le but poursuivi, il n’est pas difficile de reconnaître une « ressemblance de famille » entre la pensée de Rawls et celle de Dworkin. Ce dernier utilise aussi les modèles contrefactuels (par exemple « vente aux enchères imaginaires », « impôts comme assurance »), les principes (par exemple « principe de l’authenticité », « principe de l’indépendance »), les tests (par exemple « test d’envie »), et son but principal est de justifier la version du libéralisme favorable à l’État-providence. Dworkin estime, tout comme son maître, qu’il n’est pas impossible de réconcilier l’effectivité économique avec l’exigence égalitaire kantienne, et notamment, de traiter les individus avec une attention égale.

Jetons un coup d’œil sur la réception de la pensée dworkinienne par la communauté francophone des philosophes du droit. Mais, tout d’abord, nous souhaitons partager notre première impression avec nos lecteurs. Ceux qui ont eu l’occasion de prendre simultanément entre leurs mains la version originale parue en 2000 [5] et la traduction ont pu découvrir en couverture La peseuse d’or ou la femme à la balance de Vermeer, provenant de la collection de la Galerie nationale de Washington. Le tableau est le portrait d’une femme riche, debout devant un miroir, tenant dans sa main droite une balance parfaitement équilibrée, au-dessus d’une table sur laquelle est posé un coffret d’où sortent des perles et autres bijoux. Sur le mur, derrière le modèle, apparaît une peinture représentant le jugement dernier, contrastant avec la justice et la richesse symbolisée par la femme. Mais tandis que, sur la page de couverture de l’édition anglaise, le chef d’œuvre de Vermeer est reproduit entièrement, la version française n’en présente qu’une partie : les mains féminines tenant la balance, et le coffret à bijoux sur la table. Même si, très probablement, ni Spitz ni Dworkin n’ont choisi l’illustration de la couverture, rien ne nous empêche de relever les différences.

D’abord, la traduction – par ailleurs brillante, tout comme la présentation (p. 9-42) non moins excellente (montrant d’une manière formidable les liaisons entre l’œuvre présentée et le Taking Rights Seriously ou le Matter of Principle) – par rapport à l’œuvre américaine semble avoir subi le même sort que l’illustration [6]. Ensuite, la différence entre la peinture entière et sa partie symbolise bien l’influence limitée de Dworkin sur la science juridique et la philosophie du droit francophone. Cette deuxième différence mérite une analyse plus détaillée.

En restant dans le cadre de la métaphore, la science juridique francophone, si l’on ose dire, semble se désintéresser de la figure de la femme, et encore plus de la salle dans laquelle elle se trouve. Les questions centrales pour Dworkin – la « meilleure » théorie de l’égalité, la redistribution juste des biens sous le contrôle d’une autorité légitime – sont presque parfaitement exclues du champ de l’analyse scientifique. Un manuel du droit constitutionnel français, par exemple, justifie telles exclusions en raison de la nature des problèmes étudiés et le refus d’être engagé dans un discours prescriptif. La justice est une des sources matérielles du droit et la légitimité (si elle n’est pas le synonyme de la légalité) dépend de l’évaluation des questions politico-juridiques [7]. Ce qui reste du tableau originaire n’est alors rien d’autre que la balance et ce qui reste à expliquer, ce sont les contraintes qui produisent son équilibre [8]. (Mais est-il vrai qu’une description objective de la loi de gravitation permet de comprendre la peinture elle-même ?) Ce qui manque, ce sont les raisons pour lesquelles nous trouvons belle la peinture de Vermeer. Le seul cas hypothétique dans lequel Dworkin pourrait être pris au sérieux par la science juridique empirique (ou par la « théorie réaliste »), c’est lorsqu’un interprète authentique utilise ses arguments dans la motivation de sa décision. Mais les juges français sont plus républicains qu’égalitaristes. Ainsi, par exemple, dans les débats français sur le fameux cas « Perruche » ou bien dans les commentaires faisant suite à la révision de l’article 3 de la constitution française (dont le but était d’assurer l’égalité des chances et le traitement préférentiel), les arguments dworkiniens n’ont été utilisés qu’à titre exceptionnel.

La science juridique positiviste préfère traiter de l’égalité devant la loi mais un peu moins de l’égalité par la loi. Le purisme kelsenien nous enseigne que « poser l’égalité devant la loi, c’est poser simplement que les organes d’application du droit n’ont le droit de prendre en considération que les distinctions qui sont faites dans les lois à appliquer elles-mêmes, ce qui revient à affirmer tout simplement le principe de régularité de l’application du droit en général » [9]. Autrement dit, l’égalité devant la loi assure simplement la légalité et, par cela, la sécurité juridique. Dworkin consacre aussi le quatrième chapitre (p. 317-357) à la question de l’égalité au sens politique, en développant sa conception et donc ses arguments dans le cadre de la théorie de la démocratie et du constitutionalisme. Sans doute, son critère de l’évaluation est très fort, voire arrogant. Selon lui, « aucun gouvernement n’est légitime s’il ne fait pas preuve d’une attention égale pour le destin de chacun des citoyens sur lesquels il prétend exercer son autorité et dont il cherche l’obéissance. Cette égalité d’attention est la vertu suprême de toute communauté politique, car sans elle le gouvernement n’est qu’une tyrannie […] » (p. 43). Cela signifie alors qu’il faut élaborer une théorie de la justice qui peut garantir par le droit l’égalité des ressources pour les citoyens. Et cela signifie également que, du point de vue descriptif et sociologique, une grande partie des systèmes juridiques d’aujourd’hui sont tyranniques.

En tant que théorie, l’œuvre de Dworkin est bien pratique, et comme pratique, elle est très théorique. Cela s’explique parce que, aux États-Unis du moins, « les juristes sont les principaux consommateurs d’une théorie de la justice » [10]. L’auteur de La vertu souveraine s’attache alors à des questions concrètes telles que la question de l’impôt (p. 189-203) – en faisant au passage une critique de la théorie de Nozick (p. 206-209) – ou les dépenses électorales, la couverture médicale, le salaire minimum ou le volume de travail maximal (p. 223-226). Les solutions qu’il tente d’y apporter reposent sur une seule valeur, l’égalité, qui est d’ailleurs un élément constitutif de la philosophie politique libérale selon le même auteur. Un tel objectivisme méta-éthique n’est pas toujours bien reçu dans la communauté des philosophes du droit continentaux, qui défendent plutôt une méta-éthique anti-cognitiviste (Ross ou Kelsen) ou relativiste (Bobbio ou Perelman). Il n’en reste pas moins vrai que la valeur de l’égalité exerce un pouvoir de séduction sur tout le monde, autant que la beauté du modèle de Vermeer. Mais puisque les pouvoirs constituants adhèrent à plusieurs valeurs simultanément, les juristes européens préfèrent le pluralisme et ne défendent pas une seule valeur. Or, c’est justement ce « balancement » qui est rejeté par Dworkin.

Dans la préface à l’édition française, Dworkin remarque que le socialisme en Europe, à l’Est comme à l’Ouest, a « pollué » la vertu de l’égalité. L’impact partiel de la pensée de Dworkin sur les juristes européens doit être attribué à cette « pollution », d’une part, mais l’idée de la neutralité axiologique et la méta-éthique anti-cognitiviste sont, d’autre part, et selon nous, non moins « coupables ». La théorie « interprétative » (p. 7) semble, quant à elle, jouer une influence plutôt partielle en théorie et philosophie du droit européennes, lesquelles, lorsqu’il s’agit d’analyser la contribution de Dworkin, se limitent à la problématique des règles et des principes dans les ordres juridiques, la métaphore du « roman à la chaîne », ou le concept de « droit-intégrité » [11]. Mais si on rassemble les différentes pièces de l’entreprise de Dworkin, on voit bien que la seule bonne réponse, découverte par Hercule en traitant les questions difficiles (hard cases), correspond toujours aux exigences de la « meilleure » théorie de l’égalité. Pour ceux qui, en Europe, voient en Max Weber le père fondateur de la théorie « interprétative », une telle approche paraît être une idéologie qui n’a rien à voir avec la science.

Loin de nous l’idée de trancher le débat entre un Dworkin qui ne sépare pas la politique, la philosophie politique, le droit constitutionnel et la philosophie du droit, et ceux qui pensent qu’une telle délimitation n’est pas simplement utile, mais indispensable avant de traiter un problème juridique comme celui de l’égalité. En d’autres termes, focaliser sur un détail d’un tableau ou bien se laisser impressionner par le tableau tout entier est une question de goût. Ceux qui prennent Dworkin vraiment au sérieux préfèreront la seconde position. La présence d’une nouvelle traduction ne peut pas résoudre ce dilemme, mais elle permet d’en souligner le caractère essentiel.

Eberhard Christoph (dir.), Law, Land Use and the Environment : Afro-Indian Dialogues. Enjeux fonciers et environnementaux : dialogues afro-indiens, Pondichéry : Institut français de Pondichéry, coll. « Sciences sociales », 2008, xv-549 p.

Compte rendu par Gordon Woodman
(University of Birmingham, UK).

This volume is derived from papers given at a conference in Pondicherry in March 2008. As Christoph Eberhard, the conference organiser and editor of the volume, explains in his introduction, the aim of the conference was to promote a « collective research dynamic » which would consider the « general theoretical debates » on the management of natural resources in the context of the « globalization of governance » and the increasingly accepted social goal of « sustainable development » (English, p. 1-8 ; French, p. 29-36).

The vision entailed interdisciplinarity and a large variety of sources of inspiration. Not only did the participants have a variety of professional expertise. It was planned to combine the experiences of Africa with those of India, and also to bring together French-speaking scholars from the Civil Law tradition with English-speakers from that of the common law. The composition of this volume displays a potentially stimulating variety of intellectual sources. After three introductory papers on general theory, there follow nine papers on « African Perspectives », and then seven on « Indian Perspectives ». The Preface (by David Annoussamy) and the introductory paper (by Christoph Eberhard) are printed in full in both English and French. The other two introductory papers are in French. All but one of the papers on Africa are in French, while all but one of the papers on India are in English. For each paper there is an abstract in the other language from that of its text.

However, Eberhard suggests, correctly in the view of this reviewer, that translations cannot convey entirely reliably the meanings of the originals, and the conceptual divergence between the two legal traditions can be bridged only with great difficulty. In consequence of this difficulty, and because of the location of the main initiators and supporters of the project, as Eberhard accepts, « it is a Francophone approach largely shaped by the point of view of the anthropology of Law that has informed the whole dynamic... » (p. 12, 39). There is also a certain lack of comprehensiveness in the geographical coverage. The papers from Africa are concerned almost exclusively with Francophone countries. Alain Karsenty writes about Morocco, Francophone West Africa and Madagascar ; Jean-Pierre Chaveau about Ivory Coast ; Renaud Lapeyre (in the English paper) about Namibia ; Robinson Tchapmégni and Christian Adonis Milol in their respective papers about Cameroon ; Mustapha Omrane about Madagascar ; Sigrid Aubert and Manuela Lesage in their joint paper about Réunion ; and Nada Auzary-Schmaltz and Jellal Abdelkafi in their respective papers about Tunisia. These can hardly be claimed to reflect the entirety, or even a representative sample of the continent. The contributions on India are all concerned with a state in which the common law is received, official law, although they are written from a variety of disciplinary approaches. Three (by Ajit Menon, D. Parthasarathy and V. Balaji) include analyses of case-law in the common law style. One must admire Eberhard and the other organisers for striving to bring together in one conference, and then in one published volume, work from different disciplines and legal traditions. Doubtless no more could have been done on this occasion, but the objective has been achieved only to a limited extent, and more work is needed.

The question of the management of the use of land and other natural resources in pursuit of the objective of sustainability gives rise to important questions of broad theory, such as are addressed in the papers of the introduction. The volume begins with a clarion-call by Annoussamy for recognition of the view that land and natural resources are sacred. Similarly Eberhard ends his introduction by quoting Kothari’s Rethinking Development (1990) to the effect that « the ends of individuals as well as of society [are to be sought] in a composite philosophy of nature ». Then Étienne Le Roy, writing of the societies of « the South » generally, in his paper on « The Mystery of Land Law » questions the thesis of De Soto’s The Mystery of Capital (2000). Referring to a broad range of literature, he advances a compelling argument to the effect that the mimetic policies of generalisation of private land ownership (or propriété foncière privée) in absolute and exclusive forms are unlikely to be effective in societies in which there is not a generalised market in land. The diverse legal regimes of the South require different legal mechanisms. He suggests that the mobilisation of new forms of patrimonial management (maîtrises patrimoniales) is more likely to provide solutions to contemporary problems of sustainable development. The paper by Matthieu Galey, in a similarly broad debate based in the field of economics, argues that the typology of systems of property of C.R. Noyes’ The Institutions of Property (1936) provide a basis for bringing together the perceptions of legal formalism, instrumental approaches and the assumptions of microeconomics.

After those introductory papers the other contributors concentrate primarily on more detailed issues, although some add comments on broad theory. There is little mention of or acceptance of the theory of the tragedy of the commons (stated in its classic form in Hardin, Science, vol. 162, 1968, cited only by Galey, Karsenty and Lapeyre), but several papers include closely argued, instructive studies of the effects of participatory management and of decentralization or localization of management (Lapeyre, Lucie Dejouhanet, J.B. Rajan and T.P. Haribabu, and Philippe Cullet), and one paper presents a persuasive argument as to the difficulty of understanding land use practices in terms of the patterns of use depicted by economists, arguing that these fail to take account of the « layers » of land tenure (Karsenty). The settlement of conflicting claims through mediation is the subject of one paper (Aubert and Lesage). One paper is given largely to issues of land title registration (Auzary-Schmaltz).

All these papers are directed primarily at issues of management aimed at sustainability, a central concept of this project. Other values, and policy choices not directed simply to efficiency in achieving sustainability, are considered. Those of the rights of minorities, especially of adivasis (« tribals ») of India, are a principal object of two papers (Menon and Parthasarathy). The values of the totality of international human rights are frequently referred to, for example by Cullet in his comprehensive review of water law in India. They are especially considered by Balaji, who examines the extent to which international human rights related to the environment have been adopted and enlarged by the Indian courts. But there is little mention of women’s rights (the main exception being Tchapmégni’s paper), and even less of children’s. This is surprising, given the division of labour in many African and Indian societies, where women and children provide much of the agricultural work, so that their lives are likely to be affected in specific ways by changes designed to ensure sustainability. More generally, it seems obvious that, in natural resource management as elsewhere, the satisfaction of different human rights may involve conflicts between rights, as well as conflicts with the value of sustainability. Many papers in this volume touch on these conflicts, but they are not debated in depth.

Another factor which complicates every one of the specific national and local instances examined, although many papers do not take up the suggestion implied in Eberhard’s mention of it, is that all are fields of legal pluralism. They are fields not only in the « deep » form of legal pluralism, where state law coexists with non-state customary laws, but also in most cases in the form of state law pluralism, where state law gives recognition to the customary laws of various minority ethnic or religious communities. Exceptions to this omission are Omrane, who however fails to make distinctions such as that between living customary law practised within communities and lawyers’ customary law as expounded by state institutions ; and Ignatius Prabhakar, who gives a more elaborate analysis but still does not make use of much of the literature on legal pluralism. The factor is important because in many instances in both of the two main forms of legal pluralism, one law enables sustainability while the other coexisting law tends in the opposite direction – and it is not a practical possibility to extinguish either by legislation.

The relative lack of empirical information on popularly observed normative orders follows in part from the research methodology of contributors. While many draw on social scientific empirical research which they themselves have conducted, a number rely on formal, documentary legal sources and secondary sources reporting social and economic realities. This is appropriate where the subject-matter is the formal, official law, but there is danger in taking this as the subject-matter. It is never safe to assume that that which is laid down in formal legislation takes social effect. Eberhard notes Chaveau’s warning against idealism in this respect. Where an attempt is made to speak of social reality, reliance on secondary sources is often the only course open to a busy, not generously funded researcher. But the reader must hope that these secondary sources are reliable.

Finally, it is noteworthy that another aspect of the subject of this volume proposed in Eberhard’s introduction, the development of a « collective research dynamic », is not strongly evidenced in the papers subsequent to those of Le Roy and Galey. There is little comparative study, or even comparative comment in the course of specific studies. Few papers contain even cross-references to others in this collection. The two on Cameroon make no reference to each other, neither do the two on Tunisia, and the respective bibliographies of these pairs contain scarcely any common entries. Similarly, two of the papers which examine Indian case-law focus especially on the Samata case, but make no references to each other’s work or to any common literature (Menon and Parthasarathy). This could be in part a result of the editor’s understandable desire to publish the conference papers as soon after the conference as possible, leaving little opportunity for the participants to « live afresh those moments [of the conference], to meditate and to attempt a synthesis in which their own view can be set » (Annoussamy, p. xi). But it seems to reflect also a general deficiency in this field of study and activism : it is exceedingly underdeveloped.

Environmental sustainability can be achieved only by world-wide policies, the formulation of which requires world-wide comparative study. But informative comparative study must be based on thorough studies of the local situations which are to be compared. As yet rather little is known about many local situations. It is, therefore, too early to expect much very useful comparative work. The absence of that in this volume is less a ground for criticism of the volume than a ground for concern at the lack of work on the subject. There is an urgent need for well-researched local studies. This volume makes a valuable contribution to progress in the field. One hopes that the editor and contributors will continue with their labours.

Ferréol Gilles, Universités et territoires : une comparaison européenne, Paris : SUDEL, 2008, 220 p.

Compte rendu par Anne-Marie Mamontoff
(Université de Perpignan Via Domitia).

Comme le souligne Patrick Gonthier dans l’avant-propos, la recherche menée par Gilles Ferréol « tombe à point nommé » et constitue un ouvrage de référence pour la réflexion sur les formes de gouvernance des universités en France et dans bon nombre de pays européens. C’est aujourd’hui une question d’autant plus d’actualité que la création de nombreux centres universitaires, inégalement implantés et inégalement attractifs, est remise en question par le problème de la taille et de l’excellence des universités au regard des évaluations internationales. Cette étude analyse des attentes et intérêts de plus en plus diversifiés : demande de proximité, professionnalisation des formations, contraintes démographiques ou budgétaires, mise en concurrence au sein de réseaux enchevêtrés. Pour ce faire, l’auteur privilégie une triple dimension : socio-historique, analytique et comparative. Ces composantes permettent d’éclairer les évolutions des systèmes éducatifs en s’appuyant sur la sociologie des organisations, des professions et de l’action collective, et de mettre en lumière similitudes et différences, convergences et divergences ainsi que divers particularismes. L’ouvrage présenté s’appuie sur une très riche bibliographie, sur de nombreux compléments au texte principal référencés en bas de page, sur des enquêtes conduites auprès d’acteurs de tous niveaux dans les universités de différents pays européens.

Cette contribution se centre d’abord sur l’exemple hexagonal. Le territoire français est initialement parsemé de quelques universités situées dans les grandes agglomérations. Progressivement, le nombre d’étudiants accédant à ces universités augmente, les régions prennent une plus grande autonomie, les villes moyennes demandent l’ouverture de sites de formation et de recherche, le gouvernement lance des plans successifs pour conforter le « service de proximité », pour favoriser le maillage autour des villes moyennes. Le résultat peut être un réseau plus dense de centres universitaires, tel que celui présenté page 22. Dans un deuxième temps, la donne change : stagnation du nombre des étudiants, réduction des moyens, internationalisation des activités de recherche avec un classement de performances, uniformisation des enseignements européens par le système LMD. Le gouvernement favorise les regroupements par les PRES, les pôles de compétitivité, la contractualisation et même, dans une certaine mesure, l’autonomie. Un exemple de résultat peut être le projet de regroupement comme celui figurant page 24. Mais d’autres solutions sont possibles dans ce contexte, en tenant compte du bassin de recrutement, du marché du travail, de la dynamique universitaire, de la capacité de mobilisation des acteurs locaux, etc. Tous ces facteurs d’influence interagissent entre eux comme le montre bien le schéma de la page 30.

Partant du problème posé ci-dessus, le document s’applique à décrire deux applications distinctes en France en montrant l’évolution du paysage universitaire dans deux régions très différentes : le Nord-Pas-de-Calais à grande unité géographique et forte population étudiante (deuxième de France) avec la création des universités de Valenciennes Hainaut-Cambresis, de l’Artois et du Littoral ; et le Poitou-Charente sans réelle unité géographique et une population étudiante beaucoup plus faible (dix-septième) avec la création de l’université de La Rochelle. La volonté des acteurs politiques régionaux apparaît fondamentale dans les deux cas.

La dimension européenne du problème est ensuite développée, tout d’abord dans le cas de la Communauté française de Belgique, puis dans celui du Royaume-Uni. La Belgique est le siège d’arbitrages plus délicats, liés en particulier à un système institutionnel complexe, avec les langues et les communautés qui s’affrontent, les trois régions (Bruxelles, Flandres et Wallonie), et un fédéralisme asymétrique, c’est-à-dire compris de façon différente en Flandres et en Wallonie. L’ouvrage s’est intéressé à la communauté francophone, et la création de l’université catholique de Louvain est un exemple caractéristique du problème belge. Des problèmes similaires à ceux décrits pour les régions françaises existent, et on s’intéressera par exemple au regroupement sous la forme d’Académies, avec le cas particulièrement développé de l’Académie Louvain, créée sur une base confessionnelle.

Le Royaume-Uni s’est aussi largement transformé et la période d’avant 1979, qualifiée « d’âge d’or » par les enseignants, n’est plus qu’un souvenir : « On pouvait se consacrer pleinement à son métier, en toute quiétude, hors des contraintes induites par la concurrence internationale et la massification des structures » (p. 117). Les ressources centrales diminuent, les sources de financement se diversifient, et une stratégie managériale sur fond de privatisation et dérégulation se développe. La rentabilité est très clairement recherchée avec des droits d’inscription pouvant dépasser 1000 £ et des titularisations plus rares, par exemple. Mais l’approche collective est aussi favorisée par l’établissement de parcs scientifiques, de clusters, de centres d’incubation, qui sont souvent des réussites.

On notera deux initiatives exemplaires dont les résultats sont illustrés (§2, p. 121) : l’évaluation des universités par une notation Research Selectivity Exercises faite régulièrement depuis 1986, et la prise en compte de régions ou localités défavorisées pour favoriser « l’ascenseur social », avec des succès discutables.

On ne peut pas non plus passer sous silence le fait que l’abandon du système binaire initial (d’un côté les universités, et de l’autre les polytechnics) n’a pas supprimé la différentiation initiale : les universités font de la recherche et du transfert de technologie avec l’industrie de pointe, les polytechnics sont cantonnés au soutien des PME et à la satisfaction des besoins locaux. Enfin, les Britanniques considèrent avec retenue le processus de Bologne, ayant tiré de sa lecture que le système européen copiait en fait le système anglo-saxon, et que le système européen finirait par coller exactement à ce système.

Un grand nombre d’acteurs ont été interrogés, et les réponses données, reprises largement dans l’ouvrage, révèlent de nombreuses divergences entre elles. Pour les acteurs français, si la création de nombreux sites ou antennes est communément analysée en termes de « régulation croisée », le maillage qui en résulte est soumis à des critiques et à la résolution de la difficile équation « proximité et excellence ». De même, il y a une forte divergence entre le poids à donner à la formation générale et à la professionnalisation : « L’université a pour vocation de former des gens au niveau national, voire européen […]. Ceci étant, qu’on ait quelques formations adaptées au cadre régional, pourquoi pas ? » (p. 69). Mais tous reconnaissent que les réseaux, malgré leur complexité, obligent à un travail commun.

La politique des universités est liée au mode de gouvernance. L’autonomie, très présente dans les autres pays, et qui semble s’amorcer en France avec la loi LRU, pose de nombreuses questions. Cependant, la plupart s’accordent sur une évolution nécessaire : « Une plus grande autonomie est une bonne chose […] » (p. 60), « Notre gouvernance doit être toilettée […] » (p. 74).

Les réactions des acteurs belges sont, pour certaines, propres à « l’espace d’exotisme » que représente la Belgique francophone (p. 113), mais beaucoup se rapportent à la création des Académies : « Il y a à la fois émulation et rivalités [...] » (p. 108) et au processus de Bologne accepté avec réalisme et fatalisme : « Hormis quelques contestations individuelles, l’adhésion – souvent sous le mode de la résignation ou de la passivité – s’est imposée » (p. 109). Et on retrouve les mêmes préoccupations sur les valeurs et les missions des universités, sur la privatisation et la professionnalisation des études : « Nous devons rester fidèles à une formation humaniste tendant vers l’excellence […] » (p. 111) ou « L’ouverture au marché est une tendance lourde et qui risque de s’amplifier, pour le meilleur et pour le pire » (p. 111).

L’extension à d’autres pays de la communauté européenne, par une analyse nécessairement moins détaillée (Allemagne, Espagne, Finlande, Suède, Tchéquie, Pologne, Hongrie), apporte un éclairage sur l’importance de l’ancrage provincial, le partenariat avec le secteur productif, l’influence de la transformation du système politique et économique (pays de l’Est).

Deux enquêtes européennes sont aussi analysées. La première conduit à classer les gouvernances en institutionnelle (règles établies par les pouvoirs publics, importance des données d’input, faiblesse des évaluations externes, c’est le cas de la France), managériale (forte autonomie de gestion et logique d’output articulée aux résultats, songeons au Royaume-Uni), ou mixte (oscillation entre les deux pôles précédents). La seconde s’intéresse à l’impact des réformes engagées par les pouvoirs publics. Trois types de logique en découlent : une démarche entrepreneuriale (pratique de gestion obéissant à des critères de performance et de compétitivité comme au Royaume-Uni), institutionnelle (soumission aux conditions du marché sans refonte importante du système de pilotage en France et en Allemagne), ou incrémentale (autonomie pas à pas des pays du sud et de la Communauté française de Belgique).

La conclusion reprend l’ensemble des résultats obtenus, tout en précisant que cette recherche « n’est qu’une première étape dans la compréhension des relations complexes entre gouvernance universitaire et politiques territoriales ». Le dernier paragraphe résume bien le propos : « Si nos systèmes universitaires restent encore très marqués par les cultures nationales dont ils procèdent et ne sont pas prêts à se fondre dans un modèle unique, les ajustements réalisés combinent des approches top-down et bottom-up et doivent composer avec des intérêts ou des contraintes de plus en plus difficiles à satisfaire en même temps : demande de proximité, professionnalisation des études, normalisation comptable, assurance qualité, insertion dans les réseaux […]. Un juste équilibre doit être trouvé entre concurrence et coopération [...] afin d’éviter que ne se creusent les inégalités entre lieux ou établissements et que les restructurations qui se font jour n’entraînent ni dilution, ni instrumentalisation » (p. 194).

Cette étude, de par la qualité et la fiabilité de ses outils, devrait permettre d’approfondir le paysage universitaire global, à savoir les universités privées, les écoles d’ingénieurs ou de commerce publiques ou privées, dont on connaît la spécificité franco-française. Ces formations sont les fleurons de certaines régions, et les relations avec les universités sont toujours l’objet de polémiques plus ou moins vives.

De même, le problème de l’évaluation de la performance des universités (ou écoles), développée dans la partie Royaume-Uni, mériterait d’être élargi face à cette nouvelle forme de concurrence entre toutes les institutions françaises ou mondiales. Il est clair que, dans tous les pays, il y a une volonté de la puissance publique pour sortir de l’égalitarisme et favoriser des centres d’excellence. Encore faut-il pouvoir mesurer cette excellence. Le jugement par les pairs est sans doute irremplaçable pour les activités de recherche, et s’applique parfaitement aux grands centres de recherche. Mais qu’en est-il des formations professionnelles ? Le jugement par le milieu industriel, qui est le client final de ces formations, n’est-il pas à prendre en compte ? Il faut savoir gérer cette diversité du paysage universitaire, diversité qui, semble-t-il (et l’étude de Gilles Ferréol le montre fort bien), n’est pas prête de disparaître. Le pragmatisme nécessaire devrait permettre d’accepter la pluralité des situations, qu’elles soient territoriales ou qualitatives.

Laacher Smaïn, Femmes invisibles. Leurs mots contre la violence, Paris : Calmann-Lévy, 2008, 263 p.

Compte rendu par Vincent-Arnaud Chappe
(Doctorant, Institut des Sciences sociales du Politique – pôle Cachan, CNRS/ENS Cachan).

L’ouvrage de Smaïn Laacher, Femmes invisibles. Leurs mots contre la violence, est une plongée dans un thème trop souvent ignoré, selon lui, par la sociologie et les sciences sociales : les violences dont souffrent les femmes étrangères ou d’origine étrangère au sein de la sphère familiale. Cet objet aurait été masqué pour des raisons relevant principalement d’un raisonnement politique des chercheurs spécialisés sur les questions d’immigration : parler des violences faites aux femmes immigrées en tant que femmes immigrées, c’est courir le risque de la stigmatisation d’une population qualifiée de vulnérable, et faire ainsi le jeu des xénophobes et de l’extrême droite. Cette invisibilisation de la violence subie par ces femmes ne connaîtrait qu’une exception : le moment où la soumission à l’ordre patriarcal et à la violence masculine sort du cadre privé de la famille pour se déployer dans l’espace public. L’« affaire du voile » constituerait un épisode unique de prise de conscience d’une domination de genre ancrée dans des systèmes de relations sociales, mais qui ne provoquerait indignation et réaction uniquement quand elle déborde de la sphère de l’intimité pour s’exprimer au sein des institutions républicaines. Smaïn Laacher souligne alors le contraste entre cette volonté de ne pas voir ce qui passe au sein de certaines familles « immigrées », et les évolutions sociétales et législatives qui ont touché la famille et les relations de genre en France depuis plusieurs dizaines d’années : alors que le groupe « majoritaire » a vu émerger une nouvelle figure de la femme et a entamé un processus d’émancipation des rôles genrés, la « société silencieuse » des familles immigrées aurait été « exclue de l’idéologie universaliste » (p. 43).

Dans une démarche qui tient alors autant du travail d’explicitation scientifique que de l’engagement politique, Laacher va alors tenter d’offrir un espace de visibilité aux témoignages de souffrance exprimés par ces femmes. S’appuyant principalement sur des lettres de « plainte » envoyées par les victimes à deux associations (Ni Putes Ni Soumises et Voix de Femmes), le sociologue analyse ce matériau comme la trace d’une sortie de l’espace privé des violences subies vers une forme d’espace public incarné par un « tiers ». L’enquête s’articule alors autour d’une analyse qualitative et statistique de ces lettres, complétée par une trentaine d’entretiens semi-directifs.

La structure même de l’ouvrage s’articule autour de sept chapitres. L’introduction et le premier chapitre sont consacrés au développement de la problématique de l’ouvrage au sein de la question plus large des relations entre études portant sur le genre et études portant sur l’immigration. Le deuxième chapitre développe une comparaison temporelle entre l’émission radiophonique « Ménie Grégoire » qui accueillait des plaintes de femmes à la radio, et les lettres envoyées aux deux associations mentionnées. Laacher insiste sur la continuité des dispositifs dans la publicisation de torts survenus au niveau privé, mais également sur le fait que, dans les deux cas, c’est une reconstitution de l’ordre familial (sur d’autres bases) qui est visé. Les troisième et quatrième chapitres portent plus directement sur le contenu de la plainte, c’est-à-dire sur le travail d’écriture, les mots utilisés pour dire sa plainte, les registres argumentatifs mobilisés. Il est également fait état de la façon dont le discours du droit est utilisé comme ressource d’émancipation, et également de la rationalisation plus ou moins étendue des techniques de réponse par les associations, ainsi que de l’éventuelle déception ressentie par les victimes devant une aide qu’elles attendaient plus efficace. Le cinquième chapitre, intitulé « Violences et persécuteurs », fait l’inventaire des violences subies par les femmes (jeunes filles dans de nombreux cas) et insiste notamment sur la façon dont l’injustice est enfermée dans l’espace clos de l’univers familial. Est également posée la question de « l’identité » du persécuteur, dans la parentalité mais également dans sa relation avec sa religion et son parcours de migration. Il est à noter que, si la figure du persécuteur est souvent unique, l’oppression ressentie est assise sur un collectif car appuyée et consolidée par les différents membres de la famille. Le sixième chapitre intéresse plus directement la sociologie du droit : intitulé « De la plainte au dépôt de plainte », il s’interroge sur les conditions de passage de la formulation d’une injustice (par le biais des prises de contact avec les associations) à son entrée dans des scènes de qualification juridique. On apprend ainsi que le rapport du dépôt de plainte au nombre de lettres envoyées est plutôt important (aux alentours de 40%) et concerne majoritairement l’annulation d’un mariage forcé. Le sociologue s’intéresse surtout aux significations que prend cette plainte devant une institution « publique » dans la sphère privée de la famille. La plainte est ainsi prise dans une double contrainte : celle d’une réparation du tort subi (physique et moral) pour la victime et celle de la nécessité normative de préserver « l’honneur » familial en ne venant pas publiciser ce qui, pour les membres de la famille, ressort uniquement de l’espace privé. D’où le fait que les plaintes interviennent surtout à l’issue d’évènements les plus graves qui mettent directement en danger la vie du plaignant, et font donc prendre conscience de la gravité de la situation vécue. Laacher insiste sur la façon dont le dépôt de plainte est constitutif d’un acte reconstructeur au niveau individuel, mais également de la « production d’une communauté imaginée de femmes souffrantes et victimes » (p. 177). Le septième et dernier chapitre concerne également directement la sociologie du droit : contrant l’hypothèse d’une « juridicisation des relations sociales » (p. 186), l’auteur analyse l’existence de « conciliateurs communautaires en réconciliation ». Ceux-ci offrent des arènes de résolution des conflits intra-familiaux qui se tiennent à l’écart des instances institutionnelles marquées du sceau étatique. L’existence de ces conciliateurs, interprétée comme un symptôme de l’institutionnalisation de l’Islam en France (institutionnalisation recherchée à la fois par les Musulmans et par les pouvoirs publics), permet d’offrir aux couples qui viennent les consulter une offre de médiation dans les conflits qui les traversent, où la réponse apportée est fondée sur l’ordre de l’équité. Mais cette équité trouve elle-même ses fondements dans l’ordre religieux tel qu’il est promu par l’Islam. Le conciliateur opère une « formalisation légitime et savante du conflit » (p. 215) et apporte une solution en adéquation avec une vision traditionnelle des rôles genrés tenus au sein de la famille.

Pour le sociologue du droit, le livre de Smaïn Laacher peut donc sembler être une intéressante étude empirique sur le processus de construction des disputes jusqu’à leur formalisation dans l’arène judiciaire, ou leur orientation vers d’autres scènes de résolution des conflits. Malheureusement, un certain nombre de défauts dans l’argumentation viennent affaiblir le travail scientifique. Tout d’abord, le cadre théorique de la démonstration n’est que très peu développé : si on comprend bien que Laacher, dans le cadre d’une sociologie attentive aux compétences que les individus ont à leur disposition, souhaite insister sur les capacités de « micro-résistance » déployées par les victimes dans la formulation de leur plainte, on ne sait par contre rien ou pas grand-chose des ressources pragmatiques sur lesquelles elles peuvent construire cette rébellion à l’ordre qu’on leur impose : qui sont les jeunes filles qui résistent à ces violences subies ? En quoi sont-elles différentes de celles qui acceptent leur sort, ou le subissent sans trouver les moyens de s’y opposer ? Quelles sont les ressources personnelles et institutionnelles mobilisées dans le processus de la plainte ? En quoi les associations – mais aussi les institutions « sociales » – participent-elles à la construction du ressenti de l’injustice subie, et à la coproduction de la plainte ? Ces questions, même si elles ne sont pas totalement absentes de l’ouvrage, restent malheureusement sans réponse. L’absence de cadre théorique explicite peut alors également s’expliquer par une méthodologie non adaptée à une véritable démonstration : en se centrant sur les lettres reçues par les associations, Smaïn Laacher semble parfois oublier qu’en tant que sociologue, il ne peut se contenter de les étudier dans leur contenu interne mais qu’il doit tenter de les relier aux contraintes qui ont présidé à leur production. Contraintes en amont certes, mais également contraintes en aval dans le cadre d’une anticipation stratégique de leur lecture par le personnel associatif. La fétichisation des propos recueillis empêche alors de les prendre pour ce qu’ils sont : non pas un objet fini comme aboutissement d’un procès de subjectivation, mais un objet circulant, vivant, parfois performatif, qui prend sens dans un réseau de production et de réception dont on ne saurait dessiner a priori la clôture. L’analyse des entretiens semble d’ailleurs souffrir du même manque de recul, donnant lieu à une lecture brute ou proche de la paraphrase sans chercher à comprendre la signification et l’inscription sociale de l’activité d’écriture ou de prise de parole. Ces différents défauts peuvent alors peut-être s’expliquer par la position initiale de l’auteur : en défendant la thèse de l’invisibilisation des violences que ces femmes subissent dans l’espace privé et en prenant le rôle militant du « porteur de parole », il n’ose peut-être réaliser une certaine objectivation nécessaire des discours analysés. Reste néanmoins que la lecture de l’ouvrage est intéressante à plus d’un titre : l’ouverture sur les formes de justice communautaire – même si elle est appuyée sur un unique entretien – est séduisante et offre des pistes de recherche en sociologie du droit ; la publicisation de ces plaintes, quant à elle, laisse à voir un pan de violence exprimé directement par celles qui la subissent et non par des « représentants » qui, en portant leur parole, contribuent à sa confiscation.

Le Bianic Thomas et Vion Antoine (dir.), Action publique et légitimités professionnelles, Paris : LGDJ, Lextenso éditions, coll. « Droit et Société. Série Politique », 2008, 343 p.

Compte rendu par Guy Groux
(Centre de recherches politiques de Sciences Po, Cevipof, Paris).

Encadré par une introduction et une conclusion générale solides, l’ouvrage comporte 16 chapitres suivis d’une bibliographie sélective. Visant à édifier une sociologie politique des professions, il réunit des spécialistes de ce domaine et de celui des politiques publiques. Dès l’introduction, le problème central est posé. Il s’agit d’étudier des professions souvent liées à l’État, en partant du fait que désormais l’autonomie professionnelle, les carrières ou le marché du travail qui les spécifient peuvent difficilement être saisis en dehors des mutations de l’action publique et notamment de l’action publique territoriale très présente dans de nombreuses contributions. Dans ce contexte, deux conditions se dégagent avec force, des conditions qui sont d’ailleurs mises en relief par certains auteurs dans le corps même de l’ouvrage. Pour Catherine Paradeise, c’est l’utilité macrosociale – « la plus-value macrosociale » [12] – des professions qui est dorénavant interrogée, ce qui interdit de les considérer selon leur logique interne et spécifique (p. 292). En reprenant Donald Light, Thomas Le Bianic affirme que les professions restent fragiles et que leurs positions parfois privilégiées peuvent tout aussi bien être mises en cause par les évolutions du marché ou de l’État (p. 275). D’où la nécessité pour elles de se doter d’une légitimité réelle et qui peut s’inscrire sur divers registres. Ainsi, Patrice Duran et Thomas Le Bianic évoquent, dès l’introduction et à partir des travaux de Suchman, une légitimité professionnelle pragmatique qui renvoie à la capacité à satisfaire les besoins et les intérêts des publics concernés, une légitimité normative qui concerne notamment les valeurs morales et les normes d’action, et une légitimité cognitive qui renvoie plutôt aux savoirs professionnels et à l’usage des outils et des instruments de l’action publique (p. 27-33).

Quatre grands thèmes structurent les chapitres de l’ouvrage. Les trois premiers portent sur l’impact des nouveaux modes de management dans les organisations publiques, le rôle des usagers dans l’évolution des pratiques professionnelles et dans la relégitimation de l’action publique, l’évolution des savoirs des professions concernées. Suit un dernier thème beaucoup plus théorique et qui se propose de renouveler les enjeux « croisés » de l’analyse des professions et des politiques publiques en considérant notamment des courants aussi divers que le néo-institutionnalisme, la sociologie de la régulation ou la sociologie pragmatique.

Dans ces divers contextes, de multiples faits sont soulignés souvent avec beaucoup de clarté et de rigueur. Il en est ainsi – entre autres faits – des logiques de marché qui traversent fréquemment les organisations publiques comme privées ; des nouvelles formes de régulation qui interviennent au niveau local ; du statut actuel des professions concernées et qui repose sur une sorte de paradoxe : elles disposent d’une autonomie souvent accrue tout en restant dépendantes d’un contrôle bureaucratique des résultats de leur action, ce contrôle relevant parfois des nouveaux dispositifs de la LOLF souvent mentionnée dans l’ouvrage. Mais aussi – et dans certains cas – des dispositifs du marché ou de l’environnement.

Sur un plan général, l’ouvrage reste cohérent et varié. L’ensemble des chapitres se rallie fidèlement à la problématique définie dès l’introduction à propos des processus de légitimation des professions au sein de l’action publique mais ceci à partir de terrains très divers : professions de santé, de l’éducation, de la justice, « Ponts et Chaussées », police, par exemple. Certains faits se dégagent parfois avec force. Il en est ainsi de l’évolution des métiers de conservateurs de musée qui implique un dilemme entre leur tâche scientifique – la connaissance des œuvres – et leur tâche désormais fréquente de médiation avec le public. Devenus parfois « directeurs de services municipaux » – les musées locaux – plus que des spécialistes de collections, leur légitimité scientifique est fréquemment confrontée à de nouvelles exigences ou à des fonctions d’interface et de coordination comme la communication, le marketing, l’accueil voire la surveillance et la sécurité des œuvres et des locaux (Join-Lambert, Lochard, Raveyre, Ughetto, chapitre 6). Ailleurs, Julie Gervais étudie le corps des Ponts et Chaussées aux prises avec le débat public et l’apprentissage de la concertation comme outil de re-légitimation professionnelle. Dans ce cadre, elle montre bien l’usage – voire l’instrumentalisation ? – des sciences sociales et plus particulièrement de la sociologie dans la stratégie définie par le corps dans les instances de formation et ceci à des fins de légitimation accrue, d’influence et in fine de pouvoirs sur d’autres interlocuteurs ou professions (chapitre 9, p. 193-194). Dans la dernière partie théorique, le texte de Le Bianic est très éclairant à propos d’une comparaison de la sociologie et des sciences politiques dans l’approche des professions ou de la place de l’État dans les divers courants théoriques de la sociologie des professions voire au-delà. Faisant preuve d’une érudition réelle, il évoque les traits essentiels qui ont marqué les approches de Durkheim, du fonctionnalisme, du néo-marxisme, du néo-weberisme ou encore l’approche de Michel Foucault sur la gouvernementalité, les rapports entre État et société civile et donc le statut de certaines professions concernées par ces rapports. Jusqu’à présent, l’État constituait une sorte de « boîte noire ». Les nouvelles approches comme le courant néo-institutionnaliste de la sociologie des professions sont-elles en mesure de dépasser ce travers théorique ? C’est l’une des questions – et non la moindre – que pose l’auteur avant de conclure sur un autre fait d’importance, le visage nouveau que semblent prendre les professions au regard de l’internationalisation des marchés et de la démultiplication des niveaux de régulation liés à ces marchés plus qu’aux anciennes formes de l’État-providence (p. 277).

Bien sûr, l’ouvrage peut susciter, ici ou là, des discussions et des questions. Parmi les professions évoquées dans l’ouvrage, certaines sont moins liées à l’État que d’autres. Il en est ainsi, par exemple, des médecins évoqués par Magali Robelet (chapitre 2) ou des avocats étudiés par Lucien Karpik (chapitre 14). N’aurait-on pas pu insister beaucoup plus sur ces professions qui, bien que relevant de régimes privés, assurent en réalité des fonctions d’entrepreneurs privés d’action publique et surtout mesurer leur impact et leur importance face à ce qui relève du secteur d’État ? On peut ici songer aux travaux d’Ocqueteau qui compare de façon significative le poids des entreprises privées de sécurité à celui de la police d’État et penser que ce type de démarche aurait pu rendre encore plus nettes les évolutions de l’action publique comme des hybridations « public-privé » qu’elles peuvent impliquer.

Un autre point de discussion pourrait concerner les ressources que mobilisent les professions afin d’assurer ou de mieux assurer leur légitimité face à divers partenaires ou acteurs. Qu’il s’agisse de la conserver, de l’acquérir ou de la renforcer, la légitimité d’une profession implique une mobilisation qui vise à capitaliser des ressources diverses afin d’atteindre les buts recherchés. Ainsi, la question de la légitimité n’est pas forcément étrangère à celle soulevée par la théorie de la mobilisation des ressources. Certes, certains chapitres traitent de ces dernières et le font parfois de manière insistante. Lucien Karpik montre ainsi l’influence des dispositifs de solidarité des avocats dans le maintien de l’indépendance collective de la profession, une indépendance collective qui garantit celle individuelle. Mais d’une manière générale, dans l’ouvrage, les ressources mobilisées par les professions en vue d’assurer leur légitimité sont trop souvent évoquées – quand elles le sont – de façon allusive. Il en est ainsi des organisations professionnelles, des syndicats de fonctionnaires, des médias et de la presse, des associations d’anciens élèves. Ou encore de l’usage des savoirs universitaires par certaines professions ou des « réseaux locaux » – ces derniers étant surtout analysés de façon détaillée dans le chapitre 2 (op. cit.). N’aurait-on pas dû ou pu traiter la question des ressources que mobilisent les professions de manière plus systématique et singulière, à la fois ? Cette question n’aurait-elle pu constituer en elle-même l’une des parties spécifiques de l’ouvrage ? À moins qu’il ne s’agisse là d’un autre ouvrage dont la thématique compléterait utilement celui qui nous intéresse ici.

Enfin – mais il s’agit là d’un fait secondaire – Le Bianic évoque avec justesse le néo-marxisme et cite un auteur presque jamais cité aujourd’hui à savoir Poulantzas à propos de son influence sur la littérature anglo-saxonne des professions dans les années 1970-1980 (p. 262). Le Bianic montre ainsi le caractère exhaustif, objectif et érudit de la recension analytique qu’il opère à propos des multiples courants théoriques et souvent opposés qui ont marqué l’analyse de l’État face aux professions. Reste qu’au-delà de l’influence des écrits de Poulantzas sur une certaine littérature d’Outre-Manche, il faut rappeler que lui-même n’était pas étranger à la notion d’appareil idéologique d’État (AIE) forgée par Althusser dans la lignée d’un Gramsci. Simple rappel académique ? Assurément pas lorsque l’on sait que derrière cette notion d’AIE, les néo-marxistes montraient tout comme Foucault (cf. supra) les rapports qui existaient entre l’État et certaines grandes institutions de la société civile qui impliquaient nécessairement des professions, des organisations professionnelles et des « agents » bien précis. C’est dans ce contexte que l’École ou les syndicats – notamment – étaient désignés en tant qu’AIE, c’est-à-dire en tant qu’appareil de reproduction de la domination sociale, les agents qui y exerçaient se trouvant dès lors dans une situation plus qu’ambiguë.

À l’évidence – mais faut-il le préciser ? – ces divers points de discussion n’enlèvent rien aux qualités de l’ouvrage dirigé par Le Bianic et Vion, un ouvrage qui se caractérise par sa rigueur théorique et sa fiabilité empirique. Mais surtout, il atteint les objectifs que les auteurs s’étaient fixés dès le départ. Il renouvelle la sociologie des professions au regard des analyses de l’action publique et il renforce cette dernière en y inscrivant de façon insistante la dimension « professions » tout comme les dispositifs qui s’y rattachent.

Lombardi Clark Benner, State Law as Islamic Law in Modern Egypt : The Incorporation of the Sharî‛a into Egyptian Constitutional Law, Leyde, Boston : Brill, coll. « Studies in Islamic Law and Society », 2006, 304 p.

Compte rendu par Baudouin Dupret
(Institut des Sciences sociales du Politique – pôle Cachan, CNRS/ENS Cachan).

Le livre de Clark Lombardi porte sur la référence à la charia, en égypte, dans la Constitution et la jurisprudence de la Haute Cour constitutionnelle (HCC). Ce sujet a été exploré abondamment dans les travaux de langue française. Ce n’était pas le cas en anglais, et l’ouvrage vient très heureusement combler ce vide.

La question initiale procède de ce que l’article 2 de la Constitution stipule que « les principes de la charia islamique sont la source principale de la législation ». Cet article a fait l’objet d’un contentieux important et intéressant qui, en substance, a abouti à distinguer, parmi les principes de la charia, ceux dont l’origine et la signification ne font aucun doute, et qui s’imposent en conséquence au législateur, et ceux qui sont davantage liés au temps et au lieu, dont l’interprétation est donc possible et à propos desquels il est possible de légiférer.

Lombardi traite du sujet en remontant d’abord à la formation du droit islamique sunnite. Il s’intéresse plus particulièrement à la notion de Loi islamique (sharî‛a) et à l’émergence d’un droit doctrinal (fiqh). Une attention particulière est accordée aux techniques d’interprétation de la charia, qu’elles soient créatrices de droit (ijtihâd) ou jurisprudentielles (taqlîd). Toutes ces notions et techniques ont trouvé à se consolider à l’époque ottomane sous l’effet d’une organisation juridique et judiciaire plus centralisée.

Les évolutions propres à l’Égypte font l’objet de plusieurs chapitres traitant du xixe siècle (période de « sécularisation » de l’État égyptien), de la pensée politique et juridique réformiste (avec, entre autres choses, l’appel à un renouveau de l’interprétation créatrice et à l’adoption d’une méthode comparative au sein des différentes écoles du droit islamique) et de l’apparition d’un islam politique, l’islamisme, qui s’est rapidement posé en concurrent des mouvements modernistes.

Ce n’est qu’en deuxième partie de l’ouvrage qu’il est question spécifiquement de l’article 2 de la Constitution. Lombardi passe en revue la genèse de cette disposition et le contexte politique de son adoption et de son amendement (la politique d’islamisation du président Sadate), avant d’aborder le sujet de ses interprètes. Il montre comment cet article de la Constitution s’est imposé comme un problème avant tout judiciaire, via la structure des tribunaux égyptiens et le contrôle de constitutionnalité exercé par la HCC. La jurisprudence de cette dernière est étudiée attentivement. L’auteur nous montre que la position de la Cour est le fruit de l’articulation d’une théorie du droit islamique avec le contrôle de constitutionnalité dans un système judiciaire contemporain. Outre le contentieux de l’article 2, dont il explore cinq occurrences, il se penche aussi sur des cas où la question de la charia a été soulevée indépendamment de cet article.

De manière générale, il s’agit d’un ouvrage pédagogique et bien documenté. Il est à recommander à tous ceux qui s’intéressent à l’évolution politique de l’Égypte, aux développements juridiques et judiciaires de ce pays et, plus largement, à ceux qui cherchent à décrire la place occupée par le référent religieux dans les États à majorité musulmane.

Le livre de Lombardi n’avance en revanche pas de thèse nouvelle. On peut même regretter l’adoption d’un schéma de présentation et de raisonnement extrêmement classique, qui le fait partir du « droit islamique » pour aboutir au « droit égyptien ». Ce qui est frappant, en effet, ce n’est pas tant la continuité dans laquelle la Cour constitutionnelle égyptienne se situerait dans l’application du droit islamique que la rupture majeure qui amène la juridiction suprême d’un État d’aujourd’hui à juger des lois au regard de la Constitution et de la place qui y est faite à l’islam. La forme constitutionnelle n’est pas un héritage islamique, pas plus que la formation des juges à la faculté de droit ou la référence aux principes de la charia comme source principale de la législation. La jurisprudence de la HCC, tout comme les dispositions constitutionnelles au respect desquelles elle veille, traduisent l’apparition d’un nouveau droit islamique, un droit qui ne se situe moins dans l’héritage du fiqh qu’il ne crée une forme originale de référencement à l’islam, un droit qui, loin de prolonger le passé, configure un dispositif original.

Force est de constater, à cet égard, que le regard porté au droit des pays à majorité musulmane continue à être surdéterminé par le facteur islamique. Pourtant, cette dimension reste, dans l’univers juridique égyptien, sinon marginale, du moins accessoire. L’essentiel du contentieux, y compris constitutionnel, ne porte pas sur l’islam ou la charia. Il est dommage d’extraire la question du contrôle de l’islamité des lois de celle du contrôle de constitutionnalité dont elle est partie intégrante, parce que cela tend à donner l’image d’un droit étatique équivalent au droit islamique (ainsi que le titre de l’ouvrage le laisse entendre), alors que ce n’est le cas ni quantitativement (quelques arrêts de la HCC seulement, dans une jurisprudence pourtant abondante) ni qualitativement (ce n’est pas le droit islamique qui est étatisé, mais une référence à l’islam qui est intégrée dans le dispositif constitutionnel égyptien).

Sibony Anne-Lise, Le juge et le raisonnement économique en droit de la concurrence, Paris : LGDJ, coll. « Droit et économie », 2008, xxii-883 p.

Compte rendu par Lionel Zevounou
(Doctorant, Centre de théorie du droit, Université Paris Ouest – Nanterre - La Défense).

Depuis maintenant quelques années, on ne peut que constater l’immixtion croissante d’une terminologie ainsi que d’un raisonnement économiques en droit de la concurrence. Ce phénomène place dès lors le juriste spécialiste du droit économique face à une difficulté croissante : il peut soit adopter une approche exclusivement économique afin de rendre compte de cette porosité manifeste entre les deux disciplines, au risque d’une réception difficile par la communauté des juristes à laquelle il s’adresse ; soit ignorer ou négliger (ou simplement aborder de façon cursive) l’importance croissante du savoir économique dont on sait pourtant qu’il influe considérablement sur l’interprétation contemporaine des normes concurrentielles par le juge. En situant son propos dans le cadre de l’analyse juridique sans pour autant ignorer la complexité des théories économiques qui structurent le droit de la concurrence, l’ouvrage d’Anne-Lise Sibony parvient admirablement, en évitant ces écueils méthodologiques, à rendre compte de cette influence de l’économie sur le discours juridique en droit de la concurrence. Les juristes ont tendance, comme le montre l’auteur, à appréhender l’introduction de données économiques comme des faits. En conséquence, ils ne prennent pas la mesure de ce que l’économie n’est pas seulement un ensemble de connaissances ancillaires au service du juge ; elle est aussi un savoir qui, en tant que tel, enrichit la compréhension et les méthodes d’analyse du droit économique. Partant, l’analyse économique aurait toute sa place dans le cadre de la science juridique et, par analogie, dans celui de l’interprétation juridique. Cette prémisse posée, l’auteur peut alors s’interroger : quelle place attribuer à l’analyse économique au sein de l’office du juge ? Dans quelle mesure la fonction juridictionnelle est-elle susceptible de faire obstacle à la prise en considération de l’analyse économique ? À quelles conditions le juge peut-il se servir de l’économie ? Quel rôle l’analyse économique est-elle susceptible de jouer dans la qualification juridique des faits ? Voilà autant de questions qui jalonnent le travail de recherche entrepris par A.-L. Sibony.

L’auteur propose d’articuler sa démonstration autour de deux propositions : la première a pour ambition d’argumenter que le raisonnement économique s’intègre dans une large mesure au raisonnement juridique. La seconde proposition, tout en confirmant l’idée que le raisonnement économique n’est pas antinomique de l’interprétation juridique, avance qu’il mérite d’être intégré à la procédure juridictionnelle.

La première proposition consiste donc à examiner de façon dialectique le rapport d’opposition généralement présupposé entre le raisonnement économique et le raisonnement juridique. Cette opposition se cristallise, comme le montre l’auteur, autour de trois objections principales : celle relative à la finalité des normes concurrentielles, celle tenant à la particularité discursive du raisonnement économique, et celle qui s’attache aux difficultés de réception du raisonnement économique par le juge. En examinant ces trois obstacles, l’auteur en relativise la portée. Concernant la finalité du droit de la concurrence, elle montre que le juge peut autant s’attacher à la protection du consommateur qu’à celle de la concurrence. Ainsi, bien que la doctrine économique dans son ensemble ait tendance à assigner au juge le but exclusif de la poursuite de l’efficience ou du bien-être du consommateur, cette finalité ne peut (au regard des textes de droit primaire) qu’être plurielle, précisément parce que le juge est amené à interpréter des textes et à déterminer ainsi leur signification comme normes.

Si, pendant longtemps, la réalisation du marché intérieur a été pour le juge le principal objectif politique, cela n’empêche nullement la prise en considération éventuelle d’autres finalités telles que l’efficience ou le bien-être du consommateur. Le second obstacle examiné par l’auteur tient à la difficulté de réception du raisonnement économique par le juge au regard du particularisme discursif du savoir économique. S’il existe certains particularismes, notamment dans l’usage de certains concepts et raisonnements économiques (substituabilité, abus de position dominante, etc.), A.-L. Sibony démontre que, contrairement à une idée répandue, les discours juridique et économique adoptent dans certains cas des modes de raisonnement similaires, et une même logique d’argumentation (p. 177). Le troisième obstacle est relatif à l’office du juge dans sa prise en considération de principes généraux tels que la présomption d’innocence, la sécurité juridique, la loyauté. L’auteur montre, dans un premier temps, d’une part que le respect de ces principes peut amener le juge à écarter volontairement certains raisonnements économiques, d’autre part que le juge n’a pas toujours les moyens de résoudre certaines difficultés probatoires qui ont trait notamment aux coûts en matière de prédation ou, lorsqu’il est question de délimiter un marché pertinent, de rendre compte des préférences des consommateurs, ou encore de mobiliser au plan strictement économique l’ensemble des données nécessaires à la prise en considération des préférences des consommateurs. Malgré ces difficultés, l’auteur constate, dans un second temps, que dans certains cas le juge utilise sciemment un raisonnement économique. Le savoir économique serait dès lors à même de fournir au juge un ensemble de concepts nécessaires à l’interprétation du droit de la concurrence. Tel serait le cas lorsqu’il est amené à apprécier une restriction à la concurrence, ou à se prononcer en matière de restrictions verticales.

Dans une seconde partie, A.-L. Sibony examine les conditions dans lesquelles une meilleure réception du raisonnement économique par le juge serait envisageable tant du point de vue de l’opération de qualification juridique que du contrôle exercé par le juge sur la motivation des parties. Partant d’un point de vue procédural, elle soutient que le raisonnement économique mérite d’être pris en compte tant dans l’opération de qualification juridique des faits que dans le renouvellement des catégories juridiques résultant de cette même opération de qualification. L’auteur montre brillamment que les réflexions doctrinales en matière économique s’avèrent particulièrement utiles dans l’actualisation des qualifications juridiques en droit de la concurrence. L’étude de la « position dominante collective » et de la « prédation » en sont une illustration. L’auteur considère par ailleurs que l’emploi de ces réflexions économiques n’implique pas nécessairement une remise en cause du principe de sécurité juridique. Elle propose d’élaborer à cet égard des « tests de qualification » et de « qualifications intermédiaires » inspirés de la théorie économique et permettant de constituer les archétypes des différentes qualifications juridiques possibles. Une autre raison d’intégrer le raisonnement économique s’attache, selon elle, à la protection croissante du principe du contradictoire par le juge : l’auteur considère, afin de rendre effectif le respect de ce principe, que le juge devrait disposer de sérieuses connaissances économiques. L’auteur plaide en outre pour un usage accru de la procédure d’expertise non seulement pour une connaissance plus exhaustive des faits par le juge mais aussi dans le but d’améliorer l’interprétation du droit. Selon A.-L. Sibony, le raisonnement économique mérite d’être utilisé dans l’opération de qualification juridique des faits, ce qui l’amène à s’interroger sur le type de contrôle juridictionnel susceptible de s’exercer sur ce raisonnement économique.

À cet égard, l’auteur estime que le contrôle de la motivation, c’est-à-dire de l’appréciation factuelle liée à l’opération de qualification, semble le mieux adapté. Autrement dit, le juge devrait se servir des possibilités que lui confère le raisonnement économique afin de mieux contrôler la qualification des faits de chacune des parties. Une grille de lecture économique procurerait, pour ce faire, une meilleure compréhension des arguments économiques avancés par chacune des parties. L’introduction par les parties d’allégations de plus en plus complexes conduirait par conséquent à une extension du contrôle juridictionnel précisément parce que le raisonnement économique fournirait au juge les ressources conceptuelles indispensables à un examen plus poussé de la qualification juridique des faits. L’auteur considère alors qu’il n’est pas nécessaire de renouveler les règles procédurales traditionnelles pour que le juge intègre le raisonnement économique.

Bien que magistralement démontrée, l’idée que le droit et l’économie pourraient harmonieusement converger dans l’application des normes soulève de nombreuses interrogations.

En premier lieu, il faut remarquer que l’auteur ne définit nullement les locutions « raisonnement économique » ou « analyse économique » dont elle se sert pourtant tout au long de ses développements. Doit-on comprendre qu’elle fait référence au phénomène de pénétration d’une sémantique économique dans le droit ? Rien n’est moins sûr puisqu’elle souligne que sa définition du « raisonnement économique » va plus loin que le simple constat d’une immixtion de l’économie dans le droit : « C’est dans la juxtaposition et la liaison des différents motifs et non dans le vocabulaire employé qu’il faut rechercher les indices d’un raisonnement économique. En somme, la méthode que nous emploierons peut être décrite comme celle du "souvenir théorique" pour reprendre une expression que l’on retrouve sous la plume du juge-économiste. Elle consiste à aborder les raisonnements développés dans les arrêts à partir de ce que nous avons retenu de la littérature des économistes sur la concurrence et sur le droit de la concurrence. » Cette omission ouvre la voie au jugement de valeur selon lequel les « raisonnements économiques » et juridiques auraient de nombreux points communs, comme si finalement l’immixtion de l’économie dans le droit n’apportait pas elle-même ses propres bouleversements et de nouvelles représentations dans l’interprétation de la norme. De fait, l’intuition selon laquelle le droit de la concurrence devrait raisonnablement recourir à « l’analyse économique » paraît quelque peu considérée comme allant de soi alors même qu’elle reste profondément discutable. La question de savoir en quoi « l’analyse économique » serait plus à même d’être utilisée par le juge en droit de la concurrence reste entière. L’approche implique de considérer « l’analyse économique » comme un corpus théorique homogène qu’il suffirait d’appliquer au droit positif pour trouver la « bonne » interprétation juridique, au mieux la moins « mauvaise ». L’idée n’est guère éloignée du mythe de la caverne raconté par Platon dans la République. Rappelons-en les principaux enseignements : au nombre des individus enchaînés dans une caverne (ici, le juge), l’un d’entre eux parvient à être accompagné à la sortie (représentée par la doctrine). Là, il est ébloui par une lumière (ici, l’analyse économique). L’individu libéré de ses chaînes souffre donc de cet éblouissement dont il n’a pas l’habitude. Il résiste au départ sans parvenir à voir ce qu’on veut lui montrer. S’il persiste à être exposé à la lumière, il parviendra à connaître le monde dans sa « réalité ». La « vérité » lui sera par ce biais largement accessible. Cette allégorie nous paraît aisément transposable à la méthode du « souvenir théorique » qu’évoque A.-L. Sibony. Celle-ci fait miroir à l’idée, somme toute « naturelle », que l’office du juge gagnerait à s’enrichir de la « vérité » qu’est capable de lui procurer « l’analyse économique ». La croyance sous-jacente à un tel jugement de valeur se résume au final en ceci : le droit de la concurrence est un droit « économique », par conséquent il doit être semblable aux propositions théoriques de « l’analyse économique ».

Ce paralogisme sous-tend le reste du propos de l’auteur, c’est-à-dire la démonstration de ce que doit être le raisonnement du juge en droit de la concurrence. Les prémisses qu’il implique sont doublement contestables. D’une part, parce que la locution « analyse économique » acquiert une signification particulière : elle ne désigne pas le savoir économique dans sa pluralité et son hétérogénéité, mais plutôt un savoir imaginaire reconstruit à partir de l’idée qu’il doit servir au juge de cadre nouveau d’interprétation juridique. D’autre part, parce qu’il n’est pas précisé en quoi le droit de la concurrence serait par nature un droit « économique » au regard des normes qui le composent. On comprend alors, selon ce point de vue, l’invitation de l’auteur à plaider en faveur d’une plus grande considération par le juge de « l’analyse économique », par le biais par exemple de procédures d’expertises ou d’amicus curiae.

Terré Dominique, Les questions morales du droit, Paris : PUF, coll. « éthique et philosophie morale », 2007, 362 p.

Compte rendu par Edwige Rude-Antoine
(CERSES, CNRS/Université Paris Descartes).

Si l’on suit Durkheim, l’état et les mœurs d’une société s’expriment précisément dans le droit, et il n’est nul besoin de faire l’impasse sur ce dernier au profit d’un inconscient collectif hypothétique. Plus près de nous, Dworkin parle d’un « style » à son sujet et préconise de le prendre au sérieux. Quant à Habermas, il assimile le nappage juridique de la société à une « colonisation du monde vécu ». Ce qui est nouveau par rapport à Durkheim, c’est que le droit n’est plus cette belle parole suprême contenue dans la loi, et qu’il se rattache apparemment toujours moins au collectif, et toujours plus à l’individuel. Dans cet ouvrage pénétrant et brillant, Dominique Terré circonscrit, à travers son étude des tendances du droit contemporain, le lieu précis où quelques composants essentiels et ambigus de l’ethos de nos sociétés peuvent se donner libre cours. Elle en tire la conclusion, qui prête à méditer, d’une puissance morale souveraine et latente qui sous-tend l’évolution normative de la société, mais qui pourrait bien prendre le pas sur l’autonomie individuelle et la délibération politique.

Les « prolégomènes » du livre marquent d’emblée l’enjeu du débat en retraçant les étapes de l’expansion contemporaine du domaine du droit, la justice étant désormais sollicitée de toutes parts. L’inflation des textes et la multiplication des appels au droit reposent sur des présupposés « vides juridiques » et une prodigieuse multiplication des « droits à » : l’éducation, la santé, le logement, la vie privée, l’image, l’honneur, l’environnement, l’information, le revenu minimum, le procès équitable, le nom, la dignité… Plus qu’une inflation du droit, il s’agit d’une mutation appuyée sur les changements induits par la globalisation qui appelle une protection accrue des individus face aux différentes pressions qui s’imposent à eux. Par là, une sorte de moralisation du droit empiéterait sur les pouvoirs politiques déclinants, se traduisant en particulier par un mouvement général de contractualisation et de procéduralisation. Dominique Terré montre que nous assistons à l’émergence de nouvelles catégories juridiques comme celle de « centres d’intérêts » normatifs qui pourraient accueillir divers éléments, par exemple l’embryon, l’animal au statut ambigu.

L’auteur traite ensuite trois chapitres : le premier sur les droits de la personne qui s’inscrit dans le sillage des droits de l’homme expliquant « le désir du droit qui caractérise nos sociétés » ; le second qui traite plus la question du citoyen et le mouvement de juridicisation du politique avec l’impact de la constitutionnalisation du droit et les effets du pouvoir accru de la gouvernance des juges ; le troisième qui s’attache à la procéduralisation, « attitude qui consiste délibérément, en l’absence de toute certitude sur les valeurs ou les essences, à préférer dégager des normes qui tireront leur autorité des procédures et des accords à travers lesquels elles ont émergé ».

L’expansion du droit trouve ainsi son origine dans les droits de l’homme. Le destinataire de ces droits est un individu, au sens à la fois quantitatif et qualitatif de ce terme d’ordre juridique. Il est un sujet souverain. Il est une personne. Mais il est aussi un être en relation qui se nourrit d’intersubjectivité. L’auteur montre que cette reconnaissance de l’intersubjectivité est un des ressorts des nouveaux droits de l’homme. Notion récente, les droits de l’homme se sont démultipliés, ont acquis un statut de référence politique et morale. Les droits de l’homme ne sont pas seulement ceux de l’homme raisonnable, rationnel, ils sont aussi ceux de l’homme sensible qui mérite une protection contre tous les abus. L’essor des droits de l’homme est allé de pair avec le déclin de la loi. S’ils s’affirment comme intangibles, ils sont néanmoins évolutifs, constituant ainsi de véritables sources du droit. L’auteur insiste sur l’impact de la notion de dignité que l’on applique à toutes sortes de contextes. Dominique Terré montre que ce principe de dignité, défini comme la liberté de tout un chacun de faire les choix qui sont les siens, fonde une argumentation juridique qui permet à toute personne d’agir en justice mais aussi peut connaître des dérives d’un droit moralisateur qui prétendrait obliger un sujet à se respecter lui-même indépendamment des choix personnels de l’intéressé. Elle développe la reconnaissance des droits des groupes – les femmes, les homosexuels, les minorités, autre aspect problématique. Elle souligne ainsi le caractère manipulable des droits de l’homme.

Dans le second volet de l’ouvrage, l’auteur s’interroge sur la juridicisation du politique en exposant les principaux caractères de l’expansion du contrôle de constitutionnalité, le bouleversement qu’il induit en ce qui concerne les rapports du droit et de la démocratie et en se demandant si les pouvoirs étendus dont dispose le juge constitutionnel peuvent expliquer le glissement vers un gouvernement des juges. Dominique Terré montre que la sacralisation de la constitution et l’importance croissante du contentieux constitutionnel contribuent à corroder la base volontariste de la démocratie. À cela s’ajoute la montée en puissance dans toutes sortes d’affaires d’un juge devenu « pontife » ou, suivant les termes de Ronald Dworkin, une sorte d’Hercule. D’origine américaine, l’expression « gouvernement des juges » cherche, dans ses différentes acceptions – pouvoir autonome, excès de pouvoir ou pouvoir subjectif –, à saisir ce pouvoir grandissant du juge, dont les juridictions européennes en particulier constituent un cas typique. Plus généralement, il apparaît, selon l’auteur, que les relations entre droit et démocratie sont circulaires et que si « la démocratie relativisée, voire marginalisée » semble devenir une conséquence du droit, c’est uniquement parce que la démocratie « ne saurait s’affirmer sans déjà respecter les règles de droit ». Et l’auteur continue : la démocratie « est entièrement tributaire du droit, elle produit du droit, elle est subordonnée au droit, sans lequel elle ne saurait être démocratie, mais mascarade démocratique » (p. 185). On peut craindre néanmoins, en l’absence de consensus sur un certain nombre de questions morales sensibles, que l’autorité non seulement juridique, mais aussi morale, d’un juge particulier soit un obstacle à l’expression ou à la reconnaissance d’intérêts ou de positions qu’une analyse ou une représentation différente aurait fait paraître légitimes.

Dans une troisième partie, l’auteur aborde la question de la procéduralisation du droit comme voie de passage entre le substantialisme et le formalisme. Elle décrit les diverses théories qui proposent la solution procédurale (Chaïm Perelman et sa théorie de l’argumentation, Niklas Luhmann et son autorégulation systémique, John Rawls et sa théorie de la justice, Jürgen Habermas et sa théorie de la communication) par opposition à ceux qui émettent des objections (comme Paul Ricoeur, Bernard Bourgeois et Franck Michelman) à l’endroit de ces conceptions : circularité, irrationalisme juridique, caractère illusoire de l’élimination d’un bien substantiel. Elle s’interroge aussi sur les tentatives de juristes ou sociologues qu’elle qualifie « d’ultra-procéduralistes » en se demandant s’ils parviennent à donner corps à un droit procéduraliste. L’analyse que propose Dominique Terré de figures juridiques réputées novatrices ne fait pas disparaître les interrogations.

Dans sa conclusion générale, l’auteur rappelle qu’elle est partie d’un constat d’un panjuridisme qui n’épargne aucune partie de la société. Cette sacralisation du droit s’accompagne du déclin de l’autorité de la loi et du prestige de l’état. Tout en montrant que notre société assiste aujourd’hui à une multiplication de foyers du droit, que le droit se réclame davantage de la négociation que de l’imposition, que les lieux de production se fondent sur le contrat et l’autorégulation, que les frontières du droit se sont estompées, Dominique Terré souligne que le juge reste le maître du dispositif, investi d’une responsabilité morale et sociale. Elle insiste sur le fait que l’homme demande au droit d’exprimer son authenticité, son identité et même son intériorité. Et elle s’interroge : ne faut-il pas accepter que le droit ne soit pas tout à fait littérature, laissant à chacun la liberté de l’art, mais protégeant ceux qui n’auront pas le talent ? L’ouvrage de Dominique Terré oblige à s’interroger sur le type de constitutionnalisation de la politique et de la justice qui a le plus de chance de représenter la diversité des intérêts sociaux, y compris ceux des parties les plus vulnérables en matière d’accès à la justice. Le droit, à n’en pas douter, peut faire beaucoup, mais il ne peut pas tout. En dehors de lui, ce sont les politiques mais aussi les théoriciens de la politique qui devront tenter de répondre à ces évolutions de société.

* Les opinions émises dans cette rubrique n’engagent que leurs auteurs.

[1].     À la façon de Claire Lemercier (qui est d'ailleurs l'une des contributrices de l'ouvrage) et Claire Zalc dans leur ouvrage Les méthodes quantitatives pour l'historien, Paris : La Découverte, coll. « Repères », 2007.

[2].     Jean-Yves Grenier, Claude Grignon et Pierre-Michel Menger (dir.), Le modèle et le récit, Paris : éditions de la Maison des sciences de l'homme, 2001.

[3].     Au passage, les différentes contributions montrent la faible qualité des écoles de droit jusqu'à la fin du xixe siècle, ce qui fait d'elles plutôt des institutions de consécration, voire d'ordination, que des lieux d'apprentissage de savoirs et de savoir-faire (sur cette problématique, cf. Pierre Bourdieu, La noblesse d'État, Paris : éditions de Minuit, 1989).

[4].     John Rawls, Théorie de la justice, Paris : Seuil, 1987, p. 29.

[5].     Ronald Dworkin, Sovereign Virtue : The Theory and Practice of Equality, Cambridge (MA): Harvard University Press, 2000.

[6].     Ainsi, la traduction française n'englobe ni la deuxième partie (Part II : « Practice »), ni les derniers chapitres du premier titre (Part I : « Theory » ; 5 : « Liberal Community », 6 : « Equality and the Good Life »; 7 : « Equality and Capability »), qui contiennent parmi d'autres les réponses de Dworkin – cf. le fameux chapitre 7 de la version originale (dont il est fait référence p. 52 de la version française) – aux critiques portant sur ses conceptions en matière d'égalité. Ce qui nous semble un peu maladroit ou voire même regrettable, ce n'est pas la partialité elle-même, mais le fait qu'elle ne soit indiquée que par une demi-phrase de la présentation (p. 9).

[7].     Cf., par exemple, Francis Hamon et Michel Troper, Droit constitutionnel, Paris : LGDJ., 26e éd., 1999, p. 38 : « Une théorie positiviste ne s'intéresse, par conséquent, qu'aux sources formelles, c'est-à-dire aux techniques par lesquelles sont produites les normes juridiques. »

[8].     Ibid., p. 55-60.

[9].     Hans Kelsen, Théorie pure du droit, trad. Charles Eisenmann, Paris : Dalloz, 1962, p. 190.

[10].   Ronald Dworkin, « L'impact de la théorie de Rawls sur la pratique et la philosophie du droit », in Stefen Wesche et Véronique Zanetti (dir.), Individu et justice sociale autour de John Rawls, Paris : Seuil, 1988, p. 38.

[11].   Grosso modo donc les questions qui sont traitées dans les études de Dworkin traduites en français et présentées par Michel Troper dans le dossier sur « Ronald Dworkin » paru dans la revue Droit et Société, 1, 1985 (Première partie). Cf. également les études (d'ailleurs très critiques, par exemple sous les plumes de Michel Troper et Ricardo Guastini) parues dans le n° 2, 1986 de la revue (Deuxième partie).

[12].   En italiques dans le texte.