Carbonnier Jean, écrits, textes rassemblés par Raymond Verdier, Paris : PUF, 2008, 1613 p.

Compte rendu par Jean-François Perrin (Faculté de droit, Université de Genève).

Un comité éditorial s’est constitué en 2004 pour réunir, présenter et publier un ouvrage qui contient, comme son titre l’indique, de très nombreux écrits (la note de présentation dénombre 203 textes) de Jean Carbonnier, rédigés dans les diverses circonstances qui ont ponctué sa longue carrière de juriste et d’humaniste. La plupart des textes publiés sont difficiles d’accès, introuvables, voire même parfois inédits. Le comité éditorial a pu profiter de la collaboration de plusieurs membres de la famille du doyen Carbonnier. Ce magnifique recueil est donc tout entier voué à la mémoire de celui qui fut, incontestablement – et malgré lui – le maître à penser de ceux qui avaient décidé de le suivre dans ce sillage qui s’est lui-même dénommé « Droit et Société ».

L’ouvrage contient, outre divers outils bibliographiques, chronologiques et thématiques, quatre grandes rubriques. Un Titre Premier, présenté par Pierre Catala et Catherine Labrusse-Riou, réunit des textes qui concernent le droit civil. Un Titre Second, présenté par Jacques Commaille et Denis Salas, regroupe les contributions qui appartiennent plus particulièrement à la sociologie générale ou juridique. Un Titre Troisième, présenté par Jacques Commaille et Jacques Poumarède, réunit divers écrits de Jean Carbonnier sur des thèmes de sciences sociales et humaines. Le Titre Quatrième, intitulé « Histoire, sociologie religieuse et théologie » et présenté par Olivier Abel, révèle la passion de l’auteur pour l’histoire du protestantisme français et pour la théologie.

Est-il possible de rendre compte, dans une brève chronique, de l’importance et de la portée d’un tel livre ? Contrairement aux apparences, la tâche n’est pas facilitée à un chroniqueur qui a eu le privilège – celui de l’âge s’entend – d’assister pratiquement en direct au développement d’une bonne partie de cette production, académique, scientifique ou littéraire. Nous étions depuis de nombreuses décennies fascinés par l’ouverture et le caractère brillant de la plupart de ces travaux, que nous connaissions bien. Il nous manquait cependant le recul et la vue d’ensemble. Cet ouvrage comble cette lacune. Pourtant il n’est pas là que pour l’histoire. Il est actuel et nécessaire pour nombre d’entre nous. Encore faut-il dire pourquoi et comment. Les quelques lignes qui suivent sont consacrées à l’utilité et à l’actualité de ces écrits.

Il n’est pas facile de trouver son chemin dans cette masse de travaux qui appartiennent intrinsèquement à presque toutes les disciplines des sciences humaines. La dimension chronologique constitue certes une aide, mais elle peut aussi constituer un élément perturbateur dès lors que les préoccupations dominantes et les modes d’écriture ont considérablement changé au cours des décennies parcourues. Il faudrait donc aborder l’ouvrage avec une grille de lecture, une idée préconçue en quelque sorte, qui permettrait de s’orienter ou, plus exactement, de savoir ce que l’on cherche avant de lire. Il s’agirait d’identifier l’épistémologie – c’est-à-dire la théorie de la connaissance – qui animait l’œuvre de ce maître à penser. Le singulier de « théorie » est utilisé à dessein car l’ouvrage révèle, mieux que les œuvres majeures de l’auteur, la constance et la cohérence épistémologique qui animent toute sa production scientifique. En d’autres termes, on trouve la même vision du monde, social, humain, dès les premiers écrits, quelle que soit la discipline qui fait l’objet des développements. On verra plus bas que ces constantes apparaissent plus distinctement à la lecture des contributions qui s’affichent comme appartenant au domaine de la théologie. C’est comme si l’auteur se laissait plus facilement découvrir lorsqu’il ne s’exprimait pas pour les juristes ! C’est à la confection de cette grille de lecture que je voudrais consacrer les quelques lignes qui vont suivre.

Il faut d’abord prendre conscience de ce qui attirait si fort dans l’œuvre de Jean Carbonnier. Les juristes – pas seulement les juristes sociologues – reconnaissaient d’abord en lui l’auteur de l’un des meilleurs commentaires du Code civil qui fut. Il était donc d’abord un grand civiliste. Il n’était cependant pas le seul à bénéficier d’une telle qualité. D’où venait le pouvoir ou la force d’attraction de ses traités ? La question n’est pas très difficile. Jean Carbonnier a, dans tous ses ouvrages de droit civil, pratiqué systématiquement l’ouverture en direction de l’ensemble des connaissances scientifiques. Sa dogmatique apparaissait dès lors – toujours sans faille – mais encore articulée et justifiée par les acquis des autres disciplines. Il était passé maître dans l’art de conjuguer le droit et les autres connaissances. Ces conjugaisons étaient opérées concrètement, dans le détail, d’une manière toujours convaincante ou, à tout le moins, satisfaisante pour l’esprit. Le droit qu’il enseignait était donc à la fois un vrai droit mais encore un droit intelligent, ouvert sur les nécessités humaines et sociales. Même les juristes hostiles à l’approche sociologique applaudissaient dès lors qu’ils voyaient un résultat convaincant sans qu’il y ait pour autant la nécessité de « gober » une théorie qui les hérissait ou qui, à tout le moins, les aurait bloqués s’ils l’avaient initialement perçue ou entendue. Ce succès était donc fait d’un certain silence dans ces traités, au sujet du rôle de l’interdiscipli­narité. Elle était pratiquée, plus que théorisée.

La tonalité était différente sur le terrain spécifique de la sociologie du droit. Il y avait, chez les juristes sociologues, un silence un peu gêné sur la question du dogmatisme juridique et on avait l’impression que Jean Carbonnier savait mieux que quiconque gérer cette ambiguïté puisqu’il mettait tout le monde d’accord. On pourrait peut-être trouver quelques contre-exemples pour nuancer ce propos. Il n’empêche que l’axe de mon affirmation ne peut pas être démentie. Jean Carbonnier avait réussi là où tant d’autres ont échoué. Georges Gurvitch, son prédécesseur dans l’enseignement de la sociologie juridique en Sorbonne, s’intitulait lui-même, à juste titre, « l’exclu de la horde ». Il l’était vraiment – honni des juristes au club desquels il n’a jamais pu s’intégrer. On pourrait avoir l’impression qu’il s’agissait uniquement d’une question de stratégie puisque les parentés qui unissent les matrices théoriques de ces deux fondateurs de la sociologie juridique étaient très proches. La même conception – qui s’appelle le pluralisme juridique – les réunissait. Il y avait là, pour les observateurs, une question en forme de mystère. La même conception attire et fascine lorsqu’elle est pratiquée, répugne et révolte lorsqu’elle est exprimée théoriquement.

Certes ces deux « carrières » de sociologue du droit ne sont pas contemporaines. Elles se suivent plutôt. On pourrait peut-être croire ou penser que l’une a anticipé, ouvert la voie à l’autre. Ce n’est pas vraiment le cas. Les décennies ne comptent pas beaucoup s’il est question de décrire les travers fondamentaux, plutôt les crispations, d’une profession – celle de juriste – qui existe depuis si longtemps, avec les mêmes particularités, et qui manifeste, avec les mêmes constantes, son agressivité dès que l’on touche à son autonomie. Pour faire court sur cette question, il suffit de dire que l’on a eu pendant longtemps l’impression que le succès de Jean Carbonnier provenait du fait que ses qualités étincelantes de juriste n’étaient pas voilées, en amont, par une théorie que les juristes ordinaires, irrémédiablement, ne pouvaient pas accepter. On avait l’impression que le sociologue du droit, pour s’im­poser, devait se contenter d’une pratique d’ouverture qui n’était pas fondée sur un modèle épistémologique clairement affirmé. Ce voile est encore nécessaire, stratégiquement utile. On a le sentiment que Jean Carbonnier savait gérer cette difficulté, mieux que les autres.

Les sociologues du droit ont souhaité, souhaitent encore probablement, s’approprier le succès indéniable de Jean Carbonnier pour apporter de l’eau à leur moulin. Je suis d’avis que cette tentative d’appropriation est légitime et justifiée à l’époque actuelle. L’éternel retour des dégâts que peut provoquer le dogmatisme pur et dur justifie le fait que certaines approches théoriques soient, actuellement, exprimées plus clairement qu’elles ne l’étaient. Les écrits de Jean Carbonnier pourront sans conteste être utilisés dans cette perspective. Ce fait réjouissant doit maintenant être illustré. On trouve dans cet ouvrage des précisions d’une qualité remarquable s’il s’agit de comprendre et de restituer le modèle théorique des rapports entre le droit et la société que Jean Carbonnier a préconisé – et c’est ce que l’on peut réaliser à la lecture de ce livre – tout au long de sa carrière. C’est, à mon avis, essentiellement dans cette perspective que ce « nouveau » livre révèle aujourd’hui son utilité première. Ce modèle théorique est encore nécessaire et utile. Il faut dès lors montrer qu’il peut être « trouvé » dans ces écrits.

On réalise donc que Jean Carbonnier, par modestie, par tact, se faisait un devoir de respecter les convictions profondes de tous ses lecteurs, qui pouvaient aimer et avoir besoin d’une telle approche sans être bousculés dans leurs convictions intimes et contraints d’adhérer à une conception déterminée du droit et du monde. On apprend aujourd’hui que cette prudence était délibérée. Jean Carbonnier a su et voulu afficher, lorsque cela lui paraissait nécessaire, ses convictions profondes. C’est ce que découvrira, en satisfaisant sa curiosité, le lecteur de ces écrits, parus un siècle exactement après la naissance de l’auteur. Le lecteur à l’affût, identifiera, à la lecture attentive de ces centaines de monographies dispersées dans le temps, que le Doyen a répondu très clairement à toutes les grandes questions théoriques qui sous-tendent l’édifice que constitue son approche sociologique du phénomène juridique. On dira, pour résumer sur cette question de la transparence, que l’on peut trouver, parsemée, essaimée, dans ces écrits, en clair, la réponse précise à toutes les interrogations que conservait le lecteur des traités de droit civil et de sociologie du droit. La possibilité de faire de telles découvertes dans un ouvrage consacré à la publication de textes disparates est, à certains égards, étrange. Il est vrai aussi que presque tous ces écrits, souvent très difficiles d’accès, avaient été publiés en vue d’être lus par un public limité, voire choisi. L’auteur s’y livrait peut-être plus facilement que dans des ouvrages généraux destinés à la formation de base des juristes. Jean Carbonnier procédait donc, dans ces contributions, plus volontiers à visage découvert. Ces grands axes théoriques peuvent être décrits dans les termes suivants :

1. L’interdisciplinarité

Jean Carbonnier a préconisé, dès 1973, d’une manière engagée et quasi militante, la pratique d’une interdisciplinarité, conçue selon un modèle qu’il justifie par l’histoire des sciences humaines. La perspective qu’il propose consiste en une articulation non hiérarchisée des savoirs, qui tous – sociologie et droit surtout – conservent leur identité, profitent de ces conjonctions et de ces coordinations pour s’enrichir naturellement, sans jamais perdre leur spécificité.

2. Définition de la sociologie juridique

C’est ce mode d’articulation des savoirs qui définit théoriquement la sociologie juridique. Jean Carbonnier affirme, dans un texte fondateur (p. 975) que cette discipline est autre chose qu’une rencontre entre le droit et la sociologie : « C’est une branche de la sociologie, cette part de la sociologie qui a pour objet le juridique. Et la sociologie juridique a une position de synthèse non seulement parce qu’elle a affaire au droit et à la sociologie […]. Elle considère que tout le juridique n’est pas enfermé dans des règles et dans des institutions. Elle dissout, dans une certaine mesure, le monolithe antérieur en une multiplicité de phénomènes juridiques » (p. 976).

3. Affiliation de la sociologie juridique à la sociologie générale

On rejoint – pour l’illustrer ou pour la souligner si besoin est – la remarque que fait Jacques Commaille dans son texte de présentation de la partie de l’ouvrage plus spécialement consacrée aux sciences sociales : « Le souci de Jean Carbonnier est d’abord de se situer dans une filiation et par rapport à une communauté intellectuelle » (p. 933-934). Celle-ci est peuplée des pères fondateurs dont il a souvent commenté les textes pour L’Année sociologique, revue dont il a présidé le Comité de direction durant des décennies. La distance critique qu’il établit entre sa sociologie du droit et les options épistémologiques de Durkheim notamment, ne l’empêche pas d’affirmer sa déférence et sa dette à l’encontre des classiques de la sociologie générale. Il en va de même au sujet de l’œuvre de Georges Gurvitch par rapport à laquelle il se situait, avec une déférence critique – légèrement teintée d’ironie – qui était bien propre à son style (cf. Droit et Société, n° 4, 1986, p. 347 sq., contribution reproduite dès la page 1001 de ces écrits). Dans ce texte, au-delà de traits autobiographiques souvent amusants, Jean Carbonnier règle ses comptes avec ces « grands » de la sociologie sur le thème du pluralisme, juridique ou normatif (p. 1005).

4. Droit comparé et sociologie juridique

La question du rapport théorique entre droit comparé et sociologie juridique a souvent passionné Jean Carbonnier. Il a dès lors proposé un modèle théorique particulièrement novateur : une sociologie comparée du droit (p. 1118 et 1484, notamment).

5. L’éloge d’un pluralisme utile en technique législative

Le pluralisme est, par ailleurs, une philosophie du droit, réitérée tout au long de l’ouvrage. Les notations à ce sujet ne sont pas seulement philosophiques mais encore méthodologiques, par le biais de l’option en faveur d’une telle approche en technique législative. Ainsi Jean Carbonnier exprime-t-il la directive suivante après qu’il ait reconnu avoir fait, tout au long de sa carrière, l’éloge du pluralisme juridique : « Je crois m’être inspiré de cette idée : faire qu’au résultat de la législation, il n’y ait pas une fraction de la population française qui se sente marginalisée par ce que l’on a fait. Il faut avoir égard à la diversité des réactions » (p. 1526).

6. La philosophie politique et sociale

La liaison est facile à faire avec la description d’options qui appartiennent intrinsèquement à la philosophie politique et sociale. L’ouvrage permet, sans doute possible, d’identifier clairement les opinions de Jean Carbonnier dans ce domaine. L’histoire, notamment celle de la répression qu’ont subie les protestants français, donne l’occasion d’une réflexion décisive sur les rapports entre légitimité et légalité. On trouve, par exemple, la considération suivante qui révèle bien ce que pense l’auteur du rapport entre politique et droit : « Toutefois, un ordre établi qui a la volonté de se défendre est rarement à court de moyens juridiques pour le faire, et c’est le talent du magistrat, lorsqu’une qualification n’est plus accessible, que d’en découvrir d’autres qui le soient. Un même fait, regardé sous des angles différents, se reflète en incriminations diverses […] » (p. 1279-1280). Le droit est ainsi vu et perçu comme constituant le bras séculier de la répression idéologique (cf. p. 1291). Ce structuralisme est souvent exprimé dans des formules lapidaires, simples, peu marquées en tout cas par le doute métaphysique, ainsi : « […] et maintenant il n’est pas de doctrine que l’on n’essaie de relier à son infrastructure sociale, économique, politique » (p. 1394).

7. L’histoire du droit et des institutions

Cette conscience claire du rapport nécessaire entre faits sociaux et droit suffit à donner à comprendre la grande curiosité que Jean Carbonnier a toujours manifestée à l’égard de l’histoire, plus particulièrement politique et sociale. Ses références historiques sont une constante. Elles constellent toutes les démonstrations, dans toutes les circonstances et quel que soit le thème. Cette fidélité à l’histoire ne le conduit cependant jamais à affirmer l’existence d’un « déterminisme mystérieux » (p. 1461). Il s’en défend vigoureusement : « Quand on parle de déterminisme, le matérialisme historique n’est pas loin » (idem). Jean Carbonnier ressent le besoin de se situer à cet égard. Il le fait avec nuances ; celles qu’adoptent les sciences humaines qui, selon sa perspective, expriment les causalités toujours avec prudence, souvent avec le doute scientifique.

8. La psychologie sociale et l’histoire des mentalités

Cette causalité relève de la psychologie sociale ; elle s’exprime dans les termes suivants : « De la psychologie sociale relèvent, plus généralement, tous les phénomènes d’opinion. Il n’est pas rare qu’un mouvement d’opinion déclenche une intervention législative. Seulement, qu’est-ce que l’opinion ? Notre temps, malgré les instruments de sondage qu’il a su se fabriquer, n’est pas sûr de saisir cette réalité fuyante » (p. 1461).

9. La morale

La cohérence de cette épistémologie du droit, humaniste, pluraliste, scientiste, chrétienne, se traduit encore par de nombreuses autres options claires qui révèlent la pensée profonde de Jean Carbonnier. Ainsi en va-t-il de sa conception de la morale : « La morale est un de ces systèmes de transition. On en pourrait citer d’autres : la culture, les bonnes mœurs, voire le droit naturel. Mais la morale est, par excellence, la religion de ceux qui n’en ont pas » (p. 1520).

Ces formules révèlent d’une manière frappante ce que les lecteurs de cet ouvrage pourront découvrir, s’ils aiment depuis longtemps Jean Carbonnier : un florilège constitué d’innombrables notations qui satisferont leur curiosité. Ils trouveront, presque à coup sûr, la réponse à des questions qu’ils avaient depuis très longtemps l’envie de lui poser. Cette possibilité ou, si l’on préfère, cette manière de lire, fait de ce livre une œuvre nouvelle. Le lecteur découvrira ainsi, s’il cherche bien dans la foison des contributions consacrées au rapport entre le droit et les autres disciplines des sciences humaines, une définition de l’instance juridique qui mériterait, pour sa qualité et sa pertinence, de figurer au frontispice de tout bon livre contemporain consacré à la philosophie ou à la théorie du droit : « Cependant, le droit ne peut plus être, de nos jours, figuré uniquement par une pyramide ou une colonnade de normes : c’est aussi le champ où il pousse comme une herbe, fût-ce avec l’aide des hommes, les juges d’équité en première ligne, mais également des hommes quelconques, usagers, témoins, victimes du juridique, altérés de paix, de repos, de justice » (p. 1522)… C’est avec l’idée qu’il est possible de faire la récolte de telles perles qu’il vaut la peine de lire ou de relire Carbonnier, aujourd’hui. Cette tradition ne doit pas se perdre, malgré la mort de l’auteur. La mobilisation qui a eu lieu pour cette édition montre que ceux qui sont décidés à ne pas la laisser disparaître sont nombreux. Nous y veillerons encore.

Chevallier Jacques, L’État post-moderne, Paris : LGDJ, coll. « Droit et Société. Série politique », 3° éd., 2008, 266 p.

Compte rendu par Samer Ghamroun (Doctorant, Institut des Sciences sociales du Politique – pôle Cachan, CNRS/ENS Cachan).

En s’attardant d’abord sur la reconfiguration des appareils d’État, cette nouvelle édition de l’ouvrage de Jacques Chevallier permet de rappeler, encore une fois, que l’État n’est pas mort : il se transforme. L’État n’est pas mort, mais c’est bien vers la fin du protectorat étatique que l’on se dirige quand même. Tout est bousculé dans le monde stato-centré : la souveraineté, les fonctions classiques, les frontières traditionnelles entre le public et le privé, l’homogénéité de l’État, qui est ainsi encadré par une interdépendance croissante des valeurs et des institutions, concurrencé par une série d’acteurs internationaux, et surtout englobé dans des logiques désormais supranationales. C’est la fin de la solitude étatique dans l’espace politique, puisque l’État post-moderne reconnaît désormais l’existence d’autres acteurs avec lesquels il est tenu de négocier et d’interagir. L’auteur met cependant en garde contre des analyses annonçant hâtivement un retour à l’État minimal, puisque c’est une vraie transformation qui a lieu, avec des modalités nouvelles. Toute tentative de qualification précise serait d’ailleurs presque inutile, puisque la principale caractéristique de l’État post-moderne est justement de ne pas avoir « d’essence stable » et « d’ouvrir largement le champ des possibles ». Il est toutefois possible de dire que l’État post-moderne devient de plus en plus un État « garant » qui produit du collectif et de la cohésion sociale mais aussi de la sécurité dans un contexte de risques croissants. C’est l’État « stratège » qui remplace l’État « pilote », l’État « arbitre » qui remplace l’État « acteur », l’État « régulateur » qui remplace l’État « opérateur ». Mais c’est surtout à une banalisation de l’État que nous assistons, et à une contestation de la singularité administrative : l’État est démythifié par l’impératif d’efficacité qui a ôté à l’administration toute légitimité extrinsèque (tirée de son appartenance à l’État) en lui imposant l’obligation de se légitimer au regard de son action même. L’État est banalisé parce que son droit, le droit administratif, est envahi par des dispositions de droit privé et perd son caractère dérogatoire. C’est un État « pluriel », « éclaté », « territorialisé » à l’image de la diversité des contextes locaux dans lesquels il doit agir, un État « segmenté », « agencifié », où l’on trouve une dissociation des responsabilités stratégiques et opérationnelles, un État « baroque ».

Mais si l’État se transforme, le droit se transforme également ; l’État n’est-il pas une institutionnalisation du pouvoir qui passe par le droit ? L’État de l’ordre juridique « total » (de Kelsen), de l’univers « euclidien », de la logique « aristotélicienne », du droit « jupitérien » avec ses deux piliers de la Raison et de l’Individu, cet État-là s’écroule avec son bel ordonnancement juridique « moderne ». Les lois deviennent de plus en plus des textes spéciaux objets d’ajustements constants, et perdent ainsi le postulat de la transcendance et de la rationalité qui les marquait, face à un reflux du subjectivisme et un développement de droits sociaux nouveaux. La déréglementation ne montre-t-elle pas la perte de fiabilité du droit aux yeux des différents acteurs ? Là aussi, on a quitté l’univers des certitudes vers un droit « flexible », « soluble », « liquide », en « réseau ». Car c’est bien de l’avènement d’une société de droit qu’il s’agit, dont les symptômes sont clairement une juridicisation croissante, une inflation législative, une explosion des contentieux, avec de nouveaux producteurs de droit (Europe…), mais aussi une demande croissante de droit à travers des phénomènes de passage obligé par la règle juridique et d’hyper-subjectivation qui activent une série de politiques antidiscriminatoires s’accompagnant d’une extension du champ de la répression pénale. C’est un vrai éclatement de la régulation juridique avec le passage d’une conception « moniste » à une conception « pluraliste », du « monologique » au « dialogique ». Et si la médiation de l’État reste incontournable, celle-ci devient synonyme « d’enchevêtrements », de « boucles étran­ges » et « d’américanisation » du droit. Mais c’est surtout un droit « pragmatique » qui se dégage avec la contractualisation, autre emblème de la post-modernité de Chevallier, qui marque le passage d’un droit de commandement à un droit d’ac­cord, à une rationalité coopérative et une logique de coordination. Cette contractualisation laisse voir un droit négocié, puisque la force de la norme juridique ne provient plus de ce qu’elle s’énonce comme règle obligatoire, mais du consensus qui l’entoure. Le droit devient le produit d’un dialogue permanent entre gouvernants et gouvernés à coups de concertations, de débats publics, de conférences citoyennes. C’est un droit qui n’est plus prescriptif, mais un droit « doux » qui requiert l’adhésion plus que la soumission, un droit « mou », « flou », « herculéen ». Toutes ces transformations aboutissent à un mouvement de rationalisation du droit, puisque celui-ci « ne bénéficie plus d’une légitimité ab initio, mais est tenu d’apporter la démonstration concrète de son bien-fondé », et c’est « par la rigueur de ses conditions d’élaboration que le droit va chercher à restaurer la croyance en sa rationalité ». Il faut un droit « rigoureux » qui remplace ce « droit à l’état gazeux ». D’où la naissance de sciences nouvelles, comme la légistique, qui redonnent aux experts une place centrale. La production de la norme juridique s’abrite derrière le savoir, et la compétence acquise sur le plan professionnel devient le véritable fondement de l’autorité normative. Et tout comme l’État, le droit post-moderne est un droit « réflexif », puisque l’évaluation est intégrée au processus normatif, et l’expérimentation juridique devient une pratique de plus en plus courante : la réflexion sur l’effectivité de la règle de droit est désormais inévitable.

Enfin, si l’État et le droit se transforment, c’est que le lien politique se transforme également, poursuit Chevallier. Tout comme l’État et le droit modernes, la démocratie moderne est en crise dans ce qu’elle a de plus fondamental : la représentation. Puisque nous sommes désormais dans une société de défiance : sensibilité extrême de l’opinion à l’égard des dysfonctionnements et corruptions, comportements électoraux nouveaux (absentéismes…) et reflux de l’engagement militant. Mais il s’agit d’une crise plus profonde encore des croyances dans les vertus du modèle libéral, une crise du lien civique, la citoyenneté ayant perdu de son évidence et les référents identitaires de leur force intégrative. Tout cela s’exprime dans une modification du rapport au droit avec l’avènement d’une certaine démocratie juridique et la standardisation de la notion d’État de droit, entre constitutionnalisation et internationalisation : c’est bien à la définition d’un droit opposable aux États que l’on aboutit. Et la clef de voûte de cet État de droit, c’est le juge, notamment constitutionnel, qui a pris la place de l’élu démythifié. Un nouvel acteur politique surgit ainsi avec la relativisation de la légitimité tirée de l’élection. Les juges s’assignent une mission d’alerte démocratique, et la justice devient un nouveau forum de délibération politique, une nouvelle scène de la démocratie, concurrente du forum parlementaire classique. Cette évolution s’accompagne d’une inflexion des équilibres institutionnels, avec la perte de vitesse de l’exécutif en position de force depuis un siècle : réformes des parlements, de leurs pouvoirs, de leurs moyens. L’État s’ouvre et se décloisonne, et un temps délibératif prend place en amont de la scène parlementaire : débats publics, forums publics, grenelles, référendums, et surtout démocratisation du fonctionnement administratif avec l’implication des citoyens dans l’action publique. Chevallier clôt son exposé avec une interrogation sur les conditions d’exercice du pouvoir étatique dans les sociétés entrées dans l’âge de la post-modernité. Comment produire du collectif en obtenant l’adhésion des assujettis, et comment conjurer le péril d’une « gouvernance sans gouvernement » (Rosanvallon) ?

Cette nouvelle édition n’apporte pas des modifications importantes aux éditions précédentes, à part l’inévitable mise à jour. Sans reprendre les commentaires déjà formulés il y a quelques années à l’occasion de la parution de l’ouvrage, et sans s’attarder sur l’intérêt d’un travail qui a désormais une place acquise dans les bibliothèques de science politique, il convient de revenir sur une singularité déjà relevée par Charles-Albert Morand dans sa recension de la première édition [1],et qui tient au fait que le principal enjeu de cet intérêt porté à l’État dans la mondialisation semble être d’ordre lexical : « État régulateur » (Majone), « État creux » (Peters), etc. Jacques Chevallier a choisi l’État « post-moderne », mais la « post-modernité » est-elle vraiment ce « concept qui a pour fonction essentielle de fournir une grille d’analyse des transformations que subit la forme étatique », et que Chevallier propose de définir au début de son ouvrage ? Cette domination de la préoccupation lexicale semble d’ailleurs s’étendre à toutes les parties du travail, comme le montre la place centrale qu’occupent, dans le schéma argumentatif, les analogies et les adjectifs les plus divers utilisés pour cerner les processus et transformations décrits dans l’ouvrage : « mou », « doux » « rhizomique », « soluble » et ainsi de suite, aux dépens parfois d’un véritable travail de qualification fondé sur une base empirique, cette dernière étant souvent réduite au statut de l’exemple illustratif. L’argument implicite qui alimente l’exposé, et selon lequel une notion décrivant des transformations floues et incertaines ne peut être elle-même que floue et incertaine, n’est pas convaincant jusqu’au bout.

Mais la critique qu’il serait possible d’adresser à ce travail concerne l’opposition – non assumée – qu’il établit entre une post-modernité chaotique, en réseaux, déstructurée, et une modernité ordonnée, structurée, normée, hiérarchisée. Malgré les multiples mises en garde ponctuelles que fait Chevallier contre les dangers d’une telle opposition, mais aussi de toute vision évolutionniste, c’est néanmoins essentiellement à travers elle, et à travers les multiples sous-oppositions qu’elle véhicule, que se fait l’analyse et la définition de la post-modernité. C’est bien contre l’image d’un « gouvernement » ordonné, d’une action publique structurée et unilatérale que se construit celle de la post-modernité, essentiellement informe et plurale. Cette histoire lissée et conventionnelle de l’État et de l’action publique « modernes », qui sert en fin de compte de marchepied à la théorie de la post-modernité politique et juridique telle qu’elle est esquissée dans l’ouvrage, tient-elle encore la route après des travaux théoriques comme ceux de Michel Foucault sur l’histoire de la gouvernementalité, ou ceux plus empiriques et plus récents dans le domaine de la sociologie historique de l’action publique ? Une fois que le mythe du gouvernement moderne unilatéral est remis en question, la notion de post-modernité, du moins comme elle nous est présentée dans ce travail, garde-t-elle toute sa force ?

Le lecteur qui cherche des démonstrations, des méthodes, des preuves, des hypothèses, un terrain, pourrait être déçu par « l’État-postmoderne ». Par l’étendue du champ investi (l’État et le droit en Occident et au xxe siècle) et le nombre des disciplines mobilisées, ce n’est un ouvrage ni de sociologie, ni de droit, ni de science politique, mais une vaste fresque qui manipule très rapidement un très grand nombre d’objets différents qui mériteraient chacun (et qui ont souvent déjà suscité) un travail autonome. Mais ce ne sont là que les revers d’une qualité majeure : « l’État post-moderne » reste un excellent ouvrage de synthèse pour ceux ou celles qui cherchent encore, ou qui remettent en question, leurs repères dans la science politique en général, et surtout dans les théories de l’État et du gouvernement.

Hallaq Wael B., Sharî‛a : Theory, Practice, Transformations, Cambridge : Cambridge University Press, 2009, IX – 614 p.

Compte rendu par Baudouin Dupret (Institut des Sciences sociales du Politique – pôle Cachan, CNRS/ENS Cachan).

Ce livre vient combler un vide béant, celui de la présentation à la fois développée et synthétique de ce que recouvre le mot « sharî‛a » (charia) dans l’histoire et le droit des sociétés musulmanes. L’entreprise est une gageure, tant le mot est polysémique et son expérience variée. Hallaq s’appuie cependant sur l’existence d’un vocable unique pour constituer la charia en un seul et même objet d’investigation. Cela n’est évidemment pas sans poser de très nombreux problèmes, dont le moindre n’est certainement pas l’association de la théorie du droit et de la pratique judiciaire, comme si la relation était de continuité. Pour prendre la mesure de l’entre­prise et de sa dimension sisyphéenne, qu’il suffise de s’imaginer un volume entendant traiter du droit romano-germanique dans ses dimensions historique, théorique et pratique, dans son unité (remontant au droit justinien) et sa diversité sociologique, étatique et épistémologique.

L’auteur aborde cette entreprise avec la légitimité requise. Professeur à l’Uni­versité McGill de Montréal, figure de proue du renouveau des études sur le droit islamique, autorité internationalement reconnue en la matière, auteur d’innom­brables ouvrages et articles sur des aspects de la question, c’est à lui que revenait indubitablement cette tâche, même s’il est manifeste que le périmètre strict de ses compétences aurait justifié qu’il s’arrête à l’histoire de la pensée juridique. Et, disons-le sans ambages, c’est au niveau de l’étude de la pratique du droit que le livre est assurément le moins satisfaisant et le plus lacunaire. Cela n’est toutefois pas étonnant, dans la mesure où Hallaq adopte une posture épistémologique problématique, celle qui consiste à penser que toute pratique n’est que l’instance d’un modèle, que tout jugement n’est que le cas d’application de la règle, que le moment n’est que la reproduction de l’histoire. Ainsi nous dit-il que « chaque étape de la sharî‛a, aussi bien dans les faits que dans la doctrine, a contribué à la création, à la définition et à la formation de la suivante » (p. 17), par quoi il faut entendre que le temps présent est la somme des expériences passées. L’auteur a beau faire référence à Foucault en introduction de son livre, sa position n’en est pas moins résolument hégélienne.

L’organisation de l’ouvrage traduit naturellement cette force et cette ambiguïté. Force, parce que l’on ressort de cette lecture armé d’un savoir consistant et cohérent, où le processus historique de formation et de transformation de la sharî‛a côtoie la description des matières principales du droit islamique. Ambiguïté, parce que, précisément, treize siècles d’histoire juridique à l’échelle d’un continent se retrouvent liés par un fil narratif déterministe, qui nous fait passer de la période formative aux États-nations, en passant par la modernité et la rupture qu’elle est censée marquer. La première partie du livre est consacrée à la tradition pré-moderne. Elle comporte cinq chapitres : la période de formation, la théorie juridique (épistémologie, langage et raisonnement), l’éducation et la politique juridiques, les relations entre le droit et la société, les dynasties tardives. La deuxième partie propose une esquisse du droit substantiel en sept chapitres : les piliers de la religion, les contrats et obligations, le droit de la famille et des successions, la propriété, les crimes et délits, le jihâd et le droit judiciaire. La troisième partie aborde la période d’après l’avènement de la modernité. Après un chapitre justifiant de traiter simultanément de l’État et du droit islamique (chapitre qui capture à lui seul cette tendance académique à considérer le social dans un surplomb indifférent à la constitution phénoménologique des choses), cette partie entreprend de brosser le tableau des évolutions en Inde et en Asie du sud-est, puis au Proche-Orient et en Afrique du nord, avant que de s’interroger sur les effets de la modernisation du droit à l’âge de l’État-nation.

En somme, cet ouvrage s’avérera précieux pour celui qui souhaite s’initier à l’étude de la sharî‛a et que le classique ouvrage de Joseph Schacht ne contenterait pas entièrement. Il y trouvera l’essentiel des références historiques et doctrinales susceptibles de documenter l’acquisition d’un savoir académique. En revanche, la personne désireuse de s’interroger de manière plus épistémologique et sociologique sur la phénoménologie d’un terme aussi complexe que sharî‛a restera largement sur sa fin. Mais telle n’était sans doute pas l’ambition fondamentale du livre.

Humbert Marc et Caillé Alain (dir.), La démocratie au péril de l’économie, Rennes : Presses universitaires de Rennes, coll. « Économie et Société », 2006, 367 p.

Compte rendu par Claude Didry (UMR Institutions et Dynamiques Historiques de l’économie, CNRS/ENS Cachan).

La chute du totalitarisme soviétique semble marquer la victoire conjointe et définitive de la démocratie et de l’économie de marché. Cette rencontre entre économie de marché et démocratie a conduit à penser qu’il existait des relations entre les deux. Ainsi, la démocratie a été envisagée comme un facteur de prospérité en garantissant des libertés fondamentales pour le plein exercice des mécanismes marchands. Réciproquement, la réalisation d’une économie de marché a été vue comme un moyen d’éviter les collusions politico-économiques susceptibles de mettre en péril les équilibres démocratiques.

Dans un ouvrage paru fin 2006 sous la direction de Marc Humbert et Alain Caillé, un ensemble de contributions revient sur cette relation entre démocratie et économie de marché avec un regard critique. Cet ouvrage, issu d’un colloque organisé par le réseau PEKEA (Political and Ethical Knowledge in Economic Activities) avec la collaboration du MAUSS (Mouvement Anti Utilitariste en Sciences Sociales), traduit les nécessaires réévaluations qu’impliquent, vingt ans après la chute du communisme, les outrances du néo-libéralisme. Il confronte des réflexions théoriques menées principalement par des universitaires (dans une première partie) à des expérimentations présentées plutôt par des militants associatifs venant des quatre coins du monde (dans une seconde partie). Dans un ensemble particulièrement dense de contributions, nous nous arrêterons sur celles qui nous sont apparues comme les plus significatives.

Le néo-libéralisme s’entend ici de la fusion entre le libéralisme économique visant à asseoir le fonctionnement libre des mécanismes marchands et le libéralisme politique fondé sur la reconnaissance d’un État de droit, comme le souligne B. Billaudot dans sa contribution. Cette fusion que l’on trouve dans l’œuvre de Hayek crée un redoutable objet politique dans la mesure où les attaques contre l’emprise du marché peuvent être assimilées à des attaques contre le libéralisme politique. Les auteurs des contributions regroupées dans cet ouvrage ont pour ambition de démonter cette argumentation économico-politique. Certaines contributions montrent le caractère historiquement situé de cet alliage entre marché et démocratie, J.-P. Maréchal soulignant, par exemple, que Gérard Debreu se limite, au début des années 1980, à une défense de la démonstration mathématique de l’efficacité supérieure du libéralisme économique. Mais, contrairement à la pensée d’un Hayek, Debreu laisse le politique en dehors de ses préoccupations.

Face au néolibéralisme comme théorie politico-économique, la base de la critique des auteurs est constituée par La grande transformation de Karl Polanyi. La démonstration de Polanyi est simple et radicale : la sanctification du marché autorégulé au xixe siècle par la réduction de l’économie à la théorie économique formelle du choix en situation de rareté a nié la présence de l’État dans la vie économique, tout en veillant à son instrumentalisation dans la création des « marchandises fictives » que constituent la monnaie, la terre et le travail. Les totalitarismes fascistes, en dénouant la rigueur budgétaire par une politique monétaire offensive (expérience Schacht en 1933, en Allemagne), se sont alors assurés une réussite économique et une adhésion populaire suffisantes pour ébranler les démocraties.

Mais, comme le suggère A. Caillé, il existe une relation complexe entre démocratie et capitalisme allant au-delà de la sanctification néolibérale du marché. Selon B. Billaudot, les deux reposent en effet sur un « dé-encastrement » irréversible qui doit conduire à abandonner toute nostalgie à l’égard de cette chaleur « communautaire » que retrouve aujourd’hui une sociologie économique dominée par le paradigme de l’encastrement et du réseau social. C’est l’« air des cités » qui a conforté les grandes réussites marchandes et le développement d’une première expérience démocratique. Dans cette réflexion, la contribution de B. Laville, en insistant sur l’importance du soubassement non marchand de l’économie de marché, introduit une certaine confusion sur ce que représente l’« économie solidaire ». La sphère non marchande n’est pas immédiatement une sphère démocratique : bien au contraire, il arrive que le soubassement non marchand de l’économie marchande, au centre de laquelle on trouvera l’activité familiale, soit le ciment qui étouffe le combat contre les dominations économiques.

Face au néolibéralisme, il convient de rétablir un partage entre économie et démocratie, en identifiant une réalité capitaliste irréductible au schéma normatif du marché comme organisation économique optimale. Mais ce partage n’est pas donné et implique une recherche fine au cœur des interactions élémentaires qui se nouent dans le cours des activités économiques. Proposant une analyse de la « transaction » inspirée de J. R. Commons, B. Billaudot suggère que la citoyenneté se loge au cœur des rapports économiques, sans que l’économique, au sens d’une gestion intéressée de la rareté, n’y ait le dernier mot. La démocratie s’entend alors, selon lui, comme la possibilité de surmonter la focalisation sur la concurrence qu’impose le culte du marché, en introduisant une dimension de réflexivité dans les rapports économiques.

Sur cette base, le diagnostic devient clair. Il existe un risque d’étouffement du débat démocratique par la théorie économique formelle, réduisant l’ensemble des choix à des calculs probabilisables et réalisables dans le for intérieur des individus, comme le souligne M. Leclerc-Olive. En étant réduites à des données quantifiables (sous la forme notamment d’une quantité de monnaie), les situations d’action économique peuvent être ramenées à des contextes où les choix deviennent des évidences indiscutables. Face aux certitudes de l’économiste néo-classique sûr du comportement des « idiots rationnels » (Sen) qu’il identifie derrière chaque acteur économique, les expérimentations présentées dans l’ouvrage conduisent à remettre en cause ce monde bien connu.

C’est autour des biens que s’opère la redécouverte de l’économie « substantive » opposée par Polanyi au culte du marché. J. Combes évoque les initiatives des associations de consommateurs, qui tendent à transformer ceux-ci en « consom’acteurs » capables de peser sur les choix de multinationales. On aurait pu aller jusqu’à envisager ici le rôle de ces « consom’acteurs » dans les initiatives des multinationales en matière de « responsabilité sociale de l’entreprise », comme réponses aux scandales du travail forcé (Total en Birmanie) ou d’enfants (Nike en Asie du Sud-Est) régulièrement dévoilés par ces organisations de consommateurs et de citoyens. Dans cette mise en débat de l’acte de consommation, les labels « équitables » sont des leviers importants avec une interrogation sur les bases éthiques de leur élaboration (V. Diaz-Pedregal). Le système de monnaie sociale pose de manière plus radicale, mais sans échapper au risque de l’enfermement dans le communautaire, la question de l’équivalence monétaire (J. Blanc). Du côté de la production de biens, il s’agit moins d’expérimentations que de réponses à des situations problématiques : exploitants forestiers face aux ravages de la tempête de 1999 (F. Schepens), cultivateurs de coton en Afrique (F. Diarra), coopératives agricoles au Japon.

Si la multiplicité des contributions et leur inégale qualité rendent l’accès à cet ouvrage un peu difficile, la confrontation entre une analyse théorique et des expérimentations sociales donne au lecteur l’envie de poursuivre la réflexion. On suggérera à ce dernier de garder pour la fin la contribution inaugurale de M. Humbert, rappelant à ceux qui ont étudié la science économique après les années 1980 qu’il existait une école française d’économie soucieuse d’analyser l’ancrage institutionnel de l’activité économique. Il reste au lecteur à apprécier le contraste entre, d’une part, la contribution de L. Brocard ou G. Pirou à la législation sur la convention collective au début du xxe siècle et, d’autre part, un siècle plus tard, la remise en cause récente, par F. Kramarz, de la législation limitant la durée du travail au nom de la flexibilité requise par le marché.

Laborier Pascale, Noreau Pierre, Rioux Marc et Rocher Guy (dir.), Les réformes en santé et en justice. Le droit et la gouvernance, Québec : Les Presses de l’Université Laval, 2008, 296 p.

Compte rendu par Gilles Ferréol (Laboratoire de Socio-Anthropologie, Université de Franche-Comté, Besançon).

Dès les premières lignes de leur introduction, les coauteurs de l’ouvrage soulignent à juste titre que « la réforme des modalités d’intervention de l’État contemporain est une thématique centrale pour les observateurs qui s’intéressent aux mutations des structures de la gouvernance et à la transformation graduelle des champs sociaux où la sphère publique joue traditionnellement un rôle important » (p. 3). L’optique comparative est ici privilégiée tant au niveau des pays (la France et le Québec) que sous l’angle des domaines d’action (la santé et la justice). L’accent est mis sur l’analyse des normes et des pratiques, des procédures et des instruments de pouvoir, ainsi que des diverses formes d’alliance, de partenariat ou de contractualisation avec la société civile, les acteurs concernés pouvant – dans la typologie proposée par Guy Rocher – s’identifier à des concepteurs, des promoteurs, des modélistes, des passeurs, des opérateurs ou des opposants.

Trois grandes parties sont à l’honneur. La première prend appui sur des témoignages (comme celui de Paul Lamarche) ou des études de cas ayant trait notamment au risque sanitaire et à la montée de l’expertise au sein d’observatoires spécialisés (Nadine Machikou). Il est alors procédé à une analyse critique des approches dites « managériales » et à la prise en compte de la complexité des modes de négociation et de compromis (Jean-Louis Denis). Les fonctions d’orientation, de gestion et d’évaluation, fait par ailleurs remarquer André-Pierre Contandriopoulos, ne peuvent être détachées de préoccupations éthiques ou axiologiques articulant au mieux impulsions top down, émanant des autorités centrales, et initiatives bottom up, découlant de milieux professionnels ou de réseaux spécifiques.

Une fois ce cadrage effectué, place dans un second temps à d’autres questionnements portant, tout d’abord, sur l’internationalisation des dynamiques sociopolitiques d’import-export de diagnostics ou de principes au sein d’un modèle non plus diffusionniste mais de la « traduction », attentif aux « phénomènes de sélection, de reprise, de détournement, de bricolage ou d’hybridation » (Frédéric Pierru, p. 68), le contenu, les représentations et les effets de la « globalisation » devant être nettement différenciés en fonction de la configuration des économies et des systèmes de protection. Violaine Lemay, de son côté, se réfère dans le cadre québécois à la Loi sur la protection de la jeunesse. Celle-ci, dans ses articles 51 et 52, introduit un « régime volontaire » faisant valoir que « dans ses rapports avec le justiciable, l’adminis­trateur, au lieu d’imposer du haut de son autorité, se voit confier le devoir nouveau de proposer et de favoriser l’adhésion » (p. 115). Cette vision « alternative », débouchant sur l’instauration d’un « contrat pédagogique » en totale déconnexion avec la raison clinique et son pendant juridique, mérite attention car elle est susceptible de réduire un certain nombre d’effets contre-productifs. Marc Rioux prolonge cette réflexion à travers l’examen d’un dispositif prévoyant la création de « groupes de médecine de famille », pièce maîtresse du rapport final de la commission Clair chargée, au printemps 2000, de combattre les problèmes endémiques de financement, d’accessibilité, de suivi, d’intégration et de coordination des soins et des services sociaux.

Les quatre derniers textes s’interrogent sur les usages du droit dans différents contextes : réforme de la surveillance de l’infection par le VIH en France opposant, à la fin des années 1990, épidémiologistes et mouvements associatifs quant au caractère obligatoire de la déclaration de séropositivité (François Buton) ; élaboration de chartes d’usage et redéfinition des fondements du Welfare State allant dans le sens d’une rationalité instrumentale encore plus affirmée (Pierre Noreau) ; diversité des « identités institutionnelles » et des « mondes sociaux » de la justice (Antoine Vauchez et Laurent Willemez) ; développement d’instances de médiation et émergence du paradigme de la justice « réparatrice », plus en phase avec les victimes et en rupture avec les logiques « pénale » ou « réhabilitative » (Mylène Jaccoud).

Un recueil, on le voit, très riche, de qualité, et qui nous éclaire utilement sur la multiplicité des jeux d’intérêts et de rapports de force, des régulations et des arbitrages.

Niboyet Frédérique, L’ordre public matrimonial, Paris : LGDJ, 2008, X-444 p.

Compte rendu par Jean-François Perrin (Faculté de droit, Université de Genève).

Cet ouvrage, préfacé par la professeure Janine Revel, est une thèse de doctorat qui a été couronnée par le prix Jean Carbonnier en 2008. Ce livre est original et novateur à plus d’un titre. Le découpage interne adopté par l’auteure n’est pas immédiatement parlant. On annonce une première partie consacrée à la description des mutations des fonctions de l’ordre public matrimonial, et une deuxième qui traite des sanctions actuellement mises en œuvre dans ce vaste domaine juridique. Indépendamment de ce découpage centré sur la notion d’ordre public matrimonial, qui apparaît seule dans le titre, il faut décrire l’axe principal de cette recherche. On comprendra alors mieux ce qui a séduit les membres du jury du prix Jean Carbonnier. La thèse n’est pas vraiment, pas seulement, contrairement à ce que le titre donne à penser, consacrée à une description des dispositions impératives qui peuplent encore le droit familial français. L’ouvrage montre plus généralement comment a évolué, dans un très récent passé, la réglementation des rapports de couples. L’accent est mis sur la description de l’empire de plus en plus vaste dévolu à l’autonomie des sujets dans la construction… et la déconstruction de leur vie commune. C’est l’évolution récente de ce domaine du droit contemporain que l’auteure décrit, analyse et critique. La thèse est donc consacrée plutôt à la nouvelle nature du droit familial qu’à une présentation classique du droit positif régissant ces relations. Les quelques développements qui suivent constituent une tentative de résumer ce projet, novateur par rapport à tous les ouvrages qui couvrent le même champ sous l’angle de la seule dogmatique juridique.

L’ouvrage est donc consacré à un bilan critique de l’état du droit qui régit la vie de couple, compte tenu des nombreuses innovations législatives récentes. Au fait, le droit du mariage n’est plus seul à régir, ni la vie de couple, ni ses prolongements dans les domaines de la filiation et du droit patrimonial. Le droit du mariage n’occupe dorénavant qu’un espace limité par l’expansion d’autres institutions voisines, connexes, qui prennent de l’importance et se développent « à l’ombre » du mariage proprement dit ou, si l’on préfère, en instaurant avec ce dernier une sorte de conjonction dont la coordination fait problème sous l’angle de l’ordre public, c’est-à-dire des limites que la loi tente d’imposer à la liberté personnelle. Ainsi, à côté du droit matrimonial au sens classique, il faut prendre en compte l’existence, relativement nouvelle, des « Pacs », de même que l’introduction, dans le code civil français, de dispositions qui s’appliquent à « l’union libre ».

Il faut souligner d’abord le premier mérite du livre de Frédérique Niboyet. Ce vaste domaine du droit est présenté au lecteur dans une perspective diachronique particulièrement éclairante. Les innombrables changements législatifs ponctuels, qui ont affecté tout ce domaine dans un très récent passé, laissent aux juristes non spécialisés une impression de lourde confusion. On a toujours peur d’en être resté à l’avant-dernière réforme ! L’observateur étranger, quant à lui, reste médusé par la rapidité et par l’audace de ces changements. Le comparatiste est encore désappointé par le fait qu’en Europe, actuellement, les institutions matrimoniales et para-matrimoniales évoluent dans des sens divergents si l’on établit des comparaisons entre les différents pays, membres ou non de l’Union. Frédérique Niboyet décrit d’abord la situation actuelle en droit positif français. Elle introduit ensuite une perspective de droit comparé en donnant des informations bien choisies concernant le droit allemand, ainsi que, souvent, le droit anglais. Un tel apport met précisément en lumière les profondes mutations que le droit des rapports de couples a récemment subi en Europe. Cette description est un préalable indispensable à une réflexion qui porte aussi sur le sens profond de ces bouleversements.

Il faut énumérer les principaux domaines du droit de la famille qui sont ainsi mis à jour chronologiquement et précisément comparés avec les réglementations qui prévalent dans les différents pays européens. Cette liste de thèmes, non exhaustive, n’est proposée que pour montrer l’ampleur du champ couvert. Il faut commencer par mentionner la longue suite des réformes du droit matrimonial français, qui se sont suivies de 2001 à 2007. Il s’agit d’abord de la réforme des droits successoraux du conjoint survivant et de l’enfant adultérin. Il faut citer ensuite les réformes qui portent sur l’exercice de l’autorité parentale, le nom de famille, le divorce et les donations entre époux. En 2005, une réforme du droit de la filiation intervient. En 2006, le législateur renforce la lutte contre les mariages fictifs et contre les violences conjugales (cf. p. 11). Il y a lieu de prendre encore en compte l’ensemble complexe que constituent les formes alternatives de conjugalité que sont le « Pacs » et le « concubinage ». Il ne faut pas penser que la description dogmatique de ces questions constitue une tâche simple. À lire l’ouvrage, on réalise toute l’ampleur des zones d’incertitude qui subsistent au-delà d’une lecture attentive des textes légaux. Ainsi, par exemple, Frédérique Niboyet restitue l’état de la doctrine, de la jurisprudence, et donne son opinion au sujet de la question de savoir si les « Pacs » instaurent une obligation de vie commune (p. 125). La même incertitude existe au sujet de l’obligation de fidélité entre les partenaires (p. 127 à 129). L’auteure mobilise à ces sujets le droit comparé, notamment le droit allemand, pour justifier son point de vue critique. C’est encore – et évidemment – le droit comparé qui est utile pour traiter de l’opportunité d’instaurer la possibilité légale des mariages homosexuels (p. 137). Ce développement conduit directement à poser la question de savoir ce qu’est encore le mariage, en lui-même, à notre époque, dès lors que le pluralisme paraît bien être la seule option claire que le législateur se sent obligé d’adopter. Cette question fondamentale est traitée compte tenu de l’évolution des dispositifs qui concernent le droit du divorce. Comme partout en Europe, les changements qui affectent le droit français du divorce sont très révélateurs de ce que le législateur pense – sans le dire expressément – concernant la nature et la portée de l’engagement matrimonial. Le débat est intense autour de la déculpabilisation du divorce. Fort curieusement, la France semble avoir eu plus de peine à franchir ce dernier pas que n’en ont eu la plupart des pays européens voisins. Pourtant, ce n’est pas, en France, l’audace qui manque. On pose actuellement la question de l’oppor­tunité d’un divorce sans juge (p. 157). Toutes ces évolutions conduisent l’auteure à exposer la théorie du caractère unilatéral de l’engagement sur lequel la vie de couple se fonde (p. 162). Une autre tendance est ensuite décrite qui, à certains égards, paraît contraire à la ligne d’évolution libertaire évoquée ci-dessus : on sait qu’aux états-Unis la théorie classique du contrat peut être mobilisée pour justifier ou fonder un engagement de couple modulé en fonction des idées et des conceptions personnelles des conjoints. C’est la liquéfaction définitive de la notion de mœurs et l’introduction d’une morale individualiste qui utilise le modèle du contrat ordinaire pour imposer et justifier les obligations (souvent d’inspiration traditionaliste) qui lient les cohabitants, partenaires, mariés ou non. On pose ainsi la question de savoir si le contrat peut valablement autoriser une dispense au devoir de fidélité (p. 173). Dans la même perspective, on demande si les époux peuvent renoncer d’une manière anticipée aux pensions de divorce.

De telles questions, nourries par un riche apport de sociologie comparée du droit, constituent un bon terreau pour cultiver la problématique du « nouvel » ordre public. Comment faut-il réécrire la grammaire juridique de la protection de la partie réputée la plus faible dans le contentieux familial, dès lors que le principe d’auto­nomie triomphe sur toute la ligne et que chacun des deux partenaires dispose d’une liberté et d’une responsabilité sans limite pour ce qui concerne la défense de ses droits dans le contentieux de rupture. L’ordre public traditionnel transcendait les autonomies personnelles pour imposer des obligations que les parties n’avaient jamais déclaré vouloir. Ce modèle disparaît au profit d’une approche individualiste et contractualiste. Le droit anglais semble évoluer à ce sujet plus rapidement que la plupart des droits des États européens. Sa récente histoire révèle bien la nouvelle ligne d’évolution (p. 216-218). On illustre ainsi l’existence d’une certaine identité du droit continental qui conserve, plutôt tente de conserver, une conception de l’ordre public encore chevillée à la notion de bonnes mœurs (p. 232). Cet ancrage est cependant violemment mis à mal par une évolution jurisprudentielle que l’auteure décrit par le menu. Il faut citer, pour illustrer le propos, certaines décisions récentes de la Cour de cassation française. On apprend ainsi qu’il n’aura fallu que quelques décennies pour que le droit civil français évolue depuis un point de départ qui était l’interdiction de la reconnaissance des enfants adultérins, jusqu’à un point d’arrivée qui légitimise aujourd’hui l’admission de l’enfant adultérin au domicile conjugal, nonobstant le refus du conjoint trompé (p. 289). Les mœurs de la Cour d’Henri IV se seront finalement imposées en France, malgré la révocation de l’Édit de Nantes !

On voit bien, au travers de ce raccourci nécessairement réducteur, que tout gravite autour d’une nouvelle acception de la notion d’ordre public. C’est ce thème qui est central et c’est bien la raison pour laquelle l’auteure l’a installé en titre de son ouvrage. Il fallait donc ajouter une réflexion qui porte sur la nature actuelle de l’ordre public, au service de tous ces dispositifs qui organisent les conséquences de la vie de couple. L’évolution ainsi décrite, point par point, conduit à un constat assez facile à établir. La ligne générale des dispositifs normatifs pris en considération évolue dans le sens de la privatisation et de la contractualisation de toutes les relations juridiques décrites. L’autonomie personnelle des membres de tous ces types de couples devient le nouveau ressort. De plus, il y a une ligne de convergence entre les sanctions prévues par le droit commun des contrats, d’une part, et les principes qui interviennent pour contrôler les écarts aux normes. L’auteure se livre à une étude serrée de la nature des mécanismes sanctionnateurs qui veillent au grain pour les cas de violation des règles posées par ce nouveau droit. Les « nullités » s’adoucissent et se modifient. Les sanctions, comme en droit contractuel, sont plutôt celles que les parties ont prévues dans leur acte juridique que celles qui intervenaient jadis sous le couvert d’un ordre public autoritaire et institutionnel. L’auteure se livre à diverses comparaisons par une mise en évidence des similitudes et des différences du rôle du juge dans le domaine du droit des contrats et dans celui du droit matrimonial (p. 311). Malgré la convergence signalée, la comparaison des buts des deux ordres publics (le contractuel et le matrimonial) est une question encore pertinente. Elle est centrale pour une société – la nôtre – qui procède indiscutablement par la voie de l’individualisation des rapports de couples. On dessine donc un « nouvel » ordre public qui, fondamentalement, comme en droit des contrats, protège l’individu, la personne, plutôt que l’institution. Il n’intervient qu’avec mesure dès lors que son impact limite la sphère privée des sujets et porte atteinte à leur autonomie (p. 316). Ces considérations conduisent l’auteure à une conclusion générale qui retient essentiellement l’idée d’impossibilité d’« encercler » l’ordre public (p. 365). Il y a pourtant, dans la thèse, tous les ingrédients nécessaires non seulement pour procéder à cet encerclement mais encore pour proposer une nouvelle définition. L’auteure a d’ailleurs exprimé l’essentiel dans sa conclusion générale dès lors qu’elle « constate » que le nouvel ordre public matrimonial protège essentiellement la dignité et les intérêts personnels des membres du couple, plutôt que l’esprit d’une institution dont la substance s’est évaporée dans une société laïque qui s’affirme toujours plus tolérante et égalitaire.

On aurait envie, à partir de ce constat clair et convaincant, de lire un développement plus important au sujet de la nature profonde de ce « nouvel » ordre public, français, européen, mondial. Mais peut-être s’agirait-il d’une autre thèse ou d’une nouvelle thèse qui serait consacrée non pas à l’ordre public matrimonial mais à l’ordre public tout court. L’auteure a très probablement pensé, au cours de son travail, à cette possibilité puisqu’elle a fourni certains éléments de droit comparé sur la notion même d’ordre public. Le droit allemand (comme le droit suisse d’ailleurs) opère par le truchement de dispositions générales, constitutionnelles ou légales, qui combinent les notions d’ordre public et de bonnes mœurs. Le traitement de cette question en droit français ne paraît pas vraiment clair, à la seule lecture du paragraphe 445 de la thèse (p. 233). La faute en est, probablement, à la rédaction de l’article 6 du Code civil qui exprime une idée générale de l’ordre public que l’on associe à un « intérêt social essentiel », comme le dit Jean Carbonnier. On ne voit dès lors pas bien comment joue la conjonction avec les « bonnes mœurs ». Il y aurait sur ce point, la nécessité d’approfondir et d’éclaircir ces grands principes sous l’angle de la théorie générale du droit. Cette discipline serait le cadre naturel pour tenter de lever le « mystère » de l’ordre public (p. 223). C’est dire, en d’autres termes, que la thèse de Frédérique Niboyet incite vivement à poursuivre la réflexion au sujet des limites que l’ordre juridique veut instaurer pour garantir le respect des valeurs qui doivent être protégées lors de l’exercice des libertés personnelles. On pourra aussi, à partir de ces informations, si riches et si bien présentées, tenter de quitter la perspective interne et adopter un point de vue externe ou sociologique. C’est ce positionnement qui permettrait d’expliquer ce que sont, dans le monde actuel, les valeurs que la société veut armer lorsqu’elle reconnaît et protège l’auto­nomie de la volonté des sujets. Au fond, ce n’est que de cela qu’il s’agit. Le nouvel ordre public, contractuel ou matrimonial, peu importe, est peuplé d’un florilège de valeurs que la société veut défendre avec l’énergie du désespoir. Il est nécessaire qu’elle procède par de nouveaux moyens. C’est ce qu’elle fait (plus d’égalité, plus de droits pour les enfants, plus de sécurité contre la violence). Le contrôle social n’a donc pas disparu, loin s’en faut. Il procède par le recours à de nouvelles stratégies. Celles-ci doivent être explicitées parce que leurs justifications ne sont pas toujours apparentes. Concernant cet objet, essentiel pour la compréhension de la postmodernité, la thèse de Frédérique Niboyet apporte une précieuse contribution, mais pas de conclusions. Les sociologues du droit auront encore beaucoup à faire pour montrer où mène ce vent nouveau : vers un horizon libertaire, dont on rêve depuis les Lumières… ou droit dans le mur, comme les pourfendeurs de l’Individualisme le prédisent, depuis presque aussi longtemps ?

Roy Alain et Lemay Violaine, Le contrat conjugal : pour l’amour ou pour la guerre ?, Montréal : Thémis, 2009, 140 p.

Compte rendu par Gilles Ferréol (Laboratoire de Socio-Anthropologie, Université de Franche-Comté, Besançon).

Le contrat de mariage, font observer d’emblée les auteurs, ne constitue pas un cadre immuable aux contraintes prédéfinies : « Son contenu, sa finalité et son orientation normative peuvent se transformer en fonction des changements qui affectent le couple » (p. 1-2). On sait ainsi que, depuis le milieu des années 1970, l’engagement matrimonial dans les principaux pays occidentaux a beaucoup décliné, le divorce s’est banalisé et l’union libre fortement développée. Face à un tel contexte, quelle attitude adopter ? Compte tenu des règles de droit, quelles évolutions peuvent être envisagées ?

Afin de répondre à ces questionnements, un préalable méthodologique s’avère nécessaire. L’investigation, qui a été menée entre octobre 2003 et juin 2006, combine une collecte documentaire,  auprès de notaires ou d’avocats, des clauses et des conventions retenues avec des entretiens, de type compréhensif, de juristes ou de psychologues conjugaux sur les modifications introduites et les motivations sous-jacentes.

Les praticiens du droit sont tout d’abord interrogés. Deux conceptions peuvent être distinguées. La première, qualifiée de « traditionnelle », se présente comme restrictive et s’en tient aux seules considérations patrimoniales, juridiquement valables et objectivement sanctionnables par les tribunaux ; la seconde, dite « innovante », n’hésite pas à prendre en compte d’autres objectifs ou d’autres préoccupations comme la répartition des tâches domestiques, l’explicitation d’attentes mutuelles ou bien encore la mise à disposition d’un service « à la carte » négocié de concert et susceptible d’aboutir à un règlement amiable et pacifié des conflits.

La parole est ensuite donnée aux psychothérapeutes. Là encore, des clivages apparaissent. Certains, évoquant tout un ensemble d’obligations et de générosités diverses à même de favoriser l’harmonie relationnelle, se réfèrent à un instrument d’intervention souple et adaptable et y voient un outil de planification et de communication destiné à se concerter pour atteindre des buts communs, à produire de la sécurité affective ou de la confiance, et à combattre d’éventuelles pensées délétères. Dans cette optique, le processus décisionnel valorise l’autonomie, la dignité et l’égalité des conjoints, le bonheur à deux ne résidant pas dans l’absence de tensions mais dans la « gérance harmonieuse » (p. 75). Un autre discours peut être également émis : le contrat, sous cet angle, est perçu tantôt comme inutile ou inapproprié, tantôt comme contre-indiqué ou contre-productif, voire dangereux, provoquant inconfort ou malaise car trop formaliste, marqué du « sceau de la contrainte, du jugement moral et de la sanction » (p. 85).

Au terme de cette confrontation très fructueuse, il ressort que, quelle que soit la perspective défendue (contrat-échange, basé strictement sur l’exécution des prestations promises au sein de frontières disciplinaires bien délimitées, ou contrat-organisation, haut lieu de la sociabilité et de la solidarité, relevant tout autant – pour reprendre la terminologie de Luc Boltanski – de l’Amour que de la Justice), « la religion ou les bonnes moeurs cèdent de plus en plus la place au besoin de protection des personnes les plus vulnérables » (p. 100).

Une enquête, au total, passionnante et qui apporte sa contribution à une meilleure perception des pratiques professionnelles ainsi qu’au renouvellement de certains pans de la pensée juridique.

Schiavone Aldo, Ius. L’invention du droit en Occident (traduit par Geneviève et Jean Bouffartigue), Paris : Belin, coll. « L’Antiquité au présent », 2008, 539 p.

Compte rendu par Laurent de Sutter (Vrije Universiteit Brussel).

Nous sommes tous des juristes romains

Ius, de Aldo Schiavone, est le plus grand livre de droit des vingt dernières années – et peut-être davantage. Cela faisait longtemps que l’on avait cessé de croire, en droit, à la possibilité de la pensée. Coincés entre la théorie, la doctrine et l’histoire, la pensée juridique ne cessait d’osciller entre spéculations molles, solutions plates et érudition vaine. Il s’agissait d’une oscillation triste, dépourvue d’allant, presque désespérée. Pour ceux qui osaient s’y livrer, il était admis que, au fond, les juristes étaient indifférents à toute forme de pensée qui ne soit pas pratique. Personne, du reste, ne pouvait leur en vouloir, puisqu’il était aussi admis que les quelques tentatives de pensée « autre » ne s’étaient jamais montrées à la hauteur de leur modèle. Penser, en droit, ressemblait le plus souvent à un exercice d’admiration (au mieux) ou à une singerie (au pire), dans lequel se trouvait dévoyée la pensée de tel maître, choisi presque par hasard. Saint Thomas pour les iusnaturalistes, Kant pour les positivistes, Derrida pour les Critical Legal Studies, etc. Quant à l’histoire, discipline dans laquelle s’étaient pourtant illustrés d’éminents juristes, ou bien elle faisait figure de trésor à solutions, ou bien de spectacle de curiosités pour amateurs d’antiquailles. Et pourtant, on se trompait. Dans Ius, qui se présente comme une histoire intellectuelle du droit romain, Schiavone renverse ces trois préventions. Tant du point de vue de la théorie, que de la doctrine, que de l’histoire, son livre est le plus bel exercice de pensée qui ait été livré par un juriste depuis bien trop longtemps.

C’est peut-être comme travail d’historien que Ius est le moins étonnant. Dédié à feu Yan Thomas, le livre de Schiavone s’inscrit, comme les travaux de celui-ci, dans une lignée prestigieuse. Cette lignée est celle des historiens, des philosophes et des juristes qui n’ont jamais accepté que le droit se limite à n’être qu’un ensemble de normes. À la suite de Noailles, Benvéniste, Dumézil, Magdelain, Veyne et quelques autres, Schiavone montre que l’histoire du droit est d’abord celle de sa pratique. Mais il montre aussi, comme un corollaire nécessaire, que cette pratique est, par essence, une pratique spéculative. L’histoire du droit romain est ainsi l’histoire de ces légistes, de ces jurisconsultes, dont la pratique était avant tout d’invention spéculative. De la Loi des XII Tables à Ulpien, l’histoire du droit romain est une longue épopée de la créativité propre à la pensée du droit, distincte de la pensée philosophique. Là où la pensée philosophique procédait, comme le soutenait Gilles Deleuze, par invention de concepts, la pensée juridique, elle, procédait par invention de solutions. Jamais distinctes des cas qui leur donnaient naissance, ces solutions ont constitué les unités à partir desquelles les grands juristes ont procédé à la composition progressive du droit romain. Que cette composition se soit un jour mâtinée de philosophie, tel est peut être le plus grand drame que l’on puisse découvrir dans Ius. Un jour, les juristes ont commencé à accepter que le droit pouvait tirer sa grandeur d’autre chose que de lui-même. Ce jour-là, quelque chose mourait.

L’intervention progressive de la philosophie dans la pensée du droit est à l’origine de la grande bifurcation doctrinale moderne, bifurcation dont nous portons encore les conséquences. Cette bifurcation peut être formulée en peu de mots : ou bien les normes (le droit), ou bien les concepts (la philosophie). Qu’il puisse exister une pensée propre au droit, une dimension spéculative propre au droit, est ce que la doctrine de ces derniers siècles s’est escrimée à rendre impossible. Il est difficile de l’en blâmer : la mainmise de la philosophie sur le droit avait, à la fin du xixe siècle, entraîné une confusion complète de l’une et de l’autre. Parce que le langage de la justice était devenu celui du droit, la spécificité de celui-ci se trouvait anéantie par la force de conviction de celle-là. Qui aurait pu prétendre que le droit ne possède aucun rapport avec la justice, qu’elle soit naturelle ou divine ? Dans Ius, Schiavone fait remonter le moment d’émergence de la tentation philosophique du droit à Cicéron. Cette tentation, pourtant, ne s’est pas imposée sans résistances. Les grands juristes romains connaissaient mieux que quiconque la spécificité de la pensée du droit. Ils savaient aussi ce que celle-ci avait à perdre à tout céder à celle-là : elle avait à perdre jusqu’à sa plus élémentaire pertinence. Rien n’a moins de sens que le droit, une fois la détermination de ce sens réservée à la philosophie – ou bien, de nos jours, à la sociologie (Bourdieu), l’économie (Posner), la psychanalyse (Legendre).

Ius scelle les retrouvailles avec la possibilité d’une pensée propre au droit. Il faut sortir de la grande bifurcation doctrinale, comme de la domination philosophique. Dans La fabrique du droit, Bruno Latour, à sa manière d’ethnologue, a tenté un travail approchant. Il lui a juste manqué d’apercevoir combien le travail des juristes est d’abord ce travail d’invention spéculative. Tout à son obsession pour les faits, les procédures, les dossiers, la dimension proprement intellectuelle du droit lui est restée inaperçue. Car, en effet, le droit est une pratique intellectuelle bien avant d’être une pratique sociale. Même si ce sont les cas qui suscitent la pensée juridique, cette pensée ne se soucie en rien de ce qui en excède les limites. Un cas est une occasion de pensée, dont les juristes sont justiciables devant leurs pairs comme devant tous ceux qui pensent le droit. C’est ce lien étroit entre cas, pensée et solution que l’histoire du droit romain permet de réaffirmer, en en montrant la solidité concrète. Plus le droit est abstrait, spéculatif, intellectuel, plus il est concret, empirique, pratique : tel est le paradoxe inaugural du droit. Contrairement au nomos grec, obsédé par la justice et la philosophie, le casus romain ne se soumettait à rien d’autre qu’à lui-même. En ce sens, du point de vue de la pensée, comme de la doctrine, comme de l’histoire, il n’y a de droit que romain – et de juriste que romain. C’est avec cette romanité du droit que Ius nous donne la chance de nous réconcilier. Serons-nous capables de la saisir ?

Sueur Jean-Jacques (dir.), Interpréter et traduire, Actes du colloque international des 25 et 26 novembre 2005, Faculté de droit de Toulon, Bruxelles : Bruylant, 2007, 367 p.

Compte rendu par Keltoume Larchet (UMR Institutions et Dynamiques Historiques de l’économie, CNRS/ENS Cachan).

Qu’est-ce que l’acte de traduire et celui d’interpréter ? Comment s’articulent ces deux opérations ? Cet ouvrage, issu d’un colloque tenu à la Faculté de droit de Toulon en 2005, s’attache à questionner ces notions. La première richesse de l’ouvrage réside dans le rapprochement singulier mais non moins judicieux entre la démarche du traducteur et de l’interprète et celle du juriste dans sa mission de « faire parler » le droit. Dans quelle mesure ces situations, en apparence dissemblables, s’avèrent finalement analogues ? Pour le comprendre, il importe de partir d’une acception large des notions de traduction et d’interprétation et de la teneur commune des démarches juridique et linguistique appréhendées comme opérations consistant en une « description appropriée d’un état de choses » (p. 330). C’est donc le rapprochement du droit et de la langue qui constitue la pierre angulaire de l’ouvrage, que le terme « jurilinguisme » (p. 171) ne manque pas d’immortaliser. Au-delà d’une analyse des opérations de traduction et d’interprétation – saisies à travers le prisme de leur dimension linguistique et de leur vocation commune d’« acti­vité de transmission de sens » (p. 190) –, l’ouvrage s’attache à en faire une analyse comparative, évitant ainsi l’écueil de sens commun d’une assimilation de ces concepts. Dans quelle mesure interpréter consiste à traduire ; et réciproquement traduire, interpréter ?

Ces discussions apparaissent, de prime abord, intemporelles mais l’ouvrage s’enracine pourtant de manière contemporaine dans une « époque de rapports interculturels intenses » (p. 9) qui ne manque pas d’inaugurer des obstacles juridiques trouvant dans les combinaisons linguistiques multiples l’occasion de s’enraciner. Dès lors, au-delà de la confrontation entre dispositions légales étrangères que cette configuration fait naître, surviennent de nécessaires ajustements linguistiques à opérer. Il est alors question de l’interprétation « d’une loi étrangère par le juge français » (p. 273), « des conventions internationales par les juridictions étatiques » (p. 287) ou de celle « des traités internationaux » (p. 139), justifiant plusieurs contributions de l’ouvrage.

Pour questionner les notions d’interprétation et de traduction, une partie des contributeurs s’attachent à cibler un cas d’espèce dans un domaine particulier (droit de la famille et mariage, conventions internationales, traduction juridique au Canada…) alors que d’autres s’inscrivent dans une démarche, plus globale, de déconstruction du mécanisme consistant à passer d’une langue à une autre dans une finalité communicative – puisque « traduire et interpréter sont deux manières de communiquer » (p. 151). Dans cette autre perspective – pour n’en citer que certains –, F. Michaut questionne la fameuse théorie interprétative de Seleskovitch et Lederer [2] dont l’ouvrage phare « Interpréter pour traduire » ne manque pas de faire échos au présent ouvrage.

Dès lors, quoi de plus approprié que d’introduire la thématique en partant de l’origine de la diversité linguistique ? La contribution de F. Ost constitue à cet égard un point d’entrée pour appréhender celles qui lui font suite et « les détours de Babel » qu’il évoque s’avèrent aussi stimulants qu’éclairants.

En l’absence d’un découpage autre que celui des quinze contributions qui structurent ces actes, trois pistes de réflexion se dégagent.

Tout d’abord, c’est le lien étroit entre langue et droit qui est posé : « le droit est véhiculé presque uniquement par le langage » (p. 345). La pratique du droit est étroitement liée à la pratique des mots. L’imbrication va même jusqu’à l’assimi­lation : « le droit est un langage vivant » (p. 358). En le situant comme utilisant ces derniers en tant qu’outils autres que de simples vecteurs de communication – les « formulations vagues ou équivoques qui permettent notamment de surmonter les divergences d’intérêts » (p. 144) –, les contributions de l’ouvrage situent la place de l’ambiguïté dans la rhétorique juridique justifiant ainsi le recours à l’interprétation juridictionnelle.

En deuxième lieu, le statut de la traduction et de l’interprétation est largement discuté – oscillant dans le sens commun entre ambiguïté crainte et dévalorisation latente – de même que la posture d’influence réciproque entre ces deux opérations.

L’ouvrage amène ainsi la possibilité de questionner les origines de cette « effroyable polysémie d’un mot [traduction] mort-né » (p. 219) tout autant que d’en saisir les effets, notamment la sacralisation de l’auteur tranchant avec la représentation de celui qui traduit vu comme simple « traducteur de devises textuelles » (p. 16). Les propos semblent d’ailleurs parfois animés par une volonté de réhabilitation de l’acte de traduire usuellement appréhendé comme un « mal nécessaire » (p. 17). C’est dans la même logique que l’exercice d’interprétation juridictionnelle est exposé de manière pétillante par D. Rousseau comme ouvrant « la voie au délire » (p. 49). À considérer les obstacles inhérents à tout acte de traduction ou d’interprétation, ils pourraient même apparaître presque vains a priori. En effet, l’interprétation juridictionnelle peut parfois consister « à attribuer une signification unique à des textes dépourvus de sens identique et même de sens commun » (p. 150) tandis que « la traduction repose sur une indétermination systématique » (p. 337).

L’ouvrage ne manque pas de pistes de réflexion notamment à travers la voix de R. Charvin, qui, dans sa piquante contribution, relève les enjeux que soulèvent l’ap­propriation de l’espace de l’interprétation doctrinale et la hiérarchisation dans la légitimité de l’autorité qu’il voit en découler (ce que J.-J.  Sueur introduit dans son avant-propos en ne manquant pas d’initier les prémices d’un débat). Dans une autre perspective – mais toujours en termes de « rapports de force » –, A. Viala situe quant à lui les mots comme une sorte de contrepoids dans « la controverse juridique » (p. 189).

Cet éclairage ouvre d’ailleurs la voie au troisième axe de questionnement que l’ouvrage soulève, l’idée de la force du droit et du poids des mots. C’est alors sous la forme de « puissance du langage » (p. 3) ou d’« emprise des mots » (p. 200) que sont présentées les « résistances du texte » à la traduction ou l’interprétation (p. 151). Cet axe renvoie à l’idée, en filigrane dans l’ouvrage, des mots comme des entités « agissantes » et la manière dont on constate une influence réciproque des mots et du groupe social qui les façonnent. Le cas de l’interprétation des textes de loi appliquée au mariage homosexuel fournit une illustration éclairante de la portée stratégique de l’interprétation juridique comme instrument éventuel de réajustements institutionnels. Le passage que l’interprétation opère du champ de l’explication et de la clarification des mots à celui de la réadaptation des textes aux évolutions sociales s’avère judicieusement abordé, H. Briquet-Incollinco rappelant ainsi que « c’est moins le sens des textes que celui des faits qui génère une interprétation en matière familiale » (p. 317).

En définitive, l’ouvrage apparaît stimulant eu égard à la qualité des contributions qui y sont réunies ainsi qu’à la cohérence de leur agencement. À titre d’illus­tration de cette harmonie thématique, on appréciera de découvrir une mise en perspective de la musique et du droit à laquelle procède J. Ruffier-Meray comme faisant suite à de récurrentes analogies très brièvement esquissées par d’autres contributeurs.

Sous un éclairage juridique et linguistique, cet ouvrage introduit une réflexion sur ce qu’est le droit en interrogeant ses sources, sur le sens des mots et leur rapport aux choses, la traduction vue comme créant un « langage pur » situé dans « l’entre-langues » (p. 37). Il constitue également l’occasion d’examiner l’idée d’universalité du droit – « droit commun universel » suggéré par J.-J. Sueur (p. 12) – mais aussi de sonder le fondement de la langue en questionnant l’idée de substrat linguistique comme soubassement de la communication ou celle de « fonds commun » (p. 3) proposée par Ricoeur [3].

Si l’hétérogénéité disciplinaire n’apparaît pas en premier lieu, elle est contrebalancée par celle des objets traités, des époques balayées et des angles d’approche différenciés. Il peut d’ailleurs importer de souligner que le contenu est accessible aux non-juristes. Nous pouvons également relever l’appui dans certaines contributions sur des supports dynamiques : cas pratiques de traductions en annexes (« La traduction juridique au Canada »), de représentations imagées accompagnant l’évocation sous forme de test d’un outil quantitatif, éventuel support à la traduction juridique (« Les domaines du droit se reflètent-ils dans le langage juridique ? »).

Bien qu’une des ressources de l’ouvrage réside dans le croisement continuel qu’il opère entre la sphère des juristes et celle des linguistes – et praticiens en langues – et même si les contributions s’accordent sur le fait que « la polysémie des expressions "interprétation" et "traduction" est évidente » (p. 139), cette dernière peut parfois entraver la continuité de la lecture lorsque le passage dans l’une ou l’autre sphère s’opère de manière indéterminée ou que les termes sont employés de manière indifférenciée. Les contributions s’accordent sur des éléments comme l’ambiguïté du terme « traduction » ou la « démarche créative » (p. 8) contenue dans les termes du titre – que le directeur ne manque pas souligner –, mais l’ouvrage ne parle pas d’une voix et c’est aussi ce qui en fait l’intérêt bien que cela implique la présence de très légères redondances, davantage imputables à la nature de l’ouvrage qu’à sa cohésion. Enfin, d’un point de vue purement formel, il apparait surprenant que la présence de bibliographie par contribution ne soit pas harmonisée. L’ouvrage parvient, quoi qu’il en soit, à relever le pari d’une exploration croisée des domaines du droit et de la langue en déconstruisant notamment les schémas de pensée sur lesquels s’appuient certains paradigmes linguistiques, d’une part, et juridiques, d’autre part.

Touzeil-Divina Mathieu, Éléments d’histoire de l’enseignement du droit public : la contribution du doyen Foucart (1799-1860), Paris : LGDJ, Poitiers : Université de Poitiers, 2007, IV-682 p.

Compte rendu par Marc Boninchi (Université Lyon III).

L’ouvrage publié par Mathieu Touzeil-Divina a d’abord de quoi surprendre. Il se présente à première vue comme une contribution à l’histoire de l’enseignement du droit public mais prétend fonder cette contribution sur une étude des apports d’Émile-Victor-Masséna Foucart, doyen de la faculté de droit de Poitiers de 1840 à 1860, que l’auteur cherche aujourd’hui – et d’ailleurs à juste titre – à sortir de l’oubli. Si une telle entreprise pouvait se concevoir, on ressent parfois une gêne à la lecture de ce volume, dans la mesure où Foucart n’est pas toujours très présent dans le fil des développements, au point d’apparaître par moments comme une sorte de prétexte pour offrir au lecteur des développements sur l’histoire de l’enseignement au xixe siècle. Comprendre ce paradoxe nécessite de se pencher sur les circonstances d’élaboration du présent livre. Celui-ci est tiré d’une remarquable thèse soutenue devant l’Université de Paris II (Panthéon-Assas) et consacrée précisément à la pensée de Foucart et à son action en qualité de doyen. Ce travail monumental démontre de manière convaincante que Foucart fut l’un des pères du droit administratif moderne. Il contient également des développements connexes, passionnants et particulièrement substantiels, permettant de présenter les apports méconnus des premiers publicistes du xixe siècle ou encore de décrire – ce qui nous intéresse ici – les circonstances d’étude et d’enseignement du droit à cette époque. Au final, la thèse de M. Touzeil-Divina contenait trois thèses en une. C’est la raison pour laquelle son travail a donné lieu à la publication de trois monographies distinctes, dont celle chroniquée aujourd’hui par nos soins. Ce tronçonnage de la thèse originale n’est toutefois pas dénué d’inconvénients. N’aurait-il pas été plus judicieux, dans le cadre de ce premier volume, de faire disparaître les références à Foucart pour ne laisser subsister que les développements généraux relatifs à l’histoire de l’enseignement du droit au xixe siècle ? Un tel choix aurait sans doute été déchirant pour l’auteur – compte tenu de son admiration pour Foucart –, mais il aurait permis de donner à l’ouvrage une portée plus générale et de l’ouvrir à un public plus large. Contrairement à ce qu’indique le titre de couverture, l’ouvrage de M. Touzeil-Divina ne constitue pas une simple contribution à l’histoire de l’ensei­gnement du droit public envisagé sous l’angle de l’apport du doyen Foucart, mais bel et bien une étude globale, passionnante et inédite, des conditions d’enseigne­ment dans les facultés de droit au xixe siècle. Cette mise au point était nécessaire pour ne pas sous-estimer la portée exceptionnelle du travail réalisé par notre auteur.

Le livre de M. Touzeil-Divina doit donc retenir l’attention de toute personne s’intéressant à l’histoire de l’enseignement. Il peut aussi permettre de nourrir les réflexions de tous ceux qui enseignent le droit en ce début de xxie siècle, en révélant l’ancienneté de certains questionnements, en rappelant les racines des institutions qui nous entourent, et en mettant en exergue les différences ou les similitudes entre l’enseignement actuel du droit et celui des origines. Le système dans lequel Foucart a enseigné puis étudié peut certes paraître lointain et déconcertant si l’on s’attache à la structure de l’administration universitaire. Les doyens du xixe siècle étaient nommés par le pouvoir politique et exerçaient un contrôle étroit sur l’activité universitaire et la vie privée des étudiants ou des enseignants. Ils disposaient d’une autorité naturelle et incontestée, elle-même renforcée par une réglementation tracassière qui ne laissait guère de place à la liberté pédagogique. Sans revenir sur le tournant autoritaire du Second Empire qui alla jusqu’à imposer la transmission pour approbation des plans de cours à l’autorité politique, on peut noter que ceux qui enseignaient le droit civil étaient obligés de suivre le plan du Code napoléon en application d’une loi du 22 ventôse an XII, ou que l’ensemble des enseignants étaient tenus de dicter textuellement leurs cours au mépris de toute considération pédagogique. Les doyens du xixe siècle constituaient des relais pour un pouvoir soucieux de contrôler l’activité des universités. Ils étaient subordonnés aux recteurs, eux-mêmes subordonnés au ministre, et disposaient en pratique d’une faible autonomie même si leur position leur permettait de se faire les porte-parole de la communauté universitaire en faisant remonter des suggestions de réforme. M. Touzeil-Divina montre, par exemple, que le doyen de Poitiers est à l’origine de plusieurs réformes adoptées par le ministère, comme la création du concours entre étudiants instauré par l’ordonnance du 17 mars 1840. L’existence d’une stricte hiérarchisation entre le pouvoir et le monde universitaire était, semble-t-il, bien acceptée. Pour convaincre des étudiants peu assidus d’assister massivement aux conférences de méthode, un doyen comme Foucart pouvait placarder un avis sur les murs de sa faculté, en indiquant que le ministre avait vu « avec peine » que les étudiants ne s’étaient pas davantage fait inscrire. On imagine la réaction d’un étudiant de 2009 devant une affiche du doyen détaillant les desiderata de Mme Pécresse ! Les travaux de l’auteur révèlent aussi le poids de l’avis des familles dont les autorités universitaires tenaient grand compte au xixe siècle. Sur ces points, tout sépare l’université de l’époque des universités actuelles, la massification des années 1960 étant entre temps passée par là... Mais le monde universitaire d’aujour­d’hui est-il différent en tous points de celui de l’époque de Bonaparte ou de Louis-Philippe ? Les recherches de l’auteur insistent sur la difficulté d’intéresser les étudiants à des enseignements non sanctionnés par une note, sur leur désintérêt pour les matières théoriques ou dénuées de portée pratique, sur la capacité des universités à contourner les règles officielles lorsqu’elles sont jugées inadéquates, sur les problèmes de localisme lors des recrutements, ou encore sur l’existence de siffleurs d’exa­men – véritables ancêtres des boîtes à bachots qui se multiplient de nos jours. Le manque d’espace nous empêche de détailler tous les apports de l’ouvrage. Sa lecture permet d’abord de mieux comprendre toutes les ambiguïtés qui entourent la mission même des facultés de droit. Placées au sein d’un monde universitaire normalement voué à la formation de purs esprits, celles-ci furent dès l’origine des écoles professionnelles dédiées à la formation des praticiens, mais se trouvaient souvent incapables de mettre en place des enseignements permettant de parvenir à cet objectif. On doit relever à cet égard que les programmes furent dénués de tout enseignement pratique pendant près d’un demi-siècle alors que les écoles de droit avaient une vocation professionnalisante. Ne sommes-nous pas, aujourd’hui encore, empêtrés dans ces contradictions ? Ceux qui souhaitent connaître les circonstances de la naissance des travaux dirigés ou l’histoire du costume universitaire, qui veulent comprendre que la primauté du droit privé est une construction historique davantage due à la volonté de Bonaparte qu’à une prétendue supériorité naturelle, ou qui souhaitent connaître l’histoire du concours d’agrégation trouveront des raisons supplémentaires de lire cet ouvrage. Qu’ils prennent toutefois garde car ce travail remet en cause quelques certitudes. Ils pourraient découvrir que l’École de l’Exégèse n’a pas existé ou que l’histoire du concours d’agrégation n’est pas celle d’un corps prestigieux mais celle d’un corps subordonné. Ajoutons, pour terminer, que l’ouvrage recensé combine la rigueur du juriste et celle de l’historien, et qu’il est écrit dans un style sobre et vivant proche de celui du xixe siècle. Peut-être M. Touzeil-Divina est-il possédé par l’esprit du doyen Foucart ? Nous aurons compris que notre seul reproche est que le doyen poitevin ne soit pas plus présent au long de ces belles pages. C’est une incitation directe à lire les deux autres ouvrages issus de la thèse de l’auteur [4].

* Les opinions émises dans cette rubrique n’engagent que leurs auteurs.

[1]. Voir Droit et Société, 55, 2003, p. 811-812.

[2]. Danica Seleskovitch et Marianne Lederer, Interpréter pour traduire, Paris : Didier érudition, 4è éd., coll. « Traductologie », 2001.

[3]. Paul Ricoeur, « Le paradigme de la traduction », in Id., Le Juste 2, Paris : Esprit, coll. « Philosophie », 2001.

[4]. Mathieu Touzeil-Divina, La doctrine publiciste 1800-1880 : éléments de patristique administrative, Paris : La Mémoire du droit, 2009, II-309 p. ; et Id., Un père du droit administratif moderne, le doyen Foucart (1799-1860), Paris : LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit public », 2009 (à paraître).