Résumé

Cet article envisage de façon critique certaines des conventions les plus notables par lesquelles les anthropologues balisent le champ juridique lorsqu’ils le prennent pour objet. Il met notamment en évidence le caractère relatif de certaines divisions cardinales tenant soit à la substance du droit (distinction droit-coutume), soit à ses fonctions (représentation de l’harmonie sociale et gestion des conflits) pour plaider en faveur d’une approche plus contextuelle de la production du juridique, tant comme ordre de faits que comme prisme intellectuel.

Summary

This paper develops a critical view about some of the more salient assumptions defining the field of legal anthropology. It emphasizes on the relative aspect of some greater divisions based either on the substance of law (the law/custom distinction) or on its functions (representing social harmony and managing social conflicts). It also argues in favor of a more contextualized approach of legal production altogether understood as a set of facts and as an intellectual framework.

Au début du xixe siècle, le philosophe juriste Lerminier reprochait à Édouard Gans d’avoir cherché, dans son Histoire du droit de succession en France  [1], le centre de l’histoire universelle du droit dans le droit civil :

« C’est dans le droit politique qu’il devait se placer, de la cité descendre à la famille, et non de la famille remonter à la cité. Les différences fondamentales sont toutes dans le principe politique : le citoyen ne ressemble pas au citoyen, l’homme ressemble toujours à l’homme »  [2].

Constat singulier pour qui n’ignore plus la diversité des structures de la parenté et leur place dans l’organisation des formes de sociétés. C’est, par surcroît, en empruntant cette voie que des juristes comme Maine et Morgan ont jeté les bases d’un renouvellement de l’anthropologie, science globale des sociétés humaines. Même si la frontière entre l’état de nature et l’état de culture, entre « l’homme » et le « citoyen », a depuis longtemps changé de lieu et de sens, la comparaison entre les « principes politiques » qui régissent les sociétés – nous dirons aujourd’hui les formes d’organisation sociale – demeure un outil primordial de la connaissance. D’essentiel, le droit en est en revanche devenu un objet secondaire, voire subsidiaire. Il est vrai que l’association au droit de la démarche anthropologique ne va pas sans contradictions.

Nous disons association et non application car le droit pose au chercheur un problème particulier : son étude par des juristes fait parfois penser à une science de la religion conduite par les prêtres de cette religion, une sorte de logique de l’absolu ; menée par des anthropologues, on semble au contraire assister à l’évanouissement de l’objet que l’on croyait aussi solidement construit. Paraissant partager avec la religion ce double statut de catégorie fondamentale de l’existence et de discipline intellectuelle, le droit est-il à ce point impénétrable que seule une « théologie » puisse en procurer l’intelligence ? Formés à une autre école de pensée, les anthropologues sont-ils, devant le droit, dépourvus d’autres moyens conceptuels que les catégories offertes par le droit lui-même ? Existe-t-il, enfin, plusieurs ordres de phénomènes juridiques dont les uns ressortissent au droit constitué et institué au sein d’un État et les autres résultent de la diversité brute des actions humaines ?

Ces questions soulèvent maintes ambiguïtés. On aura notamment reconnu, dans ces divisions, la dichotomie établie entre loi et coutume dont la fortune est considérable dans la réflexion sur le droit depuis, au moins, que le mouvement de l’École historique allemande a relevé l’héritage de Vico ou de Montesquieu. Est-il toujours pertinent de partager ainsi le domaine du droit dans la société entre une face formelle, généralement abandonnée à la compétence des juristes, et une face coutumière, où l’enquête anthropologique démontrerait plus volontiers son efficacité ?

En parcourant les lignes maîtresses du savoir employé, nous tâcherons d’en repérer les éventuelles incohérences et insuffisances, et de proposer quelques hypothèses de substitution. La remise en cause, au premier chef, d’une superposition de dualismes conceptuels permettra de nous interroger sur l’unité et sur la spécificité du champ juridique. Mettre en évidence un trop grand nombre de suppositions admises, de définitions implicites et de préjugés est le but que ce travail souhaiterait contribuer à atteindre.

Sur la nature du juridique

Dans l’avant-propos théorique d’une exemplaire monographie du droit public et privé du royaume de Lesotho, enclavé dans la République Sud-Africaine, l’anthropologue Ian Hamnett s’efforçait de valoriser l’étude de la coutume en tant qu’elle nous écarte de ceux qui enseignent le droit ou l’interprètent pour nous rapprocher de ceux qui le vivent et l’utilisent. Elle permet de considérer « ce que les participants au droit regardent comme les droits et devoirs qui s’appliquent à eux et non d’appliquer un raisonnement déductif ou analytique à une série de concepts légaux formulés par des professionnels »  [3]. Une opposition est donc établie entre « un droit qui émerge des interprétations jurisprudentielles et des coutumes par lesquelles les acteurs eux-mêmes déterminent leurs actions »  [4]. Parcourons les enseignements de ce schéma binaire, avant, comme Lévi-Strauss incitait à le faire des « organisations dualistes », de tâcher d’en « traiter les formes apparentes... comme des distorsions superficielles de structures dont la nature réelle est autre, et beaucoup plus compliquée »  [5].

Cloisons d’un ethnocentrisme disciplinaire

Il est, pour les juristes, un débat familier sur la question de savoir si la coutume peut exister avant qu’une autorité publique ne la marque du sceau de sa légitimité  [6]. Hamnett néglige cette controverse sans cesse ranimée en droit positif lorsqu’une loi renvoie à l’exercice d’un usage ou lorsque l’on s’interroge sur la rationalité des décisions prises par les juges  [7]. Le recours à l’idée de coutume résulte de l’appréciation préalable d’une coupure qualitative qui scinde le champ juridique. Il existerait d’une part un droit des juristes, produit consciemment par une catégorie d’agents spécialisés d’une société complexe, et d’autre part un droit dit coutumier, « série de normes que les acteurs d’une situation sociale donnée abstraient de leur pratique et investissent d’une autorité contraignante »  [8]. En somme, c’est le caractère d’« authenticité » qu’on lui prête qui semble conférer à la coutume la faculté de rendre compte de façon plus probante de la nature profonde du droit.

Sans préjuger sa validité en tant qu’instrument de connaissance, la démarcation instaurée témoigne de la même répugnance, qui fut la nôtre en étudiant l’évolution d’une société montagnarde des Pyrénées  [9] à confondre l’ensemble des phénomènes juridiques avec le droit, tel qu’il se présente dans nos propres sociétés. Ce choix d’un objet distinct dont on postule la spécificité exprime, en outre, la volonté de forger un outil d’analyse qui échappe au discours que le droit peut produire sur lui-même. Pour exister, l’anthropologie du droit doit d’abord conquérir son autonomie conceptuelle, c’est-à-dire s’affranchir de l’emprise exercée sur son objet par les catégories constituées dans un savoir juridique qui est, au fond, une théorie partielle de la société, non pas une science des rapports sociaux. Participant de son organisation sociale et de son organisation politique, l’organisation juridique d’une société doit s’appréhender simultanément comme organisation et comme représentation, comme structure et comme symbole, comme facteur d’ordre et comme idéalisation du réel  [10]. Nous devrons revenir sur ce point.

Que l’on ne se méprenne pas, la vérité n’est pas du côté des anthropologues ni l’erreur du côté des juristes : il est simplement délicat de vouloir appréhender une réalité au moyen de concepts qui ont pour but de la réglementer  [11]. Comme le soulignait Bohannan  [12], le vocabulaire juridique est lui-même un folk-system, impropre en cela à traiter des phénomènes normatifs dont il est le véhicule.

Hoebel, dans son temps, fit le procès du concept de coutume par lequel selon lui les juristes traditionnels entendaient dénier aux sociétés primitives la possession d’un droit et « rationaliser leur propre cécité »  [13]. Apôtre positiviste, il lui semblait en revanche souhaitable d’aborder toute approche du droit au moyen des mots et des concepts offerts par la doctrine juridique, au risque de devoir, sous la pression des faits observés, en adapter les définitions  [14]. C’est d’un même esprit que procède, implicitement, la démarche plus récente d’un éminent juriste, de ceux qui manifestent le plus d’intérêt à l’égard des autres sciences sociales. Pour Jean Carbonnier, en effet, l’ethnologie juridique « a trait à des droits primitifs ou archaïques », c’est-à-dire traduisant « un stade de l’évolution du droit que notre société dans son ensemble, paraît avoir dépassé depuis longtemps »  [15]. Il ne lui est pas interdit d’opérer à l’intérieur des systèmes de droit modernes mais alors ses thèmes lui sont « fournis presque exclusivement par le folklore juridique, c’est-à-dire par les phénomènes de survivance ou de résurgence de droit archaïque en milieu populaire »  [16]. Modeste succursale du droit des sociétés « évoluées », l’ethnologie juridique ne saurait donc prétendre à plus noble statut ?

Il reste – on aura d’autres occasions de l’exprimer – que cet ethnocentrisme juridique demeure, dans de multiples travaux, la norme, et sa critique l’exception  [17]. La domination ouverte, ou la fascination implicite, de la discipline juridique sur l’anthropologie (ou l’ethnologie), a pu connaître en France un paroxysme dans l’esprit des travaux extrêmement riches accomplis ou dirigés par René Maunier, auteur de plusieurs manuels de sociologie coloniale, qui construisait dans les années 1930 son programme de folklore juridique autour des thèmes limitatifs du droit familial, du droit possessif, du droit contractuel et du droit punitif  [18]. Les codificateurs napoléoniens en auraient été satisfaits.

Les hésitations d’un précurseur comme Hartland – « le droit primitif est en vérité la totalité des coutumes de la tribu »  [19] – à projeter dans une société différente un mode d’appréhension du réel issu de sa propre culture semblent supplantées, dans la plupart des études contemporaines d’anthropologie juridique, par un positivisme à la mesure de la haute fonction assumée par le droit dans nos sociétés.

Une substance duelle : droit et coutume

En résumé, le droit et la coutume apparaissent donc comme des concepts distincts, servant à caractériser des ordres distincts de phénomènes, unis toutefois par leur commune appartenance au domaine juridique. Il semble à présent nécessaire d’éprouver la solidité des bases de ce dualisme qui constitue au premier regard une légitime dénonciation de l’ethnocentrisme et paraît s’offrir comme alternative théorique. Par où, donc, est censée passer la ligne de démarcation de ce « grand partage » du juridique ?

Une opposition paraît établie entre un droit qui serait issu de la volonté consciente des légistes et un autre type de droit, coutumier, produit cette fois par ce que Savigny aurait appelé la « conscience commune d’un peuple ». Divergence de rationalités, donc, d’où découlerait la divergence des formes juridiques concrètes. « En droit coutumier », estime Hamnett, « non seulement les normes originelles mais les normes dérivées proviennent de ceux qui participent – des acteurs de la situation sociale – et non uniquement d’un corps professionnel de professeurs et de juges spécialisés »  [20]. Le critère de la distinction est ici trouvé dans les mécanismes de la production et de l’utilisation des normes juridiques : alors que les producteurs du droit coutumier en sont les utilisateurs, les producteurs du droit positif ont la charge de l’imposer à ceux auxquels il s’applique. Identifier cependant le droit à l’ouvrage d’une catégorie d’agents spécialisés suppose que l’on s’interroge sur l’émergence de cette classe de clercs. Ceux-ci ne naissent pas dans la division du travail social par pure fantaisie ni dans le seul dessein de pervertir un « état juridique de nature ». Ils procèdent du développement particulier d’une société complexe dotée d’un appareil d’État : « dans l’ordre de la réalité sociale, il ne peut exister de droit proprement dit antérieurement à la loi de l’État »  [21].

L’assimilation, qu’opère Hamnet, du droit à une fonction juridique de l’État se précise lorsqu’il suppose, en droit coutumier, l’adéquation des normes aux besoins sociaux, et a contrario leur inadéquation en situation de droit positif. Il résulte du premier cas une acceptation spontanée de ces normes directement issues de la pratique sociale par le biais d’un processus de « reconnaissance indigène » de leur légitimité. En revanche la seconde situation ne peut qu’entraîner une application contraignante des principes édictés, c’est-à-dire l’imposition d’un droit qui ne refléterait pas « les valeurs et les normes de la majorité de la population ou du segment qui doit y être assujetti »  [22]. Si la réalité d’un droit provient de son application ou, tout au moins, de son applicabilité, sa nature est alors indissociable des mécanismes de contrainte qui lui confèrent sa force obligatoire. Pour reprendre un grand publiciste français, « l’essence même de la règle de droit, c’est d’être sanctionnée par des moyens de coercition immédiate »  [23].

Singulièrement, les observations des sciences sociales semblent se conformer à cette rigueur doctrinale. Ainsi à la recherche d’un critère de la « juridicité », le doyen Carbonnier témoigne d’un embarras avoué à préciser l’objet des catégories qu’il emploie :

« Un emploi fonctionnel de la contrainte sociale par un organe ad hoc, assurément, cela peut servir à définir du droit, mais une espèce seulement : un droit à la fois volontaire et étatique, c’est-à-dire tout simplement la loi. Or la loi n’est pas la seule forme du droit, il y a aussi la coutume... »  [24].

On comprend l’inclination traditionnelle des universités et des institutions de recherche à employer l’adjectif « juridique », utilement imprécis, pour qualifier leur sociologie ou leur anthropologie, au prix d’une lourde équivoque théorique.

Peut-on concevoir un domaine juridique échappant à ce schéma institutionnel ? Hamnett situe dans l’écriture du droit la césure décisive d’une nature juridique distincte, dont les institutions contraignantes seraient le fruit. Maintes fois avancé par l’anthropologie, un temps définie comme science des sociétés sans écriture, ce critère réside dans les conséquences sociales de la raison graphique.

« Il est clair », nous dit Jack Goody, « que l’adoption de formes écrites de communication fut une condition intrinsèque du développement d’États plus étendus, de systèmes de gouvernements plus impersonnels et plus abstraits »  [25].

Abstractions au rang desquelles ce que nous nommons droit figure assurément. En quoi l’écriture est-elle donc susceptible de transformer la forme de la vie juridique d’un groupe social ? Sur un plan plus général, répond Goody, l’écriture rend possible une nouvelle façon d’examiner le discours : « c’est... la transcription de la parole qui permet de clairement séparer les mots, d’en manipuler l’ordre et de développer ainsi les formes syllogistiques de raisonnement »  [26]. Introduisons la durée et, en permettant l’examen successif d’un ensemble de messages sur une longue période, l’écriture favorise « à la fois l’esprit critique et l’art du commentaire d’une part, l’esprit d’orthodoxie et le respect du livre d’autre part »  [27]. Exégèses et codifications, compilations jurisprudentielles et commentaires doctrinaux, et jusqu’à la composition des textes législatifs et réglementaires n’assument-ils pas pleinement dans les systèmes de droit des sociétés étatisées cette double fonction, analytique et normative, qu’appelle l’écrit ?

Qu’en est-il, à l’inverse, du droit non écrit ? Hamnett, dont le travail reste le fil conducteur de ce parcours, associe pertinemment un changement de contenu du message au changement dans le moyen de sa transmission. Écrit, le droit est réputé abstrait, rigide et isolé des bases sociales de sa production. Oral, il demeure concret, général et par conséquent d’une grande souplesse à l’égard des faits qu’il a vocation de réglementer : « cette incohérence provient du fait que les règles légales ne sont pas considérées dans l’abstrait mais dans le contexte de diverses situations sociales »  [28]. La propriété qui ressort de ses attributs est l’impossibilité d’un tel droit de se transformer, par la logique abstraite qu’encouragerait sa rédaction, en un corpus nanti d’une certaine capacité autonome d’évolution, et dont le contrôle échapperait aux groupes sociaux dont il émane et sur lesquels il s’exerce. La mnémotechnique particulière qu’implique l’oralité de la communication impose de ne retenir en forme de maximes, proverbes ou brocards – dont notre propre enseignement du droit, via le droit romain, reste abondamment pourvu – qu’une série limitée de principes généraux légitimement admis, qui émergent du temps long de la vie sociale. Leur application à la résolution de cas particuliers ne pouvant entraîner la dénaturation ou la transformation de ces principes, à l’encontre, donc, du mouvement naturel de toute jurisprudence de droit écrit.

Devant ce droit coutumier, oral, général et concret, une question survient aussitôt : sommes-nous toujours dans le domaine du « juridique » ? Ou bien ce corpus de principes mémorisés qui émerge des régularités détectées dans les processus qu’une société met en œuvre pour aplanir les différends et régler les litiges survenant entre ses membres, n’est-il qu’une simple fonction de l’exercice du pouvoir politique ? Un anthropologue comme Max Gluckman voyait le droit comme un fait social irréductible et spécifique  [29]. Le juriste Léon Duguit arrivait, par la simple spéculation, à la même conclusion :

« Imaginons une société idéale, où il n’y aurait pas d’autorité publique, pas de lois écrites... Qu’il y ait un droit, cela nous paraît incontestable. Nous dirons même : il faut qu’il y ait un droit »  [30].

Est-ce à dire qu’il puisse exister un droit par essence, quelle que soit la forme d’organisation politique de la société considérée, c’est-à-dire indépendamment de la présence ou de l’absence d’un appareil d’État ? C’est dans cette hypothèse que le dualisme établi entre un droit « légal » et un droit « coutumier » trouve son fondement. La recherche des critères mis en œuvre dans cette distinction ne suffit cependant pas plus à prouver sa validité qu’à la nier.

Comme l’a vivement noté Simon Roberts dans un texte richement polémique – Do we need an anthropology of law ? – la recherche d’une « nature juridique » conduit inévitablement à cette double impasse  [31]. Il est d’une part difficile de considérer « tout ce qui permet à un groupe de vivre une vie sociale relativement ordonnée » comme la matière spécifique de l’anthropologie juridique : ici les frontières du juridique s’évanouissent derrière celles de la parenté, de la religion ou des rapports politiques. La délimitation du juridique dans les sociétés occidentales – comme un corpus déterminé de règles et d’institutions qui visent à les faire respecter – correspond d’autre part à une forme de différenciation sociale qu’on est loin de retrouver dans toutes les sociétés. Si l’examen du droit en soi n’offre aucune perspective satisfaisante, il semble en conséquence nécessaire d’envisager le contenu des fonctions communément prêtées au champ juridique. A-t-on, en d’autres termes, une notion moins contestable du juridique au regard de ses finalités ?

Sur la fonction juridique : ordre et désordre

« Pratique fondée sur une connaissance »  [32], le droit est, dans la doctrine des juristes, volontiers défini par son but : la mise en ordre des rapports sociaux. Citons, malgré sa lourdeur, cette proposition de Bonnecase :

« Le Droit est l’ensemble des règles de conduite extérieure effectivement imposées ou susceptibles socialement et rationnellement d’être imposées à l’homme, sous la menace d’une contrainte également extérieure, du chef d’une autorité constituée, en vue de la réalisation de l’harmonie sociale par la conciliation du respect et de la protection de la personnalité des individus avec la sauvegarde des intérêts de la collectivité considérée dans ses divers groupements »  [33].

Ce que l’on entend par « droit » procède donc à la fois d’une représentation globale et abstraite de l’ordre social et de la mise en œuvre de cette représentation à travers un éventail de moyens (règles, normes, institutions et sanctions) destinés à maintenir ou rétablir concrètement « l’harmonie sociale ». Des cendres de l’opposition entre coutume et droit positif resurgit une nouvelle vision dualiste du domaine juridique, issue non plus de sa nature mais de ses fonctions : formuler un ordre commun et régler en son nom les conflits engendrés par le cours de la vie sociale.

Droit et contrôle social

Née de la pensée doctrinale, cette distinction théorique et institutionnelle entre la règle et son application (ou sa transgression) a été maintes fois sollicitée par l’anthropologie juridique. Dans un ouvrage récent, Simon Roberts s’appuie sur une comparaison des systèmes juridiques occidentaux avec ceux de sociétés moins complexes pour faire litière d’un préjugé tenace qui veut que les sociétés ne puissent perdurer sans engendrer d’autorités centralisées aptes à formuler des règles et à assurer leur obéissance  [34]. Le maintien de l’ordre et la résolution des litiges ressortissent, pour cet auteur, des mécanismes divers de contrôle qu’une société met en œuvre pour maîtriser son fonctionnement et préserver son unité. L’idée est ancienne. E. Adamson Hoebel entendit, sur des bases analogues, le droit comme l’un des aspects du système global de contrôle engendré par une société  [35]. Répondant au besoin légitime de rompre avec le carcan « institutionnaliste » de la pensée doctrinale, ce concept connut une fortune non négligeable, notamment dans l’anthropologie anglo-saxonne.

Ainsi Sally Falk Moore considère-t-elle le droit comme un espace d’interactions sociales – law as process – et non plus comme un ensemble figé de règles et d’institutions. Pour elle, le droit participe de ces processus réglementaires que les sociétés élaborent, selon leur niveau de complexité, en autant de « champs sociaux semi-autonomes »  [36]. Plus proche de l’observation des comportements particuliers, cette approche semble, au vrai, nuancer la pensée de Durkheim, qui identifiait le droit à la forme prise par l’organisation même de la vie sociale « partout où elle existe de manière durable » et « dans ce qu’elle a de plus stable et de plus précis ». « Nous pouvons (...) être certains » écrit-il, « de trouver reflétées dans le droit toutes les variétés essentielles de la solidarité sociale »  [37]. Si l’on définit le droit comme exerçant une fonction de contrôle social, il convient alors de s’interroger sur les conditions de l’émergence d’un mode juridique de contrôle social parmi les autres moyens disponibles qui tendent vers le même but.

Hélas, l’imprécision de ce concept conduit soit à des tautologies difficilement opératoires hors du cadre de pensée de leurs auteurs, soit vers d’autres problématiques, négligeant alors la question du droit pour tenter d’appréhender la constellation des normes qui ordonnent la vie sociale. Au premier écueil se heurte par exemple la définition du droit comme « legal or legalistic mode of social control » que donne Fallers  [38]. Dans l’esprit de la seconde démarche, Carol Greenhouse propose plus subtilement de substituer à une conception réificatrice du contrôle social proche du juridisme, celle d’un « ordre normatif inhérent à la dynamique du savoir socio-culturel »  [39]. Mais c’est alors l’ensemble de la logique d’une culture, en tant qu’elle détermine des séries de comportements, que l’on nous appelle à pénétrer.

Quelle que soit la portée qu’on lui prête, ce concept fluide de « contrôle social » parvient cependant efficacement à oblitérer le problème, à nos yeux primordial, de la spécificité du juridique, dissous dans une vision uniforme des rapports de pouvoir et des structures symboliques capables de produire des comportements normalisés. Mais à l’inverse, lorsqu’on postule cette spécificité du juridique, est-il légitime d’en rechercher l’existence au niveau de certaines conduites caractérisées ?

Réagissant aux tendances à surévaluer, aux dépens du droit, la notion de contrôle social, Hamnett attire l’attention sur « l’élément normatif qui distingue la légalité de la coercition »  [40]. Ce propos mérite quelques éclaircissements. Que faut-il entendre par « légalité » ? Il ne s’agit plus ici de dessiner les contours de systèmes normatifs distincts (droit positif/droit coutumier), mais de qualifier les causes d’un ordre déterminé de comportements. Hoebel, déjà, avait préconisé de rechercher tout le « droit humain » dans le comportement humain par l’observation attentive des relations des hommes entre eux et des « forces naturelles » qui les influencent  [41]. Plus aiguë, la formulation d’Hamnett propose d’identifier comme légales ou juridiques les raisons conscientes ou inconscientes de comportements apparents, visibles, dont on suggère qu’ils sont le résultat de l’obéissance à des normes sans que l’existence ou l’emploi d’un moyen de coercition n’intervienne dans leur accomplissement. Mais alors en quoi l’adhésion à une norme peut-elle être considérée comme « légale » ? En vertu de la nature même de la norme ? C’est alors rechercher à nouveau un introuvable droit per se. En vertu de la nature des comportements qui tireraient leur caractère légal de leur spontanéité, alors que d’autres comportements juridiques répondraient à l’usage organisé de la force ? Nous sommes alors enclins à demeurer au niveau d’un béhaviorisme des moins explicatifs, digne du bel aphorisme de Jean Rostand :

« Il est évident que si l’Homme était hermaphrodite comme l’Escargot, s’il changeait de sexe comme le Mollusque Crepidula, s’il naissait adulte comme le Cobaye, si sa tête repoussait comme celle du Ver de terre ou de la Planaire, il ne se serait pas donné les mêmes lois »  [42].

Fonction judiciaire et concept d’ordre

Sous un même qualificatif de « juridique », nous sommes encouragés à analyser séparément les conduites implicitement tendues vers la reproduction d’un ordre social et les processus coercitifs de règlement des conflits. Cette distinction fort commune n’est-elle pas l’effet d’une tradition juridique particulière qui sépare, dans l’analyse comme dans la pratique, institutions juridiques et fonctions juridictionnelles ?

Tropisme criminel

Trop souvent, l’objet de l’anthropologie juridique a pu se confondre avec celui du droit judiciaire comparé, livrant par l’observation des résolutions des litiges dans les sociétés « exotiques » un regard neuf sur nos propres systèmes judiciaires, principalement en matière pénale. « En montrant comment on administre les conflits dans d’autres sociétés », écrit D. Black en 1981, « l’anthropologie juridique met l’accent sur les particularités du droit et du contrôle social modernes »  [43]. Les variations historiques et géographiques survenant dans la qualification des faits punissables en droit ou dans les procédures employées pour trancher les différends entre individus ou groupes offrent certainement une voie pertinente pour comprendre la formation des droits criminels et judiciaires contemporains. Il semble cependant excessif, à l’inverse, d’investir comme Pospisil un big-man Kapauku de Nouvelle-Guinée des attributs d’un juge de haute cour britannique  [44].

En outre, Malinowski attirait déjà en 1926 l’attention sur les risques d’une excessive « criminalisation » du droit des sociétés primitives. En définissant les « forces du droit » en termes d’autorité centrale, de codes, de tribunaux et de magistrats, il lui était évident que d’aucuns parviennent à la conclusion que le seul « droit des sauvages » était d’ordre criminel, car on ne pouvait relever de transgressions et de mesures de coercition qu’à l’égard d’injonctions négatives  [45]. Les démarches indûment centrées sur un droit défini par sa sanction  [46], trop brièvement dénoncées par Malinowski, reposent sur un nouveau préjugé ancré dans la pensée juridique : celui que les litiges sont le signe d’une distorsion de la vie sociale que le droit et ses institutions sont là pour corriger ; avec le corollaire, précédemment évoqué, qui veut que l’image de l’ordre se confonde avec celle d’une organisation légale occidentale.

L’esprit juridique de la distinction des fonctions

Autrement dit, lorsque l’on considère le domaine du droit comme celui d’une figuration de l’ordre social et d’une gestion sociale des conflits, on est à nouveau victime d’un cadre dualiste, formé à l’aune de la pensée juridique doctrinale, qui sépare la norme de la sanction, le principe de la pratique, le droit applicable du droit appliqué. Suivant ce même cadre, renforcé lorsque l’on habille ces notions abstraites de formes institutionnelles concrètes empruntées aux modèles occidentaux, la violation de la norme apparaît comme une distorsion du système, un fonctionnement délétère dont il convient de prévoir la résorption. Au droit, on attribue volontiers ces deux fonctions, logiquement opposées, d’encadrement du champ social : l’énonciation de l’ordre et l’aménagement du désordre. Dans cette logique, toute transgression de l’ordre édicté, de la norme proéminente, apparaît comme l’effet d’une pathologie – quelle que soit la forme que revête la règle : orale ou écrite, codifiée ou à l’état de principe. Ainsi l’administration d’une sanction (ou la résolution d’un litige) est d’abord perçue comme une remise en ordre, qui rétablit l’harmonie de la société en restaurant l’état qui a précédé l’acte déviant. Il n’est accordé au fait troublant l’ordre légal d’autre rôle que de permettre le rétablissement de cet ordre : il n’est pris en compte par le droit que pour être adéquatement anéanti. Il est par conséquent pensé comme un élément étranger au domaine social dont le droit représente et administre l’ordonnancement.

On le voit, il est difficile d’échapper au tropisme des catégories juridiques qui amène ainsi à penser la formulation juridique d’un ordre comme la vérité du système social, farouchement préservée par le bras séculier d’un appareil judiciaire de répression des déviances ou de résolution des litiges. Les germes de l’absolutisme légal semblent profondément enfouis dans les modes juridiques de raisonnement. C’est l’une des tâches les moins contestées de l’anthropologie que de restituer aux conceptions de l’ordre, aux modes de règlement des litiges et aux transgressions des normes dans différentes sociétés, l’unité profonde qu’elles possèdent et que le droit, par sa logique, récuse. L’analyse du sens particulier de l’ordalie dans l’Europe médiévale ou des compétitions chantées chez les peuples arctiques comme objets d’anthropologie juridique ne procède-t-elle pas cependant d’une restriction du juridique au judiciaire ? Il ne suffit pas de penser des modes originaux de règlement des litiges à l’intérieur des cultures où ils trouvent leur signification et leur fonction, pour justifier que la démarche entreprise concerne le juridique.

Unité culturelle et négation du juridique

Après avoir souligné les effets pervers de la définition du juridique par ses fonctions d’organisation et de maintien de l’ordre social, il est nécessaire de mesurer l’écueil qui entrave à nouveau notre parcours. Le recours à des catégories fonctionnelles a été motivé par le besoin d’échapper aux courants d’analyse explicitement juridistes, issus, comme nous l’avons vu, de suppositions formées sur la nature du juridique. Roberts  [47] distingue pertinemment de ce courant juridiste la tradition fonctionnaliste d’anthropologie juridique qui délaisse les institutions pour les interactions. Les conflits sont alors perçus comme des événements normaux, et non pathologiques, qui servent à actualiser ou à reformuler un certain nombre de règles, qui sont non pas l’effet d’un ordre absolu mais une ressource utilisée par les sociétés en fonction des résultats qu’elle permet d’obtenir. Mais alors des rituels, des transactions, des compétitions ou des représentations qui assument dans telle ou telle société des fonctions analogues aux fonctions assumées par le droit dans nos propres sociétés sont-ils pour autant des phénomènes juridiques ?

Reprenons tour à tour les deux visages du dualisme fonctionnel du droit. On ne saurait d’abord sans outrance assimiler, avec D. Black, l’anthropologie juridique à l’examen comparatif de la qualification et de la répression des crimes et, partant, supposer l’existence d’une nature juridique en identifiant l’administration des conflits, l’exercice d’une justice, c’est-à-dire la fonction judiciaire à un droit par essence. Le pouvoir de juger et de sanctionner est l’un des aspects de l’exercice du pouvoir, l’un des attributs de l’organisation politique d’une société, il n’est pas nécessairement lié à l’existence d’une forme juridique d’organisation sociale.

S’il est admis par ailleurs que les techniques diverses employées pour restaurer l’harmonie sociale puisent leur légitimité dans une représentation préalable de l’ordonnancement de la société, il serait largement excessif d’investir cette représentation d’un contenu nécessairement juridique. L’adéquation d’une règle, d’une sanction, d’un processus décisionnel à une norme générale, est-elle une relation d’ordre juridique ? Lorsque l’on exerce une justice dans des sociétés dépourvues d’appareil d’État, s’agit-il de mettre un ordre juridique dans la société, ou de se mettre en ordre avec le divin, le surnaturel ou la hiérarchie ? Pour Georges Balandier le rituel et l’action politique contribuent tous deux et aussi bien à « imposer la conformité à un ordre global qui est présenté comme la condition de toute vie et de toute existence sociale »  [48]. Cette solidarité du sacré et du politique fait ainsi prévaloir le sacré dans les sociétés sans État, et met au contraire en avant la domination exercée sur les hommes et les choses dans le cas des sociétés étatiques  [49]. L’occurrence d’un ordre légal devient alors le produit d’une contingence historique.

Ces deux aspects des précautions prises par l’approche fonctionnaliste contre les excès du juridisme conduisent significativement à quitter le domaine du juridique. Il y a dans la formulation d’une représentation ordonnée de la société, et dans les conséquences de cette représentation au niveau des processus de reproduction sociale, la matière d’une anthropologie, éventuellement juridique, mais surtout politique, religieuse et économique. L’aboutissement de ce type de raisonnement, explicitement détaché de l’emprise de la pensée juridique, est une non moins explicite négation de la spécificité juridique du domaine abordé, et donc de la licité qu’il y aurait à qualifier de juridique une anthropologie dont l’objet se dérobe.

Dans son Introduction à l’anthropologie juridique qu’il intitule de façon révélatrice « ordre et conflit »  [50], Roberts semble en convenir puisqu’il situe les fondements de l’ordre social dans le corpus des savoirs partagés, dans des règles de conduite, plus ou moins nettes, et dans les valeurs transmises par la socialisation. Carol Greenhouse, qui s’avoue legal anthropologist, tire pour sa part la leçon du paradoxe en proposant l’emploi du concept de norme dans l’étude transculturelle du conflit, du droit et « plus généralement » de l’ordre social  [51]. Pour cet auteur, le concept de norme permet de rendre opératoire le concept de culture  [52] et de redessiner le domaine de l’anthropologie juridique. Les normes sont des « raisons » dont la substance est la classification sociale : alors que la pensée juridique, en termes de règles, souligne les analogies entre les actes, la pensée « normative » souligne les systèmes de classification sociale. Aussi le terrain de l’anthropologie juridique n’est-il pas spécialement fait de règles mais de représentations de la structure sociale et du langage qui fabrique et véhicule une connaissance et un sens normatifs. « Nous cherchons », conclut Greenhouse, « les systèmes de justifications qui impliquent le sens de l’ordre en des temps et des lieux particuliers – en d’autres termes, la culture »  [53].

Questionner la genèse du droit

Cette recherche d’une substance et d’une fonction juridiques nous a fait osciller entre les chemins creux qui ramènent la pensée dans les ornières du savoir juridique constitué, et l’immense plaine de la connaissance anthropologique globale où seuls les artifices de langage laissent au problème du droit quelques interstices, vite recouverts par le domaine du politique, du religieux, ou plus largement par les processus multiples d’appréhension intellectuelle du réel social. Entre un droit trop présent et un « juridique » qui s’évade, il faut chercher ailleurs que dans sa nature ou son but l’objet d’une anthropologie du droit. L’occasion s’est plusieurs fois présentée de dénoncer l’influence pernicieuse de la pensée juridique sur les modes d’analyse des sociétés primitives, et la tendance soutenue à confondre les modèles juridiques occidentaux avec des outils d’analyse scientifiquement fondés. N’est-il pas nécessaire, donc, de rechercher dans les modalités de la formation historique, de la spécification, d’un droit dans le champ social, un moyen légitime d’anéantir la portée de cette objection ?

Il est remarquable que les auteurs les plus préoccupés par le statut théorique de leur entreprise, épurée du biais juridiste, prononcent, en dernière analyse, l’acte de décès de leur objet et de leur démarche. Si le droit est une mise en ordre de la réalité, nous disent-ils, c’est un fait culturel qui doit être pensé à l’intérieur de l’ensemble complexe dont il participe. Retour à Malinowski : « le droit est le résultat spécifique de la configuration des obligations qui rend impossible à l’indigène de négliger sa responsabilité sans en souffrir dans l’avenir »  [54]. Ainsi Hamnett recherche-t-il, dans le même esprit, « ce que les participants au droit regardent comme les droits et les devoirs qui s’appliquent à eux », alors que Greenhouse propose, dans une perspective clairement cognitive, de retrouver la vérité subjective du droit, hors de sa logique institutionnelle (« pensée juridique »), comme l’une des composantes de la façon dont la pensée de chaque individu appréhende l’ordre de la société et l’ordre du monde (« pensée normative »).

On nous invite en somme à découvrir des configurations symboliques et à mesurer leur efficacité sociale. Le comportement humain en regard du droit doit être alors compris comme l’une des manifestations possibles de la perception de l’« ordre des choses ». L’agencement des normes ainsi conçu possède la même propriété que le discours rituel des pratiques magiques Baruya : créer des liens invisibles qui font que chaque individu, par sa conduite, maintient ou compromet l’ordre des choses. « Une telle responsabilité à dimension cosmique explique la force psychologique de l’interdit et l’intensité de la censure que l’individu exerce sur lui-même et que le groupe exerce sur les individus »  [55]. Ce propos de Maurice Godelier sur la conscience mythique des Baruya de Nouvelle-Guinée situe à vrai dire le véritable domaine convoité par l’anthropologie juridique « subjective », celui des schèmes de la pensée humaine par lesquels les comportements particuliers sont moulés dans l’ordre du social. Or dans cette voie nous pouvons admettre, comme le fit Roberts de façon peut-être plus ambiguë, qu’il y a certes beaucoup de chemin à parcourir, mais qu’il est moins besoin pour cela d’une anthropologie « juridique » que d’une théorie de l’idéologie ou, pour reprendre Godelier  [56], d’une anthropologie de « la part idéelle du réel ».

Doit-on pour autant dépouiller, comme Roberts, l’anthropologie juridique de tout fondement épistémologique ? Pas vraiment. S’il nous semble nécessaire de faire disparaître l’adjectif « juridique », fruit et source d’incertitudes, il convient en revanche d’accorder à une anthropologie du droit sa juste place dans le champ scientifique.

Au cœur d’un débat familier pour les antiquisants, Benveniste nous suggère cette place par le regard qu’il porte aux origines des catégories de la pensée institutionnelle européenne, matrice de la doctrine et de la technique juridiques.

« On peut poser, dès l’état indo-européen, un concept extrêmement important : celui de l’ordre (...). C’est là une des notions cardinales de l’univers juridique et aussi religieux et moral des indo-européens : c’est l’« Ordre » qui règle aussi bien l’ordonnance de l’univers, le mouvement des astres, la périodicité des saisons et des années que les rapports des hommes et des dieux, enfin des hommes entre eux. Rien de ce qui touche à l’homme, au monde, n’échappe à l’empire de l’« Ordre ». C’est donc le fondement tant religieux que moral de toute société ; sans ce principe tout retournerait au chaos »  [57].

Dans cette indifférenciation originaire de l’espace existant entre l’ordre et le chaos, où se trame le rapport de l’homme et du monde, apparaissent un certain nombre de dérivations spécifiques qui viennent aménager « l’adaptation étroite entre les parties d’un tout », l’emprise concrète de ce principe de société.

« Voilà donc, dès l’indo-européen, un concept général englobant, sous de nombreuses variétés lexicales, les aspects religieux, juridiques, techniques, de l’« Ordre ». Mais sur chaque domaine des termes distinctifs étaient nécessaires. C’est pourquoi le « droit » a reçu des expressions plus précises et qui doivent être étudiées dans leur sphère propre »  [58].

Ainsi loi et justice, droit familial et droit inter-familial, droit humain et droit divin reçoivent-ils, dès avant l’Antiquité gréco-latine, leurs désignations particulières. Établir une filiation avec la doctrine juridique actuelle reviendrait à écrire rien moins qu’une nouvelle histoire de la philosophie du droit. Plus nous importe le remaniement considérable que permettent ces remarques dans la façon de poser le problème du droit, que les romanistes ont formulé, selon Gernet, de la façon suivante :

« Peut-on reconnaître un état où les relations que nous nommons juridiques seraient conçues suivant un autre mode de pensée que dans le droit proprement dit, et dans quel rapport cet état nous apparaîtrait-il avec l’état juridique lui-même, là où nous constatons la succession ? »  [59].

Contrairement à la tendance précédemment relevée de certains « legal anthropologists » à fondre les phénomènes juridiques dans l’ensemble des processus d’assimilation intellectuelle du réel social, les leçons du débat historique invitent à la démarche rigoureusement inverse : sous quelles conditions la représentation et l’organisation de l’ordre social prennent-elles dans une société une forme juridique, et quelles en sont les conséquences ?

Aaron Gurevich relève que la notion d’odal au haut Moyen-Âge barbare recouvrait non seulement le plan des rapports de propriété mais celui des rapports au sein de la collectivité patrimoniale et familiale, et celui de la cosmologie et des diverses représentations de l’homme dans la nature  [60]. Plus généralement, il démontre par une analyse comparative des codes de lois barbares des peuples d’Europe de l’Ouest la compénétration des formes judiciaires et des rituels religieux  [61], le mythe et le droit apparaissant dans une unité non encore rompue. Son propos est de rejoindre, par le juridique, une vérité cognitive, d’examiner les contours de la personnalité humaine dans la société pré-féodale. Mais il entend aussi mesurer « la relation entre les normes du droit et la conduite réelle des personnes » et envisager les cadres juridiques parmi « les moyens grâce auxquels les hommes avaient conscience d’eux-mêmes et de l’univers social et naturel qui les entourait ». L’approche du médiéviste, centrée sur les relations de propriété, concerne donc un processus multiple, un mouvement dialectique intéressant la production des cadres sociaux de la vie économique, l’occurrence de leur spécification juridique et enfin l’adéquation ou l’inadéquation des formes avec les rapports concrets dont elles assument partiellement ou totalement l’ordonnance.

Les questions auxquelles Jean Carbonnier soumet le concept historique de « coutume » procèdent d’un souci analogue de démarquer une genèse particulière du juridique. Notons, compte tenu des conventions posées par l’auteur, l’intérêt de cette démarche. Alors que la force normative de la loi lui vient de la contrainte exercée par l’État, où la coutume – c’est-à-dire donc le droit qui naît hors de l’action étatique – prend-elle sa force obligatoire ? Dans l’imitation et dans la nécessité, répond ce privatiste.

« Que l’on essaie de personnaliser l’élément temporel et c’est à la famille que sera attribuée une fonction à l’origine des coutumes. La coutume sera alors décrite comme perpétuation d’une action pédagogique et, inversement, d’une imitation, qui, à chaque génération, se déroulent à l’intérieur de la famille »  [62].

On peut donc extrapoler jusqu’au récit mythique le rôle de l’exemplarité dans la régulation des comportements ainsi véhiculée par un noyau de parenté. Mais la coutume suppose, pour être obligatoire, une rationalité :

« L’opinio necessitatis est la conviction... des liens que je vais créer par mon geste, parce que d’autres le répéteront à mon égard ou envers d’autres encore, et que de cette réciprocité virtuelle naîtra une sécurité générale »  [63].

Ces conclusions idéalistes – force de la tradition et principe général de réciprocité – sont moins satisfaisantes que l’intention qu’elles manifestent de rechercher hors des modes institutionnalisés de légiférer dans les sociétés complexes les mécanismes de production et de transformation du droit.

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Il n’est pas indifférent que ces quelques repères – qu’il conviendra d’étayer par des recherches ponctuelles – possèdent comme soubassement l’exemple des sociétés occidentales : le droit n’est-il pas, avant toutes choses, le produit des sociétés qui l’ont spécifié comme tel ?

La connaissance anthropologique semble avoir quelque peu éludé ce problème. La convergence patente des efforts d’une anthropologie juridique désireuse d’échapper aux catégories du droit vers la subjectivité et le relativisme culturel peut sembler parfois l’issue d’une carence, que la maîtrise des processus gouvernant la constitution des systèmes juridiques et des logiques sociales mises en œuvre par cette constitution devrait parvenir à combler. L’opérationalisation de ce constat dans une anthropologie du droit appliquée au domaine européen comme aux extensions des formes conceptuelles et institutionnelles du droit européen dans des sociétés ou des groupes sociaux subordonnés au développement des États occidentaux devra ainsi servir à pénétrer la structure et l’impact de cette théorie active, dont les divisions devaient chez Leibniz « contenir tous les faits » et présenter selon Lerminier, « l’élite des vérités mûres et possibles » à l’humanité.

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L’auteur

Né le 28 janvier 1956. Chargé de Recherche au Centre National de la Recherche Scientifique. Anthropologue et juriste. Il a notamment publié : Coutume et rapports sociaux. Étude anthropologique des communautés paysannes du Capcir, Paris, Éditions du CNRS, 1981. Le peuple et la loi. Anthropologie historique des droits paysans en Catalogne Française, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1986. Il prépare actuellement un essai théorique sur l’anthropologie du droit.

Pour en savoir plus...

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— CHANOCK Martin, Law, Custom and Social Order. The Colonial Experience in Malawi and Zambia, Cambridge, CUP, 1985 (Voir surtout le chapitre II : « African Law and Anthropologists »).
— GREENHOUSE C., Praying for Justice, Ithaca, Cornell Univ. Press, 1986.
— GEERTZ Clifford, Local Knowledge. Further Essays in Interpretive Anthropology, New-York, Basic Books, 1983 (Voir le chapitre 8 : « Local knowledge : Fact and Law in Comparative Perspective »).

* Chargé de recherche au CNRS, Toulouse.

1. Edouard Gans, Histoire du droit de succession en France, Paris, 1845 (1824).

2. E. Lerminier, Introduction générale à l’histoire du droit, Paris, Mesnier, 1829, p. 361.

3. Ian Hamnett, Chieftainship and Legitimacy. An Anthropological Study of Executive Law in Lesotho, London, Routledge and Kegan Paul, 1975, p. 10.

4. Ibid.

5. Claude Levi-Strauss, Anthropologie structurale, Paris, Plon, 1958, p. 179.

6. Gilbert Thomas Sadler, The Relation of Custom to Law, London, Sweet & Maxwell, 1919.

7. François Gény, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, Paris, 1899 ; E.H. Perreau, Technique de la jurisprudence en droit privé, Paris, Rivière, 1923 ; Gabriel Marty, La distinction du fait et du droit. Essai sur le pouvoir de contrôle de la Cour de Cassation sur les juges du fait, Paris, Sirey, 1929.

8. Hamnett, 1975, op. cit. note 3.

9. Louis Assier-Andrieu, Coutume et rapports sociaux. Étude anthropologique des communautés paysannes du Capcir, Paris, Ed. du CNRS, 1981.

10. Je me permets ici d’étendre au juridique une pensée de Marc Augé : « l’organisation sociale et l’organisation politique s’appréhendent simultanément comme organisation et comme représentation » ; Théorie des pouvoirs et idéologie. Étude de cas en Côte-d’Ivoire, Paris, Hermann, 1975, p. 6.

11. Cf. la réflexion menée à propos de la sociologie du droit par J. Commaille et J.F. Perrin, « Le modèle de Janus de la sociologie du droit », Droit et Société, 1985, 1, p. 95-112.

12. Paul Bohannan, Justice and Judgement among the Tiv, London, Oxford University Press, 1957.

13. E. Adamson Hoebel, The Law of Primitive Man. A Study in Comparative Legal Dynamics, Cambridge, Harvard University Press, 1954, p. 20.

14. Ibid. p. 19.

15. Jean Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, P.U.F., 1978 (Thémis), p. 49.

16. Ibid., p. 53.

17. Un louable effort de critique a été récemment manifesté par R. Verdier dans une courte note : « Un domaine à explorer : l’anthropologie du droit », Bulletin de l’Association Française des Anthropologues, 4, 1981, p. 29-32, et par E. Leroy, « Pour une anthropologie du droit », Revue Interdisciplinaire d’Études Juridiques, 1978, 1, p. 71-100 ; v. aussi N. Rouland, Horizons pour l’anthropologie juridique, Aix-en-Provence, 1982, dact., 24 p.

18. René Maunier, Introduction au folklore juridique, Paris, Éditions d’Art et d’Histoire, 1938.

19. E. Sydney Hartland, Primitive Law, Port Washington, Kennikat Press, 1924, p. 5.

20. Hamnett, 1975, op. cit. note 3.

21. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État, Paris, 1920-21, I, p. 57, note 6.

22. S.B. Burman et B.E. Harell-Bond (Eds.), The Imposition of Law, New York, Academic Press, 1979, p. XIII.

23. Carré de Malberg, 1920-21, op. cit.

24. Carbonnier, 1978, op. cit., note 14.

25. Jack Goody, La raison graphique. La domestication de la pensée sauvage, Paris, Ed. de Minuit, 1979, p. 56 ; voir aussi ses plus récents développements sur « La lettre de la loi », in La logique de l’écriture, Paris, A. Colin, 1986.

26. Ibid., p. 50.

27. Ibid., p. 87.

28. Hamnett, 1975, op. cit. note 3.

29. Max Gluckman, The Judicial Process among the Barotse of Northern Rhodesia, Manchester Univ. Press, 1955, p. 229.

30.  Léon Duguit, Manuel de droit constitutionnel, I, Paris, 1907, p. 2.

31.  Simon Roberts, « Do we need an Anthropology of Law ? », Royal Anthropological Institute News, 25, 1978, p. 4-7.

32.  François Gény, Science et technique en droit privé positif, Paris, 1914-1924, I, p. 2.

33.  Julien Bonnecase, La notion de droit en France au xixe siècle. Contribution à l’étude de la philosophie du droit contemporaine, Paris, Boccard, 1919, p. 9.

34.  Simon Roberts, Order and Dispute : an Introduction to Legal Anthropology, New York, Penguin, 1979.

35.  Hoebel, 1954, op. cit. note 12, p. 15.

36.  Sally Falk Moore, Law as Process. An Anthropological Approach, London, Routledge and Kegan Paul, 1978, p. 54.

37.  Emile Durkheim, De la division du travail social, Paris, 1902 (1893), p. 29.

38.  L. A. Fallers, « Administration and the Supremacy of Law in Colonial Bugosa », in I. Hamnett, (Ed.), Social Anthropology and Law, London, Academic Press, ASA Monograph 14, 1977, p. 54-55.

39.  Carol J. Greenhouse, « looking at Culture, Looking for Rules », Man, 17, 1982, p. 58-73 : p. 71.

40.  Hamnett, 1975, op. cit. note 3.

41.  « An anthropological approach to law is flatly behavioristic and empirical in that we understand all human law to reside in human behavior and to be discernible through objective and accurate observation of what men do in relation to each other and the natural forces that impringe upon them », Hoebel, 1954, op. cit., p. 5.

42.  Jean Rostand, « La biologie et le droit », in Science fausse et fausses sciences, Paris, Gallimard, 1958, p. 78.

43.  Donald Black, « The Relevance of Legal Anthropology », Contemporary Sociology, 10, 1981, p. 43-46 : 45.

44.  Leopold Pospisil, Kapauku Papuans and their Law, New Haven, Dep. of Anthropology, Yale Univ. Publications in Anthropology, n° 54, 1958.

45.  Bronislaw Malinowski, Crime and Custom in Savage Society, London, Routledge and Kegan Paul, 1926, p. 14-15.

46.  Radcliffe-Brown considérait la sanction physique administrée par une société politiquement organisée comme critère fondamental du droit (Structure and Function in Primitive Society, Glencoe, The Free Press, 1952, p. 212).

47.  Roberts, 1978, op. cit. note 31.

48.  Georges Balandier, Anthropologie politique, Paris, P.U.F., 1969, p. 126.

49.  Ibid., p. 126.

50.  Roberts, 1979, op. cit. note 34.

51.  Greenhouse, 1982, op. cit. note 39.

52.  Ibid., p. 66.

53.  Ibid., p. 71.

54.  Malinowski, 1926, op. cit. note 45, souligné par nous.

55.  Maurice Godelier, « Le visible et l’invisible chez les Baruya de Nouvelle-Guinée », in Horizon, trajets marxistes en anthropologie, Paris, Maspéro, 1973, p. 356-366 : 359.

56.  Maurice Godelier, « La part idéelle du réel. Essai sur l’idéologique », L’Homme, XVIII, 3-4, 1978, p. 155-194.

57.  Émile Benveniste, Le vocabulaire des institutions indo-européennes, II, Paris, Ed. de Minuit, 1969, p. 100.

58.  Ibid. p. 101.

59.  L. Gernet, « Droit et prédroit en Grèce ancienne (1948-1949) », in Anthropologie de la Grèce antique, Paris, Maspéro, 1976, p. 176.

60.  Aaron Gurevich, « Représentations et attitudes à l’égard de la propriété pendant le Haut Moyen-Âge », Annales E.S.C, 3, 1972, p. 523-547 : 527.

61. Aaron Gurevich, « Individual and Society in the Barbarian States », Soviet Anthropology and Archeology, X, 4, 1972, p. 307-335 ; XI, 1, p. 68-98 ; Voir aussi le chapitre 2 de ses Catégories de la culture médiévale, Paris, Gallimard, trad. 1983.

62. Jean Carbonnier, Flexible droit. Textes pour une sociologie du droit sans rigueur, Paris, L.G.D.J., 1979, p. 76.

63. Ibid., p. 82.