Résumé

La thèse de la normativité kelsénienne s’appuie-t-elle sur un argument transcendantal de type kantien ? Certains l’ont prétendu. L’auteur démontre que si un parallèle peut être établi entre les démarches de Kant et de Kelsen, l’argument transcendantal dans la théorie kelsénienne ne saurait avoir la même fonction que l’argument transcendantal chez Kant et que les visées du théoricien du droit ne peuvent en fait être que plus modestes.

Summary

In the « Pure Theory of Law », Kelsen’s normativity thesis may appear to be based on transcendental arguments. Some critics have concluded that it is. The author demonstrates, by drawing a parallel between Kant’s concerns and Kelsen’s, that a transcendental argument cannot have the same function in both endeavors and that its role in legal theory can only be a more modest one.

Introduction

Kelsen est souvent présenté comme le tenant d’une certaine forme de kantisme. Une telle affirmation soulève un problème à la fois historique et philosophique [1]. Du point de vue de l’histoire, qui n’intéresse peut-être que les spécialistes de Kelsen, il s’agit de repérer les influences spécifiquement kantiennes qui se sont exercées sur Kelsen, tant de l’intérieur que de l’extérieur des écoles néo-kantiennes de Marbourg et de Heidelberg [2]. Du point de vue philosophique, qui présente un intérêt plus général, il s’agit de la possibilité pour Kelsen de défendre la notion particulière de normativité qu’il introduit dans sa Théorie Pure du Droit – une « normativité sans droit naturel » –, en invoquant un argument transcendantal de type kantien.

J’examinerai ici les arguments transcendantaux de type kantien susceptibles de fonder la normativité kelsénienne. Mais d’abord il me faut situer un peu la question, de crainte que l’objectif de Kelsen ne soit perdu de vue. Je vais envisager rapidement, dans la première partie, la première antinomie mathématique de Kant et, dans la seconde, jeter un coup d’œil sur son équivalent approximatif en théorie du droit. L’antinomie en théorie du droit est, dans une large mesure, un procédé heuristique de ma propre fabrication qui, à mon avis, correspond au projet de Kelsen. Elle permet de distinguer la théorie de Kelsen – et tout spécialement, sa thèse particulière sur la normativité – des thèses antérieures du droit naturel et du positivisme juridique réducteur. Elle pose également la question de la possibilité pour Kelsen de soutenir sa thèse sur la normativité – une « normativité sans droit naturel » – sans faire appel aux théories précédentes qu’il rejette. C’est ici que les arguments transcendantaux entrent en scène et permettent d’entrevoir une « voie moyenne » entre les théories traditionnelles extrêmes. Au moins, on peut le supposer.

Après avoir exposé ainsi la problématique de Kelsen, au moyen de l’antinomie en théorie du droit, j’envisagerai, dans une troisième partie, les arguments transcendantaux eux-mêmes, examinant d’abord leur caractère et me demandant ensuite si vraiment de tels arguments peuvent jouer un rôle dans la Théorie Pure du Droit de Kelsen.

La première antinomie mathématique de Kant

Une « histoire intégrale » de la tradition philosophique

Au xixe siècle, dans les études allemandes sur l’histoire de la philosophie moderne, la philosophie de Kant est présentée comme une synthèse, une « voie moyenne », alliant des éléments des deux grandes traditions de la période moderne, le rationalisme continental et l’empirisme britannique. Ce point de vue est déjà courant à partir, par exemple, de l’« Histoire », en plusieurs volumes, de Kuno Fischer [3]. Richard Falckenberg, qui avait été un temps l’élève de Fischer, développe encore cette thèse, exploitant à fond le penchant de Kant pour les métaphores juridiques [4]. Dans « le procès de l’empirisme contre le rationalisme » (on ne nous dit pas qui était le requérant initial) le litige « avait duré pendant des siècles mais la décision finale se faisait encore attendre. Toutes nos idées sont-elles le produit de l’expérience ou sont-elles (en tout ou en partie) une possession originelle du cerveau ?

« La procédure jusqu’alors avait au moins laissé apparaître avec évidence pour tout auditeur non prévenu que les deux parties avançaient des prétentions exagérées et tombaient en définitive dans l’auto-contradiction...

« (En fait) chacune d’elles se rendait coupable de partialité ; pour y échapper, il fallait supposer une issue entre les deux extrêmes ; mais il était beaucoup plus difficile de découvrir le moyen terme qui convenait. Ni l’un, ni l’autre des points de vue opposés n’est aussi correct que le croient ses défenseurs, ni aussi faux que le maintiennent ses opposants. Où donc, alors, de part et d’autre, commence l’étroitesse fautive, et qu’est-ce qui, de part et d’autre, est justifié ?

« Le conflit se noue tout d’abord sur la question de l’origine de la connaissance humaine et sa sphère de validité. Le rationalisme peut légitimement affirmer que certaines idées ne viennent pas de nos sens... L’empirisme, d’autre part, peut légitimement prétendre que l’expérience seule est connaissable...

« Le rationalisme juge correctement de l’origine des catégories les plus importantes de nos idées ; l’empirisme de leur sphère de validité. Ils peuvent être combinés ainsi : certains concepts (ceux qui produisent la connaissance) trouvent leur origine dans la raison et sont a priori mais ils sont valides pour les objets de l’expérience et pour eux seuls. L’opposition porte, en second lieu, sur l’utilisation de la méthode déductive (syllogistique) ou de la méthode inductive. L’empirisme, sous la plume de son fondateur Bacon, a recommandé l’induction au lieu du syllogisme stérile comme seule méthode capable de conduire à de nouvelles découvertes... Le rationalisme, au contraire, s’est accroché à la méthode déductive, car seul le syllogisme, de ce point de vue, peut fournir une connaissance valide pour tous les êtres rationnels... Ne serait-il pas possible de rendre justice aux demandes des deux parties en additionnant les avantages qu’elles recherchent et en évitant les dangers qu’elles craignent ? N’existe-t-il pas un mode de cognition qui accroît nos connaissances (est synthétique) sans être empirique, est universellement et nécessairement valide (a priori) sans être analytique ? De telles considérations sont au cœur de la « Critique de la Raison Pure », dont la question essentielle est : comment des jugements synthétiques a priori sont-ils possibles ? » [5].

Une « histoire intégrale » de la philosophie moderne telle que celle de Falckenberg, à la symétrie séduisante, « présente de manière caractéristique « le rationalisme » et « l’empirisme » comme deux écoles de pensée opposées mais finalement dans l’erreur l’une et l’autre », avec une « dialectique » distincte de part et d’autre de la Manche, guidant l’évolution de chacune de ces écoles et conduisant, d’un même pas, à la grande « synthèse » de Kant [6].

La prétention d’une telle « histoire intégrale » à rendre compte effectivement du développement historique est fortement battue en brèche par les études contemporaines [7]. Quid, demande-t-on, de l’influence de Malebranche sur Berkeley, dépeinte dans l’ouvrage fondamental de A. A. Luce [8] ? Quid du fait que Berkeley n’a eu apparemment aucune influence significative sur Hume, Richard Popkin montrant même qu’il est très vraisemblable que Hume n’a jamais lu Berkeley [9] ? Et ce ne sont là que deux exemples parmi les innombrables questions de la même veine posées par les études contemporaines.

Cependant poser des questions d’histoire sur la prétendue « histoire intégrale » est une chose et parler de l’appréciation portée par Kant sur la tradition des xviie et xviiie siècles en est une autre. Et, pour Kant, la tradition trouve invariablement son illustration dans ce qu’on appelle les antinomies mathématiques. Or celles-ci ont joué un rôle central dans le développement de la Philosophie Critique. Comme Kant le dit lui-même, c’est l’idée que « le monde a un commencement, qu’il n’a pas de commencement, etc. » qui « m’a arraché à mon sommeil dogmatique et m’a conduit à la critique de la raison » [10]. Kant introduit les antinomies dans sa première « Critique », quand il s’efforce de montrer, qu’il dramatise même, le genre de controverse que va générer la raison abandonnée à ses seules ressources, si on lui donne libre cours pour contempler l’univers, sans les limites maintenant familières posées dans la Philosophie Critique.

La première antinomie mathématique

La forme des antinomies mathématiques – et mes remarques ne concernent que les seules antinomies mathématiques – est tout à fait simple [11]. Kant part de principes « universellement valides » et avance au moyen d’arguments « évidents, clairs et irrésistibles » [12]. Il développe une ligne d’argumentation uniquement en termes de « rationalisme dogmatique » et l’autre uniquement en termes d’« empirisme » sceptique [13]. Les arguments conduisent respectivement à une thèse et une antithèse qui apparaissent énoncer des contradictoires. Si elles énoncent des contradictoires, leur conjonction produit une auto-contradiction. La thèse et l’antithèse représentent alors des états de choses qui non seulement s’excluent mutuellement mais également épuisent ensemble toutes les possibilités. Et ni l’une, ni l’autre, de la thèse et de l’antithèse, ne sont acceptables.

À titre d’illustration, reprenons la première antinomie, relative à la finitude du monde dans le temps et dans l’espace [14]. Je me bornerai à l’argumentation concernant l’espace. La thèse est la suivante :

« Le monde est limité dans l’espace ».

L’argumentation de Kant en faveur de cette thèse, tout comme à l’appui de l’antithèse, prend la forme d’un raisonnement par l’absurde ; en effet, il défend chacune de ces positions en niant l’autre. L’argumentation en faveur de la thèse part de l’hypothèse que le monde n’est pas limité dans l’espace. Il faudrait alors concevoir un univers constitué d’un nombre infini de parties. Et cela impliquerait que nous ayons compté les parties de l’univers pendant un temps infini. « Cela, cependant, est impossible. Un agrégat infini d’objets réels ne peut pas en conséquence être conçu comme un tout donné, ni, dès lors, comme simultanément donné » [15]. Donc, le monde est limité dans l’espace.

L’antithèse s’établit comme suit :

« Le monde n’est pas limité dans l’espace ».

Car, argumente Kant, supposez que le monde soit limité. Cela consisterait à supposer qu’un monde fini est entouré d’espace vide. L’espace vide n’est cependant pas une chose. Nous imaginerions l’existence d’une relation entre quelque chose et rien, ce qui est absurde. Donc, le monde est infini dans l’espace.

Il en résulte la preuve de la finitude du monde dans l’espace et celle de l’infinitude du monde dans l’espace – en un mot, la preuve de contradictoires. Où est la faille ? Comment peut-on s’appuyer sur des arguments dont les prémisses sont vraies, des arguments qui sont « évidents, clairs et irrésistibles » et cependant parvenir à des conclusions contradictoires ? La thèse de Kant est que l’usage sans frein de la raison – le rationalisme dogmatique dans un cas, l’empirisme sceptique dans l’autre – conduit à l’erreur métaphysique. L’erreur, dit Kant, prend la forme d’une prémisse auto-contradictoire qui est implicite dans les arguments en faveur de la thèse comme de l’antithèse. Parce que cette prémisse commune est auto-contradictoire, les arguments qui sont, par ailleurs, « évidents, clairs et irrésistibles » conduisent à des conclusions contradictoires.

Dans la première antinomie, le présupposé commun et auto-contradictoire est celui de « l’existence du monde des sens par lui-même », c’est-à-dire dans l’absolu [16]. La solution à l’antinomie, pour Kant, est d’omettre le concept fautif et de le remplacer par la notion que le monde n’existe pas « par lui-même » mais seulement en relation avec l’esprit [17]. Nous ne sommes pas alors dans une position qui nous permette de parler du monde dans l’espace comme étant soit fini, soit infini. Et, reprenant la thèse, il apparaît faux alors également de parler des parties de l’univers comme divisibles à l’infini. Par contre, la divisibilité à l’infini est une autre voie, et cette troisième voie, au contraire à la fois de la thèse et de l’antithèse, « ne détermine aucune quantité dans l’objet » [18].

Une « voie moyenne »

Montrer que la thèse et l’antithèse ne sont pas véritablement contradictoires ouvre la voie, alors, à une troisième possibilité qui, à son tour, présuppose une troisième théorie, une « voie moyenne » entre le Scylla du rationalisme et le Charybde de l’empirisme. Et si l’on interprète de manière bienveillante les antinomies comme preuve indirecte de l’idéalisme transcendantal de Kant, cette troisième théorie est fournie par le processus même de leur solution.

Il est certain que les études modernes ont aussi attaqué cette version de l’« histoire intégrale » qui se trouve dans les pages de la première « Critique », cette vision bien ordonnée du rationalisme et de l’empirisme que Kant présente dans les antinomies [19]. Historiquement parlant, un représentant clef du « rationalisme dogmatique » dans le schéma de Kant, Leibniz, n’illustre pas du tout la thèse de la première antinomie mais plutôt son antithèse ; c’est Newton qui fait sienne cette thèse, parlant au travers de son disciple, Samuel Clarke (dans la correspondance Leibniz-Clarke). Et d’un point de vue philosophique, les arguments de Kant pour générer la thèse comme l’antithèse sont loin d’être convaincants [20].

Cependant les antinomies mathématiques attirent l’attention sur la grande conception kantienne, celle d’une « voie moyenne » entre les théories de la tradition, rationalisme et empirisme, celle d’une issue entre les extrêmes. Dans un exposé bien connu de la « voie moyenne », Kant oppose Leibniz et Locke pris comme représentants respectifs du rationalisme et de l’empirisme :

« Leibniz a intellectualisé les apparences, tout comme Locke... a sensibilisé tous les concepts de l’entendement, c’est-à-dire qu’ils les ont interprétés uniquement comme des concepts empiriques ou abstraits de la réflexion. Au lieu de chercher dans l’entendement et la sensibilité deux sources de représentations qui, bien que totalement différentes, puissent fournir des jugements objectivement valides sur les choses seulement en conjonction l’une avec l’autre, chacun de ces grands penseurs ne retient que l’une d’entre elles » [21].

La « voie moyenne » de Kant apparaît clairement ici ; la connaissance requiert à la fois des concepts et des intuitions, l’entendement et la sensibilité.

Bien qu’il ne s’agisse que de son ossature, cet aperçu de l’argumentation de Kant sur la première des antinomies mathématiques nous donne quelques indications à suivre pour envisager l’antinomie en théorie du droit que Kelsen – dans ma reconstruction – est censé vouloir résoudre. Il est certain que l’antinomie en théorie du droit n’est pas directement parallèle à la première antinomie mathématique de Kant, pas plus que, par exemple, les propos de Gustav Radbruch sur les « antinomies de l’idée de droit » [22]. Néanmoins il y a des ressemblances sur de nombreux points et il convient d’apporter des réserves similaires.

L’antinomie en théorie du droit

La tradition dans le domaine de la philosophie du droit

Comme je l’ai noté, ce serait une erreur de penser que Kant s’est réellement trouvé confronté lui-même à des rationalistes et des empiristes qui se seraient clairement divisés en deux groupes comme dans l’« histoire intégrale ». Il en va de même pour Kelsen. Il avait coutume de s’opposer à un ensemble remarquablement divers de penseurs – Rudolf Stammler, Ernst Rudolf Bierling, Georg Jellinek, Bernhard Windscheid, Hermann Kantorowicz, Eugen Ehrlich et, un peu plus tard, Max Weber et Hermann Heller, parmi de nombreux autres. Historiquement parlant, il serait faux d’imaginer que ces penseurs pouvaient, d’une certaine manière, être répartis en deux groupes, les tenants du droit naturel d’un côté et les juspositivistes de l’autre. Trop d’aspects importants des travaux de ces théoriciens seraient déformés si l’on entreprenait de les faire entrer à tout prix dans un camp ou dans l’autre.

Cependant beaucoup d’arguments plaident en faveur de l’utilisation, comme procédé heuristique, d’une approche qui considère Kelsen comme conceptualisant son problème principal, la normativité, en termes d’antinomie. Tout spécialement, sa réponse à la tradition peut être envisagée comme une antinomie en théorie du droit dans laquelle la thèse et l’antithèse représentent respectivement la théorie du droit naturel et le positivisme juridique réducteur. En fait, l’antinomie en théorie du droit est davantage qu’un procédé heuristique ; Kelsen, dans ses critiques souvent cinglantes à l’endroit de ses prédécesseurs et de ses contemporains, les assignait invariablement à l’un ou l’autre camp, faisant d’eux des jusnaturalistes ou des juspositivistes réducteurs. Et il procédait ainsi, non pas par hasard, mais plutôt à dessein, ce qui reflète clairement les stratégies argumentatives qu’il employait couramment.

Pour énoncer l’antinomie en théorie du droit, les deux positions, la thèse et l’antithèse qui, ensemble, produisent l’antinomie et caractérisent la tradition – ou tout au moins, sont censées la caractériser – doivent être présentées. En pensant à la critique de ces positions concurrentes, envisagez la conversation suivante entre Périclès et Alcibiade, rapportée par Xénophon :

— Ainsi l’on dit qu’Alcibiade, avant l’âge de vingt ans, eut avec Périclès, qui était son tuteur et le chef de la politique athénienne, la conversation que voici sur les lois : « Dis-moi, Périclès, lui demanda-t-il, pourrais-tu m’apprendre ce que c’est que la loi ? – Sans doute, répliqua Périclès. – Apprends-le-moi donc, au nom des dieux dit Alcibiade ; car j’entends louer certaines personnes de leur respect pour la loi, et je pense qu’on ne saurait mériter cet éloge, sans savoir ce que c’est que la loi. – Il n’est pas difficile de te satisfaire, Alcibiade, répondit Périclès, si tu veux savoir ce que c’est que la loi. On appelle loi tout ce que le peuple assemblé approuve et décrète pour indiquer ce qu’il faut faire et ce qu’il ne faut pas faire. – Mais par ce qu’il faut faire, le peuple entend-il le bien ou le mal ? – Le bien, par Zeus, jeune homme, répliqua Périclès, le mal jamais. – Mais si ce n’est pas le peuple, si c’est, comme dans l’oligarchie, le petit nombre qui se rassemble et décrète ce qu’il faut faire, comment cela s’appelle-t-il ? – Tout ce que les gouvernants d’un État, après délibération, décrètent qu’il faut faire, cela s’appelle une loi, répondit Périclès. – Mais si c’est un tyran, maître de l’État, qui prescrit aux citoyens ce qu’il faut faire, est-ce encore une loi ? – Oui, dit Périclès, tout ce que prescrit un tyran, maître du pouvoir, s’appelle encore une loi. – Mais quand est-ce qu’il y a violence et illégalité, Périclès ? demanda Alcibiade. N’est-ce pas lorsque le plus fort, au lieu de persuader le plus faible, le contraint par la force à faire ce qu’il lui plaît ? – C’est mon avis, dit Périclès. – Alors toutes les fois qu’un tyran, au lieu de persuader les citoyens, les contraint à observer ce qu’il décrète, il fait une illégalité ? – Je le crois, dit Périclès ; aussi je rétracte ce que j’ai dit, que tout ce qu’un tyran décrète sans persuader les citoyens était une loi. – Et quand le petit nombre, au lieu de persuader la multitude, abuse de son pouvoir pour faire des décrets, dirons-nous, ne dirons-nous pas que c’est de la violence ? – Mon avis, dit Périclès, c’est que, toutes les fois que l’on contraint quelqu’un à faire quelque chose, sans avoir obtenu son aveu, que l’ordre soit écrit ou qu’il ne le soit pas, c’est plutôt de la violence qu’une loi. – Dès là, tout ce que le peuple assemblé, abusant de son pouvoir sur les riches, décrète sans avoir obtenu leur aveu, c’est donc de la violence plutôt qu’une loi ? – Je t’avouerai, Alcibiade, reprit Périclès, que nous aussi, quand nous avions ton âge, nous nous entendions à discuter ces matières ; car c’était sur des difficultés du genre de celles qui paraissent t’occuper à présent que nous nous entraînions et que nous argumentions ». Là-dessus Alcibiade s’écria : « Plût aux dieux, Périclès, que j’eusse pu t’entendre au temps où tu te surpassais toi-même en ces matières » [23].

Voyons quelques-unes des implications des points de vue que Périclès et Alcibiade représentent dans ce dialogue. Périclès commence, avec assurance, par suggérer que le droit est ce que le peuple « assemblé, approuve et décrète ». Mais, répondant aux questions incisives d’Alcibiade, il est rapidement conduit à l’idée que l’approbation et l’édiction se suffisent par elles-mêmes, même quand il n’est plus question de peuple assemblé, qui approuve et édicte la loi mais plutôt d’une minorité ou même d’un despote. Là, Périclès semble dire que le droit n’est rien d’autre que l’expression institutionnalisée de rapports de pouvoir réels. Dans sa réplique, Alcibiade suggère que Périclès est allé trop loin, et Périclès, conscient qu’il en est ainsi, bat rapidement en retraite.

Sur quelle base Alcibiade s’oppose-t-il à l’idée que la règle du despote est du droit ? La réponse, en définitive, est morale par nature. Le droit n’est légitime que si le législateur a le droit d’approuver et d’édicter la loi et il a ce droit seulement si les citoyens y ont consenti. L’absence de consentement équivaut à un déni d’autonomie personnelle et l’importance de l’autonomie personnelle ne peut s’expliquer qu’en termes de morale.

Retournons maintenant à l’antinomie en théorie du droit. Je vais laisser la position d’Alcibiade ainsi comprise représenter la thèse. J’en parlerai comme de la thèse morale. Elle exprime l’idée que la nature du droit s’explique, finalement, en termes de morale. Ou, dans le langage choisi pour les besoins d’un contraste avec l’antithèse, la thèse morale affirme l’impossible séparation du droit et de la morale.

L’antithèse prétend au contraire que la séparation est possible. Je l’appellerai la thèse de la séparabilité. Différentes formulations de la thèse de la séparation possible se retrouvent dans les efforts de Périclès pour soutenir que le droit est simplement une expression de la force. Bien que chacun s’accorde à reconnaître qu’il y a des liens entre le droit et la morale, à la fois positifs et négatifs, ces liens ne sont pas conceptuels ou a priori par nature. La validité juridique de dispositions législatives, de décisions judiciaires et d’autres choses semblables ne dépend pas de la nécessaire conformité à un précepte moral supérieur mais plutôt du respect de conditions de forme et de procédure associées au processus de création du droit. Donc, la prétention que la nature du droit pourrait s’expliquer en termes de morale n’est pas fondée. C’est tout au moins ce que proclame le juspositiviste.

L’antinomie en théorie du droit apparaît parce que la thèse exposant en fait une théorie est expressément contradictoire par rapport à l’antithèse qui développe l’autre théorie. Si ces thèses – ou plus précisément les présentations des théories du droit naturel et du positivisme juridique qui en dérivent – expriment de manière correcte ces théories, alors celles-ci ne sont pas seulement mutuellement exclusives mais également, à elles deux, elles épuisent toutes les possibilités (tiers exclu). Et – car il ne faut pas oublier le tour antinomique de première importance produit par la juxtaposition de la thèse et de l’antithèse – ni l’une, ni l’autre, ni la thèse, ni l’antithèse n’est défendable. Kelsen les rejette toutes les deux. Comment résout-il alors l’antinomie interne à la théorie du droit ?

Un second problème, le droit et le fait, et les thèses qui s’y rapportent

La solution de Kelsen à l’antinomie part de l’observation, fondamentale ici, qu’alors que les théories traditionnelles ont été exprimées seulement dans les termes des thèses morale et de la séparabilité, il y a en fait quatre thèses à prendre en compte et pas seulement deux. La lecture traditionnelle, exprimée uniquement en termes de relation du droit et de la morale, ne prend pas en compte un autre problème, entièrement distinct, la relation entre le droit et le fait. Dès lors que cette seconde question est posée, les thèses auxquelles elle conduit – combinées de manières différentes avec les premières thèses – démentent l’idée que les théories du droit naturel et le positivisme juridique pourraient à eux seuls occuper tout le terrain et que leurs thèses respectives, juxtaposées, pourraient constituer une antinomie.

La théorie réductrice et la thèse

Pour préciser ce dont il s’agit dans cette question négligée des relations du droit et du fait, je vais d’abord présenter les deux thèses qui s’y rapportent. D’une part, la thèse réductrice prétend que le droit peut en définitive s’expliquer en termes de faits ; elle proclame, en un mot, la non-séparation du droit et du fait. D’autre part, la théorie contradictoire soutient la thèse normative et conteste précisément cette affirmation ; la thèse normative proclame la séparation du droit et du fait. La thèse réductrice caractérise, par définition, le positivisme juridique traditionnel ou réducteur, tandis que la thèse normative, plus par implication qu’en raison d’un argument exprès, caractérise la théorie du droit naturel.

Le schéma 1, ci-contre, illustre les possibilités qui se dessinent dès lors qu’on rapproche les thèses sur la relation du droit et du fait des thèses précédentes sur le rapport du droit et de la morale.

En plaçant en abscisse (dans le schéma 1 ci-après) les relations du droit et du fait et en ordonnée les relations du droit et de la morale, l’idée est de caractériser chacune des théories traditionnelles en fonction de deux thèses. La théorie du droit naturel est représentée par la case 1, qui réunit la thèse normative et la thèse morale. Le positivisme juridique – tout spécialement, la théorie traditionnelle du positivisme juridique réducteur – est illustré par la case 4, qui rassemble la thèse réductrice et la thèse de la séparabilité. Et, pour anticiper, la Théorie Pure du Droit de Kelsen vient se placer dans la case 3 ; ce qu’il faut démontrer, c’est la possibilité d’associer la thèse normative avec celle de la séparabilité. Aucun théoricien traditionnel ne trouve sa place dans la case 2 ; on peut spéculer sur les penseurs susceptibles de venir s’y inscrire.

Schéma 1

Les rapports entre les deux thèses

Le schéma 1 illustre la solution donnée par Kelsen à l’antinomie interne à la théorie du droit – plus exactement, il pourrait l’illustrer si les thèses de chacune des théories étaient logiquement indépendantes, si chaque théorie était simplement le résultat de la conjonction de deux thèses, dont chacune aurait pu être soutenue indépendamment de l’autre. L’association de deux thèses indépendantes servirait alors à caractériser les théories traditionnelles et les permutations présentées dans le schéma 1 montreraient que la théorie du droit naturel et le positivisme juridique réducteur, bien que s’excluant mutuellement, n’épuisent pas à eux deux les possibilités. Il y a les autres cas du schéma 1, qui font apparaître d’autres possibilités. Il en résulte que les positions des théories traditionnelles exprimeraient de simples contraires et non pas, comme la tradition elle-même voudrait le faire croire, des contradictoires.

Les thèses sont-elles logiquement indépendantes ? Je ne le pense pas et une réponse négative a des conséquences importantes pour la résolution de l’antinomie interne à la théorie du droit. Si, par exemple, la thèse normative était considérée comme impliquant la thèse morale et si, de même, la thèse réductrice impliquait la thèse de la séparabilité (comme je crois qu’elle le fait), alors les thèses impliquées nous ramèneraient directement au point de départ, à l’antinomie interne à la théorie du droit. Du point de vue des « thèses impliquées » – la morale et la séparabilité – nous ne traiterions toujours qu’un seul et même problème : celui du rapport du droit et de la morale. La thèse morale et celle de la séparabilité produiraient encore, en tant que contradictoires, des positions théoriques mutuellement exclusives et épuiseraient à elles deux toutes les possibilités.

Reprenons maintenant, l’une après l’autre, les relations qu’on vient de suggérer entre les thèses. Envisageons tout d’abord le rapport entre les thèses du positivisme juridique, à savoir l’implication de la thèse de la séparabilité par la thèse réductrice. Le rapport qu’on a suggéré plus haut est, à mon avis, correct. Il consiste à prétendre que dès lors que le droit est réductible au fait, il est, en vertu de cette réduction, distinct de la morale. Ce serait une erreur d’inverser l’ordre des thèses : la thèse de la séparabilité n’implique pas la thèse de la réduction. Supposer qu’elle le fait, aurait dit Kelsen, ce serait prendre pour acquis précisément ce qu’il faut démontrer : à savoir qu’il n’est pas possible d’envisager la thèse de la séparabilité indépendamment de la thèse réductrice. Défendre la thèse de la séparabilité sur d’autres bases, c’est ce qu’a entrepris Kelsen et ce que reflètent ses arguments contre les juristes positivistes réducteurs du xixe siècle. Il n’était pas du tout dans ses intentions d’exclure que la thèse de la séparabilité puisse précisément être soutenue sur d’autres bases.

Voyons maintenant la liaison établie entre les thèses du droit naturel, à savoir que la thèse normative implique la thèse morale. Kelsen aurait soutenu que la relation envisagée n’existe pas, qu’il n’y a là qu’une pétition de principe et qu’on ne peut postuler que la thèse normative est indéfendable indépendamment de la thèse morale. Il cherchait quant à lui à fonder la thèse normative sur une base indépendante de la thèse morale.

Sur ce point, l’objection de Kelsen aurait été que la véritable relation entre les thèses jusnaturalistes est inverse. Autrement dit, si l’on soutient la thèse morale, on soutient de ce fait même la thèse normative. Cet ordre des thèses, pour Kelsen, aurait reflété le véritable lien non-contingent entre la morale et la normativité caractéristique de la théorie du droit naturel. Et, ce qui aurait été d’un intérêt tout particulier du point de vue de Kelsen, cet ordre des thèses aurait permis une défense de la thèse normative indépendamment de la thèse morale. Ce point vaut d’être souligné. Si, comme on le prétend ici, la thèse morale implique la thèse normative et non le contraire, nier la thèse morale est sans conséquence aucune sur la thèse normative. Et, alors que l’affirmation de la thèse morale a des conséquences, elle ne présente pour Kelsen aucun intérêt. Finalement, si nier la thèse normative comporte aussi des conséquences, à savoir que cela équivaudrait à nier la thèse morale, ni Kelsen, ni les jusnaturalistes ne veulent la nier. Aussi, cet ordre des thèses laisse-t-il ouverte la possibilité d’une défense de la thèse normative qui soit indépendante de la thèse morale, ce qui est précisément ce que Kelsen souhaitait. L’intérêt particulier qu’attache Kelsen à la conservation de la thèse normative (même si, bien entendu, il ne le proclame pas) est un point de convergence entre sa Théorie Pure du Droit et le droit naturel. Il y fait d’ailleurs allusion dans l’un de ses premiers travaux, « Hauptprobleme der Staatsrechtslehre » et reconnaît ainsi une dette envers ce courant, ce qui est chez lui une attitude peu commune [24].

Résumé de la solution

Ces arguments qui traitent du rapport entre les deux thèses de la théorie du droit naturel et du rapport entre les deux thèses du positivisme juridique réducteur, assurent la résolution de l’antinomie en théorie du droit. En bref, l’antinomie naît de la juxtaposition de la thèse morale et de celle de la séparabilité. On suppose, pour les besoins de la discussion, qu’elles constituent respectivement par elles-mêmes des présentations complètes des théories jusnaturaliste et positiviste. La thèse et l’antithèse semblent alors contradictoires ; en d’autres termes, elles paraissent énoncer des positions théoriques qui s’excluent mutuellement et qui à elles seules recouvrent toutes les possibilités. L’erreur qui conduit à l’antinomie réside dans le présupposé qu’un seul couple de thèses, portant sur un seul problème, celui du rapport du droit et de la morale, pourrait suffire à caractériser les théories traditionnelles. La solution est double. Il faut d’abord poser le second problème, négligé jusque-là, celui de la relation entre le droit et le fait, en même temps qu’on énonce les thèses normative et réductrice portant sur cette relation ; il faut ensuite ordonner correctement les relations entre les thèses de chaque théorie. Il en résulte une possibilité de soutenir ensemble la thèse normative et celle de la séparabilité. La première de ces thèses représente ce qui peut être sauvé de la théorie du droit naturel, la seconde, ce qui peut être conservé du positivisme juridique réducteur ou traditionnel.

Au-delà de l’antinomie en théorie du droit

Le simple fait de démontrer qu’une position autre que celle du droit naturel ou du positivisme juridique réducteur est soutenable ne garantit pas pour autant la solidité d’une autre position. Bien plus, le recours à la morale et le recours aux faits – ces thèses traditionnelles que Kelsen rejette – sont maintenant impossibles. Que peut faire Kelsen ? Quel moyen reste-t-il pour soutenir une thèse intermédiaire ?

Certains, se tournant vers l’analogie kantienne, ont suggéré que Kelsen avait fondé le programme de la Théorie Pure d’une « normativité sans morale » sur un argument transcendantal de type kantien [25]. Pour étudier la pertinence que pourrait présenter un tel argument dans la Théorie Pure de Kelsen, je veux d’abord esquisser une première ligne de défense de ce genre d’approche et en chercher des indices dans l’œuvre de Kelsen (en laissant de côté, ici, le développement historique de la Théorie Pure) [26]. Je procéderai ensuite à une rapide caractérisation de l’argument transcendantal comme tel pour, finalement, examiner l’idée que Kelsen s’appuie bien, quoique tacitement, sur un tel argument.

Les arguments transcendantaux

Comparaisons avec Kant

Si Kelsen a incorporé dans sa propre théorie un argument kantien, ce dernier ne peut pas venir de la philosophie du droit ou de la philosophie morale de Kant, qui présentaient aux yeux de celui-ci tous les traits distinctifs d’une théorie du droit naturel traditionnelle [27], mais de la théorie de la connaissance contenue dans la première « Critique » et dont Kelsen aurait intégré des pièces et des morceaux dans sa propre Théorie Pure, développant ainsi une théorie de la connaissance juridique. Il y a en effet des convergences entre la théorie de Kelsen, ainsi comprise, et la théorie de Kant, comme Kelsen le suggère lui-même. L’une de ces convergences, d’un intérêt particulier ici, est celle de la « question transcendantale ». Dans la philosophie médiévale, « transcendantal » était appliqué aux termes « un », « vrai » et « bon » qui peuvent être utilisés comme prédicats pour toute chose [28]. Kant, s’élevant contre cette tradition, utilisait le terme « transcendantal » d’une manière totalement différente, à savoir pour parler d’une connaissance – comme il l’a indiqué dans une proposition célèbre – « qui, en général, s’occupe moins des objets que de notre manière de connaître les objets en tant que ce mode de connaissances doit être possible a priori » [29]. Une « question transcendantale » interroge en fait sur la possibilité même de la connaissance ou de l’expérience et la réponse s’énonce en conditions a priori.

Dans la seconde édition de la « Théorie Pure du Droit », Kelsen s’est brièvement saisi du problème de Kant et a posé la question transcendantale de Kant lui-même :

« Comment une interprétation des faits donnés à nos sens exempte de toute métaphysique est(-elle) possible dans les lois naturelles formulées par les sciences de la nature ? »

Puis Kelsen a formulé sa propre question transcendantale, jouant à fond de la convergence qu’il a perçue entre la théorie kantienne et sa propre théorie juridique :

« La théorie pure du droit pose la question de savoir comment est possible une interprétation de la signification de certains faits comme un système de normes juridiques objectivement valables, descriptibles dans des propositions de droit, une interprétation qui ne recoure pas à des autorités métajuridiques telles que Dieu ou la Nature » [30].

Comme Kant, Kelsen rejette toute référence à la « métaphysique », c’est-à-dire tout appel à Dieu ou à la nature en tant qu’autorité métajuridique. Et, comme la théorie de la connaissance de Kant, la théorie de la connaissance juridique de Kelsen retient l’idée d’une formulation de la connaissance dans un cadre théorique ; autrement dit, les propositions qu’il appelle « propositions de droit » (Rechtssätze) sont formulées par la théorie du droit tout comme – pour reprendre les propres mots de Kelsen – les lois naturelles formulées par les sciences de la nature [31]. En résumé, le fait que Kelsen pose une version de la question transcendantale par une analogie consciente avec Kant, constitue une raison d’envisager l’« argument transcendantal », qu’on peut attendre de Kelsen à titre de réponse complète à la question.

Gardant en suspens cette défense, à première vue, sur la base de la convergence entre la théorie de la connaissance de Kant et la théorie de la connaissance juridique de Kelsen, je veux maintenant me tourner vers l’argument transcendantal en tant que tel, l’introduire, après quelques remarques préliminaires, en deux temps. D’abord, je proposerai un aperçu de sa structure et de ses caractères particuliers, prenant en compte la forme la plus longue ou « progressive » – dans le langage de Kant – aussi bien que la plus courte ou « régressive » [32]. Et ensuite je procéderai à une évaluation des applications de chacune de ces formes de l’argument transcendantal en ce qui concerne la Théorie Pure de Kelsen, en commençant par la forme régressive, typique des néo-kantiens, pour me pencher ensuite sur la forme progressive.

Les arguments transcendantaux

En ce qui concerne la structure de l’« argument transcendantal », j’ai à l’esprit, à la suite d’une abondante littérature « post-strawsonienne » [33], un argument selon lequel une proposition « P », affirmée comme vraie, ne pourrait être vraie que si une autre proposition « Q » était vraie également [34]. C’est-à-dire :

1. « P ».
2. Mais « P » est possible seulement si « Q ».
3. Donc, « Q ».

Dans la théorie de la connaissance de Kant, « P » pourrait représenter un exposé des données tirées de l’expérience et « Q » (après un certain nombre d’étapes intermédiaires), la catégorie ou le principe kantien applicable. Une fois « Q » démontré, d’autres conclusions – rappelons-nous les « questions transcendantales » ci-dessus – qui représentent des lois de la nature, des propositions juridiques ou tout ce que vous voulez, pourraient alors (à l’aide d’autres étapes intermédiaires) être dérivées. C’est-à-dire :

4. En conséquence, « R ».

L’objectif du recours à un argument transcendantal est de fournir, dans la proposition « P », des données que le sceptique reconnaîtrait comme nécessaires à sa propre position. Mais – ainsi le veut l’argumentation – une fois admise par le sceptique la proposition « P », le passage à la proposition « Q » est inévitable. Et le sceptique qui est prêt à accepter « P » mais n’a jamais songé à admettre quelque chose comme « Q », est alors vaincu. (Je reviendrai par la suite sur le sceptique et sur le rôle qu’il joue dans l’argument).

Des arguments de cette nature, bien qu’associés de la manière la plus évidente à Kant, ont fait l’objet d’une grande attention ailleurs également dans la philosophie moderne. Par exemple, quand Wittgenstein avance dans les « Investigations Philosophiques » qu’un langage privé est impossible, il part d’un fait d’expérience, l’utilisation que l’on fait d’un signe ou d’une expression dans le langage naturel, puis il poursuit qu’un tel usage, c’est un lieu commun, n’est possible que si l’on a un critère public pour distinguer les utilisations qui sont correctes de celles qui ne le sont pas (et il conclut qu’un langage privé, dans lequel de tels critères sont par définition absents, est impossible). L’argument est transcendantal par nature [35].

L’exemple d’argument transcendantal, très instructif, que donne Roderick Chisholm choisit simplement pour mettre en évidence la forme de l’argument (sans souhaiter le moins du monde le soutenir) est un cousin éloigné de l’argument wittgensteinien [36]. Chisholm choisit comme point de départ un aspect de l’expérience reconnu comme indéniable, passe à un principe ou une catégorie nécessaire à la forme d’expérience enregistrée et finalement déduit du principe ou de la catégorie certaines propositions, qu’il s’agisse – et cela rappelle à nouveau les « questions transcendantales » convergentes présentées ci-dessus – de lois de la nature formulées par les sciences naturelles ou de propositions juridiques formulées par la théorie juridique de Kelsen. L’argumentation est la suivante :

1. Nous avons appris à utiliser et à comprendre une langue de la manière suivante : elle contient certains noms de couleurs (un nom de couleur étant une expression qui a pour sens une certaine couleur) ; certains de ces noms de couleurs sont définis par référence aux autres, mais il n’est pas possible de les définir tous.
2. Mais il n’est possible d’apprendre à utiliser et à comprendre un langage contenant des termes qui ne sont pas tous définissables que si quelques-uns de ces termes désignent des objets bien précis (ces objets servant alors de référence pour le sens des termes).
3. Dès lors certains de ces termes désignent certains objets.
4. Donc, il y a des objets colorés [37].

Cette version extrêmement condensée de l’argument transcendantal en forme progressive correspond à l’exposé schématique de l’argumentation avec les variables propositionnelles « P », « Q » et « R », présenté plus haut. Ici un exposé sur des données tirées de l’expérience, en point 1, remplace « P ». Le principe (« la désignation de l’objet ») exprimé dans la conséquence du point 2 et à nouveau au point 3, catégoriquement cette fois, remplace « Q ». Et la proposition dérivée en point 4 remplace, quant à elle, « R ».

Pour porter un jugement sur le caractère de l’argument transcendantal dans sa forme progressive, il sera utile de le comparer avec l’argument dans sa forme régressive. Les deux formes sont utiles pour envisager le rôle des arguments transcendantaux dans la Théorie Pure. Il s’agit maintenant, somme toute, de reprendre à l’envers l’exemple de l’argument transcendantal dans sa forme progressive, donné par Chisholm. Le dernier point, à savoir la proposition dérivée au point 4, sert maintenant de prémisse donnée. Donc, la proposition

« Il y a des objets colorés »

est considérée maintenant comme donnée – c’est ein Faktum der Wissenschaft, selon la formule des néo-kantiens, maintenant familière [38]. Et la tâche consiste alors à énoncer le principe ou la catégorie de base sans quoi la proposition donnée ne pourrait pas l’être.

Pour résumer, si l’on inverse l’ordre des propositions « Q » du point 3 de l’argument transcendantal en forme progressive et « R » du point 4 de cet argument, ces propositions vont se présenter comme suit dans l’argument en forme régressive :

1. « R ».
2. Mais « R » n’est possible que si « Q ».
3. Donc, « Q ».

Contrairement au cas de l’argument transcendantal en forme progressive, il n’est pas question ici de réponse au sceptique ; la proposition « R » du point 1 n’est pas quelque chose à quoi le sceptique ait besoin de donner son assentiment. Car même si le sceptique est contraint de donner son assentiment à une proposition dérivée « R » dans l’argument en forme progressive, en passant d’une prémisse à l’autre, il n’y a aucune raison pour lui de donner son assentiment à une telle proposition dès le départ, là où elle se situe dans la forme régressive de l’argument. Bien loin d’être nécessaire à la position initiale du sceptique, des propositions telles que « R » sont précisément de celles que le sceptique attaque.

Il ne s’agit pas de dire, cependant, que l’argument transcendantal en forme régressive n’a aucun rôle dans la théorie de Kant. Au contraire, il reflète, entre autres, la forme de l’« exposé transcendantal » de géométrie dans l’« esthétique transcendantale » de la première « Critique ». Là Kant commence par considérer les axiomes de la géométrie comme donnés et argumente en sens inverse à partir d’eux. Parce que nous savons que ces axiomes sont vrais, soutient-il, nous devons accepter leur support théorique, à savoir la théorie que l’espace et le temps sont des intuitions a priori, sans lesquelles une telle connaissance serait impossible [39]. On peut faire la même chose pour une théorie normative. On commence alors par supposer que les propositions juridiques en tant que descriptions des normes juridiques (actes de volonté objectivement interprétés) sont vraies et on procède ensuite au moyen d’un argument en faveur des « conditions transcendantales », le principe ou la catégorie normative, sans quoi les propositions de la théorie juridique ne pourraient pas être vraies. Qu’advient-il de Kelsen avec une telle interprétation ?

Les arguments transcendantaux et la Théorie Pure

La suggestion que l’argument transcendantal dans sa forme régressive pourrait être employé dans la théorie juridique, soulève un problème insurmontable. Dans ce domaine, l’argument montrera au mieux qu’il suffit d’un certain principe normatif ou d’une certaine catégorie normative pour établir la vérité de la proposition juridique ou des propositions juridiques en question ; l’argument ne montrera pas qu’une telle catégorie est une condition transcendantale – c’est-à-dire une condition sans laquelle l’état de choses décrit par de telles propositions juridiques ne serait pas du tout possible [40].

La difficulté vient du fait que si l’argument en forme régressive montre bien, dans la théorie juridique, qu’il suffit du principe normatif ou de la catégorie normative, il n’aborde pas et résout encore moins une seconde question cruciale, à savoir, si un autre ensemble de conditions ne pourrait pas être également suffisant. Or un tel argument devrait montrer non seulement que le principe normatif ou la catégorie normative en question suffit mais encore qu’il n’y a pas d’ensemble concurrent de conditions suffisantes. Démontrer ces deux points serait introduire un argument transcendantal dans la théorie juridique. Kelsen n’a pas recours à un tel argument (bien que je doive préciser, d’un point de vue historique, qu’il pensait avoir démontré le premier de ces points) [41].

Qu’en est-il de l’argument transcendantal en forme progressive ? Si l’argument transcendantal en forme régressive apparaît déjà difficile à défendre dans le cas de Kelsen, a fortiori celui en forme progressive l’est-il, bien que je doive ajouter pour être juste envers Kelsen qu’il n’a jamais prétendu lui-même avoir avancé un tel argument [42]. Cependant, il est intéressant de jeter un regard sur la question parce que cela permet de souligner une des difficultés qu’on rencontre dans la théorie juridique en général pour avancer des arguments transcendantaux.

Rappelez-vous l’argument ci-dessus en quatre points, que j’ai employé pour illustrer la forme de l’argument transcendantal dans la forme progressive. Le souci de répondre au sceptique est largement présent dans l’usage que Kant fait de cet argument, en raison du défi posé de manière magistrale par David Hume. On peut penser qu’un défi semblable est posé dans la philosophie de Kelsen par le « sceptique sur la normativité » qui soutient que « le droit » n’est rien d’autre qu’une expression des rapports de force, position illustrée par Périclès à un moment de la conversation rapportée par Xénophon [43]. Pour étudier le défi du sceptique, il est bon de porter son attention sur le début de l’argument, sur la première prémisse, celle qui exprime les données pré-analytiques. Le fait que cette prémisse soit construite de telle sorte que le philosophe sceptique ne puisse pas la contourner pour éviter de l’accepter, est crucial.

Redisons-le, la première prémisse de l’argument transcendantal enregistre l’aspect de l’expérience. La question se pose : de quel genre d’expérience s’agit-il ? Kant ne donne pas de réponse détaillée à cette question ; il dit cependant que ce qu’il considère comme expérience est spatio-temporel par nature, délimitant ainsi quelque peu ce qui doit être considéré comme expérience pour les besoins de l’argumentation. Par exemple, il exclut ainsi les rêves et les hallucinations d’un « archi-fantaisiste » comme Swedenborg, qu’il présente dans « Rêves d’un visionnaire » [44]. Notez, cependant, l’éventail très large que Kant laisse ouvert.

La largeur de l’éventail est capitale dans l’utilisation de l’argument transcendantal de Kant pour répondre au sceptique. En effet la force de l’argument en tant que réponse au sceptique sera directement proportionnelle, toutes choses égales par ailleurs, à l’étendue de ce qui est spécifié comme expérience dans la première prémisse [45]. Dans la mesure où l’expérience précisée est large, très large dans la meilleure des hypothèses, le sceptique aura du mal à défendre sa position sans la mettre en péril. Et c’est précisément ce que voulait Kant. Si, à l’inverse, ce qui est spécifié comme expérience dans la première prémisse est plus étroit, le sceptique alors – encore toutes choses égales par ailleurs – aura plus de facilité à défendre sa propre position.

En gardant à l’esprit le rôle joué par l’étendue de l’expérience, voyons dans quelle mesure l’argument transcendantal kelsénien dans la forme progressive échouerait. En fait, je pense qu’il est honnête de préciser que le théoricien du droit serait confronté à un dilemme s’il essayait d’avancer un argument transcendantal dans la forme progressive. Supposons, d’une part, que l’expérience décrite dans la première prémisse de l’argument soit l’obligation juridique – d’après les propres mots de Kelsen, l’expérience selon laquelle « quelque chose est légalement proscrit, (l’expérience selon laquelle) ceci m’appartient, cela t’appartient, x a le droit de faire ceci, y a le devoir de faire cela, etc. » [46]. Si la première prémisse était formulée de cette manière, ce ne serait rien d’autre que l’énoncé déguisé d’une proposition formulée par la théorie du droit. Parce que l’énoncé d’une obligation juridique est une proposition de droit pour Kelsen ; c’en est même l’exemple type. Le résultat – et c’est là l’une des branches du dilemme – est que nous serions ramenés à la forme régressive de l’argument et au problème que nous avons alors rencontré. C’est-à-dire que l’énoncé déguisé d’une proposition formulée par la théorie du droit, une proposition « R » dans l’argument transcendantal, serait posé dans la forme régressive de l’argument comme prémisse donnée, et la tâche, comme on l’a expliqué plus haut, consisterait à montrer que non seulement il suffit d’un certain principe normatif ou d’une certaine catégorie normative pour assurer la vérité de la proposition mais aussi qu’il n’existe ni autre principe normatif, ni autre catégorie normative qui soit également suffisant. Or la seconde preuve n’est pas rapportée.

Supposons, d’autre part, que notre formulation de l’expérience dans la première prémisse soit beaucoup plus faible – à la limite, s’il en est, des interprétations de l’expérience qui s’opposent. Ici l’exposé des données de l’expérience est phénoménologique, c’est un exposé selon lequel, disons, on se sent « obligé » de faire ceci ou cela [47]. Plusieurs interprétations de l’exposé de l’expérience sont alors possibles. Mais – et c’est là l’autre branche du dilemme – le sceptique n’a aucune raison qui le contraigne à retenir une interprétation normative de l’expérience plutôt que sa propre interprétation causale. Tout ce que le sceptique est obligé de faire, c’est de fournir une interprétation cohérente de l’expérience en question, et non pas tel type ou tel autre d’interprétation – et donc, pas une interprétation « normative » de type kelsénien.

Kelsen reconnaît la description de l’expérience du sceptique comme représentant une alternative par rapport à la sienne :

« On ne peut faire la distinction entre les actes de commandement légaux et les actes illégaux et interpréter des relations interpersonnelles objectivement comme relations juridiques, comme devoirs, droits ou compétences juridiques, que si l’on suppose cette (catégorie normative)... Les relations interpersonnelles peuvent aussi être interprétées (,cependant,) comme de simples relations de pouvoir, c’est-à-dire comme des causes et des effets, obéissant aux lois de la causalité » [48].

La description, par le sceptique, de l’expérience comme « de simples relations de pouvoir » comprises en termes de « causes et d’effets » est une alternative à la propre description « normative » de Kelsen. Et ceci suggère justement que des interprétations différentes de l’expérience sont ici en jeu mais non la possibilité même de l’expérience.

La tâche du sceptique est rendue plus facile en théorie du droit parce que le champ d’expérience spécifié dans la première prémisse de l’argument transcendantal, appliqué à la théorie du droit, est étroit. Le sceptique peut y donner son assentiment sans craindre d’avoir à suivre très longtemps, parce qu’il dispose d’une interprétation alternative qui satisfait aux exigences de cohérence tout aussi bien que celle de Kelsen. Une telle alternative est précisément ce qui n’existe pas dans l’usage que fait Kant de l’argument (tout au moins si on le lit de manière bienveillante). L’étendue de l’expérience spécifiée dans la première prémisse y est très grande et il n’y a donc pas d’interprétation alternative cohérente de l’expérience.

En résumé, un théoricien du droit qui souhaite recourir à un argument transcendantal de type progressif est confronté à un dilemme. Ou bien l’exposé de l’expérience dans la première prémisse se caractérise comme nettement juridique, dans ce cas la première prémisse exprime une proposition juridique et nous n’avons pas affaire à un argument transcendantal progressif mais à un argument de forme régressive. Ou bien l’exposé de l’expérience dans la première prémisse n’atteint pas le seuil de l’expérience interprétée, auquel cas le sceptique peut répondre, légitimement, que sa propre interprétation de l’expérience est une alternative acceptable à celle de Kelsen. Et du point de vue de la cohérence, il en est bien ainsi.

Remarques de conclusion

Je ne voudrais pas que ces résultats quelque peu décourageants soient interprétés comme équivalant à un rejet de la Théorie Pure du Droit de Kelsen. Ils signifient que cette théorie doit être évaluée comme on juge les autres théories, en termes d’économie, de force explicatoire et ainsi de suite. Mesurée selon ces critères, elle peut apparaître convaincante. Tout ce que je veux dire ici, c’est que la Théorie Pure ne présente pas, sur les autres théories, l’avantage d’offrir une « justification transcendantale ». Rechercher ce genre de justification en théorie du droit équivaut à poursuivre des chimères.

L’auteur

Né dans le Minnesota (U.S.A.) en 1941, il a fait des études de philosophie et de droit (University of Wisconsin, Harvard University), et s’est spécialisé en philosophie du droit. Un de ses centres d’intérêt est la philosophie du droit de Hans Kelsen ; chercheur associé et professeur invité à Vienne (1985-86) et Münster (1987-88), il s’attache à l’élaboration d’une monographie sur Kelsen et l’École Viennoise de Théorie du Droit. Il a traduit, en collaboration avec Bonnie Litschewski Paulson, la première édition de la Reine Rechtslehre de Kelsen (1934), à paraître aux Oxford University Press.

Il enseigne à l’École de Droit et au Département de Philosophie de l’Université de Washington, St Louis (U.S.A.).

Pour en savoir plus...

— Pour connaître les influences majeures sur Kelsen, et sur le premier développement de la Théorie Pure du Droit en général, voir Renato TREVES, Il fondamento filosofico della dottrina pura del diritto di Hans Kelsen, Torino, R. Accademia della Scienze, 1934, p. 1-41 ; Mario G. LOSANO, Forma e realtà in Kelsen, Milano, Edizioni di Communità, 1981, p. 15-41 et passim.

— Helmut HOLZHEY porte une attention spéciale aux rapports de Rudolf Stammler et Hermann Cohen avec Kelsen dans son article : « Die Transformation neukantianischer Theoreme in die Reine Rechtslehre Kelsens », in Hermeneutik und Strukturtheorie des Rechts, ed. Michael W. FISCHER, et al., Stuttgart, Steiner Verlag, 1984, p. 99-110.

— Sur la question des influences sur Kelsen à la fois dans et à l’extérieur de l’« École Viennoise », se reporter à deux articles, plus anciens : Gottfried HOHENAUER, « Der Neukantianismus und seine Grenzen als Gesellschafts – und Rechtsphilosophie », in Blätter für Deutsche Philosophie, vol. 2, 1928/29, p. 302-336 ; Josef L. KUNZ, « The « Vienna School » and International Law », New York University Law Quarterly Review, vol. II, 1934, p. 370-421, esp. p. 370-404. Kuns était lui-même membre de l’« École Viennoise » dans les années 1920.

* Traduit de l’anglais par Françoise Michaut, Centre de Théorie du Droit, Université de Paris X-Nanterre.

** Professeur à l’Université Washington de Saint-Louis (Missouri, États-Unis).

1. Voir, dans les travaux anciens, Gottfried Hohenauer, « Der Neukantianismus und seine Grenzen als Gesellschafts – und Rechtsphilosophie », in Blätter für Deutsche Philosophie, vol. 2, 1928/29, p. 302-336 ; et dans les travaux récents, Norbert Leser, « Die Reine Rechtslehre im Widerstreit der philosophischen Ideen », in Die Reine Rechtslehre in wissenschaftlicher Diskussion, Vienne, Manz, 1982, p. 97-104, (Schriftenreihe des Hans Kelsen-Instituts, vol. 7).

2. Voir, par exemple, Eggert Winter, Ethik und Rechtswissenschaft, Berlin, Duncker & Humblot, 1980 ; Helmut Holzhey, « Die Transformation neukantianischer Theoreme in die Reine Rechtslehre Kelsens », in Hermeneutik und Strukturtheorie des Rechts, Michael W. Fischer et al., (eds), Stuttgart, Franz Steiner, 1984, p. 99-110, (Archiv für Rechts – und Sozialphilosophie, Beiheft 20) ; Horst Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, Baden-Baden, Nomos, 1986.

3. Kuno Fischer, Geschichte der neuern Philosophie, 4 vol., Mannheim, F. Bassermann, 1852-1877 (et les nombreuses rééditions).

4. Richard Falckenberg, Geschichte der neueren Philosophie, Leipzig, Veit, 1886 (et les nombreuses rééditions).

5. Ibid., 9e éd., Berlin & Leipzig, de Gruyter, 1927, p. 300-303 ; trad. angl. de la 2nde éd. par A.C. Armstrong, Jr., New York, Henry Holt, 1897, p. 315-318 (avec des changements mineurs).

6. Stuart Brown, « Leibniz’s Break with Cartesian Rationalism », in Philosophy, its History and Historiography, A. J. Holland, (ed.), Dordrecht, D. Reidel, 1985, p. 195-208, p. 203.

7. Voir Stuart Brown, ibid., et, dans le même ouvrage, Jonathan Rée, « The End of Metaphysics : Philosophy’s Supreme Fiction », p. 3-26. Voir, de manière générale, Louis E. Loeb, From Descartes to Hume, Ithaca, Cornell University Press, 1981. (L’expression « histoire intégrale » est empruntée à Rée). D’un point de vue différent et avec une attention particulière accordée à Kant, voir W.H. Walsh, « Kant and Empiricism », in 200 Jahre Kritik der reinen Vernunft, J. Kopper & W. Marx, (eds.), Hildesheim, Gerstenberg, 1981, p. 385-420.

8. A.A. Luce, Berkeley and Malebranche, Oxford, Oxford University Press, 1934. Voir Loeb, op. cit. supra note 7, p. 33-34.

9. Richard H. Popkin, « Did Hume Ever Read Berkeley ? », Journal of Philosophy, vol. 56, p. 533-545 ; cf. Michael Ayers, « Berkeley and Hume : a Question of Influence », in Philosophy in History, Richard Rorty et al., (eds.), Cambridge, Cambridge University Press, 1984, p. 303-327, à l’encontre de Popkin.

10. Kant, Lettre à Christian Garve, 21 Septembre 1798, reproduite in Kant. Philosophical Correspondence 1759-99, Arnulf Zweig, ed. et trad., Chicago, University of Chicago Press, 1967, p. 250-252, p. 252.

11.Je me suis inspiré des commentaires très utiles sur les antinomies mathématiques de Kant, in W.H. Walsh, Kant’s Criticism of Metaphysics, Edimbourg, University Press, 1975, p. 195-206 ; et dans C.D. Broad, Kant, Cambridge, Cambridge University Press, 1978, p. 210-233.

12.Kant, Prolegomena, 1ère éd. 1783, trad. par J. Gibelin, nouv. éd., Paris, Vrin, 1967, § 52.

13.Kant, Kritik der reinen Vernunft, 1ère éd. 1781, 2nde éd. 1787, trad. fr. par A. Tremesaygues et B. Pacaud, Paris, P.U.F., 1944 (références dans traduction anglaise par Norman Kemp Smith, London, MacMillan, 1929, p. (A = 1ère éd., B = 2nde) A466/B494 et A468/B496.

14. Ibid., p. A426-438/B454-466.

15. Ibid., p. A 428/B456.

16. Kant, op.cit. supra note(12), § 52c.

17. Kant, op. cit. supra note(13), p. A490-567/B518-595 ; voir aussi Walsh, op. cit. supra note(11), p. 199-206 ; Broad, op. cit. supra note(11), p. 225-228.

18. Ibid., p. A519-520/B547-548.

19. Voir, de manière générale, Sadik J. Al-Azm, The Origins of Kant’s Arguments in the Antinomies, Oxford, Clarendon Press, 1972, p. 1-45.

20. Voir, par exemple, Jonathan Bennett, Kant’s Dialectic, Cambridge, Cambridge University Press, 1974, p. 114-162.

21. Kant, op. cit. supra note(13), p. A271/B327.

22.  Voir Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, 8e éd., Stuttgart, K.F. Koehler, 1973, § 9.

23. Xénophon, Memorabilia of Socrate, I. ii. 40-46, trad. par P. Chambry, Xénophon, Œuvres Complètes 3, Paris, Garnier-Flammarion, 1967, p. 295-297.

24. Hans Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Tübingen, J.C.B. Mohr, 1911, p. 7.

25. Voir, par exemple, Norbert Leser, op. cit. supra note(1).

26. L’œuvre de Kelsen n’a pas été découpée en périodes. S’il en allait autrement, cette analyse montrerait, je pense, une influence initiale de la philosophie néo-kantienne de l’École de Heidelberg (Wilhelm Windelband, Heinrich Rickert), celle-ci étant due en grande partie à Georg Jellinek qui a conduit Kelsen à rencontrer les philosophes de Heidelberg. Georg Simmel a également eu une certaine influence sur Kelsen à ses débuts.

27. Voir, par exemple, Hans Kelsen, « On the Basis of Legal Validity », 1ère éd. 1960, trad. angl. par S.L. Paulson, American Journal of Jurisprudence, vol 26, 1981, p. 178-189, p. 182 ; Kelsen, Reine Rechtslehre, 2nde éd., Vienne, Franz Deuticke, 1960, § 8, 28(b), et p. 368-374, 398n, 420-425 (appendices), trad. fr. par Charles Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962.

28. Voir, par exemple, Norbert Hinske, « Die historischen Vorlagen der kantischen Transzendentalphilosophie », Archiv für Begriffsgeschichte, vol. 12, 1968, p. 86-113, p. 89-95.

29. Kant, op. cit. supra note (13), p. 46.

30. Kelsen, op. cit. supra note (27), § 34(d), p. 267.

31. Voir ibid., §§ 16 et 18.

32. Voir sur la terminologie de Kant ici, op. cit. supra note (12), § 5n.

33. Voir, sur la structure de l’« argument transcendantal », Ralph C.S. Walker, Kant, Londres, Routledge & Kegan Paul, 1978, p. 9-27 ; Roderick Chisholm, « What is a Transcendental Argument ? », Neue Hefte für Philosophie n° 14 (« Zur Zukunft der Transzendentalphilosophie »), 1978, p. 19-22 ; Walsh, op. cit. supra note (11), p. 100-106 ; Broad, op. cit. supra note (11), p. 13-15. La littérature récente a été profondément influencée par Peter F. Strawson, The Bounds of Sense, Londres, Methuen, 1966, spécialement p. 15-32, 72-74, 85-89 et Strawson, Individuals, Londres, Methuen, 1959, spécialement p. 34-35.

34. Voir Walker, op. cit. supra note (33), p. 10, que je suis pour l’essentiel.

35. Ludwig Wittgenstein, Tractatus Logico-philosophicus suivi des Investigations Philosophiques, trad. de l’allemand par Pierre Klossowski, Paris, Gallimard, 1961, § 256 et suiv.

36. Chisholm, op. cit. supra note (33).

37. C’est l’argument de Chisholm (ibid.) légèrement élargi pour les besoins d’une comparaison directe avec l’exposé schématique de l’argument ci-dessus. Voir op. cit. supra note (34).

38. Voir, par exemple, Hermann Cohen, « Einleitung mit kritischem Nachtrag », in Friedrich Albert Lange, Geschichte des Materialismus und Kritik seiner Bedeutung in der Gegenwart, 5è éd., Leipzig, J. Baedeker, 1896, p. li-lii et passim.

39. Kant, op. cit. supra note 13, p. A25-26/B40-42.

40. Ce contre-argument est bien connu ; il a été utilisé par certains critiques, par exemple Stephan Körner, comme moyen de rejet des arguments transcendantaux en général ; voir Stephan Körner, « The Impossibility of Transcendental Deductions », Monist, vol. 51, 1967, p. 317-331 ; reproduit in Kant Studies Today, Lewis White Beck, (ed.), Lasalle (Illinois), Open Court, 1969, p. 230-244.

41. Voir Kelsen, « Rechtswissenschaft und Recht », Zeitschrift für öffentliches Recht, vol. 3, 1922-23, p. 103-235, p. 128.

42. Voir texte cité infra note (48).

43. Voir texte cité supra note (23).

44. Kant, Träume eines Geistersehers, erläutert durch Träume der Metaphysik, 1ère éd. 1766, trad. fr. par F. Courtes, Paris, Vrin.

45. Voir Walker, op. cit. supra note (33), p. 14-15.

46. Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 1ère éd., Leipzig et Vienne, Franz Deuticke, 1934 (reproduction Aalen, Scientia, 1985), § 16.

47. Voir, de manière générale, Gerhart Husserl, « Erfahrung des Rechts », in Gerhart Husserl, Recht und Zeit, Francfort, Vittorio Klostermann, 1953, p. 67-86 ; Maurice Mandelbaum, The Phenomenology of Moral Experience, Glencoe (Illinois), The Free Press, 1955, p. 45-71.

48. Kelsen, « On the Basis of Legal Validity », op. cit. supra note (27), p. 185-186.

Note de l’auteur :
Je tiens à remercier Anton Covic, Izhak Englard, Patrick J. Kelley et Michel Troper de leurs invitations qui m’ont permis de présenter des premières versions de ce travail respectivement à Zagreb, Jérusalem, Carbondale (Illinois) et Paris (Université de Paris X-Nanterre) ; ces réunions m’ont été précieuses et je désire exprimer ici ma gratitude envers ceux qui furent mes hôtes.