Résumé

Ce travail s’efforce de comprendre pourquoi la Cour de cassation française utilise toujours le raisonnement syllogistique alors même que certains de ses responsables reconnaissent recourir de fait à d’autres démarches. Ce qui conduit à l’étude des relations des hauts magistrats à la logique et à la loi ainsi qu’à leur propre pouvoir. Analyse qui ne peut se réduire ni au cynisme ni à l’illusion et qui permet de constater l’ambivalence constitutive du juge suprême.

Summary

This research tries to comprehend why the French Supreme Court always employs a highly logistic reasoning, while even some of its own members acknowledge that they use in fact others means in the decision making process. This phenomenon leads to the study of their attitudes towards logic and the law, but also their own power. The resulting analysis must go beyond cynicism and illusion and forces us to note the substancial ambivalence of the most highly placed members of the judiciary.

Comment la Cour de Cassation française prend-elle aujourd’hui ses décisions ? Toujours selon la loi et en vertu d’un raisonnement syllogistique, s’il faut en croire la forme presque bicentenaire de ses arrêts. Or, à entendre les aveux de certains hauts magistrats, le juge actuel entretiendrait un rapport quasiment factice, voir hypocrite, à ce type de démarche. Pour un auteur comme Ost [1], au contraire, le magistrat userait d’une pratique interprétative moins en rupture qu’en continuité avec la méthode exégétique : il serait un exégète qui s’ignore ou, plutôt, un homme de système qui n’ose s’avouer comme tel. Comprendre pourquoi une telle méthode perdure, dans la dénégation, tel va donc être l’objet de notre présent propos qui s’inscrit dans une recherche empirique sur les magistrats de la Cour de Cassation. À cette survivance, il existe bien sûr des causes extérieures aux magistrats, causes que l’on n’étudiera toutefois pas ici. Seules nous intéressent les raisons tenant aux magistrats eux-mêmes ; ce qui conduira à l’étude de la nature des relations du haut magistrat à la logique et à la loi mais également et, au-delà, à son propre pouvoir. Analyse qui ne peut se réduire ni au cynisme ni à l’illusion et qui va permettre de constater l’ambivalence constitutive du juge suprême.

Une fiction ordinaire et notoire

Que la Cour de Cassation ne se soumette pas systématiquement aux rigueurs de la déduction formelle, qu’elle prenne ou, du moins, puisse prendre ses décisions en vertu d’arguments autres que ceux empruntés à la logique et à la lettre de la loi, cela ressort d’un certain nombre de propos de hauts magistrats. Et même des plus hauts. Ainsi, selon un de ses anciens Premiers Présidents, cette même Cour, opérant à chaque fois une sorte de coût comparé entre ce que la logique impose et ce que le sens de l’équité recommande, est convaincue que le bon droit ne se confond pas avec la vraie logique, que le parfait juge doit non seulement manifester une incrédulité certaine envers la méthode d’interprétation logique mais encore savoir privilégier la justesse sociale du résultat sur la rigueur déductive du raisonnement :

« Dans toute la mesure où la loi le lui permet, la haute juridiction s’efforce de dégager la solution qui lui paraît la plus conforme aux nécessités sociales, à la raison, à l’équité et au bon sens, elle est pénétrée de l’idée que les concepts logiques recouvrent mal la réalité et que, de la vérité logique, on ne peut pas toujours conclure à la vérité réelle. Elle sait que toute opération logique appelle le contrôle du bon sens et elle est plus sensible, il faut bien le dire, à la finalité du texte qu’à la rigueur du raisonnement. Lorsque celui-ci conduit à des résultats inadmissibles, la Cour met en œuvre divers procédés techniques pour les écarter ; elle se résigne mal à considérer que, même si elle est l’application des règles logiques, une solution déraisonnable, injuste, immorale, doit être approuvée au nom de la règle dura lex sed lex » [2].

Plus radical encore, un autre ancien Premier Président a pu déclarer très officiellement lors d’une audience solennelle de rentrée de la Cour de Cassation ou dans une revue juridique internationale, que la forme des arrêts constituait une fiction, plus, une « pieuse hypocrisie », puisque le raisonnement syllogistique n’était qu’une mise en forme ultime et trompeuse d’une démarche politique et téléologique :

« ... comment elle (la Cour de Cassation) se décide ? Certains s’étonneront de la question et de répondre : selon la loi, toute la loi, rien que la loi. Pieuse hypocrisie qui ne résout rien... La forme des arrêts permet-elle d’attribuer à la logique un rôle essentiel ? Je dis que cette forme est appliquée après coup mais n’a pas servi à trouver la solution. En tout cas, la logique de la Cour ne s’apparente en rien à la logique purement déductive des sciences mathématiques... son œuvre tient donc plus de la politique que de la mathématique. De fait cette logique est téléologique » [3].

« La présentation des arrêts de la Cour ferait croire que celle-ci trouve très simplement ses solutions par voie de logique déductive. En réalité, le plus souvent, notre juridiction remonte des faits de la cause vers les principes applicables par voie d’induction... car nous l’avons dit, nos solutions ne sont pas fondées sur la seule analyse des textes et l’usage de la logique mais aussi sur l’ensemble des besoins et des données de la société... La concision extrême de nos arrêts coulés sur la forme de syllogismes, parfois trompeurs... » [4].

Que la solution soit le point de départ et non d’arrivée, cela paraît vrai aussi bien pour le juge administratif que pour le juge de l’ordre judiciaire. Plus l’enjeu du litige est politique, plus le Conseil d’État, selon l’aveu d’un de ses anciens vice-présidents, pratique l’art secret du « renversement des perspectives méthodologiques » où les considérations d’opportunité déterminent le choix du principe juridique posé comme prémisse :

« On peut toutefois se demander si les magistrats ont bien soin de poser d’abord en termes théoriques le problème qu’ils doivent résoudre. On a souvent l’impression que le moment où la question est posée au juge influe sur le choix des principes qu’il convient d’évoquer. La façon même d’isoler, dans la mêlée des faits, les termes d’une question ouvre la voie à la réponse. N’arrive-t-il pas que les motifs suivent le dispositif ? Les motifs, ce sont les notions et les principes ; le dispositif, c’est la solution qui les appelle. Qu’est-ce qu’un principe qui ne vient que quand on l’appelle ? N’est-ce pas le nom pompeux de l’opportunité, élevée pour la circonstance à une certaine dignité intellectuelle ? ».

« Une série d’études précises montreraient sans doute que ce renversement des perspectives méthodologiques est d’autant plus net que la question à résoudre est plus proche du centre brûlant de la vie politique » [5].

Tout en reconnaissant que le pouvoir de cassation reste le domaine d’élection du raisonnement logique, les avocats aux Conseils qui sont les interlocuteurs immédiats des magistrats de la Cour de Cassation admettent également, pour leur part, que la déduction est en réalité enserrée entre deux moments, deux opérations où la logique n’a rien à faire. Il s’agit de la phase initiale où l’avocat choisit et pose ses prémisses et de l’étape finale où il doit se préoccuper de la justesse en quelque sorte extra-juridique de ses conclusions ; propriété finalement plus déterminante que la conformité, même la plus stricte, à la logique et au droit positif [6].

Pour convaincre les magistrats de la Cour de Cassation, devant en principe ignorer le problème des faits qui sont de la compétence exclusive du juge du fond, les dossiers exposent ainsi, avec un art consommé de l’euphémisme, ces mêmes faits : sans jamais contredire explicitement ceux constatés par le jugement attaqué, ils fournissent des précisions, apportent des explications, attirent l’attention afin de justifier leur thèse, de « bien disposer » [7] les magistrats en faveur de leurs prétentions.

Le processus judiciaire apparaît ainsi comme un mouvement collectif de persuasion qui n’avoue pas son nom : monde de la nécessité sociale, il se dénie et se donne comme règne du respect d’une vérité juridique transcendante, d’une norme juridique autonome, abstraite, générale, d’une somme idéale toujours déjà là et susceptible de régir toutes les situations par voie d’application déductive. Ainsi, selon un grand avocat qui est aussi un éminent professeur, qu’est-ce que le « bon avocat » ? Celui qui est maître dans l’art de l’« apparence logique », du « déguisement » de ce qui « n’est qu’effort de persuasion » en « véritable démonstration » [8].

De même, les motivations judiciaires exposées ne visent pas à écrire la réalité d’une démarche mais d’abord et surtout à produire de la croyance. Acte d’autorité et exercice de conviction, elles entendent montrer qu’il existe un principe supérieur auquel la justice elle-même obéit, auquel le juge en même temps soumet et se soumet :

« La justice ne peut pas ne pas être raisonnée, sinon, d’une part elle apparaît comme arbitraire et d’autre part elle n’apparaît pas se rattacher à un principe général. Chaque décision doit apparaître comme l’application d’un principe général déterminé, prédéterminé ou à déterminer, pour avoir une force contraignante morale » [9].

Pour le sociologue, la découverte qui pourrait sembler sacrilège de la fiction des décisions judiciaires se révèle en fin de compte une constatation banale ; une « pieuse hypocrisie », en quelque sorte, ordinaire et notoire. Que la démarche exégétique et logique ne recouvre pas la réalité des motifs qui ont conduit le juge à décider, cela paraît être ou devoir être une évidence pour tout juriste. Dans le rapport de synthèse d’un colloque sur « la logique judiciaire » regroupant dans les années 1960 les plus grands noms du Palais et de l’Université, un éminent professeur recommandait ainsi d’« éviter de succomber au mirage des apparences formelles pouvant « laisser croire » que tout est logique » ; ou encore, précisait-il : le jugement est une « photographie retouchée », dont la forme est « trompeuse » car représentant un raisonnement « exactement inversé de celui effectivement pratiqué » [10].

En vérité, si les commentateurs doctrinaux actuels reprochent quelque chose au juge suprême, ce n’est pas de déroger aux rigueurs de la déduction formelle mais de ne rien dévoiler de ses motivations réelles, de prendre des décisions dictées par les circonstances de chaque affaire et non par une vision généralisable, ou encore de s’être trompé sur la nature du rapport social que le droit se devait de traduire. Quoiqu’il en soit l’incrédulité du magistrat d’aujourd’hui envers les procédés exégétiques et logiques s’inscrit dans un mouvement général et ancien qui a touché l’ensemble de la communauté juridique et s’est manifesté dès la fin du xixe siècle. Déjà, dans un ouvrage célébrant le centenaire du Code Civil, un Premier Président de la Cour de Cassation admettait que le juge ne concevait plus l’exégèse comme une panacée et se reconnaissait le pouvoir d’adapter aux circonstances sociales du présent les textes juridiques du passé ; pour leur part, en 1897, deux grands universitaires déclaraient à propos de la méthode traditionnelle d’interprétation qu’« il n’y a pas au monde de fiction plus évidente » [11], qu’il s’agissait là d’une « hypocrisie » [12].

Un pouvoir qui se dénie

Dans de telles conditions, on peut alors se demander pourquoi les magistrats de l’ordre judiciaire perpétuent pieusement une fiction connue de tous ou, du moins, ignorée par aucun juriste. On découvrirait comme raison évidente et déterminante la méfiance, traditionnelle depuis la Révolution Française, du pouvoir politique et de la société civile envers le gouvernement des juges. Notre propos n’est cependant pas ici d’étudier un phénomène que les dernières réactions à l’égard des décisions du Conseil Constitutionnel confirment mais qui a été largement étudié. Ce qui nous intéresse, c’est de comprendre comment cette méthode qui, selon Gény, assigne au juriste un rôle « effacé, presque humilié », a pu être plus qu’imposée, admise, reconnue par le juge lui-même. Il existe en effet, nous semble-t-il, une sorte de correspondance dialectique, de jeu d’adéquation et de renforcement réciproques entre la méthode d’interprétation traditionnelle et le système de dispositions, déterminé par une histoire sociale et professionnelle spécifiques, du juge judiciaire ; en un mot, cette méthode paraît avoir façonné un type de magistrat qui en retour a trouvé en elle un moyen symbolique de consacrer son idéal et d’exorciser ses peurs.

Que le juge français ne se donne jamais comme détenteur d’un pouvoir propre de création, cela est bien sûr vrai pour le juge de l’ordre administratif comme pour le juge de l’ordre judiciaire. Le Conseil d’État se déclare l’énonciateur fidèle des principes latents gouvernant l’œuvre du législateur, se prétend l’interprète constatant une volonté législative jamais exprimée mais implicite et constante [13]. Si ces deux types de magistrature partagent une même dénégation, ils n’ont toutefois pas le même rapport à leur pouvoir, à la loi, au droit. De par ses origines sociales supérieures, sa fréquentation d’écoles de pouvoir, son contrôle de la doctrine en droit administratif [14], sa participation aux centres de pouvoir politico-administratif, condition obligée de toutes les brillantes carrières au Conseil d’État, le juge administratif se reconnaît une compétence et une légitimité pour ne s’interdire aucun moyen d’investigation, pour se dispenser de donner ses raisons de manière encore plus radicale que le juge civil, donnant au moins ses déductions juridiques, ou encore pour poser lui-même des grands principes et construire le droit administratif. Avec le juge civil au contraire, on a affaire à un corps professionnel qui masque aux autres mais également à lui-même (du moins, pour une part) son pouvoir, qui impose mais aussi s’impose l’humilité devant une loi transcendante faite pour gouverner les hommes comme pour se protéger de soi-même, qui a besoin de se croire lié tout autant que de se montrer lié.

À cet égard, une première constatation s’impose : le haut magistrat judiciaire paraît saisi de vertige devant le pouvoir dont il dispose et la mission dont il est investi. Ce désarroi qui transparaît dans les articles, les mémoires, les interviews [15], ne lui est pas, il est vrai, totalement propre. Il le partage avec l’ensemble de la communauté des juristes privatistes qui est frappée, surtout depuis la Seconde Guerre Mondiale, d’une « angoisse historique », selon la propre formule de Carbonnier. Héritiers nostalgiques des certitudes du Code Civil, gardiens convaincus de la stabilité juridique, artisans au mieux sceptiques [16] d’un changement dans la continuité, ils ont perdu leurs références et ne savent plus sur quoi fonder leurs convictions et leurs notions juridiques faites pour transcender et régler le désordre des choses humaines ; ils se demandent « devant le bouleversement de leur discipline : où va ce droit dans lequel il n’est rien de stable et de sûr ? Où accrocher désormais les certitudes nécessaires » [17]. Cette angoisse générale est redoublée par celle de l’interprète judiciaire se trouvant de plus en plus contraint d’exercer son pouvoir parce que le législateur multiplie des lois conjoncturelles, lacunaires et contradictoires, ou encore délègue à la jurisprudence le soin de faire des choix qu’il n’entend pas assumer.

À cela s’ajoute le trouble du magistrat habitué au vieil ordre individualiste devant des plaideurs anonymes et collectifs, des contentieux nouveaux aux enjeux sans commune mesure avec ceux rencontrés jusqu’alors. Comme pouvait le dire un magistrat dans les années 1960 :

« Je suis entré dans la magistrature pour dire si c’est Pierre ou si c’est Paul qui a raison et pas pour régler d’un seul coup le sort de vingt mille travailleurs de la blanchisserie » [18].

Pour faire face à ces nouvelles situations, le juge judiciaire n’a pas trouvé auprès de la doctrine l’aide qu’il espérait : soit elle a entendu faire de la jurisprudence le conservateur du droit établi contre un législateur trop politicien et trop réformiste [19], soit elle a encouragé le juge à faire œuvre novatrice et à se libérer du joug de la loi écrite mais sans lui indiquer les fondements de son nouveau pouvoir et même à l’occasion, en agitant le spectre du gouvernement des juges. Mais surtout le magistrat n’a pas trouvé les moyens de répondre à ses nouvelles tâches dans ses héritages familiaux, universitaires et professionnels.

Ainsi, comme l’écrit un ancien Premier Président de la Cour de Cassation : « Ce ne sont pas les études juridiques qui allaient procurer au futur magistrat la tentation des grandes audaces intellectuelles » [20]. Jusqu’aux réformes de l’enseignement des facultés de droit dans les années 1950, le droit romain est toujours conçu comme un modèle de perfection, le droit civil comme le seul vrai droit, et le respect de la forme ou de la formule, de l’exégèse ou de la logique, comme l’essence même de la démarche du juriste. De surcroît, issu majoritairement de la famille judiciaire et des couches en déclin de la moyenne bourgeoisie provinciale (du moins jusque vers les années 1960, mais l’influence de telles origines, que l’on rencontre aujourd’hui dans des proportions moindres, perdure toujours dans les critères définissant l’excellence judiciaire), le magistrat a hérité « congénitalement », toujours selon le même auteur, d’une moyenne bourgeoisie, « dépitée, aigrie, repliée sur elle-même dans la délectation morose du passé », « le goût de l’immobilisme et l’aversion de la nouveauté », ou encore le culte des vertus sans éclat : le dévouement, la mesure, la prudence, le sens de la raison, c’est-à-dire autant de qualités qui mettent « à l’abri des incertitudes de l’imagination et des égarements de la passion ». De ces divers héritages, ils ont encore acquis l’humilité devant la loi. Humilité politique mais également éthique. Pour le haut magistrat, se soumettre à la loi c’est faire œuvre de loyauté républicaine et, au-delà, respecter un concept à majuscule qui incarne les contraintes indispensables sans lesquelles le magistrat, l’homme, la société sombreraient dans le chaos des passions ; plus encore, principe existentiel, la loi est en fin de compte un « fatalisme dur » qui ne s’interroge pas, auquel on ne peut que se résigner : le juriste doit admettre la mort, la grande loi de l’existence humaine, comme il a accepté la loi juridique, c’est-à-dire avec une sereine et totale soumission.

« Le comportement « loyal » étymologiquement respectueux de la Loi, a toujours été pour le magistrat le devoir fondamental que la fidélité au serment de sa vie impose... La loi est peut-être dure à certains, mais sans elle l’anarchie déchaînerait la confusion dans la Société, le juste et l’injuste seraient pris l’un pour l’autre, le fort, le malin, le riche auraient tout loisir de se jouer du faible, du simple et du pauvre au motif que des considérations particulières peuvent primer sur des considérations d’intérêt public » [21].

« Or, nous juristes, dont la vie intellectuelle est une soumission totale et constante à la loi, ne devrions-nous pas, plus facilement que d’autres, accepter la vie telle qu’elle nous est imposée ? La vie, simple antichambre de la mort, et la mort elle-même, ne devrions-nous pas les accepter avec sérénité, puisque la Mort est la loi, la grande loi devant laquelle toutes les lois humaines tombent en poussière ? N’y a-t-il pas, dans cette idée de loi, une explication ou, plutôt, une dispense d’explication, un fatalisme dur, qui peuvent apporter en eux une certaine paix ? » [22].

Avec les certitudes apparentes qu’elle procure, avec la soumission à la loi qu’elle simule, avec le caractère objectif, impersonnel, purement juridique qu’elle induit, la méthode exégétique et logique a pu ainsi rencontrer un certain nombre de dispositions constitutives du haut magistrat de l’ordre judiciaire. Elle a permis d’agir à un juge qui redoute les aléas des appréciations subjectives, qui entend ramener à quelques grands principes abstraits une diversité empirique lui faisant peur, qui respecte mais se méfie d’un législateur trop prolixe et trop politique, qui n’entend pas ou n’ose pas faire des choix estimés inutiles ou dangereux pour la stabilité juridique et sa crédibilité sociale, ou encore qui considère les motivations non strictement juridiques comme des « niaiseries humanitaires » inconvenantes [23] ou des considérations pour lesquelles il n’est pas compétent et qui risqueraient d’introduire le mal, politique, dans le « bien le plus précieux » [24], l’unité du corps judiciaire [25]. Ne se sentant fait ni pour les « considérations économiques et sociales » ni pour « les grands horizons et les certitudes triomphantes » qu’il laisse au législateur, réformant a-minima et comme à regret, « puisqu’il est indispensable d’innover aujourd’hui... mais dans la mesure seulement du strict nécessaire », craignant toujours les réactions d’une société qu’il comprend mal et vit comme le monde de l’imprévisible et des pulsions, il trouve dans la méthode traditionnelle un moyen de contraindre et de se contraindre à la réserve et à l’humilité qu’il a érigées en vertus professionnelles et sociales. Dans les arrêts de la Cour de Cassation qui non seulement prennent la forme d’une déduction juridique mais encore taisent les doutes, les « opinions divergentes » des auteurs, il donne et se donne de surcroît la représentation d’une autorité plus qu’objective, unanime, énonçant des vérités évidentes, incontournables, qu’on ne peut qu’accepter, auxquelles on ne peut que se soumettre. À cet égard, il est intéressant de voir comment les magistrats de la Cour de Cassation définissent, pour les autres mais surtout pour eux-mêmes, dans les discours d’audience solennelle, le processus de production de leurs décisions : cela tient de la révélation mystique et de la démonstration scientifique, de l’exercice scrupuleux et de l’inspiration fulgurante :

« Dans l’étude d’une question il allait toujours jusqu’au fond des choses. Ayant dénombré méthodiquement tous les éléments du problème, il les pesait et les soupesait avec autant de subtilité que de scrupules, laissant sa réflexion s’imprégner de l’ensemble de ces données jusqu’à ce qu’il ressente au fond de lui-même le petit déclic de la vérité. C’était l’illumination de la solution. Et la démonstration s’ordonnait alors comme d’elle-même, claire, logique, classique et moulée dans une écriture élégante. L’œuvre défiait alors l’épreuve de la discussion...

Quand il s’expliquait ainsi, les objections tombaient, les adversaires rendaient les armes, chacun se laissait convaincre : c’était lui qui avait raison » [26].

Les figures du juge suprême

Montrer l’adéquation entre la méthode traditionnelle d’interprétation et le système de dispositions du juge judiciaire ne doit cependant pas conduire à conclure que le haut magistrat entretiendrait une relation honteuse, à défaut d’être cynique, avec la forme de ses décisions. Une telle analyse serait tout aussi unilatérale que la précédente. Pour comprendre les réactions paradoxales de dénégation et de pieuse reconduction, il convient d’abord de se rendre compte que la haute magistrature, partageant à l’évidence une forte communauté d’origines familiales et de trajectoires professionnelles, n’en est pas moins composée d’agents présentant des caractéristiques différentes et pouvant concevoir de manière divergente l’exercice de leur fonction. Ainsi, au sein même de la Cour de Cassation, peut-on repérer diverses sortes de magistrats que l’on peut schématiquement ramener à quelques grandes figures tendancielles.

D’une part, il y a le magistrat qui se réalise dans la fonction de serviteur intransigeant d’un droit transcendant, à la fois limite et sanction des débordements d’un pouvoir politicien et des licences d’une société civile ; indifférent aux affaires, fidèle à la maxime « dura lex sed lex », il est là pour appliquer la loi dans toute sa rigueur et quels qu’en soient les effets ; entendant résister aux évolutions qui sont pour lui des modes éphémères dictées par la versatilité et la vulgarité de l’opinion, il se fait le gardien des grands principes abstraits autour desquels doit se construire la cohésion des lois, de la jurisprudence et des hommes ; il se conçoit comme le dernier rempart de la pensée discursive et de la pureté de la langue juridique mais aussi française, ou encore il considère que l’homme de robe se réalise dans l’isolement et la décision qui tranche et affirme d’un ton péremptoire, qui ne cherche pas à trouver le juste milieu mais à rappeler la norme, à dire le droit.

À côté, on rencontre la figure technocratique du bon « arrêtiste » qui doit ses titres à sa maîtrise de cet art réputé difficile d’énoncer la règle de droit. Ses principales qualités résident dans ses facultés d’abstraction, sa capacité à l’argumentation déductive, son habileté à la concision du style ; sa préoccupation primordiale consiste à dégager de la loi des principes généraux, des définitions précises propres à fournir la majeure de syllogismes serrés, et de tout ramener à ce petit nombre de données simples afin de parvenir à des décisions lapidaires et impératives qui rivalisent avec la solennité de la loi et constituent des « chefs-d’œuvre de prudence collective » protégeant la Cour des « dénaturations » [27] opérées par un monde profane toujours prêt aux usages pervers. Il est porté à concevoir son habileté technicienne comme un art, à rechercher dans la rédaction des arrêts une beauté géométrique et classique. Comme il est écrit dans un discours d’audience solennelle : « À son contact, on comprend qu’un enchaînement d’idées logiques et claires peut être une joie de l’esprit et qu’on peut trouver, dans un arrêt bien fait, la même beauté que dans un marbre antique » [28]. Cette figure technicienne apparaît très valorisée au sein même de la Cour de Cassation puisque, selon un ancien Procureur Général, « le plus beau compliment qu’on puisse faire à un conseiller est de lui dire qu’il possède parfaitement la technique de la Cour » [29].

Coexistant avec les figures du magistrat réalisateur implacable ou technocratique du droit, il y a encore le type du magistrat qui cherche à réaliser d’abord l’« équité », fût-ce au prix de constructions juridiques hasardeuses et de quelque liberté vis-à-vis de la fonction normative de la Cour de Cassation. Regardé souvent par ses pairs comme un « justicié », comme un magistrat « au côté social mal compris » et se prenant pour une « assistante sociale judiciaire » [30], il se soucie moins de dire le droit qu’il ne s’attache à la réalisation du juste dans chaque cas d’espèce, il se préoccupe moins de la généralisation de sa décision qu’il n’entend résoudre à chaque fois un drame humain. S’il déroge à la déduction impérieuse de la loi, ce n’est pas pour poser de nouveaux principes mais pour atténuer la rigueur inhumaine d’une application stricte du principe général au cas particulier. Aussi, se méfie-t-il des principes généraux risquant toujours de produire, selon lui, des injustices. Comme le rapporte un magistrat, quand ses pairs entendent poser explicitement un nouveau principe, il répond toujours : « Ah oui, vous avez raison, mais si on pose ce principe n’y a-t-il pas un risque d’iniquité », « du coup », toujours selon le même magistrat, la Cour utilise des « formules sans clarté », ou singularise ses décisions, réglemente les situations par « arrêts d’espèce » [31].

Enfin, dernière grande figure repérable, celle du magistrat qui n’entend pas, lui non plus, se laisser enfermer dans l’application exégétique et logique mais qui, par contre, prétend obéir à une vision en quelque sorte politique et non plus morale et d’espèce. Sans doute ne s’interdit-il pas le recours à l’« équité », pragmatique il ne veut se priver d’aucune référence, d’aucun moyen d’investigation, mais il considère qu’il s’agit là d’une perspective trop individualisante et pas assez politique, trop « sentimentale » et pas suffisamment « généralisable » [32]. C’est ce type de magistrat qui dénonce comme « pieuse hypocrisie » la méthode traditionnelle d’interprétation. Se voulant « homme d’action participant à la vie politique de son pays », il est plus soucieux de la pertinence sociale des fins que de la rigueur géométrique du raisonnement, ou encore de la sécurité des relations juridiques. La prévisibilité du droit, qui peut conduire la Cour de Cassation à reproduire une jurisprudence dont la seule vertu reconnue est d’être constante, ne lui paraît plus en effet aujourd’hui une exigence aussi impérieuse et primordiale et, de toutes manières, lui semble plus relever du sens social du juge que de la permanence de textes de lois incapables de répondre à un monde en continuel changement. De même, son loyalisme prétend moins passer par le respect de la lettre que par la fidélité à l’esprit du législateur, esprit qui n’est pas celui de l’auteur formel, historique de la loi mais celui du pouvoir concret en place lors de la décision judiciaire. Quant au pouvoir de création du juge, il ne l’estime ni honteux ni dangereux. Et même au contraire, il le veut plus explicite et en fait la grandeur de la fonction judiciaire. À la place de la séparation traditionnelle des pouvoirs, il propose une coopération, une complémentarité puisqu’il peut aller jusqu’à vouloir faire de la Cour de Cassation un « paralégislateur » qui « parachève » lui-même l’œuvre réformatrice du législateur et n’applique plus par réserve exégétique des lois reconnues caduques ou, au mieux, se contente d’avertir le législateur de la nécessité de réformer et se borne à multiplier les exceptions d’espèce pour atténuer les effets négatifs d’une loi inique. C’est encore cette même catégorie de magistrats qui juge excessive la prudence de leurs pairs.

Un tel profil judiciaire est important à repérer et à caractériser car il correspond tout particulièrement à celui des magistrats qui ont passé l’essentiel de leur carrière et acquis le principal de leur notoriété et de leurs dispositions hors de la Cour Suprême, dans les postes de direction les plus confrontés à la politique et à l’actualité (directeur de cabinet ministériel, directeur d’administration centrale, chef des grandes juridictions, surtout parisiennes). Pour les plus hautes fonctions de la Cour de Cassation (Président de Chambre, Procureur Général, Premier Président) auxquelles leurs titres leur donnent droit, ils se trouvent en concurrence avec les magistrats qui ont conquis leur compétence au sein de la Haute Cour et présentent, par là-même, des caractéristiques à la fois plus traditionnelles et plus juridiques : ces derniers excellent en effet dans l’exercice de la technique spécifique de la Cour, ce qui n’est pas toujours le cas des directeurs de la Chancellerie et des chefs de juridiction. Et même, en un certain sens, ce qui l’est de moins en moins dans la mesure où ces derniers sont appelés à devenir de plus en plus des « hommes d’action », des chefs d’entreprise assumant des tâches de gestion et de représentation. Signe de ce décalage, ces magistrats convoitent de moins en moins la Cour de Cassation (hormis ses plus hautes fonctions) ; et quand ils y sont, ils conçoivent leur séjour comme une période transitoire vers d’autres tâches, ou alors une sanction et une marginalisation.

En guise de conclusion : l’ambivalence
constitutive du haut magistrat

Si on peut et même doit distinguer de telles figures, il ne faut cependant pas en exagérer les différences et surtout faire un contresens en les interprétant. Cela conduirait à manquer ce qui nous paraît une des caractéristiques constitutives de la haute magistrature et, au-delà, du droit, c’est-à-dire l’ambivalence.

Rappelons que les types repérés sont fondamentalement des reconstructions et ne fonctionnent jamais que tendanciellement. En vérité, ils traversent l’ensemble de l’institution comme chaque haut magistrat ; ils incarnent de manière unilatérale des vertus que tout parfait juge doit posséder mais qui, relativement antinomiques, se trouvent plus ou moins parfaitement incarnées dans chaque magistrat concret. Aussi sont-elles souvent assumées par la collectivité. Instance suprême de la justice, la Cour de Cassation tend en effet à unifier, par son mode de fonctionnement collégial et d’« effacement » de soi [33], des magistrats qui tendent eux-mêmes à réunir l’ensemble des propriétés définissant l’excellence judiciaire.

Ainsi, le haut magistrat et, par delà, la Cour suprême, sont-ils partagés entre le dogmatisme et l’empirisme, la clôture systémique et l’ouverture au temps, la foi dans l’éternité et l’esprit relativiste, le sens du sacré et une disposition à la désacralisation. Hésitant entre la croyance religieuse et l’incrédulité sceptique, ils systématisent mais sans croire ou pouvoir croire en l’absolu de leurs systématisations, ils expriment des vérités éternelles mais sans vouloir ou pouvoir sacraliser leurs catégories et leur art. L’art juridique est un art subtil et performant car ambivalent, paradoxal. Ce qui le rend par là-même, comme l’a écrit un ancien vice-président du Conseil d’État déjà cité, un « art ingrat ». Nul n’a sans doute mieux exprimé le paradoxe et la difficulté de l’art juridique comme art de la stabilité toujours recommencée, de la mise en ordre à l’écoute du désordre social, de la sacralisation incroyante que ce haut magistrat lui-même d’ailleurs partagé dans son appréhension d’une société vécue comme domaine du « chaos » mais lieu de la vie :

« En face de cette réalité mouvante et confuse, le juriste, comme le physicien devant le tumulte des chutes d’eau et les tourbillons de l’air simplifie, extrapole, généralise. Il fausse la réalité, mais il la rend compréhensible. Il introduit l’ordre de son esprit, l’ordre logique, dans le chaos du drame social. Le droit est l’art des bonnes classifications. Art ingrat ! il faut sans cesse recommencer ce travail d’analyse objective et ces synthèses pragmatiques, le faire avec autant d’ardeur et de foi que s’il devait exprimer des vérités éternelles mais garder en même temps une « pensée de derrière »... Un double souci doit guider le juriste : mettre constamment au point un appareil de classification à travers lequel il connaît le monde politique, économique et social : ne pas prendre pour des choses en soi, pour des valeurs absolues ni les notions que cette machine à abstraction découpe arbitrairement dans la vie, ni la machine elle-même » [34].

Ainsi, contrairement à ce que croient trop souvent les sociologues et les juristes critiques, convaincus de leur bonne conscience sociale et toujours prêts à dénoncer dans les juristes dominants des dogmatiques impénitents, le haut magistrat, en tant qu’entité collective, n’est jamais étranger au mouvement, aux « faits ». Inversement, ne pourrait-on pas d’ailleurs prétendre que tout sociologue tient du grand prêtre, ou plutôt du magicien noir, puisqu’il dévoile, désacralise au nom de sa croyance dans sa science [35] ; ou encore, qu’aucun juriste, fut-il radical, n’échappe à une pensée d’ordre. Ou encore de tradition. Art des « synthèses pragmatiques », le droit est en effet aussi art du changement dans la continuité. Caractéristique qui rend quelque peu illusoire la « révolution copernicienne » désespérément attendue par le juriste critique tout absorbé par les mutations sociétaires et les valeurs alternatives.

Fondamentalement donc, le champ juridique est le lieu d’un travail collectif de rationalisation d’une pratique empirique. Le juge impose son ordre au « chaos du drame social » ou encore il attribue des principes juridiques à un législateur préoccupé de faire face à la conjoncture, à la gestion de l’ordinaire social ; il prête au pouvoir politique une pensée juridique et rationnelle alors qu’« en réalité les assemblées politiques qui créent le droit n’en font pas, elles donnent hâtivement une forme juridique plus ou moins élégante aux décisions que leur suggèrent l’agitation sociale, la crise économique, la préparation de la guerre ou la liquidation d’un régime politique » [36]. Pour sa part, la doctrine s’efforce de « ramener à des lignes simples le chaos des espèces » [37] judiciaires. Comme le juge reconnaît pour faire fonctionner le droit une intention juridique au législateur qui gouverne dans l’urgence politicienne, le commentateur doctrinal dévoile à « ses risques et périls » et parce qu’il le faut bien, les principes d’un juge qui agit « sous l’empire d’une nécessité » [38] et refuse d’exprimer ses motivations afin de ne pas menacer sa capacité d’adaptation.

L’auteur

Né le 14.10.1946. Après avoir fait des études juridiques (licence et diplôme d’études supérieures de droit public) et obtenu un doctorat d’État en sciences politiques (Un discours édifiant : le discours de l’État algérien 1965-1978), l’auteur s’est intéressé, en tant que Chargé de recherche au CNRS (CRIV-UA 412) :
— au fonctionnement du champ scientifique dans ses rapports avec la « demande sociale » « (Le double jeu désenchanté du chercheur d’administration ») ;
— aux relations du droit avec les autres sciences sociales « (L’enjeu de l’économie du droit dans le champ de la théorie du droit » ; « La sociologie juridique comme enjeu social et professionnel » ; « Le sociologue et le droit ou de la tentation du sacrilège ») ;
— aux professionnels du droit (« Les colloques de la revue Droit Social : l’idéal juridique réalisé » ; le présent article s’intègre à une recherche, en voie d’achèvement, qui porte sur les magistrats de la Cour de cassation.

Pour en savoir plus...

— La logique judiciaire, Paris, PUF, 1969.
— M. AYDALOT, Magistrat, Paris, R. Laffont, 1976.
— M. AUDIBERT, Essai sur le juriste, Paris, Librairies techniques, 1960.
— J. CHAZAL, Les magistrats, Paris, Grasset, 1978.
— A. TOUFFAIT, « Conclusions d’un praticien », Revue internationale de Droit comparé, N° 1, Janvier-mars 1978.
— B. CHENOT « L’existentialisme et le droit », Revue française de Science politique, Paris, 1953.

* Cette recherche sur les magistrats de la Cour de Cassation, réalisée dans le cadre du CRIV, vise :
— d’une part, à repérer le système de dispositions consacrées par la nomination à cette Haute Cour (les années 1938-1962-1985 servent de base de comparaison) ;
— d’autre part, à comprendre en quoi consiste la conversion spécifique que les magistrats subissent à leur arrivée dans cette institution.

Cette recherche utilise les techniques statistiques pour ce qui concerne une approche « morphologique » de cette fraction du corps des magistrats, la méthode des interviews non directives (magistrats de la Cour de Cassation, avocats aux Conseils, professeurs) ainsi que l’analyse de contenu des discours et écrits sur cette même Cour.

** CRIV–CNRS, Vaucresson, France.

1. F. Ost, « L’interprétation logique et systématique et le postulat de rationalité du législateur », in L’interprétation en droit, Bruxelles, Publication des Facultés Universitaires Saint-Louis, 1978, p. 97 et suiv.

2. P. Bornet, « La logique judiciaire devant la Cour de Cassation » in La logique judiciaire, Paris, P.U.F., 1969, p. 88.

3. P. Bellet, « Grandeur et servitudes de la Cour de Cassation », Revue Internationale de Droit Comparé, n° 2, avril-juin 1980.

4. P. Bellet, « Audience solennelle de rentrée de la Cour de Cassation », 3 janvier 1980, Gazette du Palais, 3-5 février 1980.

5. B. Chenot, « L’existentialisme et le droit », R.F.S.P., 1953, p. 64.

6. J. Copper-Royer, « La logique judiciaire et le pouvoir de cassation », in La logique judiciaire, op. cit., p. 82.
« Enfin, tout raisonnement, serait-il rigoureusement logique, s’inspirerait-il des règles de notre droit positif, n’est pas nécessairement celui qu’il faut présenter au cours d’un débat devant la Cour Suprême. Même si une argumentation revêt toutes les qualités de la rigueur logique et juridique, il ne saurait être recueilli avec faveur s’il conduit à une conclusion absurde ou seulement inacceptable ».

7. P. Bornet, op. cit., p. 87.

8. J.-D. Bredin, « La logique judiciaire et l’avocat », in La logique judiciaire, op. cit., p. 103.

9. P. Bellet, intervention, in La logique judiciaire, op. cit., p. 116.

10. R. Perrot, synthèse, in La logique judiciaire, op. cit., p. 146 et suiv. Sans doute cet auteur visait-il surtout dans son propos les décisions du juge du fond, mais tout en rappelant que la Cour de Cassation ne doit juger qu’en droit il reconnaissait qu’il s’agissait là plus d’un vœu pieux que d’une réalité.

11. R. Saleilles, préface à l’ouvrage de F. Gény, Méthode d’interprétation et sources en droit privé, Paris, L.G.D.J., 1932, p. XXV.

12. F. Gény, op. cit., p. 65.

13. D. Loschak, Le rôle politique du juge administratif français, Paris, L.G.D.J., 1972, p. 85 et suiv.

14 Un éminent professeur de droit administratif a pu ainsi écrire que la doctrine en la matière était « née sur les genoux de la jurisprudence » et que le dialogue entre la doctrine et la jurisprudence, l’enseignement et la pratique tenait du « guignol classique » dans la mesure où derrière les deux personnages, les deux fonctions, on retrouvait « un seul homme qui les meut l’un et l’autre et prête sa voix à chacun tour à tour », c’est-à-dire le magistrat du Conseil d’État, J. Rivero, « Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit administratif », Études et Documents du Conseil d’État, 1955, p. 27 et suiv.

15. On trouverait une parfaite illustration dans l’article d’un magistrat de la Cour de Cassation... belge. Sans doute, s’agit-il d’un juriste étranger mais d’un juriste possédant une culture juridique et une histoire fort semblables à celles de ses pairs français, comme en témoignent de nombreux travaux et les références aux auteurs français multiples dans l’article cité. R. Legros, « Considérations sur les motifs », in L’interprétation en droit, op. cit., p. 8 et suiv.

16. J. Carbonnier, Droit Civil, tome I, Paris, P.U.F., 1969, p. 132, (Coll. Thémis).

17. J. Carbonnier, Flexible droit, Paris, L.G.D.J., 1979, p. 113.

18. Propos d’un magistrat rapporté par M. Aydalot, ancien Premier Président de la Cour de Cassation, dans son livre : Magistrat, Paris, R. Laffont, 1976, p. 182.

19. Cf. G. Ripert, Les forces créatrices du droit, Paris, L.G.D.J., 1955.

20. M. Aydalot, op. cit., p. 179 et suiv.

21. J. Jonquères, « Exigences permanentes de l’état de magistrat », discours prononcé le 3 janvier 1975, Audience solennelle de la Cour d’Appel de Douai, Douai, Imp. commerciale, 1975. Ce magistrat est actuellement Président de chambre à la Cour de Cassation.

22. M. Audibert, Essai sur le juriste, Paris, Librairies Techniques, 1960, p. 130. Ce magistrat fut conseiller à la Cour de Cassation.

23. P. Minin, Le style des jugements, Paris, Librairies Techniques, 1970, p. 255.

24. M. Aydalot, Discours, Audience solennelle de rentrée, 2 octobre 1973, Melun, Impr. adm., 1973.

25.  A. Breton, « Les arrêts de la Cour de Cassation », Annales de l’Université des Sciences Sociales de Toulouse, t. XXIII, 1975, p. 26 et suiv. Même référence pour les citations suivantes.

26. L. Charbonnier, Discours, Audience solennelle de la Cour de Cassation, 3 novembre 1979, Melun, Impr. adm., 1979, p. 5.

27. M. Audibert, op. cit., p. 118.

28. Discours, Audience solennelle de rentrée de la Cour de Cassation, 1951.

29. A. Touffait, « Conclusions d’un praticien », Rev. intern. de Droit comparé, n° 1, janv.-mars 1978, p. 484.

30. Ces propos sont extraits d’interviews réalisées, fin 1986 et début 1987, auprès de magistrats appartenant à la Cour de Cassation.

31. Extraits d’interview.

32. P. Bellet, « Grandeur et servitudes de la Cour de Cassation », op. cit. Les citations suivantes sont empruntées à ce même magistrat. Les références bibliographiques sont celles mentionnées supra.

33. J. Chazal, Les magistrats, Paris, Grasset, 1978, p. 217.

34. B. Chenot, op. cit., p. 68. Pour illustrer cette ambivalence, on pourrait citer cet autre exemple d’un ancien Procureur Général près la Cour de Cassation qui fut pendant 11 ans Président de Chambre : alors qu’il a fait l’éloge du pragmatisme dans le seul article qu’il ait écrit, interrogé par nos soins il nous a parlé avec émotion de la nécessité d’une jurisprudence « toute droite ».

35.  A. Bancaud, « Le sociologue et le droit ou de la tentation du sacrilège », communication, VIe Conférence européenne d’études critiques du droit, Vaucresson, avril 1987 (à paraître in Tielskrift for rahssciologt, Suède, 1987).

36. B. Chenot, op. cit., p. 63.

37. J. Rivéro, Apologie pour les « faiseurs de systèmes », Paris, Dalloz, 1951, chron. XXIII, p. 99.

38. G. Lyon-caen, « Les principes généraux du droit du travail », Études G.H. Camerlynk, Paris, 1978, p. 45.