RÉSUMÉ

La sociologie du droit de Max Weber est encore très mal connue des spécialistes français. Trop historique, trop comparatiste, trop théorique aussi, elle s'inscrit mal dans les «écoles» françaises, que ce soit celle de Gurvitch ou celle de Durkheim. On lui reproche surtout d'avoir trop respecté la science juridique dogmatique. De plus, pendant longtemps, on n'a trop su comment appliquer au secteur juridique sa sociologie compréhensive.

Nous montrerons cependant que l'on trouve dans ses travaux les instruments nécessaires pour, d'une part, dépasser la querelle des points de vue «interne/externe» qui oppose encore souvent juristes et sociologues et, d'autre part, pour analyser les activités juridiques en tant qu'interactions sociales.

SUMMARY

French scholars and researchers on law are often unaware of Weber's sociology of law. For them, this book seems to be too historical, comparatist and theoritical also, they find it hard to relate it with Gurvitch's or Durkheim's problematics. One of the biggest reproach, is the place given to the dogmatical approach on law in Weber's analysis. Moreover, during the same time, no sociologist ever tried to apply his comprehensive approach to legal practices.

This paper emphasizes on the fact that it is possible to use Weber's sociology of law in two ways : to overtake internal/external point of view dispute, wich often opposes lawyers and sociologists, and, also, to analyse legal activities as social interactions.

La parution de la traduction française, si longtemps attendue, de la Sociologie du droit de Max Weber  [1] , a été pour la revue Droit et Société l'occasion du numéro que nous présentons aujourd'hui. Si cette publication a tant tardé est-ce seulement pour des raisons éditoriales? Ne peut-on également considérer que la méconnaissance généralisée de cette partie de l'immense entreprise que constitue Économie et société  [2] , s'explique aussi par le désintérêt des responsables des sciences juridiques françaises? On peut avancer sans grand risque d'être démenti qu'il s'agissait en quelque sorte d'un livre jusque là «inutile».

La position de M. Weber dans le champ intellectuel français a été longtemps marginale. Cet auteur a, en effet, été maintenu à distance. Ses problématisations furent traitées comme si elles étaient dépourvues de pertinence particulière pour nos débats. Dans le champ de la sociologie du droit de tradition française, Weber a toujours été «ailleurs», trop historien, trop comparatiste et trop théoricien dans un milieu intellectuel davantage préoccupé de réforme sociale locale, plus ou moins radicale. Un «autre», respectueusement encensé, certes, en quelques formules lapidaires, mais pour mieux délaisser les questions qu'il introduisait et qui n'étaient pas celles de notre tradition intellectuelle. Des durkheimiens à la plupart des auteurs contemporains, cette attitude n'a cessé de se confirmer jusqu'à une période récente. Quels sont les fondements de cette sélectivité? Est-elle actuellement en cours de modification? En réponse à quels besoins et dans quelle direction s'effectue-t-elle?

1 – Le problème ne se limite d'ailleurs pas à l'Hexagone. Une partie importante du numéro que nous présentons, ici, est consacrée aux formes et aux problèmes de réception de Max Weber dans le champ intellectuel allemand et nord-américain. L'article que H. Treiber  [3] a réalisé sur la place de Weber dans la sociologie du droit allemande contemporaine montre, à travers une impressionnante recension de travaux, que cet auteur est aussi bien considéré comme philosophe et historien que comme sociologue et juriste. C'est pourquoi sa sociologie du droit est toujours saisie à travers de plus vastes contextes théoriques. Ce sont surtout les parties de son œuvre qui traitent des processus de rationalisation et des fondements de la «modernité» (l'état des activités juridiques en étant un indicateur) qui nourrissent aujourd'hui la recherche.

La situation nord-américaine analysée par G. Rocher  [4] se présente sous un jour très différent. La place accordée à la sociologie du droit de Weber ne se comprend qu'au regard de la place de cet auteur dans la sociologie générale. Introduit par T. Parsons qui s'y réfère à l'appui de sa théorie «structuralo-fonctionnaliste», Weber est resté, depuis, très présent dans les analyses sociologiques et socio-juridiques. Mais, selon les périodes, il a servi de point d'appui à des approches fort différentes, évolutionnistes, critiques et récemment ethnométhodologiques.

J.G. Belley  [5] analyse, quant à lui et toujours dans l'univers intellectuel anglo-saxon, la genèse et les transformations de la théorie des contrats depuis Weber. Il montre comment la sociologie d'une forme juridique, le contrat, a rejoint et s'est développée dans le sens d'une sociologie des professionnels du droit. C'est donc en tant qu'ensemble d'activités juridiques multiples que se trouve saisie et renouvelée l'approche wébérienne des contrats.

2 – En ce qui concerne la France, le sort réservé aux travaux de Weber en général et à sa sociologie juridique en particulier est un bon indicateur des luttes d'influence entre écoles rivales. M. Pollak  [6] présente de façon très synthétique les principaux moments et enjeux qui ont déterminé la réception, longtemps distante, de cet auteur dans la sociologie française. Nous ferons quelques remarques sur la position tout aussi réservée des sociologues du droit. M. Pollak souligne que les durkheimiens ont toujours été réticents vis-à-vis des approches wébériennes qui proposaient une analyse moins holiste de l'action sociale et moins «impériale» du système juridique. Ainsi, H. Lévy-Bruhl ne consacre pas une seule ligne à M. Weber dans sa sociologie du droit, ni dans sa présentation des fondateurs de la discipline  [7] , ni même lorsqu'il effectue une «typologie provisoire des systèmes juridiques»  [8] , alors qu'il se réfère à Kantorowitz et à Ehrlich  [9] .

La mise à distance de M. Weber par les sociologues du droit français avait sans doute été amorcée par Gurvitch qui, dans ses Éléments de sociologie juridique, effectua une disqualification déférente mais, néanmoins, ferme de l'approche wébérienne  [10] . Celle-ci n'apporterait qu'une «lumière relative» qui ne serait «pas d'un grand secours pour la science du droit»  [11] .

Soucieux de démontrer l'utilité et la spécificité de la sociologie juridique, Gurvitch donne pour projet, à celle-ci, la mise à jour de la vie réelle du droit et l'adaptation de la technique juridique (souvent retardataire) à la réalité sociale multiple et mouvante. D'où deux grandes questions permanentes dans ses travaux, celle de la connaissance des sources et celle du changement des règles de droit. Après avoir loué quelques qualités de l'auteur allemand, en particulier sa rigueur méthodologique, il lui adresse deux compliments qui sont peut-être à double sens. Il relève tout d'abord sa «modestie» scientifique (son absence «d'esprit conquérant») puis sa contribution à la «bonne entente entre juriste et sociologue». Il est possible d'entendre, derrière ces éloges apparents, le reproche d'un manque d'ambition pour la discipline et celui d'une connivence dangereuse  [12] . Relevons que les travaux de Weber sont mentionnés dès l'introduction où leur critique fait directement suite à celles adressées aux positivistes et aux normativistes. Dans un chapitre ultérieur consacré aux «fondateurs», Weber est très brièvement mentionné comme faire-valoir de Ehrlich : «on peut considérer les conceptions de ce dernier comme une réponse par anticipation à la tendance de Weber à subordonner la sociologie du droit aux systématisations dogmatico-constructivistes des juristes»  [13] .

La critique de Gurvitch se situe sur deux plans.

— Tout d'abord la discipline se trouverait placée en position de domination. La sociologie du droit de Weber présupposerait et se soumettrait à la dogmatique juridique comme la sociologie de la religion se soumet à la théologie. S'amorce là un débat, depuis récurrent, sur le degré plus ou moins grand d'extériorité nécessaire à l'observateur des phénomènes juridiques. Mais le reproche de Gurvitch est-il bien-fondé? Nous nous efforcerons de montrer que l'on trouve, précisément chez Weber, la possibilité d'un dépassement de l'opposition «point de vue interne/externe».

— Toujours selon le même auteur, l'objectif de Weber serait d'étudier les différentes systématisations des règles de droit ainsi que les différentes représentations d'un ordre légitime, afin d'étudier comment ces ensembles de normes se répercutent dans les conduites sociales. Il se proposerait «l'étude de la mesure de la probabilité, des chances, des conduites sociales d'après le schéma d'un système cohérent de règles, élaboré pour une société donnée»  [14] . Weber appauvrirait artificiellement la réalité juridique en la réduisant exclusivement aux conduites «guidées par des règles rigides et systématiques». Il négligerait alors les «règles souples et trouvées ad hoc» qui donnent son efficience réelle au droit et se manifestent dans «des faits normatifs source spontanée de la vie du droit». Là encore, la critique nous semble peu recevable, même si elle est compréhensible du point de vue défendu par Gurvitch. Nous montrerons que la sociologie compréhensive, au contraire, prend en compte la «découverte» des règles par les acteurs sociaux en situation.

I. La sociologie compréhensive de Max Weber : le moyen d'un dépassement de l'alternative regard interne/regard externe pour l'étude sociologique du droit

A. D'une querelle de frontières entre juristes et sociologues...

Une des distinctions les plus lourdes de conséquences pour le développement de la recherche juridique en France est celle qui sépare le domaine de la dogmatique juridique et de la sociologie du droit, selon le critère de la plus ou moins grande «extériorité» du point de vue de l'observateur. Selon cette distinction, le droit dogmatique et la sociologie du droit s'opposeraient, non quant à leur objet, mais sur leur point de vue, «le même objet que le droit dogmatique analyse du dedans, la sociologie du droit l'observe[rait] du dehors»  [15] . Cette distinction est la conséquence des choix théoriques effectués au début de ce siècle par les juristes qui ont influé sur la construction doctrinale du droit en France – Gény, Saleilles, Lambert, Hauriou –, selon lesquels le droit positif devait être envisagé comme une science sociale  [16]  : cette science consiste à «adapter le droit à la vie, par l'établissement de constructions juridiques qui sont la mise en forme positive d'idées rationnelles tirées du point de vue social»  [17] , cette tâche de construction devant «être l'œuvre de ce qu'on appelle en France la doctrine, par opposition à la jurisprudence, c'est-à-dire, en fait, l'œuvre des professeurs de droit»  [18] . Ce sont les professeurs de droit qui se sont vu attribuer la charge d'étudier le droit dans son ensemble, «comme un tout logique et harmonieux»  [19] et non les sociologues, car la mission du juriste, «contrairement à celle du savant ou de l'historien, n'est pas de constater et d'expliquer des phénomènes, [mais] de construire les règles de conduite qui s'imposeront aux hommes»  [20] . Dans ses termes originaires, comme dans sa formulation moderne, la distinction droit/sociologie désigne, plus qu'un point de vue différent, une différence d'implication de l'observateur dans le processus de création juridique.

— En ce qui concerne les juristes dogmaticiens, et selon leur propre jugement, cette participation est considérée comme très importante, que ce soit pour la revendiquer  [21] , pour mettre en garde contre ses excès  [22] , ou se borner à la constater  [23] .

— Le sociologue, à l'opposé, serait condamné à ne saisir que «l'apparence du droit»  [24] , ou «certains phénomènes parallèles au droit», mais qui ne sont pas le droit lui même  [25] , car les «lois d'évolution du droit ne peuvent être examinées par les sociologues (...) qui ne disposent pas des instruments de travail nécessaires»  [26] .

Ainsi présentée, cette distinction interne/ externe, qui oppose juristes et sociologues, pourrait n'être qu'un avatar de ces querelles de frontières qui traduisent la volonté de maîtrise des professionnels sur un champ disciplinaire donné  [27] , la sociologie du droit constituant un champ de pouvoir entre le droit et la sociologie  [28] . Cette interprétation, qui veut expliquer les «causes» du clivage, n'en précise pas pour autant la portée.

En effet, cette division des tâches a pour résultat principal de limiter l'investigation sur le droit, y compris pour les juristes eux-mêmes, qui se privent des instruments méthodologiques nécessaires à l'étude du changement du droit. Cette limitation méthodologique a pu être revendiquée comme une spécificité du juriste, qui n'aurait pas à être lié à l'utilisation d'une méthode scientifique, mais devrait se conformer à l'objet étudié  [29] .

En définissant son propre regard comme regard interne, toujours – déjà – pris à l'intérieur de son système juridique, le juriste perd sa dimension d'observateur de ce système, ce qui l'empêche de «construire» son champ d'observation : la manière dont il sélectionne les règles à étudier, l'interprétation qu'il en donne, la dimension plus ou moins conflictuelle du secteur qu'il étudie, bref, la manière dont il «construit» la positivité du droit, risque de lui échapper, comme elle échappera au sociologue, à qui une telle recherche est interdite; tous ces aspects constituent le point aveugle de l'ensemble du système de connaissance du droit. Cette lacune est aujourd'hui perçue, tant par les juristes-universitaires, qui veulent alors rétrospectivement donner un fondement épistémologique à l'activité de connaissance des juristes  [30] que par les sociologues, qui revendiquent alors la maîtrise de la connaissance des méthodes du droit, en raison de l'inaptitude des intéressés à y procéder eux-mêmes  [31] .

B. Vers la définition de l'objet de la recherche en droit

Le nécessaire dépassement de ces querelles de légitimité est difficile à réaliser si l'on demeure à l'intérieur de la tradition socio-juridique française. On pourrait alors se référer aux définitions du droit proposées par la tradition anglo-saxonne. En effet cette querelle n'existe pas chez les juristes qui relèvent de celle-ci : la distinction interne/externe ne désigne pas une ligne de partage entre juristes et sociologues, mais une différence de position de l'observateur quant aux jugements de valeur qu'il émet sur les règles qu'il observe  [32] . En application de cette distinction ainsi entendue, il est possible d'écrire, à l'inverse de ce qui a été exposé plus haut, que «la dogmatique juridique développe un point de vue externe descriptif, rendant compte du point de vue interne des sujets»  [33] .

Mais c'est surtout la référence à Max Weber qui nous permet d'effectuer ce dépassement, en abordant la question centrale des formes et du degré d'implication du chercheur dans l'étude du droit qu'il prend pour objet. Par la définition qu'il donne de la distinction entre dogmatique et sociologie juridique, Weber déplace la ligne de partage, en la faisant passer non entre professionnels, juristes ou non-juristes, et selon un rapport interne/externe, mais entre les types de sens visés par l'une et l'autre des pratiques : «quand on parle de `droit', d'`ordre juridique', de règles de `droit', on doit être particulièrement attentif à distinguer les points de vue juridique et sociologique. Le juriste se demande ce qui a valeur de droit du point de vue des idées, c'est-à-dire qu'il s'agit pour lui de savoir quelle est la signification, autrement dit, le sens normatif qu'il faut attribuer logiquement à une certaine construction de langage donnée comme norme de droit. Le sociologue se demande en revanche ce qu'il en advient en fait dans la communauté»  [34] . Ainsi que le précise J. Freund, dans le projet de Max Weber, «la sociologie juridique a pour objet de comprendre le comportement significatif des membres d'un groupement relativement aux lois en vigueur, et de déterminer le sens de la croyance en leur validité, ou en l'ordre qu'elles ont établi»  [35] . Le dogmaticien se borne au sens actuel du droit en vigueur à un moment donné. Mais dès lors qu'il s'agit de saisir les transformations du droit, et d'en rechercher les causes, il est nécessaire d'adopter une position de sociologie compréhensive, qui consiste à rechercher, par interprétation, le sens et les valeurs donnés aux règles par les agents au cours de leurs activités concrètes : le projet sociologique est alors identique aux programmes d'étude «interne» du droit tracés par les juristes français.

La position sociologique ne se caractérise donc nullement par une «extériorité» par rapport au système juridique, mais au contraire par une saisie des règles qui le constituent, comme objet des aspirations, interprétations, et croyances des sujets.

Cette saisie se manifeste clairement lors de la construction des «types idéaux», qui consiste pour le chercheur à systématiser des traits de l'organisation juridique, reconnus comme valables à un moment donné, pour les constituer en objet observable.

Le chercheur se trouve donc amené à choisir, sélectionner les éléments d'un système juridique, ce qui suppose de sa part une grande familiarité avec ce système. L'importance de cette connivence de l'observateur avec le système qu'il étudie génère ses propres risques, qui sont de deux ordres :

• le risque d'obscurité pour le non-spécialiste, dû à l'absence de précisions données sur les règles et principes juridiques, supposés connus;
• le risque de «réification» du droit étudié, que l'on aura tendance à prendre comme un donné, sans s'expliquer sur le choix des traits pertinents à retenir pour le caractériser.

Les commentateurs de Max Weber ont ainsi pu souligner le caractère hautement technique voire obscur de sa Rechtssoziologie  [36] , et même lui reprocher d'être «allé trop loin dans ses concessions aux sciences dogmatico-normatives»  [37] et y voient une raison du désintérêt des sociologues pour cette partie de son œuvre.

D'un autre côté, les philosophes juristes ont été nombreux à relever, en même temps que l'importante culture juridique de M. Weber, une tendance à prendre le droit comme un donné, un déjà-là, indépendamment de toute activité humaine. La critique la plus développée se trouve chez N. Poulantzas, qui reproche à M. Weber «d'avoir considéré les valeurs juridiques sur le plan sociologique dans leur caractère de faits sociaux déjà là, en tant que droit positif effectivement existant, donnant quelques chances d'influencer les activités des sujets historiques qui lui sont soumis»  [38] , sans s'expliquer sur les «évaluations» (du législateur, du juge) qui sont à leur origine  [39] . Le dépassement de cette limite de l'«évaluation» du droit passe par «l'engagement normatif du chercheur au phénomène qu'il étudie dans sa totalité»  [40] , ce qui signifie, non que le chercheur doive «juger» le droit qu'il observe, mais qu'il doit «indiquer l'importance que revêtent pour lui certains `traits' caractéristiques du phénomène qu'il étudie, par rapport à l'importance qu'ils revêtaient pour les sujets-acteurs de ce phénomène»  [41] .

À défaut d'adopter cette «position normative», il ne saurait y avoir «ni centre d'intérêt, ni sélection raisonnable des thèmes, ni principe de discrimination entre les faits pertinents ou non. Par rapport aux valeurs, l'objet des sciences sociales émerge du marécage ou de l'océan des faits»  [42] .

Ce dépassement nous paraît essentiel pour permettre l'achèvement de la sociologie juridique de M. Weber : le juridique ne peut jamais être considéré comme un donné, ni lorsqu'il est un élément d'une analyse sociologique, ni en tant qu'objet de la recherche juridique positive. Cette critique rejoint ici celle adressée précédemment aux théoriciens du droit, qui considèrent un observateur logé à l'intérieur de son propre système, lequel n'aurait pas à définir l'ordre juridique qui lui sert de référence. À ces questions de méthode, la sociologie ne peut, quant à elle, se dérober, et la sociologie compréhensive nous donne les moyens d'y répondre en fournissant le concept de «situation d'action».

II. Situation d'action et mobilisation du droit

C'est à l'occasion de travaux de recherche comportant des phases empiriques que nous avons été amenés à reprendre et à travailler certains modes d'approche du droit développés par Weber. Non pas que cet auteur ait formulé des propositions concrètes, théoriques ou méthodologiques, pour la réalisation d'enquêtes de terrain. Tous les spécialistes s'accordent pour voir essentiellement en lui un producteur de concepts et d'hypothèses basées sur sa connaissance encyclopédique de l'histoire économique et politique des grandes civilisations. Toutefois, si l'on sait bien que Weber n'était pas un positiviste dans ses propres démarches de recherche, il n'en a pas moins, selon nous, élaboré un cadre épistémologique original pour l'analyse des activités juridiques. C'est ce point de vue que nous allons maintenant expliciter.

A. Droit et activité sociale

Une des premières questions qui se pose à tout chercheur en matière de sociologie du droit est la suivante : comment le droit informe-t-il le social? Comment observer la présence et les effets des règles juridiques sur les rapports sociaux? Le problème est d'abord méthodologique, dans la mesure où il s'agit, avant tout, de préciser le lieu et le point de vue à partir duquel s'effectuera l'observation. Cette définition fondamentale du cadre de connaissance est opérée le plus souvent de façon implicite, soit par référence aux traditions nationales de la discipline, soit par emprunt aux méthodes d'autres sociologies spécialisées. Durant les années soixante-dix prédominait en France, dans notre secteur, l'adoption d'un point de vue d'extériorité totale du chercheur, opérant principalement par enquête quantitative (questionnaires, exploitation secondaire de statistiques d'activité judiciaire) et, secondairement, par enquête qualitative (entretiens). Un tel cadre d'observation suscitait et reproduisait des problématiques de «la mesure», centrées d'une part sur les modes de connaissance et de représentation du droit et, d'autre part, sur l'appréciation des degrés et des formes d'effectivité/ineffectivité du droit  [43] .

Après avoir pris conscience de certaines limitations propres à ce type d'approche, nous nous sommes efforcés de développer une perspective qui s'attache plus aux faires qu'aux dires et qui soit plus à même de prendre en compte de l'intérieur la spécificité des objets et enjeux juridiques. Ceci nous a conduits à nous intéresser à la mise en œuvre du droit, telle qu'elle est effectuée par les acteurs sociaux spécialistes aussi bien que non-spécialistes  [44] Notre attention s'est ainsi portée sur les processus d'application du droit, c'est-à-dire sur l'analyse des pratiques sociales s'appuyant sur un cadre juridique et visant une prévention ou une régulation des conflits entre particuliers ou avec la puissance publique. Dans cette perspective, nous avons été amenés à redéfinir notre cadre d'observation et nous l'avons fait en nous basant sur la notion wébérienne de situation d'action.

C'est à travers la recherche du sens de l'activité sociale que Weber définit le projet de sa sociologie  [45] . Cette recherche s'effectue en trois temps, comprendre (c.a.d. saisir les significations), interpréter (c.a.d. organiser en concepts le sens subjectif), expliquer (c.a.d. mettre à jour les régularités des conduites)  [46] . En s'attachant ainsi aux activités sociales, il ne cherche pas à en apprécier la justesse ou l'opportunité, mais à comprendre par interprétation comment les hommes créent, utilisent, évaluent et transforment les relations sociales. Son objectif principal est de préciser les valeurs qui se trouvent en jeu au cours de telle ou telle activité sociale, plutôt que d'apprécier et de juger celles-ci selon des principes éthiques. Si le politique agit par «jugement de valeurs», le scientifique procède par «rapport aux valeurs», c'est-à-dire selon un procédé de sélection et d'organisation inspiré du positivisme scientifique  [47] . On peut dire, selon la proposition de P. Pharo, qu'il s'agit alors de reconstituer «le sens endogène de l'activité sociale»  [48] . Les significations produites par les acteurs concernés ont donc, ici, au moins autant d'importance que l'explication du phénomène social en cause par des lois générales. Ceci est déterminant dans l'analyse wébérienne de l'action sociale, dans la mesure où c'est là qu'il situe le critère de socialité des actions humaines. Du fait de la signification subjective que les individus agissant y attachent, l'action tient compte du comportement des autres et en est affectée en retour.

Weber ne néglige pas pour autant les régularités observables dans les rapports sociaux. Elles peuvent provenir d'une lente accoutumance (la coutume, les mœurs), mais elles peuvent aussi reposer sur des facteurs complémentaires (la convention et le droit). Comme chez Durkheim, c'est la nature de la sanction qui permet de différencier entre elles ces sources de l'ordre légitime, mais il n'y voit pas par contre un système de contrainte. Ce sont davantage des modèles de référence pour l'action que des impératifs.

Dans différents passages de Économie et Société, Weber aborde plus directement la question des rapports juridiques. Nous nous référerons surtout aux deux premières sections du chapitre «Les relations fondamentales entre l'économie et l'organisation sociale» qui sont consacrées à «Ordre juridique et ordre économique» et «Ordre juridique, convention et coutume»  [49] . Contrairement à ses grands contemporains et aux fondateurs en titre de la sociologie du droit, Weber n'envisage pas d'abord le droit sous l'angle récurrent de ses sources, mais sous celui des activités d'énonciation, de différenciation interne et de mise en œuvre auxquelles il donne lieu. C'est en tant que pratique morale et politique que Weber saisit le droit au sein de son vaste projet de sociologie économique et culturelle. La question centrale de la rationalisation du droit est dans cette perspective moins un indicateur d'un degré plus ou moins grand d'évolution des civilisations qu'un indicateur de l'influence des activités politiques, religieuses et économiques sur les formes juridiques, influences relayées et soutenues par celle des professionnels du droit.

On peut donc considérer que Weber envisage les activités juridiques sous deux angles principaux. Tout d'abord en tant qu'activité sociale générale, action humaine parmi d'autres, les règles donnant lieu à compréhension, interprétation et influençant les conduites. D'autre part, en tant qu'activité professionnelle, le travail des juristes déterminant en grande partie les types de pensée juridique à travers leurs activités de consultation et d'enseignement  [50] . Nous nous intéresserons, ici, au premier type d'approche centré sur l'analyse des conduites d'application du droit. Sous cet angle, «l'ordre juridique» est envisagé par Weber non comme un ensemble d'impératifs mais comme un ensemble de ressources : «un complexe de motifs agissant sur l'activité humaine»  [51] . «Ce qui détermine la `validité' d'une prescription, ce n'est pas le fait qu'elle soit `observée', mais le fait que certaines activités soient `orientées' en fonction d'elle»  [52] . Weber ne se limite pas à la prise en compte des règles ayant un caractère étatique, il envisage également, indépendamment de leur source, toutes celles qui ont «`un effet appréciable' sur la société» (règles professionnelles, de groupements privés, etc.)  [53] .

Un exemple permettra de mieux cerner le point de vue sous lequel Weber considère les activités sociales générales qui se développent sur la base des normes juridiques. Dans son ouvrage, il analyse un jeu de cartes allemand, le Skat, et expose deux approches possibles (cf. thèse de Grosclaude, op. cit. note 1, p. 36). Si l'observateur est juriste, il s'intéressera aux règles du jeu abstraites, aux parties telles qu'elles devraient s'accomplir. Par contre, si l'observateur est sociologue, il s'intéressera, dit-il, au jeu hic et nunc, aux parties telles qu'elles s'accomplissent . Il considérera les règles quant à leur influence sur tel ou tel acteur, telle ou telle partie. Les règles sont considérées comme ayant une existence sociale indépendante de leur degré de réalisation. Elle sont en vigueur, même si tous les joueurs trichent, dans la mesure où leur conduite est déterminée par la croyance qu'au moins un des autres partenaires se conforme aux règles. L'accent est ainsi mis sur les conduites en situation, sur les actions et significations que les sujets donnent à la norme, sur le droit en activité.

L'intérêt majeur de cet exemple est de mettre en évidence le fait que dans l'appréhension d'une situation sociale donnée, le droit (entendu comme l'ensemble du système de règles en vigueur) est une des dimensions à partir desquelles s'organisent les comportements observables. Ce n'est ni la seule, ni la principale. C'est un des référents sur la base desquels se construisent les interactions, actions et représentations. Weber souligne ainsi, de façon totalement originale pour son époque, le rapport actif entretenu par les acteurs sociaux avec les dispositions juridiques. Ce qu'il lui semble important de relever, ce n'est ni l'évaluation du degré plus ou moins grand de connaissance des règles, ni la mesure de leur degré de réalisation pratique, ni enfin l'appréciation des effets produits. Ce qui retient son attention ce sont les activités développées par les acteurs en situation, activités structurées, entre autres, par les règles juridiques. C'est pourquoi nous considérons que Weber est un des principaux auteurs qui incite à envisager le droit, non comme un système d'impératifs sanctionnés, déterminant de l'extérieur les comportements des acteurs sociaux, mais comme un système de ressources mobilisables selon les intérêts et les pouvoirs en cause. C'est ce point que nous allons maintenant développer, après avoir effectué une dernière remarque.

Notons, avant de poursuivre, une importante restriction dans la métaphore du jeu telle qu'elle est utilisée par Weber. Celle-ci présuppose en effet deux éléments très limitatifs : d'une part les règles sont ici en nombre fini, d'autre part elles sont supposées connues de tous les acteurs impliqués. Or ces deux conditions sont loin d'être remplies dans de nombreuses interactions sociales objets des recherches entreprises. Les règles impliquées dans les situations sociales doivent alors être mises en évidence par le chercheur. Cette mise en évidence du cadre juridique des interactions est une opération déterminante, un préalable indispensable à l'analyse des modalités sociales de mobilisation des règles.

B. Du droit imposé au droit mobilisé

1. De la contrainte à l'action

Comme en témoigne son étymologie, le terme droit renvoie dans notre culture à l'idée de direction donnée, voire de commandement  [54] . Le processus d'application du droit a très tôt été perçu comme un système d'imposition opérant de l'extérieur vers l'intérieur (plus ou moins conscient) des sujets, comme une contrainte agissant par la force ou l'habitude sur les activités sociales. Pris dans ce rapport de détermination et d'autorité, les acteurs, individuels ou collectifs, sont considérés comme ayant une attitude fondamentalement passive vis-à-vis des règles juridiques. Seuls les professionnels, conseillers, défenseurs et magistrats sont observés comme sujets actifs vis-à-vis des normes légales à travers leurs activités de qualification et d'interprétation. Quant aux citoyens non-spécialistes, la part d'action qui leur est reconnue n'est qu'une réaction : ignorer les règles, en tout ou partie, résister à leurs ordres ou contourner leurs impératifs. Le positivisme classique a ainsi conçu le droit comme une série de modèles de comportement destinés à être socialement réalisés. De là découle une conclusion récurrente dans beaucoup de travaux, à savoir l'existence d'un décalage entre état du droit et état des mœurs et des opinions, notation qui débouche fréquemment sur des propositions de réforme législative.

Par contre, envisagé sous l'angle des activités sociales, le rapport entre droit et société nous semble pouvoir être considéré de façon très différente. Ceci implique tout d'abord de renoncer à l'idée d'impératif et d'envisager le droit comme un système de potentialité à partir duquel se déploient des activités spécifiques de mobilisation des règles. Il oriente les conduites, il ne les détermine pas. D'autre part, les notions d'enjeu et de situation d'action deviennent centrales pour comprendre et interpréter les opérations juridiques menées par les acteurs.

Pour préciser ce point de vue on peut développer une analogie avec les activités linguistiques. Ce qui nous intéresse, c'est moins la «langue» (un certain état des règles linguistiques ou juridiques) que les «paroles» (les activités langagières et juridiques concrètes) ainsi que les conditions qui déterminent les formes et les conditions de ces dernières. Plus précisément encore, il s'agit d'envisager les modalités réciproques de passage de la langue à la parole. Nous nous proposons donc d'étudier le droit, non comme il se pense mais comme il «se parle», comme il est agi, en nous interrogeant sur les déterminations et les modalités de cette actualisation des compétences différentielles des acteurs sociaux  [55] . On privilégie ainsi l'observation de la dimension performative des activités juridiques.

La différence essentielle avec les approches «autoritaires» réside dans le fait que l'on considère ici que ce sont, en quelque sorte, les individus qui disposent en premier lieu des règles. Ce sont eux qui au départ formulent des demandes, exposent des prétentions, qualifient des situations vécues et amorcent les conflits. Ce n'est, dans un second temps, qu'à l'occasion de la reconstruction du conflit en litige judiciaire que les professionnels du droit interviennent. Contrairement aux perspectives habituelles qui placent dans leurs analyses le juge «en majesté», on considère ici que c'est l'usager du droit qui se trouve au centre des activités juridiques et ceci indépendamment de toute connaissance juridique. Peu importe l'exactitude de ses analyses en termes de droit et peu importe le bien-fondé de ses prétentions, la vie du droit passe en premier lieu par ces revendications et ces demandes de règlement de conflits toujours particulières et dont les régularités n'apparaissent qu'à l'analyse.

2. Une approche interactive

Dans cette perspective d'analyse des activités juridiques en termes de mobilisation du droit, deux grandes conceptions peuvent être envisagées :

— la première peut être qualifiée de stratégique dans la mesure où elle envisagerait le droit comme un réservoir de modèles et d'instruments d'action, disponible pour chaque sujet pris isolément. La question centrale serait celle du choix opéré par les acteurs entre tel et tel instrument et des rationalités qui guideraient ses choix. On mettrait alors en relation les actions accomplies avec les modèles offerts. La théorie de la rationalité limitée de H. Simon  [56] pourrait ici être utilisée dans la mesure où l'on considérerait que chaque type d'acteur n'a pas accès à la totalité des ressources juridiques théoriques, mais simplement à une partie d'entre elles. Ce qui exigerait de raisonner non dans un absolu de liberté et de recherche d'optimisation des gains, mais à l'intérieur de séquences propres aux situations envisagées. Cependant cette perspective présente un certain nombre de limites.

On peut tout d'abord lui reprocher un certain finalisme, l'observateur reconstruisant de l'extérieur et a posteriori une logique d'action. Dans ce sens on présuppose que les options possibles et les critères de choix préexistent aux situations de mobilisation et sont clairement perceptibles. D'où le risque de déboucher en conclusion sur de seules typologies d'acteurs (plaideur/négociateur, conflictuel/ conciliateur) ou des typologies de demandes (indemnisation/restitution/ sanction). L'autre reproche que l'on peut adresser à cette perspective est celui d'une certaine linéarité. On peut parler aussi d'une conception monologique du règlement des conflits. Le risque, en effet, est de partir d'une caractérisation a priori des situations conflictuelles et de suivre les choix opérés en vue du règlement en considérant que les acteurs se trouvent en quelque sorte enfermés dans des choix exclusifs, des couloirs sans communication.

— La seconde perspective, celle que nous avons retenue, peut être qualifiée d'interactive dans la mesure où elle considère, contrairement à la précédente, que les situations de qualification et de règlement n'enserrent pas les acteurs dans des moules rigides, mais que les actions observables sont autant le produit des situations créées que des cadres préexistants. Le droit est alors envisagé comme offrant des éléments (en nombre variable) de définition du cadre d'une situation. Ce ne sont pas les acteurs pris isolément qui vont construire le cadre d'un point de vue unilatéral, mais c'est le jeu interactif qui va faire que l'on se trouvera dans telle ou telle situation, cadrée à la fois au plan juridique et sociologique. Nous nous appuyons ici sur les apports de l'ethnométhodologie  [57] et la section suivante sera consacrée à l'explication du modèle proposé.

La conception implicite à beaucoup d'approches du rapport au droit ou au judiciaire peut être résumée par la formule : une demande + un juge + une décision qui règle le tout. À bien observer et analyser des situations de conflits et de règlements, on constate qu'il n'y a pas de rapport univoque entre droit et situation. Ce sont au contraire les situations d'action qui produisent les actions et non un cadre formel prédéterminé. Dans des situations conflictuelles apparemment similaires, différents travaux ont montré à quel point pouvaient varier les formes juridiques mobilisées pour nommer le problème, mais aussi les formes de demandes, les voies procédurales suivies et les formes de règlement mises en œuvre. De plus ces travaux ont régulièrement montré la superposition et l'enchevêtrement des instances négociatrices, juridictionnelles et non-juridictionnelles  [58] . Dans cette perspective il s'agit toujours d'étudier comment se construisent et se résolvent les situations sociales dans lesquelles sont invoquées des catégories (dénomination) et des procédures (voies de règlement) à caractère juridique, c'est-à-dire que les acteurs impliqués considèrent, à tort ou à raison, comme ayant un caractère juridique. Nous proposerons pour terminer un modèle d'analyse à trois dimensions.

III. Un modèle d'analyse interactive de la mobilisation du droit

La question qui se pose est la suivante : comment est construite une situation de mobilisation du droit (situation entendue comme ensemble des cadres d'action)  [59] ? Trois dimensions seront envisagées :

• une situation est construite par étapes et selon les ressources disponibles;
• cette construction est interactive;
• elle est dynamique et créatrice de valeurs.

A. Définition des éléments de la situation : l'identité d'action

— Il faut tout d'abord considérer qu'il y a pluralité des ressources juridiques, c'est-à-dire co-existence de modes de qualification et de voies de règlement diversifiés. Le droit produit une diversité de compétences et d'identités d'action.

— Toutefois, on ne peut considérer que cette diversité offre indifféremment les mêmes moyens à tous les acteurs. Les ressources disponibles sont dépendantes des identités d'action. En fait, chaque acteur entre en situation avec son corps de règles de référence. Ainsi, l'identité d'action d'une même personne varie selon qu'elle s'adresse à sa compagnie d'assurance, son employeur, sa caisse de sécurité sociale ou porte plainte auprès d'un commissariat. D'autre part, propriétaires et locataires, employeurs et employés n'entrent pas dans le même cadre d'action, chacun ayant des opportunités spécifiques limitées. On retrouve ici une application directe de la notion de «réalité multiple» empruntée à Schütz  [60] . Nous illustrerons les trois phases de notre modèle d'analyse à l'aide de deux exemples :

— le premier exemple sera pris dans un secteur juridique en permanente évolution, le droit des baux d'habitation. Nous procéderons par comparaison entre deux états des relations juridiques bailleur-locataire : celui qui résulte de l'application de la loi du 22 juin 1982 (dite «loi Quilliot»), et celui qu'a instauré la loi du 23 décembre 1986 (dite «loi Méhaignerie»).

— Le deuxième exemple concerne un secteur qui met en jeu un grand nombre de dispositions, concernant aussi bien des acteurs publics que des acteurs privés, et par là source de situations d'interaction diversifiées : le secteur des installations classées (établissements industriels à risques).

Premier exemple : on considérera la relation bailleur-locataire dans un de ses aspects les plus conflictuels, celui de l'évolution du loyer, soit en cours de bail, soit après renouvellement. La loi du 22 juin 1982 plaçait cette évolution sous le contrôle d'instances extérieures, en introduisant la référence obligatoire à des taux de variation fixés en dehors de la volonté des parties. En cours de bail, si le contrat de location prévoyait une révision du loyer (a. 58), celle-ci devait s'établir en fonction de diverses références, soit les accords de modération conclus au sein de la commission nationale des rapports locatifs (a. 51 et 52), soit l'indice INSEE du coût de la construction. La situation était identique en cas de renouvellement du bail, le prix devant être fixé dans les mêmes limites que celles prévues pour l'augmentation du loyer (a. 7). La relation bailleur-locataire n'était donc pas définie de façon purement interne, mais se trouvait médiatisée par un ensemble de références communes permettant d'établir un prix de manière objective.

La loi du 23 décembre 1986 a transformé ces figures de relation en introduisant plusieurs distinctions. Tout d'abord la situation de révision du loyer en cours de bail est distincte de sa fixation après renouvellement. Dans le premier cas, la référence à un indice objectif est maintenue (a. 15, al. 4). Dans le second, les situations se diversifient. Pour un certain nombre de logements, le loyer pourra être librement établi entre les parties avec pour référence «les loyers habituellement constatés dans le voisinage au cours des trois dernières années» (a.21, a.30). Pour d'autres logements, l'évolution du prix reste soumise à contrôle. Les loyers susceptibles d'être librement fixés concernent deux types de logements. Pour les locaux antérieurement soumis au régime des loyers libres, le bailleur ne peut que proposer un nouveau prix, que le locataire peut accepter ou refuser (a. 21). Pour les logements soumis à la loi du 1er septembre 1948 et classés dans certaines catégories, le bailleur peut imposer le nouveau prix à défaut de contestation par le locataire (a.31). Les identités d'action créées par cette loi sont donc multiples et concurrentes, ce qui augmente l'imprévisibilité des relations juridiques et les fait dépendre pour une large part de l'initiative des parties.

Deuxième exemple : considérons un industriel auteur d'une pollution de cours d'eau, à la suite d'un déversement accidentel de substance chimique (débordement d'une cuve). On peut voir tout de suite en lui un infracteur susceptible d'encourir une sanction si sa responsabilité est démontrée. Mais ce point de vue est très partiel; de plus l'observation de situations de règlement dans des cas de ce type a montré que c'est le cadre le moins fréquemment utilisé  [61] . En fait cet industriel dispose au moins de deux identités d'action potentielles  [62] . Il est d'abord et avant tout responsable d'un établissement relevant de la législation sur les installations classées (loi du 19 juillet 76) et à ce titre il est engagé dans un rapport de surveillance administrative, son usine étant soumise à autorisation. Mais parallèlement à cette identité administrative, en tant qu'auteur d'une pollution avérée, il se trouve visé par l'article 407 du Code rural (ex art. 434-1) qui incrimine directement tout auteur de dommage causé aux cours d'eaux où se pratique la pêche. L'essentiel est ici de relever qu'il n'y a pas d'identité a priori. Celle-ci va être produite dans un rapport interactif spécifique à la situation. Et les solutions seront concrètement différentes selon que le constat sera fait par la gendarmerie ou l'inspection des installations classées (identité 1) ou bien par un garde-pêche ou, encore, la gendarmerie (identité 2). Et identité différente signifiera le plus souvent forme de règlement différente.

B. Production interactive des situations d'action

L'entrée en situation d'action se produit de façon interactive en fonction des différentes identités en présence. Ce qui veut dire deux choses : d'une part, qu'il y a choix possible quant au mode d'entrée en situation (diversité de lieux et de procédures), d'autre part que les voies de règlement possibles sont diverses.

Cela implique, d'un point de vue méthodologique, que le chercheur doit préalablement expliciter les différents types de règles mobilisables. Il ne s'agit pas seulement de s'en tenir à celles qui ont été invoquées par les acteurs eux-mêmes, mais d'inventorier l'ensemble des règles pertinentes pour la situation observée et indispensables à sa compréhension. Cette tâche d'inventaire ne se limite pas à un enregistrement passif des règles juridiques en vigueur : l'histoire de leur développement, l'économie des dispositions, les relations entre corps de règles doivent être explicitées et évaluées en vue de leur constitution en outil d'analyse. Il n'existe pas de cadre juridique pertinent a priori; celui-ci doit être construit selon chaque type de situation et l'observateur se doit d'expliciter les choix opérés lorsqu'il en fait.

Si la situation d'action dépend des identités en présence, il faut aussitôt considérer qu'il y a de fortes inégalités entre les identités dans leur capacité à produire des situations. La question est alors de savoir qui peut faire quoi et vis-à-vis de qui?

Premier exemple : les lois de 1982 et 1986 présentent une économie différente au regard du rôle des parties dans la définition des situations d'action. Pour tout ce qui concerne la fixation des loyers, la loi de 1982 créait un cadre relativement rigide dans lequel le bailleur fixait le prix tandis que le locataire était chargé d'en contrôler la légalité. Dans ce cadre c'est toujours le locataire qui avait l'initiative de dénoncer les violations de la règle : en cours de bail, si le loyer était réévalué dans des conditions qui lui paraissaient non-conformes aux dispositions légales, il devait saisir la commission départementale des rapports locatifs —CDRL— (a. 57). À l'expiration du bail, si le bailleur proposait un prix qui lui semblait dépasser les accords de modération (a.7 et 52 al. 1 combinés), ou les taux fixés par décret (a.7 et 56 combinés), le locataire devait saisir la même commission.

Les situations d'action créées par la loi de 1986 sont plus nombreuses et complexes. En cours de bail, la situation est la même que sous l'empire de la loi Quilliot, à ceci près que la saisine de la commission de conciliation n'est plus envisagée. Le locataire qui entend se plaindre d'une évolution illégale du loyer est renvoyé au droit commun, sachant qu'en pratique les actions de ce type sont quasiment inexistantes  [63] . En cas de renouvellement, les situations d'action sont différentes pour l'a.21 et l'a.28. Dans le cas de l'a. 21, à défaut d'accord du locataire, c'est le bailleur qui doit mener toute la procédure pour obtenir la fixation du loyer, d'abord devant la commission départementale de conciliation (ancienne CDRL), puis s'il y a lieu devant le juge. Dans le cas de l'a.28, c'est au contraire au locataire à agir s'il veut empêcher la mise en vigueur du nouveau prix en saisissant la même commission (a.31.). Dans tous les cas, le tableau des situations se complique par la possibilité pour une des parties de revendiquer l'application de tel ou tel régime et notamment pour le locataire de prétendre se trouver dans un des régimes où le rattrapage du loyer n'est pas autorisé.

Exemple 2 : la situation d'action dans ce cas de pollution dépendra d'un éventuel constat de l'infraction et de la forme de celui-ci. Trois cas de figure sont ici envisageables selon les confrontations d'identité.

— Première hypothèse : un inspecteur des installations prévenu par l'industriel ou la gendarmerie se saisit du problème et envisage la situation dans le cadre de l'arrêté préfectoral d'autorisation qui fixe les conditions d'exploitation de l'entreprise. Il appréciera la situation selon les obligations figurant à l'arrêté, l'ancienneté de celui-ci, son éventuelle actualisation etc. Ce sont deux identités administratives qui se rencontrent ici (celle d'un fonctionnaire ayant certaines compétences et celle d'un administré soumis à certains engagements). La mise en conformité de la situation problème, la remise en état et la prévention d'accidents ultérieurs seront alors au centre des échanges. Le relevé formel d'une infraction par procès-verbal, s'il reste toujours possible théoriquement, n'est en fait envisageable que dans des situations très rares de multi-récidives  [64] .

— Deuxième hypothèse : la pollution est constatée par un garde-pêche. Un procès-verbal est systématiquement établi et transmis au procureur ainsi qu'à la fédération de pêche. La situation se construit alors sur la base de deux autres identités. Le garde agit sur la base de ses pouvoirs d'officier de police judiciaire et il s'adresse à l'industriel en tant qu'infracteur (identité 2). De plus, il suscite l'intervention de deux nouveaux acteurs, le procureur et la fédération de pêche. Si l'appréciation de l'opportunité des poursuites appartient légalement au premier, l'analyse des pratiques montre qu'en fait c'est la fédération, intervenant ici à titre de victime, qui détiendra désormais le rôle clé.

— Troisième hypothèse : le constat de la pollution est effectué par la gendarmerie (d'initiative ou, surtout, sur plainte). Celle-ci peut se situer aussi bien dans l'une que dans l'autre des deux hypothèses précédentes. Elle peut considérer qu'il s'agit d'abord d'un problème d'administration technique et saisir le service des installations classées. Même si un PV est dressé, il sera conservé, dans l'attente de la décision de ce service. Elle peut aussi agir sur un mode équivalent à celui du garde-pêche, son action aura alors les mêmes conséquences.

C. Production interactive du déroulement des actions

Deux points sont ici essentiels. Tout d'abord le fait que le droit aménage les conditions de l'échange à l'intérieur de la situation créée par la confrontation d'identités. On n'échange pas de la même façon des arguments et des propositions dans un rapport contractuel privé, dans une négociation privée à caractère indemnitaire, devant une instance de conciliation, en audience de cabinet devant un juge des enfants ou en audience publique devant une chambre civile. Il importe alors de bien saisir ce qui peut être demandé et accordé et de ne pas confondre les instances de règlement. D'autre part, il faut souligner que l'activité de règlement est d'abord une série de situations de règlements. C'est donc à tort que l'on raisonne souvent uniquement sur la base d'une décision finale apparente. Celle-ci a pu être précédée d'autres règlements intermédiaires qui, pour être invisibles à l'observation grossière (statistiques de décisions judiciaires ou administratives), n'en ont pas moins été déterminants. Un retrait de plainte, un dessaisissement etc. peuvent recouvrir des accords dont on ne sait rien au premier regard.

Premier exemple : le changement introduit par la loi de 1986 est particulièrement sensible au niveau du déroulement des actions devant la commission de conciliation. Dans l'ancienne CDRL, pour tout ce qui concernait les augmentations de loyer, le locataire était en fait le seul demandeur alors que la loi prévoyait la possibilité de saisine par l'une ou l'autre des parties. L'objet de sa demande apparaissait également prédéterminé puisqu'il ne pouvait que demander l'application en sa faveur des dispositions limitant l'évolution des loyers. Les observations du déroulement des interactions que nous avons effectuées ont montré une certaine rigidité des séquences d'action  [65] . Dans une première phase le président de la commission examinait en légalité la situation des parties, suivant en cela le schéma d'action tracé par les dispositions légales. Dans une seconde phase, qui constituait la phase de négociation proprement dite, deux orientations différentes se faisaient jour : soit le bailleur reconnaissait le bien-fondé de l'analyse proposée par le président et acceptait les modifications indiquées; soit il s'y opposait (parfois même sans pouvoir justifier sa position) et c'était alors du locataire qu'étaient attendues les concessions sur le montant du loyer. Le paradoxe de cette seconde séquence était qu'elle contraignait le locataire à renoncer à ses droits après une première phase au cours de laquelle ces mêmes droits lui avaient été reconnus. Le schéma d'action s'orientait donc d'abord du président vers le bailleur, puis, s'il y avait lieu, de l'ensemble de la commission vers le locataire.

La compétence de la nouvelle commission est telle qu'elle ne traite plus pour l'essentiel que des affaires qui lui sont transmises par les bailleurs. Bien que son fonctionnement soit trop récent pour que nous disposions d'informations sur le déroulement des interactions, nous pouvons penser que les bailleurs y sont très actifs. Deux indicateurs en attestent : tout d'abord, l'engorgement des commissions qui fait suite à une désaffection quasi totale dans l'ancienne formule; d'autre part, l'afflux des demandes portées devant les tribunaux d'instance depuis 1988, demandes qui ne peuvent, en fait, émaner que du bailleur, le locataire ayant pour seule alternative d'accepter ou de refuser les propositions formées au cours de l'audience de conciliation. On peut penser que dans des interactions de ce type, l'orientation de la discussion se fera dans le sens bailleur-locataire. C'est en effet au bailleur de justifier qu'il est bien dans la situation de demander une réévaluation du loyer, et c'est également à lui de justifier le prix qu'il demande en produisant les références des loyers du voisinage. C'est ce qui résulte des termes de la circulaire du 22 juillet 1987 de l'ancien ministre M. Méhaignerie qui demandait aux commissions de contrôler les références fournies par les demandeurs  [66] . La résistance passive constitue alors pour le locataire le meilleur moyen d'obtenir le loyer le plus bas possible. Cette attitude est également conforme aux consignes données par les associations de consommateurs et de locataires.

Deuxième exemple : reprenons les deux principales hypothèses émises à propos des suites possibles d'une affaire de pollution chimique.

— Dans la première hypothèse, même si l'auteur de la pollution est identifié et l'existence d'un dommage avérée, il est très probable qu'aucun constat d'infraction ne sera réalisé. Nous sommes alors dans un registre de gestion des risques industriels et de police administrative. L'objectif principalement poursuivi est de discipliner le comportement des industriels et de les assujettir progressivement aux objectifs d'une moindre pollution. L'accident pollueur est ainsi principalement envisagé comme un prétexte à régularisation et à prévention. Des objectifs techniques seront fixés, des travaux envisagés, des délais de réalisation seront accordés, des possibilités de financement par les agences de bassin seront évoquées.

— Dans la seconde hypothèse, bien que l'infraction ait été constatée, l'on ne s'acheminera pas automatiquement vers une sanction pénale. Cette situation ouvre en réalité une alternative entre la sanction pénale et la transaction. L'identité de la victime (ou plutôt, d'une des victimes) joue ici un rôle central. Le parquet ne décidera rien en fait sans l'avis de la fédération de pêche. Or, concrètement, ce qui intéresse celle-ci c'est, principalement, une indemnisation et secondairement une remise en état des lieux. C'est pourquoi la première voie de règlement qui sera envisagée sera de type transactionnel. Ce n'est qu'en cas de refus de cette procédure soit par l'infracteur, soit par la victime, soit enfin par le parquet ou par le ministère de l'Agriculture (donnant un avis obligatoire) que l'on aboutira à des poursuites pénales (moins de 10% des dossiers)  [67] .

Sur la base de ces analyses s'appuyant sur l'approche wébérienne et la complétant dans certaines de ses dimensions nous rappelerons, pour conclure, les principaux points dégagés qui permettent de spécifier les relations existant entre droit et pouvoir.

— La force d'un texte de loi, d'une règle juridique, réside moins dans leur caractère impératif que dans la création d'identité d'action, la distribution de pouvoirs d'action et l'organisation de voies de règlement qu'il effectue. Ils fonctionnent comme un ensemble de ressources, répartissant des modes de qualification des situations sociales et de résolution des conflits.

— Ces ressources ne sont pas individuelles, elles concernent des catégories abstraites d'acteurs, dont l'identité n'est pas préexistante, mais se forme dans les rapports interactifs spécifiques à chaque situation d'action.

— La mobilisation de ces ressources n'est pas non plus univoque, elle est liée au déroulement interactif des actions. Dans une procédure de règlement des conflits, on assiste moins à un affrontement de stratégies fixées à l'avance qu'à une combinaison d'échanges produits par la confrontation des parties et la médiation de tiers.

Ceci nous conduit à rappeler que la réduction des approches de sociologie compréhensive à un «individualisme méthodologique» est un point de vue très partiel et qu'avec d'autres, nous ne partageons pas  [68] . Il ne faut pas en effet confondre le découpage méthodologique de ce qui est observable avec l'analyse qui en est faite. Si l'observation des interactions sociales ne peut se pratiquer qu'à un niveau microsocial, le cadre d'analyse reste, lui, macrosocial. En effet, ce qui est observé, ce n'est pas une série d'actions individuelles, plus ou moins bien agrégées entre elles, mais un ensemble de ressources collectives différentiellement réparties.

Les activités de mobilisation du droit ne relèvent pas plus d'un univers totalement surdéterminé que de la seule spontanéité des relations ou de la pure rationalité individuelle. Les dispositions juridiques donnent la mesure de ce qui peut avoir sens pour les parties. Les interactions concrètes actualisent un ou plusieurs des sens possibles dans une situation considérée. Les conditions de la production du sens possible sont à éclairer par la connaissance des rapports de pouvoir qui font prévaloir telle ou telle logique, déterminant les orientations de sens pour les différents acteurs. Durant le déroulement des actions, des choix décisifs s'opèrent ou s'imposent, interactivement, entre la pluralité des identités possibles et la pluralité des configurations d'action.

En matière juridique, être en situation de pouvoir social, c'est garder ou détenir la maîtrise des règles qui vous sont applicables et des processus dans lesquels on se trouve impliqué. C'est-à-dire, détenir une triple maîtrise : celle des ressources juridiques existantes, celle des formes et des règles des jeux interactifs, celle des possibilités et limites des recours. Maîtriser le processus de mobilisation et d'application du droit, c'est pouvoir connaître les ressources et les limites des identités en jeu dans la situation (pas seulement la sienne, mais aussi celle de ses partenaires). C'est aussi pouvoir penser l'enchaînement des situations. C'est enfin proposer des voies de règlement adéquates à ses ressources et à ses objectifs. Inversement, être en position dominée, c'est se voir imposer une identité d'action, demeurer sans prise sur la définition de la situation, présenter des demandes inadéquates et se laisser entraîner vers un mode de règlement qui privilégie d'abord l'autre partie.

Les auteurs

Pierre LASCOUMES

Né le 22 décembre 1948; Maître en sociologie et Docteur d'État en droit. Chargé de recherche au CNRS en sociologie depuis 1977, actuellement affecté au GAPP - Paris I.

Il a travaillé sur les formes de réaction aux illégalismes et infractions d'affaires (Les affaires ou l'art de l'ombre, Paris, Le Centurion, 1986). Il mène actuellement différents travaux empiriques et théoriques sur la mise en œuvre du droit de l'environnement (Administrer les pollutions et nuisances, Ministère de l'Environnement, 1983), les processus d'incrimination (en collaboration avec H. Zander, Marx : Du vol de bois à la critique du droit, Paris, P.U.F., 1984) et les formes du droit pénal administratif.

Évelyne SERVERIN

Née à Lyon en 1947; Docteur d'État en droit (mention droit privé), Maître en psychologie (option psychologie sociale). Elle est actuellement Chargée de recherche au CNRS, section droit, rattachée au CERCRID (Saint-Étienne), dont elle est membre du Bureau directeur. A notamment écrit, en collaboration avec P. Lascoumes, «Théories et pratiques de l'effectivité en droit», Droit et Société, N°2, 1986, pp. 101-123. Elle est membre de la section 37 du Comité National du CNRS. À été rapporteur en 1986 et 1987 du groupe de travail qui a réformé la nomenclature des affaires civiles appliquée dans les juridictions (Ministère de la Justice). Se spécialise, depuis 1985, dans les méthodes de connaissance des contentieux.

POUR EN SAVOIR PLUS...

— J. FREUND, Sociologie de Max Weber, Paris, PUF, 1968.

— N. POULANTZAS, Nature des choses et droit. Essai sur la dialectique du fait et de la valeur, Paris, L.G.D.J., 1965.

— P. PHARO, «Problèmes empiriques de la sociologie compréhensive», Revue française de Sociologie, XXVI, 1985, pp. 120-149.

— E. SERVERIN, S. BRUXELLES, Actions et interactions dans l'institution judiciaire, Paris, Éditions du CNRS, 1982.

— E. SERVERIN, P. LASCOUMES, T. LAMBERT, Transactions et pratiques transactionnelles, Paris, Economica, 1987.

* Chargé de recherche au CNRS, GAPP, Paris 1, France.

** Chargée de recherche au CNRS, CERCRID, Université de Saint-Étienne, France.

1. M. Weber, Sociologie du droit, Paris, PUF, 1986. Ce texte est, pour l'essentiel, la reprise de la thèse, La sociologie du droit de Max Weber, soutenue en 1960 par J. Grosclaude à l'Université de Strasbourg. Ce travail comportait deux parties : la traduction du texte de M. Weber, aujourd'hui publiée, précédée d'une présentation et d'un commentaire du texte beaucoup plus détaillés que ceux de la présente édition.
Quant au texte de M. Weber, il appartient à un ensemble très ambitieux qui occupa les dix dernières années de sa vie et resta inachevé en raison de sa mort prématurée en 1920 (il était né en 1864). En 1909, il avait accepté de coordonner une encyclopédie, modestement intitulée «Esquisse de sociologie-économique» (Grundriss zur Sozialökonomie). Seuls les deux premiers tomes parurent en 1914. M. Weber s'était réservé la réalisation du tome III, Économie et Société (Wirtschaft und Gesellschaft), qui ne fut publié que par fragments. La Sociologie du droit composait le chapitre VIII de ce tome. Le manuscrit fut retrouvé aux USA en 1957 et fut publié en Allemagne en 1960 par J. Winckelmann, chez H. Luchterhand à Neuwied.

2. M. Weber, Économie et société, Paris, Plon, 1971.

3. H. Treiber, «La place de Max Weber dans la sociologie du droit allemande contemporaine», cf. article ci-après.

4. G. Rocher, «La réception de l'œuvre de Max Weber dans la sociologie du droit aux États-Unis», cf. article ci-après.

5. J.G. Belley, «Max Weber et la théorie du droit des contrats», cf. article ci-après.

6. M. Pollak, «La place de Max Weber dans le champ intellectuel français», cf. article ci-après.

7. H. Lévy-Bruhl, Sociologie du droit, Paris, PUF, 1961, p. 93 s.

8. op. cit. note 7 p. 116.

9. op. cit. note 7 p. 97.

10. G. Gurvitch, Éléments de sociologie juridique, Paris, Aubier-Montaigne, 1940.

11. op. cit. note 10, p. 22.

12. op. cit. note 10, pp. 20-24 et 124-125.

13. op. cit. note 10, p. 12.

14. op. cit. note 10, p. 12.

15. J. Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, Colin, 1972, p. 21.

16. Cf. l'étude comparative de R. Valeur, préfacée par Ed. Lambert, L'enseignement du droit comme science sociale et comme science internationale, Lyon, 1928.

17. R. Saleilles, «Droit civil et droit comparé», Revue internationale de l'enseignement, 1911, T LXI, p. 20.

18. R. Valeur, préc., p. 14.

19. R. Valeur, préc., p. 14.

20. J. Dabin, La philosophie de l'ordre juridique positif, Paris, Librairie du recueil Sirey, 1929, p. 134 et s.

21. Ainsi que le firent F. Geny et E. Lambert, par l'intermédiaire des commentaires de jurisprudence. Sur ce point, cf. E. Serverin, De la jurisprudence en droit privé. Théorie d'une pratique, Ed. P.U.L., 1985, 1ère partie, voir aujourd'hui pour une revendication de «l'étonnante supériorité des juristes», Ch. Atias, Épistémologie juridique, PUF, 1985, p. 89 et s.

22. Cf. la querelle de la «normativité» de la science juridique et la distinction entre la science qui «étudie» les normes, et la science qui crée les normes. Sur cette question, on se reportera à G. Kalinowski, Querelle de la science normative, Paris, L.G.D.J., Vol. X, 1969, et plus spécialement aux pages 103 et s.

23. J. Carbonnier, Sociologie juridique, ibid., p. 21, «le juriste dogmatique est, par profession, logé à l'intérieur d'un système juridique, son système juridique national. Ne fût-il que théoricien, il peut légitimement prétendre agir sur lui, car il en fait partie, puisqu'il est un élément composant de la doctrine».

24. J. Carbonnier, ibid, p. 20.

25. H. Kelsen, Théorie pure du droit, 1ère éd. Neuchâtel, 1953, p. 83; 2ème éd. Eisenmann, Dalloz, p. 142.

26. Ch. Atias, Epistémologie juridique, ibid, p. 60.

27. C'est ainsi que A. Bancaud et Y. Dezalay présentent la sociologie juridique, enjeu de luttes entre juristes et sociologues, les premiers dictant aux seconds les frontières de leur discipline, dans une relation de concurrence. «La sociologie juridique comme enjeu social et professionnel», Revue interdisciplinaire d'Études juridiques, 1984, 12, pp. 1-29.

28. Cf. pour un essai de «pactisation» sur ce champ de luttes, J. Commaille et J.F. Perrin, «Le modèle de Janus de la sociologie du droit», Droit et Société, n° 1, 1985, pp. 95-109. Le premier, sociologue, et le second, juriste, s'entendent pour donner à la sociologie du droit le monopole de la recherche dans certains secteurs. Voir également le point de vue «externe modéré» prôné par F. Ost, in «Dogmatique juridique et science interdisciplinaire».

29. J. Dabin, La philosophie de l'ordre juridique positif, op. cit., p. 134.

30. Ainsi l'ouvrage précité de Ch. Atias, Épistémologie juridique, se donne pour objectif de «comprendre ce que les juristes cherchent à connaître, d'apprécier les moyens qu'ils emploient, et de déterminer quelle peut être l'influence de ces procédés de connaissance du droit sur ce droit qui en est l'objet» (p. 18).

31. P. Bourdieu critique ainsi «la représentation exaltée de l'activité juridique que proposent les théoriciens indigènes, assimilant cette démarche à celle de ces épistémologues qui donnent pour la pratique réelle du chercheur une reconstruction ex.post de la démarche scientifique telle qu'elle devrait être». V.P. Bourdieu, «La Force du droit», Actes de la recherche, n° 64, sept. 1986.

32. Cf. la définition de ces termes, donnée par S. Leader dans le Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit (L.G.D.J./ Story - Scientia, 1988) : «selon la perspective interne, on essaie de comprendre les règles, les principes et les institutions juridiques en cherchant à connaître leur signification pour ceux qui participent en tant que juges, fonctionnaires, ou citoyens. Dans cette perspective, on accepte aussi pour soi comme valides les valeurs exprimées au sein du système juridique. Selon la perspective externe, par contre, on essaie de comprendre la genèse et la nature du droit comme produit de causes externes, telles que l'économie. De ce point de vue, on aborde les valeurs exprimées par ceux qui interprètent ce droit, sans pour autant accepter ces valeurs comme valides pour soi-même».

33. F. Ost et M. Van de Kerchove, «Pour une théorie critique et interdisciplinaire du droit», in Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, FUSL, 1987, pp. 25-96.

34. Max Weber, Économie et Société, Plon, 1971, p. 321.

35. J. Freund, La Sociologie de Max Weber, PUF, 1968, p. 215.

36.  Voir J. Freund, La Sociologie de Max Weber, op. cit., p. 215 : «certains passages sont extrêmement techniques, et risquent de dérouter le lecteur peu familiarisé avec la pensée juridique».

37. G. Gurvitch, op. cit., note 10, pp. 21-22.

38. N. Poulantzas, Nature des choses et droit. Essai sur la dialectique du fait et de la valeur, L.G.D.J. 1965, p. 209.

39. Ibid., p. 201.

40. Ibid., p. 211.

41. Ibid., p. 210.

42. L. Strauss, Droit naturel et histoire, Paris, 1957, pp. 55-56, cité par N. Poulantzas, op. cit. note 38, p. 210.

43. Sur la description et le bilan de ces travaux, cf. P. Lascoumes, E. Serverin, «Théories et pratiques de l'effectivité du droit», Droit et société, N° 2, 1986, pp. 101-125.

44. E. Serverin, S. Bruxelles, Actions et interactions dans l'institution judiciaire, Paris, Ed. du CNRS, 1982; P. Lascoumes et al., Administrer les pollutions et nuisances, Paris, Stretie, 1985; E. Serverin, P. Lascoumes, Th. Lambert, Transactions et pratiques transactionnelles, Paris, Economica, 1987.

45. M. Weber, Économie et société, Paris, Plon, 1971 (1922-1956), «Concepts fondamentaux de la sociologie», pp. 4-23.

46. R. Aron, Les étapes de la pensée sociologique, Paris, Gallimard, 1967, p. 550.

47. M. Weber, Essais sur la théorie de la science, Paris, Plon, 1965 (1918) et J. Freund, Sociologie de Max Weber, Paris, PUF, 1968, p. 50.

48. P. Pharo, «Problèmes empiriques de la sociologie compréhensive», R.F.S., XXVI, 1985, pp. 120-149.

49. Économie et société, IIe partie, chap. 1, op. cit. note 45, pp. 321-350.

50. M. Weber, Sociologie du droit, Paris, PUF, 1986, chap. 4, «Les types de pensée juridique et les notables de la robe», pp. 142-161. Dans son introduction, le traducteur et présentateur J. Grosclaude fait de cette approche compréhensive des activités juridiques le premier objectif de la sociologie du droit de M. Weber. Le second, à caractère interprétatif et explicatif, repose sur l'élaboration des idéaux-types (p. 15).

51.  «Ordre juridique et ordre économique», op. cit. note 47, p. 322.

52. op. cit. note 47, p. 323.

53. J.G. Belley, Conflit social et pluralisme juridique, Thèse droit, Paris 2, 1978, pp. 62-70.

54. «Droit», in A.J. Arnaud, Dictionnaire encyclopédique de théorie et sociologie du droit, Paris, L.G.D.J., 1988, p. 108.

55. Le terme compétence est pris ici au sens linguistique (Chomsky). Système formé par les règles (grammaire) et les éléments auxquels ces règles s'appliquent (lexique), intégré par l'usager d'une langue naturelle et qui lui permet de former un nombre indéfini de phrases et de comprendre des phrases jamais entendues. La compétence est virtualité dont l'actualisation constitue la performance. N. Chomsky, Aspects of the Theory of Syntax, Cambridge, Massachusetts University Press, 1965.

56. H. Simon, «Rationality and Administrative Decision Making» in Models of Man, New York, Wiley, 1957, p. 196 s. et l'utilisation qu'en propose R. Boudon, «De la notion de rationalité» in La place du désordre, Paris, PUF, 1984, pp. 56-71.

57.  H. Garfinkel, «La contribution de l'ethnométhodologie à la recherche sociologique», Sociétés, Septembre 1981, pp. 35-39.

58. E. Serverin et al., Actions et interactions dans l'institution judiciaire, op. cit. note 44, et La conciliation et le traitement non juridictionnel des conflits privés, Cercrid-Commissariat au plan, 1985. F. Soubiran, Le recours à la justice dans les conflits du travail : histoire d'un détour, Paris, Cesdip, 1987; E. Joly-Sibuet, P. Lascoumes, Conflits d'environnement et intérêts protégés par les associations de défense, Paris, Ministère de l'Environnement, 1988.

59. Sur les notions de situation et de cadre d'action, cf. E. Serverin, «La place du contexte dans l'étude des échanges interactionnels» in Transactions et pratiques transactionnelles, op. cit. note 44, pp. 61-65.

60. A. Schütz cité par P. Pharo, op. cit. note 6, p. 120.

61. P. Lascoumes, Administrer les pollutions et nuisances, op. cit. note 44.

62. Il y en aurait cinq, voire six, si on tenait également compte de quatre autres textes applicables : loi du 16 décembre 64 sur la protection de l'eau, loi du 15 juillet 75 sur les déchets et loi du 12 juillet 77 sur le contrôle des substances chimiques destinées à la commercialisation. Il est enfin envisageable de se référer aussi à la loi du 10 juillet 1976 sur la «Préservation des espèces animales et végétales». Nous nous sommes volontairement limités ici aux deux identités les plus fréquemment rencontrées.

63. L'étude de Ch. Beroujon et M.C. Revol a montré que moins de 1% des demandes introduites devant les tribunaux d'instance concernaient des contestations de loyer ou de congé. CDRL et contexte juridico-judiciaire de la relation entre bailleur et locataire, Lyon III, Ministère de la Justice, 1984, pp. 58-59.

64. 450 000 établissements sont sous contrôle et donnent lieu annuellement à 2 000 mises en demeure, 200 sanctions administratives et 300 PV d'infractions.

65. Cf. Transactions et pratiques transactionnelles, op. cit. note 44, pp. 121-127.

66. cf. J.O. du 5 septembre 1987, p. 10 276 et s.

67. P. Lascoumes, «La transaction à portée restitutive», in Transactions et pratiques transactionnelles, op. cit. note 44, pp. 204-218.

68. Cf. la critique de la lecture de Weber faite par R. Boudon et F. Bourricaud in P. Pharo, «Problèmes empiriques de la sociologie compréhensive», Rev. Fr. Sociologie, XXVI, 1985, pp. 120-149.