Résumé

La fréquentation des archives amène l’historien(ne) du droit à considérer que traiter strictement du juridique, sans référence constante à son environnement, revient à voir l’histoire, comme le droit, par le petit bout de la lorgnette. Aucune méthodologie juridique stricte ne permet de prendre en compte le sens de la pratique sociale quotidienne, qui fait véritablement le droit. Sans la mise en œuvre d’une méthode appropriée, faisant la part à la sociologie, à la démographie, à la psychologie, à l’anthropologie, la recherche donne des résultats complètement désincarnés. L’histoire du droit ne peut se permettre de passer à côté de la réalité sociale, politique et économique.

Summary

When the legal historian spends some time in archives, she/he realizes that the law cannot be studied as a self-contained subject, but must be constantly situated in its environment. No purely legal methodology will allow one to understand the meaning of everyday social practice, which is the true creator of law. Unless one brings to bear the appropriate methodology, which draws on sociology, demography, psychology, anthropology, research will produce totally disembodied results. Legal history cannot allow itself to ignore social, political and economic reality.

Les erreurs inhérentes au juridisme ne sont jamais aussi évidentes que dans les travaux des historiens du droit et de la coutume... (aveuglés par) les lunettes de leur culture juridique.
P. Bourdieu, 1972, p. 1107.

Les développements récents de la recherche en histoire du droit, en France, montrent une évolution dans l’emploi de méthodes empruntées aux autres sciences sociales. Au xixe siècle, l’histoire du droit (consacrée comme discipline autonome au sein des Facultés de droit en 1896), dans une intention légitimatrice du droit constitué, ne prend en compte que les sources du droit officiel, ignorant volontairement les phénomènes juridiques non étatiques. Au début du xxe siècle, le succès de la sociologie juridique attire l’attention sur le contexte sociologique du droit, mais cette nouvelle appréhension ne se traduit guère dans la production générale, et demeure le fait de quelques esprits aujourd’hui reconnus comme des précurseurs — entre autres Henri Lévy-Bruhl et Gabriel Le Bras (Arnaud, 1981, p. 145 sq.). L’histoire du droit demeura trop longtemps une science qui considérait le droit posé et passé comme un objet à étudier avec une méthodologie propre au droit.

Cependant, sous l’influence notamment des romanistes, la recherche, jusque-là exclusivement érudite, des textes juridiques, s’étendit aux actes de la pratique, grâce à la découverte de tablettes et de papyrus. Ce n’était d’ailleurs là qu’un retour aux principes du droit romain, pour lequel les écrits des jurisconsultes, le Digeste lui-même, étaient d’abord destinés à apporter des solutions aux praticiens en difficulté. Dans les années 50, on recula les bornes temporelles (même le Code d’Hammourabi se trouva inscrit au programme de la licence en droit, au grand désespoir des professeurs en place), et l’histoire du droit devint celle des institutions et des faits sociaux. Mais même chez les juristes les plus critiques, on ne mit pas en doute le fait que la matière constituait bien une discipline, ni qu’elle dût être réservée à des juristes historiens du droit.

Dans le même temps, la recherche historique avançait à grands pas ailleurs que dans les Facultés de droit. Élargissant son champ, affinant ses méthodes, cherchant dans d’autres sciences des comparaisons et des collaborations, elle prit une très large place dans les sciences sociales. Dans les années 70, ailleurs que chez les juristes, les rapports entre le droit (comme institution, comme discours, comme idéologie) et les autres niveaux de la pratique sociale, sont mieux envisagés. Sous l’influence des travaux de Michel Foucault, notamment, l’intérêt grandit pour l’étude des mécanismes juridiques vécus ou spontanés, ce qui rapproche l’histoire du droit de l’anthropologie, en s’attachant à l’application du droit — directement ou par le jeu de mécanismes plus sournois qui imposent des disciplines et un ordre social moralisateur. Le rôle constitutif du discours juridique, appréhendé dans son archéologie, met à jour des techniques et des idéologies qui renouvellent la conception que l’on se faisait du droit.

Les plus récentes découvertes épistémologiques et méthodologiques, l’approche critique de l’École de Francfort, l’apport méthodologique de l’École des Annales, l’influence de la linguistique, de la psychologie, de la psychanalyse, commencent à avoir droit de cité en histoire du droit, alors qu’il y a bien longtemps que ce ne sont plus là des nouveautés pour les autres sciences sociales, à la recherche désormais d’autres approches de l’histoire. Aujourd’hui très divisés, les historiens — au moins certains — estiment que « le temps semble venu des incertitudes » (Annales ESC, 1988/2, p. 293) pour les sciences sociales, et, donc, pour l’histoire. Il s’agit de trouver de nouvelles méthodes et de nouvelles alliances en saisissant « sur le vif, un tournant critique » (Ibid.).

Ainsi, si les recherches des historiens juristes autarciques évoquent encore trop l’idée d’un droit du passé où ne manque qu’une chose, le sujet de droit replacé dans son environnement, les historiens prennent de plus en plus souvent des problèmes juridiques comme objet de leur étude, parce qu’ils sont conscients du rôle joué par le droit dans la vie sociale, sans attribuer pour autant au droit positif les effets exclusifs qu’il n’a pas. Trop d’historiens du droit identifient encore l’histoire du droit « à l’histoire du développement interne de ses concepts et de ses méthodes, (et appréhendent) le droit comme un système clos et autonome, dont le développement ne peut être compris que selon sa « dynamique interne » (P. Bourdieu, 1986, p. 3).

En recherchant le sens des pratiques sociales au delà des normes explicites, dans les principes générateurs de ces pratiques, l’histoire sociale nous donne un tableau toujours plus varié, plus riche, de ce qu’ont pu être les relations sociales, notamment juridiques, qu’il s’agisse de l’organisation de la famille, de la circulation des biens, du partage dans la réalité du licite et de l’illicite, de l’aspect volontairement ou idéologiquement trompeur du discours du droit. À vrai dire, ce qui surprend, c’est qu’aujourd’hui des historiens puissent encore penser qu’il doive en être autrement.

En droit positif, un juriste professionnel est un spécialiste. De son côté, un historien confronté à la description d’un groupe social manque souvent, par sa propre culture, des connaissances élémentaires, du « vocabulaire », lui permettant d’interpréter les documents. Il ne me paraît cependant pas vraiment se poser de problème particulier à l’historien-dit-du-droit : un regard particulier de juriste diplômé ne s’impose pas quand on dépouille des archives touchant au droit. L’historien se doit d’apprendre des techniques, afin de disposer des meilleurs outils. En la forme, quand il s’agit d’archives, se pose matériellement le problème des lacunes, et, si les documents sont manuscrits, celui de leur lecture. Au niveau du contenu des documents, et pour une compréhension efficace et non erronée, il doit connaître au fond la matière dont il s’agit. Comment parler des assurances, de la propriété, de la famille, si l’on ignore tout des manières de naviguer, de construire, de travailler la terre, de se nourrir, de se vêtir, de se loger, d’éduquer ses enfants ? Comment entreprendre une étude agraire si l’on ne connaît rien aux procédés de culture, aux outils, aux moyens d’irrigation, aux amendements du sol, au climat ? Chaque région a ses façons de faire propres, mais aussi sa façon de le dire, de désigner un instrument, une manière de distribuer le travail, de posséder la terre, de payer les ouvriers. Ainsi en va-t-il du droit.

Au nom de quoi l’historien ne pourrait-il pas étendre ses recherches à l’étude d’une institution juridique, pourvu qu’il sache de quoi il retourne ? Or, les manuels de droit, les traités, les textes officiels de l’époque considérée la lui décriront dans ses grands traits : il y trouvera exposé comment se règlent les successions, comment l’on se marie etc. Quand, de nos jours, un magistrat, le diseur de droit par excellence, fait appel à un expert, c’est l’homme de l’art qu’il interpelle, car il lui manque cette connaissance pratique qui lui interdit de juger sans s’être préalablement entouré des avis autorisés. Il n’en va pas autrement pour le sociologue ou l’historien. Quand le premier demande à des fillettes de dix ans, pour les besoins d’une enquête sur le degré de connaissance qu’ont les enfants du droit actuel, de dire quelle est, à leur avis, la nature des peines prévues par le Code pénal pour sanctionner un délit ou un crime, et qu’elles y incluent la lapidation, peut-on trouver un sens à cette réponse si l’on a seulement fait de solides études de droit ? Il faut chercher ailleurs ce qui a pu motiver une telle croyance. Si l’on apprend alors que les élèves interrogées suivent également des leçons de catéchisme, on comprend leur réaction... même si l’on s’inquiète de la qualité de leur information. La démarche est transposable en ce qui concerne les recherches sur l’histoire du droit.

À y réfléchir, des propos récents de J. Commaille et de J.F. Perrin, à la recherche d’une définition de la sociologie du droit, paraissent s’appliquer parfaitement à l’histoire du droit, dans la mesure où, à des enjeux de pouvoir, doivent être substitués des enjeux de connaissance (Commaille et Perrin, 1985), où, également, si le droit « fait le monde social... (on doit) ne pas oublier qu’il est fait par lui » (Bourdieu, 1986, p. 13). La méthodologie ne saurait être innocente. Elle est instrumentale et implique une hypothèse concernant l’histoire de la société. À l’historien, la perspective fonctionnaliste du droit apparaît très présente (Ferrari, 1987) dans la mesure où les règles de droit interviennent sur le vif comme un mode de régulation et de changement social. Il n’en résulte pas que, pour autant, doive s’opérer un déchirement entre une perspective réductionniste (l’explication du droit se trouve dans les faits) et un normativisme que l’expérience de la pratique amène à rejeter sans appel. Mais la pratique suppose une perspective critique constante, et si la connaissance du droit du passé a l’inconvénient de désengager l’auteur, elle peut aussi présenter l’avantage d’opérer une dédramatisation en faisant apparaître plus clairement, avec le recul, quelques principes fondamentaux mal acceptés par le juriste positiviste : la prééminence de la pratique, le pluralisme des sources réelles des comportements juridiques, l’importance, pour l’analyse du phénomène juridique, des résistances mentales.

Ces quelques remarques peuvent être illustrées par deux exemples puisés l’un dans l’étude d’une institution de régulation sociale, et l’autre dans la description d’une institution soumise à un changement juridique autoritaire. Il sera vérifié qu’hier, comme aujourd’hui, ce qui motive largement les tenants du pouvoir, notamment juridique, ce ne sont pas seulement les règles de droit, mais l’idée de la fin à réaliser, de la solution à trouver, en vue d’aboutir à une plus grande rigueur morale, ou la perspective — relative — de réaliser plus de justice. C’est ce que fait bien remarquer, par exemple, A. Bancaud dans ses « Considérations sur une « pieuse hypocrisie » : la forme des arrêts de la Cour de Cassation » (Bancaud, 1987).

I. Le droit comme mode de régulation sociale à travers les archives hospitalières

L’objet de l’étude était un hôpital général aixois sur lequel pouvait être entrepris un travail extrêmement précis, depuis sa fondation (1519) jusqu’à la veille de la Révolution, événement qui modifia radicalement son fonctionnement (Arnaud-Duc, 1964). La pratique est ici « au ras du sol ». Les sources formelles du droit sont réduites à presque rien. Elles sont créées à partir de statuts initiaux privés, au fur et à mesure des besoins.

On peut se demander comment s’opère la régulation : qui administre, qui est administré ; quelles relations sont entretenues entre administrateurs et administrés, entre la société (roi, collectivités locales) et l’institution qui reçoit tous les exclus pouvant faire obstacle au développement harmonieux de la vie sociale. Se pose alors le problème de la part du droit : en quoi serait-il ici spécifique et irremplaçable par de simples règlements sociaux ? Si l’on rencontre tout au long des archives d’innombrables rappels à la morale, des principes charitables, des soucis de justice dans le respect des Ordres établis, jamais ne se profile une « idée » du droit, l’ébauche d’un système : seules surgissent des pratiques juridico-sociales. Petit à petit, seront mises en place des techniques disciplinaires, où la frontière n’est pas nette entre celles qui opèrent avec violence (c’est plus particulièrement le domaine du droit), et celles qui usent de la manière douce, tout aussi normalisatrice d’ailleurs.

L’hôpital est d’abord un lieu d’ordre, où règne le pluralisme juridique. De prime abord, rien dans la démarche ne différencie vraiment l’étude historique d’un travail qui serait mené aujourd’hui sur un établissement contemporain. Le mode de création, les règles de fonctionnement diffèrent suivant qu’il s’agit d’un établissement public ou privé, mais la finalité est identique : accueillir temporairement un certain type d’individus dans une optique précise, en les soumettant à des traitements largement thérapeutiques. Pour mener à terme un tel projet, une structure est installée sous une double direction, administrative et médicale. A priori, donc, on peut observer le fonctionnement, voir s’il est conforme ou non au règlement, évaluer le budget de fonctionnement, décrire la vie journalière (entretien des malades, actes médicaux, statut des personnels, etc.), juger de la rentabilité.

Mais, très rapidement, l’étude historique se révélera plus gratifiante car les archives hospitalières contiennent une foule de renseignements de tous ordres qui, souvent, font cruellement défaut quand il s’agit de reconstituer la vie quotidienne du passé. Il va de soi que de telles sources sont riches d’enseignements à condition qu’on y cherche plus l’histoire sociale et économique que celle des règles de droit, plus celle des assistés que celle des donateurs, que préféraient volontiers les érudits locaux. On apprend ainsi que peu de règlements n’ont pas été transgressés quand il s’agit d’accepter ou de refuser des entrants, qui appartenaient tous à la masse populaire la plus démunie. On trouve — ce qu’aucune règle de droit ne révélerait — mêlés, souvent à l’encontre des statuts de fondation, des malades pauvres, des enfants abandonnés, des vagabonds, des mendiants, des incurables, dont le nombre toujours trop élevé entraînait une véritable inflation de délibérations, de la part d’une administration qui hésitait entre l’acceptation, préjudiciable aux finances de l’établissement, et le rejet, qui précipite dans la rue toute une masse de déshérités estimés socialement dangereux.

Plus lieux de vie — le plus souvent « mouroirs » — que lieux de soins, les hôpitaux généraux font apparaître dans leurs archives la naissance et la persistance d’une disette, d’une misère qui ne cesse de grandir à la fin du xviiie siècle. Plus que sur l’état des mœurs, comme on a voulu longtemps le croire, le taux des enfants abandonnés nous renseigne sur le désespoir des sans-travail. La courbe descendante du produit des legs, des quêtes, des dotations charitables diverses, est bien plus révélatrice du changement des conceptions sur l’assistance, que les textes juridiques et tous les savants ouvrages consacrés à ce problème en général, rédigés à partir d’eux.

La gestion financière et économique, telle qu’elle est traduite naïvement dans les registres des délibérations de l’hôpital, est révélatrice à la fois des techniques juridiques prises comme expédients, et des aspects de la vie quotidienne dans ses moindres détails. Les documents comptables ne laissent pas entrevoir, à la simple lecture, l’état véritable des finances. La courbe des recettes et celle des dépenses sont très proches, alors que, dans la réalité, tout supplément de recette est rapidement consommé et toute diminution de ressources précipite la prise de mesures drastiques d’économies. Il faut donc aller au delà du document juridique brut que constituent les comptes dressés en conformité avec le droit en vigueur. On rejoindra la réalité dans les plaintes adressées aux autorités, dans la multiplication des incessantes mises en chantier d’études destinées à trouver les moyens de réduire les frais d’entretien (notamment ceux concernant les enfants abandonnés), dans les retards apportés à l’achat de denrées de première nécessité ou, encore, dans la baisse de qualité des produits. On lit aussi l’état dramatique des finances dans le soin jaloux avec lequel les administrateurs répètent inlassablement que seront écartés de l’entrée « ceux qui ne sont pas de l’œuvre », dans les demandes de prières publiques, dans les lamentations sur la baisse du rapport des quêtes dans le dernier tiers du xviiie siècle... non dans les règlements.

Une part de la vie de l’hôpital, plus proprement juridique, concerne les procès faits aux créanciers, l’aménagement de toute une procédure destinée à retarder le paiement des intérêts des emprunts ou le remboursement du capital, les retards apportés à l’exécution des « messes fondées » (pour lesquelles il fallait payer les officiants) exigées par les bienfaiteurs de l’hôpital dans leur testament, la réduction de leur taux annuel (3 308 messes basses, 18 grand-messes, d’innombrables prières) : en 1781, existait un arriéré de 13 000 messes, et l’établissement devait débourser à ce titre 900 livres par an alors que, par exemple, un infirmier, mal logé et mal nourri, percevait 36 livre de gages annuels. Il s’agit là d’incidents qui touchent au droit (respect de la volonté des légataires), mais dont la dimension réelle ne peut être donnée par une analyse strictement juridique.

L’histoire des idées juridiques elle-même gagne à être entreprise dans les archives de la vie quotidienne : conceptions de la sûreté et de la solidarité publiques, variations de la politique d’accès aux soins, souvent motivées par les crises financières traversées par l’établissement. Les critères d’exclusion tenaient au domicile, à la religion, au fait qu’une personne pouvait être assistée par une autre œuvre concurrente, à la nature de la maladie (lèpre, peste, folie, syphilis). Révélatrice d’une moralité sociale tout autant que de l’état de la science, est cette affirmation de 1671 suivant laquelle « la principale fin qu’on doit se proposer en servant les pauvres malades n’est pas la santé corporelle, mais leur salut éternel ». De tels principes furent particulièrement mis à l’épreuve quand fut appliquée la politique royale du xviie siècle contre les « gens sans aveu », mendiants, vagabonds, qui entraîna leur incarcération dans les hôpitaux généraux, institution que Michel Foucault a bien mise en valeur dans sa belle Histoire de la folie à l’âge classique.

On est amené ici à revenir sur les textes juridiques. C’est en 1566 que fut posé en France le principe de l’assistance par la communauté d’origine, grâce à la levée d’une « taxe des pauvres ». En 1656, en raison de l’échec de ces mesures, c’est à Paris que sera inauguré le « Grand Enfermement ». Sorte d’entité administrative, l’hôpital général décide, juge, exécute en dehors des tribunaux, « étrange pouvoir que le roi établit entre la police et la justice, aux limites de la loi : le tiers-ordre de la répression » (M. Foucault, 1961, p. 60). Aux mesures d’expulsion frappant tous ces mendiants, produit d’une société totalement inégalitaire, on substitue, dans toute l’Europe, le principe de l’enfermement, en établissant, entre le chômeur et la société, un système implicite d’obligations : elle consent à le nourrir, il doit accepter la contrainte physique et morale de l’internement. Le fouet, les galères, le bannissement pour les femmes, mettront au pas les récalcitrants. Au travail forcé, on demande de jouer un rôle punitif, rédempteur, face à l’oisiveté née des bases mêmes qui fondent l’économie mais qui, vue comme une cause du « libertinage », une licence non coupable aux yeux de la justice, sera cependant punie au delà de la simple pénitence. On abrutit d’abord cette population par un travail très pénible, avant de lui apprendre un métier, dans la mesure seulement où son zèle aura permis de juger qu’elle veut vraiment se corriger. C’est là l’« invention d’un lieu de contrainte où la morale sévit par voie d’assignation administrative » (Ibid., p. 92), le règne de la discipline qu’on trouvera en filigrane de tous les règlements d’hôpitaux.

Mais voici ce qu’une étude purement juridique de ces mesures ne laisserait pas soupçonner : qu’il s’agit d’une véritable transformation des mentalités, qui accompagne et provoque tout à la fois cette politique laïque née dès le xvie siècle, au stade municipal. On pense moins, en effet, que le salut personnel viendra de la glorification de la pauvreté et de la charité. Le misérable devient une cause de désordre, et la charité, adressée à la pauvreté comme telle, un désordre ; la charité ne pourra donc plus s’exercer que dans un cadre déterminé par le roi. On passe ainsi d’une conception purement religieuse, qui glorifie toute charité, à une conception morale, qui la condamne, parce qu’elle est complaisance envers soi-même et entrave au bon fonctionnement des institutions. Le pauvre ne sera plus le prétexte dont Dieu se sert pour sauver le chrétien par l’exercice de la charité, il fera horreur s’il cherche à échapper à l’ordre du bien qu’on lui propose, et on le combattra. Il est d’ailleurs intéressant de suivre l’évolution de l’Église à ce propos : la pauvreté soumise — et donc bonne — accepte l’internement, l’autre — mauvaise — le refuse et donc le mérite. On essaiera, à travers projets et mémoires, de ne plus confondre chômage et paresse, en réintégrant le pauvre dans le corps de la nation. Il ne s’agira plus de dissimuler l’indigence, mais de la mettre hors circuit, sans cependant que l’assistance devienne d’État. À la veille de la Révolution, l’incertitude était complète, et la paupérisation des masses signait l’échec de ce type de politique. En 1790, le Comité de mendicité, créé par la Constituante, en fera un problème étatique.

Dans ce domaine de l’assistance, problème de société par excellence, qu’on ignore totalement si l’on s’en tient à l’aspect juridique, il est encore un point que l’étude strictement juridique ne permet pas d’appréhender dans toute sa dimension : l’ensemble des mesures destinées à assurer la protection des enfants dits du péché, les « bâtards », notamment ceux que l’on abandonne dans les hôpitaux. Le principe était celui d’une obligation alimentaire incombant au père, et, subsidiairement, depuis 1566, à la communauté d’habitation du lieu de la conception ; la pratique en fit une institution qui, souvent, effaroucha les juristes.

Un édit d’Henri II, de février 1555, obligeait les filles et veuves enceintes à déclarer leur grossesse, dans le but d’interdire le recel et la suppression du part, le défaut de déclaration n’étant pas délictueux si l’accouchement n’était pas dissimulé. L’édit ne faisait qu’entériner une pratique légèrement antérieure. La sanction était la mort, mais, en réalité, le châtiment, considéré comme trop dur — on ne peut déduire un homicide certain d’une simple dissimulation — ne fut appliqué qu’exceptionnellement. Si n’importe qui pouvait recevoir la déclaration, l’usage avait limité le nombre des personnes aux juges, notaires, recteurs d’hôpitaux qui entendaient en général les filles venues y accoucher. Un « livre des expositions » était ouvert et son accès, restreint. Si l’aveu devait être spontané, des enquêtes, des sollicitations pressantes existaient de fait, et les dénonciations étaient largement encouragées. Les intendants de quartier, préposés à la lutte contre la mendicité, constituaient un véritable corps de dénonciateurs rétribués. La lutte fut vive contre les sages-femmes, pour lesquelles l’abandon de l’enfant était compris dans leurs honoraires, et les archives sont pleines de récits d’arrestations mouvementées, souvent abusives, car elles aboutissaient à des congédiements et des ruptures de mariages de filles qui, en plus, n’étaient souvent même pas enceintes.

Rappelons que la fille « séduite » disposait de deux actions, une plainte en séduction, destinée à punir l’auteur du crime, une action en recherche de paternité, plus profitable aux intérêts de l’enfant. La jurisprudence admettait que l’obligation incombant au père était naturelle et non délictuelle, et on préférait condamner le père du séducteur plutôt que la victime de la séduction, souvent insolvable. Le principe, résumé dans la maxime « qui fait l’enfant doit le nourrir », accordait peu d’effets juridiques autres que l’obligation alimentaire. Toute femme majeure ou assistée pouvait intenter l’action, même si le père présumé était mineur, marié ou ecclésiastique. Le procès pouvait être poursuivi contre les héritiers, et l’action, imprescriptible, appartenait aux héritiers de la mère, si elle l’avait commencée avant sa mort.

À propos de cette pratique, on a souvent lu que notre ancien droit se montrait conciliant pour admettre la preuve de la filiation naturelle, et aussi que l’arbitraire régnait en maître. En réalité, l’action tendait à faire présumer plus qu’à prouver la fréquentation, et, le plus souvent, on entendait des témoignages de tiers, mais surtout la mère qui invoquait une promesse de mariage ou la cohabitation, ce dernier cas étant souvent invoqué par des servantes contre leur maître. C’est ainsi que la déclaration obligatoire de grossesse devenait le point de départ de l’action, ce qui n’était pas du tout dans la pensée royale, et que l’on peut percevoir comme un effet pervers d’un texte juridique. Ainsi décrite, la preuve paraît facile à établir, mais le droit issu de la condamnation était provisoire, contrairement aux allégations de nombreux auteurs juristes. Cependant, même limitées, les conséquences de la déclaration de la mère (l’enfant, même adultérin, portera le nom du père, qui devra le nourrir et détruire l’accusation portée contre lui, la charge de la preuve lui incombant), font que l’on s’insurgera fortement contre cette jurisprudence. Ce sont sans doute des récriminations de ce type qui ont pu porter certains à croire que la condamnation était définitive, alors qu’on ne faisait qu’accorder à toutes les mères d’enfant naturel le droit de réclamer une provision à celui qu’elles accusaient. Le souci de ne pas laisser l’enfant sans ressources à la charge de la société explique que, si plusieurs hommes sont dénoncés comme pères présumés, la condamnation puisse les viser tous solidairement. De même, en cas de longue absence du mari, on préférait le condamner sans préjuger au fond, parfois même avec l’amant. En principe, la justice ne pouvait exiger que la mère révèle le nom du père dans sa déclaration. En pratique, le contraire prévalait, et on essayait de la confondre en l’effrayant et en lui faisant prêter serment. On comprendra que la solution la plus simple consistait pour la déclarante à « nommer » quelqu’un. La fille cessait ainsi d’être pressée de questions ; un débiteur de l’obligation alimentaire était trouvé, même si, effrayée ou complice, elle avait désigné un tiers innocent. Les manœuvres, le chantage exercés expliquent les nombreuses « variations » dans les déclarations, et les emprisonnements pour parjure. Devant l’échec de cette pratique, qui aboutissait trop souvent à désigner des pères insolvables (les fils de famille n’étaient guère poursuivis), l’administration provinciale mit fin aux recherches, en 1763, en prenant à sa charge l’entretien des enfants trouvés.

Dans cet exemple, le « bon » historien s’alarme moins vite que le juriste, car il comprend que l’on cherchait seulement à trouver un débiteur provisoire de l’obligation alimentaire, et que l’opprobre était, pendant l’Ancien Régime, jeté non sur le père, mais sur la mère et l’enfant. Cette institution de solidarité — mais aussi de sûreté — que constituait l’hôpital, illustre bien le fait que les règles de droit ne font que contribuer au fonctionnement de la société.

On trouve encore, dans les archives hospitalières, la trace d’actes juridiques, comme les testaments. De tels actes peuvent être excellemment interprétés par des historiens compétents, même s’ils ne sont pas des juristes (M. Vovelle, 1973). Inversement, l’historien juriste gagne à ne pas s’en tenir à une analyse strictement juridique. Les archives de l’hôpital Saint-Jacques contiennent divers testaments, à commencer par celui du fondateur.

Noble-bourgeois d’Aix-en-Provence (on ne dérogeait pas à la noblesse en étant commerçant), sans rien renier de sa foi catholique — on est en 1519 — le testateur interdit, dans des termes particulièrement intéressants à exploiter, qu’une quelconque autorité religieuse s’immisce dans la gestion de l’établissement, qui devient ainsi le premier hôpital laïque provençal. Très au courant des abus de l’Église de son temps, il souhaite mettre ainsi à l’abri de tout détournement de fonds l’œuvre qu’il a créée. Le testament de sa mère est lui aussi très révélateur, et l’historien non juriste ne devrait pas mettre longtemps à comprendre que la validité d’une exhérédation dépendait de la précision avec laquelle on dressait un véritable réquisitoire contre l’enfant rebelle ou ingrat. On accumulait détails et témoignages contre ce dernier, en décrivant amplement les injures et brutalités dont il se serait rendu coupable. Il était malgré tout institué héritier pour la somme dérisoire de cinq sous, dans la crainte que, si le testament était cassé, et dans le cadre du règlement d’une succession ab intestat, l’enfant retrouve une part du patrimoine, qui serait alors partagée également entre tous les héritiers.

Tous ces aspects de régulation sociale que revêt le droit n’appartiennent pas en propre au juriste, pas plus qu’au sociologue, mais l’historien du droit ne peut se passer d’être et l’un et l’autre s’il veut comprendre ce dont il prétend se faire l’interprète. Cette même attitude bifocale permet seule de mesurer la place du changement juridique dans le changement social.

II. La part du droit dans le changement social : le Code civil et les régimes matrimoniaux

Le thème de la part du droit dans le changement social, de par son intitulé même, requiert du chercheur qu’il ne s’enferme pas dans le cadre d’une méthodologie juridique stricte. Tout, ici, en effet, se passe au niveau de la pratique quotidienne, et l’étude ne présente quasiment aucun intérêt si l’on ne peut situer les individus dans leur milieu. Là seulement, il est possible d’analyser les réactions au changement imposé d’en haut, les résistances mentales au niveau des sujets de droit, le droit au coup par coup. La différence majeure avec l’exemple précédent réside dans le fait qu’on se trouve moins dans la longue durée, et que le changement est plus brutal. Il s’agit de repérer ces résistances ou ces acceptations/désintérêts, d’analyser les significations qu’on peut en retirer.

En entreprenant une telle recherche dans les archives notariales (Arnaud-Duc, 1985), on ne visait surtout pas à donner une étude dogmatique supplémentaire. La socialisation apparaissant comme la formation, chez les individus, d’attitudes convenables selon les valeurs et les normes sociales à une époque donnée, il semblait important de chercher à savoir si la promulgation du Code civil avait ou non joué un rôle accélérateur, sans pour autant imputer trop d’effets à cette cause, sous risque d’erreur grave. L’histoire des mentalités fait apparaître des comportements, des expressions, des silences qui constituent les contenus des psychologies collectives. Mais, en même temps, il faut prendre garde à l’anachronisme insidieux qui menace, notamment quand on essaie de saisir la part des droits imaginaires s’opposant au droit imposé, qui permet de mettre à jour les motivations profondes des sujets de droit qui ont résisté au désir permanent de législateurs soucieux de former l’opinion à l’aide du droit.

Une difficulté provenait, dans ce cas, du fait que la méthode de collecte des données ne pouvait être aussi exhaustive que lorsqu’on se trouvait en présence d’archives hospitalières, qui forment un corpus fini inscrit dans la longue durée. Dans un premier temps, il convient toujours cependant de tout retenir de l’échantillon, dans l’ignorance de ce qui se révélera significatif par la suite. En histoire, on doit réinterpréter des données qui n’ont pas été empilées dans une perspective statistique. Les contrats de mariage ont été ainsi entendus comme objet d’une étude approfondie d’un phénomène repérable dans un ensemble social bien délimité dans le temps et dans l’espace. Sans pour autant user d’une méthode éclectique, ont été mis en œuvre tous les éléments méthodologiques qui sont devenus aujourd’hui un outil opératoire pour l’historien. L’idée de départ était celle d’un rédacteur important du Code civil, Portalis, qui estimait que, dans la plupart des pays de droit écrit, les habitants des campagnes se mariaient sans contrat. Il s’agissait de vérifier cette assertion, qui servit de base à la confection de ce titre du Code civil, et de qualifier le mouvement qui se dessinait, de faveur ou défaveur à l’égard du contrat de mariage, et qui, vraisemblablement, correspondait à un besoin des intéressés. Comment les comportements juridiques se sont-ils modifiés, et dans quel sens ? Peut-on interpréter comme un souci de résister aux changements économiques le maintien de la pratique traditionnelle ? L’étude des mentalités permet parfois de trouver la cause de ces changements juridiques non législatifs qui, souvent inconscients, participent à la découverte de l’origine des mouvements sociaux, des nouvelles répartitions à l’intérieur des catégories sociales. La problématique était d’autant plus intéressante que le droit du Parlement d’Aix et celui du Code civil s’étaient diffusés dans une société où les pouvoirs exorbitants des classes favorisées s’accompagnaient d’un mode de vie qui n’était pas celui des autres régions du Midi, aussi fortement romanisées.

L’intérêt de la monographie — au moins dans un premier stade — fut de vérifier que ce que disaient les auteurs juridiques était généralement faux pour la Provence. Ainsi, le manque de fortune ne paraît-il pas, à la fin du xviiie siècle et dans les années qui ont suivi la promulgation du Code civil, une condition suffisante pour se marier sans contrat, suivant en cela le conseil des notaires. La société aixoise demeura figée ; même dans le bassin minier plus industrialisé, au sud d’Aix, on retrouvait, au milieu du xixe siècle, des habitudes ancestrales. Les archives révélèrent que passer un acte authentique permettait de s’identifier au possédant et, accessoirement, d’établir un régime de séparation de biens sans que le mot séparation soit prononcé. Mais il se trouve que, dans le Midi, la séparation de biens correspond, en réalité, plus à une fidélité au passé qu’à une tendance moderniste. De plus, ne pas passer devant notaire dénote le plus souvent — et pas seulement en Provence — une indifférence complète en la matière. Le Code civil, dans la mesure où il s’impose à tous, même s’il ne fut conçu qu’au bénéfice de certains, n’aboutit qu’à entretenir une absence d’information du public et, comme on le reconnaissait en 1963-64 à l’occasion de la dernière réforme des régimes matrimoniaux, « ignorer sous quel régime on est marié, égarer son contrat, en oublier les clauses et jusqu’au nom même..., c’est, d’une certaine manière, s’affranchir de la rigueur de la loi et se libérer des engagements pris sur le plan juridique » (M. Massé-Simeray, 1967, p. 57).

Une loi ne saurait modifier, de par sa seule existence, les mentalités et les comportements : c’est la limite du droit. Cette évidence montre combien il serait frustrant de s’en tenir à l’aspect positif (au sens du droit « posé ») de l’histoire du droit. En effet, la plus grande partie du domaine des régimes matrimoniaux échappe à la volonté des parties, dont le législateur avait précisément voulu qu’elle fît loi, qu’elle fût au fondement de notre droit des obligations. On ne peut qu’être frappé par les bornes du droit dans un domaine qui touche de si près au social, à l’économique, au psychologique : les époux se sont mariés conformément à la loi, mais ils n’ont jamais eu l’intention de vivre juridiquement, entretenant une véritable crainte révérentielle vis-à-vis de ceux qui « comprennent » le droit, comme cela existe en matière de libertés publiques, où la loi est subie par une majorité dite « silencieuse », qui tire gloire de son prétendu « apolitisme » (ici « ajuridisme »), préférant s’en remettre à un droit d’essence vaguement transcendantale, comme par superstition. Ce rapport de pouvoir qui s’établit entre le justiciable et ceux qui possèdent un savoir savant est « le fondement d’une dépossession véritable » (P. Bourdieu, 1986, p. 9).

Au xixe siècle, les comportements ne sont souvent constitués, dans ce domaine, que d’habitudes, et il est évidemment souhaitable, quand cela est matériellement possible, de remonter jusqu’à l’époque où ces dernières étaient fonctionnelles. Appréhender l’histoire d’une institution à partir des origines permettrait peut-être de mieux saisir les causes des résistances et des effritements qui nous apparaissent comme des tabous, des systèmes d’interdits compliqués, des cérémonials dont la reproduction nous échappe encore en totalité : lien de l’histoire avec l’anthropologie. Malheureusement, le chercheur se heurte souvent à de nombreux écueils, tels que la perte de documents ou les interdictions de consultation.

Un tel désintérêt pour le droit, ainsi constaté dans la pratique quotidienne, nous fait entrer dans le domaine du pluralisme juridique, car on ne saurait confondre l’abrogation dogmatique avec l’abrogation sociologique. Sinon, comment comprendre que, à partir de 1804, les nombreux époux qui se marient sous le régime légal se retrouvent liés par un régime communautaire, en opposition absolue avec ceux qui, quelques années auparavant seulement, sous l’Ancien Régime, en Provence, se trouvaient unis sous un régime séparatiste quand ils n’avaient pas eu recours, eux aussi, aux services d’un notaire !

On ne peut pas dire que le Code civil ait « innové » au sens sociologique du terme. Une tradition remontant à l’école de l’Exégèse a longtemps accrédité l’idée d’une réception sans faille des principes du Code Napoléon, ce qui n’a guère incité les historiens du droit à aller y voir de plus près. Que ce soit avant ou après le Code civil, la pratique, celle de tous les sujets de droit, et celle de ce réseau touffu de notaires, intermédiaires entre deux mondes, détenteurs et propagateurs de modèles de comportements, échappe à toute interprétation strictement juridique. Mais il est évident que « la codification introduit dans les rapports sociaux une netteté, une prévisibilité et, par là, une rationalité que n’assurent jamais complètement les principes pratiques de l’habitus ou les sanctions de la coutume qui sont le produit de l’application directe au cas particulier de ces principes informulés » (Ibid., p. 17).

Pour l’historien, les sources ne sont vraiment parlantes que s’il existe une préoccupation méthodologique qui apporte une réponse au questionnement plus large sur la prise en compte par le droit d’une interaction sociale, par une interrogation sur le droit et sur son objet et par un repérage des différentes logiques sociales. Le droit, en ce sens, peut être considéré comme un instrument parmi d’autres de la conservation et des transformations sociales, même si son originalité mérite qu’on applique à sa connaissance une méthodologie spécifique.

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La fréquentation, à travers les archives publiques et privées, des actes de la pratique juridique amène indubitablement à cette constatation que, derrière tout document juridique, qualification largement étendue à tout ce qui peut avoir une portée juridique, se profile une morale (des valeurs, au sens que prend le terme dans la seconde moitié du xixe siècle : « ce qui est vrai, beau, bien, selon un jugement personnel plus ou moins en accord avec la société de l’époque », selon le Dictionnaire Robert) qui, même non affirmée en tant que telle, se révèle dans des remarques, des procédés, voire des techniques, qui font qu’un fait, en apparence sans grand intérêt (un détail, cet « élément non essentiel d’un ensemble », toujours selon le Robert) peut, si on le lit en corrélation avec d’autres, permettre la mise à jour d’une réalité. Alors, seulement, il est permis de se demander si ce qui se dessine est conforme ou non à ce que l’on croyait connaître d’une institution, d’une pratique, d’un comportement.

La grande question qui se pose à l’historien du droit consiste à retrouver ce qui ressort d’une part de la morale sous-tendant le droit en vigueur, et d’autre part des résistances des individus et des groupes sociaux, qui tiennent au poids de la coutume, des habitudes de pensée, de dire, de faire, relevant souvent du non-dit, de l’inconscient collectif. Le détail signifiant, il le découvrira dans tous les signes formels, matériels que tout document contient, et dont le sens se révèle à travers l’étude du langage écrit, faisant apparaître la réalité des faits et des idées, parfois dissimulée sous la pesanteur des formules de style et des pudeurs des rédacteurs : c’est le domaine par excellence de l’application du droit.

Une pratique de recherche, en histoire comme ailleurs, n’a de sens que si elle est critique et constamment remise en question. La connaissance des méthodes et des résultats des autres historiens, des sociologues, des anthropologues, juristes ou non, est indispensable. Plus qu’à des discours théoriques et réducteurs sur l’histoire du droit, c’est à l’exploitation des résultats des recherches empiriques critiques de quelque discipline qu’ils proviennent, qu’il faut recourir, à condition que les documents soient toujours replacés dans leur contexte social, ainsi que dans la culture juridique contemporaine de l’époque étudiée. Travailler dans le domaine social, notamment sur les actes de la pratique, pour y repérer en particulier la part du droit, c’est un peu opérer comme un médecin généraliste : son travail est plus obscur, moins socialement gratifiant que celui d’un spécialiste, mais il doit voir l’ensemble, et faire souvent appel à l’environnement du patient ; en outre, son action peut s’étendre bien au delà de la simple action médicale, tout comme, en notre matière, l’action de l’historien doit largement dépasser l’aspect strictement juridique.

L’ensemble des normes juridiques, les pratiques normatives ou spontanées de la société ou des groupes, les catégories doctrinales ou discursives des juristes savants participent toutes à l’élaboration du juridique, mais il faut savoir rechercher le sens des pratiques sociales au delà de ce qui est explicite, jusque dans ce que, après P. Bourdieu, on nomme habitus, le chemin allant de l’analyse de la manière dont ces pratiques sociales seront formalisées par le droit, à la manière dont le droit traite les règles juridiques vécues.

L’histoire du droit, comme la sociologie juridique, ne peut ignorer les modèles alternatifs du droit. Elles doivent traduire ces diverses logiques en les comparant, mettre en évidence les interactions entre logique juridique et logiques politiques et économiques. Toutes ces remarques s’appliquent à l’histoire du droit entendue comme une étude des relations sociales, où l’accent est mis sur certains aspects plus proprement juridiques qui, avec d’autres processus normatifs ou autoritatifs, constituent le système de régulation sociale. L’histoire de la culture juridique populaire ne saurait être assimilée purement et simplement à une histoire du droit qui se bornerait à la prise en compte du modèle étatique. Cependant, si les sciences qui prennent le droit pour objet ne peuvent être réduites aux conceptions des juristes, elles ne peuvent non plus ignorer totalement la spécificité du phénomène juridique. L’histoire du droit ne paraît pas devoir échapper à cette conception sous prétexte qu’elle s’occupe du passé. Si, pour la plupart des juristes, « le travail juridique est un des fondements majeurs du maintien de l’ordre symbolique » (Ibid., p. 16), on comprend, a fortiori, que les historiens du droit soient trop souvent à double titre, en tant qu’historiens et en tant que juristes, les gardiens de cette « logique de la conservation ». Et que peut-il exister de pire, pour de très traditionalistes historiens du droit au sens strict, qu’une démarche sociologique appliquée à l’histoire du droit, quand on sait que « la sociologie, indissolublement liée, dans la perception des gardiens de l’ordre juridique, au socialisme... incarne la réconciliation maléfique de la science et de la réalité sociale » (Ibid., p. 18 ; cf. aussi Arnaud, 1975, pp. 161-164).

Comprendre et essayer de faire comprendre, sans perspective utilitariste et sans actualisme, c’est là, au fond, un travail assez semblable à celui d’un traducteur, qui, s’il n’est certes pas l’auteur, ne peut se borner à une traduction littérale, sous peine de trahison au fond. Combien de héros de films hollywoodiens, victimes de dépressions nerveuses ou de psychoses, sont devenus tuberculeux par le fait de sous-titres malheureux qui les envoient malencontreusement dans des sanatoriums, ce qui ne peut que rendre perplexe le spectateur attentif ! Que trouverait dans les listes des mouvements des trains nazis, le juriste strict qui ne verrait là qu’un des aspects d’un service public, ou l’historien peu curieux qui se bornerait à n’y voir qu’une donnée économique le renseignant sur les transports ? Dans Shoah, Claude Lanzmann a su, grâce à l’étude de tels documents, révéler l’ampleur des déportations : c’est le type de regard posé sur un document en lui-même dépourvu de tout aspect dramatique, qui l’a valorisé. De la même façon, on ne saurait, comme on l’a fait trop souvent, s’appuyer sur le contenu des actes notariés pour reconstituer le droit passé, croire que les actes de la pratique traduisent exactement le droit en vigueur, alors que, là aussi, on se doit d’interpréter le discours, en quête d’un « sens » qui apparaît à la comparaison de ce qui se fait et de ce qui devrait se faire. L’historien du droit peut choisir de décrire le devoir-être d’une civilisation ; ce n’est pas inutile. Il peut opter pour la description des faits de droit, selon une expression consacrée ; c’est fondamental. Mais s’il parvient à faire émerger la signification qui jaillit de la confrontation entre la norme du droit imposé et la pratique, alors il justifie pleinement sa qualification.

Le lecteur ne verra, bien entendu, dans ces lignes, que le témoignage d’une historienne du droit qui, entretenant des rapports étroits avec la sociologie et l’anthropologie, et ayant pris pour objet d’étude le droit dans ses relations avec le social, se doit de connaître les techniques juridiques à titre de spécialité, et entre autres connaissances.

Encore une fois, je n’ai jamais rencontré dans les archives, du xvie au xxe siècle, une idée du droit ; ce que leur pratique m’a enseigné, c’est que le pouvoir juridique naît dans l’univers social où il s’exerce. S’il est d’une nature spécifique, du moins ne s’applique-t-il que s’il est socialement reconnu, et dans la mesure où il semble correspondre à des besoins. La pratique sociale apparaît comme constitutive d’une mentalité, c’est-à-dire d’une résistance. Cela, les historiens le savent depuis longtemps. L’histoire du droit gagnera à faire sienne cette assertion en la transposant à la recherche juridique : la pratique juridique est constitutive, avec les autres pratiques sociales, d’une mentalité, c’est-à-dire d’une résistance. Étudier cette résistance, c’est contribuer à restituer au droit sa dimension véritable.

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L’auteur

Née en 1935. Chargée de Recherche au C.N.R.S. Études d’histoire. Doctorat d’État en droit (droit romain et histoire du droit).

Travaux historiques axés sur la part des mentalités dans les réactions et les résistances des populations provençales aux contraintes juridiques. Recherches en cours en histoire pénale et criminelle pour une définition du concept de normalité et sur la condition juridique de la femme au xixe siècle.

A notamment publié une monographie sur l’hôpital Saint-Jacques d’Aix-en-Provence (1519-1789), et une étude sur les stratégies et la pratique notariale en matière de régime matrimonial en Provence (voir bibliographie).

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* Chargée de Recherche au C.N.R.S., Centre G. Chevrier pour l’histoire du droit, Université de Bourgogne.