Résumé

On suppose que le Droit peut être considéré, pour les besoins de l’étude, comme un système. Il est fondamental de connaître les possibilités d’ouverture d’un tel système par rapport aux autres systèmes qui constituent son environnement. Or, le Droit apparaît comme un système clos, ce qui en fait un piètre candidat pour une analyse dans les termes des plus récents développements de la théorie des systèmes.

Il n’est, dès lors, pas surprenant de trouver deux types d’approche du Droit : 1 – Dans le cadre de la théorie des systèmes, le Droit est considéré comme un sous-système du système social global. Cette approche fait fi de la normativité spéciale du Droit ; 2 – Une alternative consiste à considérer que le Droit est un ensemble, composé d’éléments possédant une normativité spécifique par rapport aux autres systèmes normatifs. Ainsi considéré, le Droit possède certaines qualités du système, non pas toutes ; il convient, par conséquent, de l’étudier selon une méthodologie particulière, appropriée.

Summary

It is supposed than law can be studied as a system. It is important to understand the ability of such a system to be open to those other systems which constitute its environment. The law, however, appears to be closed to such an environment and this makes it a difficult candidate for analysis with the aid of the most recent research systems theory.

It is therefore not surprising to find two approaches to the law : 1 – In the framework of systems theory, law is seen as a sub-system of the general social system. This approach is taken at the expense of helping us to understand the specific normativity of the law ; 2 – Alternatively, the law might be characterized as a set of elements possessing a unique normative quality as compared with other normative systems. From this perspective the law seems to possess some but not all of the qualities of systems, and must therefore be studied according to a methodology particularly appropriate to it.

L’adjectif « convivial » n’est que depuis peu attesté par le Petit Robert. Mais si l’on se reporte au radical dont il est composé, on comprend aisément ce qu’on veut évoquer en l’utilisant. Étymologiquement, le cum-vivere désigne un art de la vie en commun : davantage que ce que l’on attend d’un « convive » réduit au sens de « commensal », à moins que, par commensalisme, on entende, dans une acception propre aux sciences biologiques, cette « association d’organismes d’espèce différente, profitable pour l’un d’eux et sans danger pour l’autre », par opposition à ce qui se produit dans le cas du parasitisme.

En traitant le droit d’ensemble peu convivial, on prononce deux affirmations : que parler de système juridique ne suffit pas à rendre exactement compte de la nature spécifique du droit ; et que le droit, conçu comme ensemble systémique, ne s’ouvre pas volontiers à son environnement. On dira peut-être que c’est, à première vue, compliquer beaucoup les choses que de parler d’ensemble systémique, alors qu’il n’est pas encore commun, chez l’ensemble des juristes, de considérer le droit comme un système, dans un sens strict, dans toute la rigueur où ce terme est reçu par les sciences sociales. Si, en effet, évoquer la notion de système en droit n’a rien de très nouveau, rares, cependant, sont encore les juristes qui font écho aux recherches les plus récentes, alors que, depuis quelques décennies, les travaux sur les systèmes ont complètement bouleversé le panorama traditionnel de l’étude en sciences sociales. Des noms comme ceux de Von Foerster, Hofstadter, Varela, Herbert A. Simon, ne se rencontrent pratiquement jamais dans des ouvrages traitant de droit.

Il y a des exceptions. Ainsi rencontre-t-on des études très élaborées, sur le système juridique, à l’aide des outils conceptuels les plus récents, chez des auteurs comme Luhmann, ceux qui l’entourent, quelques chercheurs isolés (G. Timsit, M. Delmas-Marty) et ceux qui se sont groupés autour de la Revue Interdisciplinaire d’Études juridiques de Bruxelles (François Ost, Jacques Lenoble, Michel van de Kerchove). Mais une chose est certaine, c’est qu’il n’y a pas unanimité chez ces auteurs, ni sur la manière dont est conçu le système en droit, ni sur la façon dont il opère. Il est vrai qu’ils se rattachent à des courants – ou se réclament de filiations – différents (Ost, van de Kerchove, 1988).

Pour l’essentiel, il est assez remarquable que les juristes ont tendance à concevoir le système juridique comme ensemble de normes – même s’il leur apparaît ne pas être que cela – tandis que les chercheurs venus de la sociologie traitent du droit comme d’un simple sous-système social global, au même titre que les autres sous-systèmes, politique, religieux, moral, économique etc. La pertinence des conséquences qui découlent de cette prise de position initiale est attachée à la valeur de ce postulat. Au titre de la clôture du système juridique, c’est là une question liminaire sur laquelle je voudrais m’arrêter. Qui dit système, en effet, suppose clôture. Par clôture, on entendra, après Varela, cette autonomisation qui différencie de façon stable et « négociée » une entité identifiable (le système) de l’environnement dans lequel elle intervient activement, et par rapport auquel elle est, donc, aussi ouverte. L’existence nécessaire, essentielle, d’une clôture, pose deux problèmes importants : celui de la détermination de ce qui est inclus dans le système, et celui de la connaissance des effets et du prix de l’autonomie ainsi acquise par le système.

Clôture du système et objet « droit »

Lorsqu’on aborde l’objet « droit », et que l’on souhaite être tout à fait clair et rigoureux dans l’analyse, il semble difficile de considérer un système où se côtoieraient pêle-mêle, à titre d’éléments de ce système, des acteurs, des comportements, des normes et des énoncés discursifs. Ces réalités sont donc ou bien sélectionnées, ou bien ramenées à l’unité par les auteurs, comme le fait, par exemple, Luhmann par le truchement du concept de communication (Luhmann, 1982, p. 122-137 ; p. 2-3).

Une difficulté majeure tient, effectivement, au fait qu’il est absolument légitime de souhaiter avoir une vue globale du phénomène juridique, mais qu’il est essentiel, en même temps, d’assurer l’unité du système tout en respectant la rigueur de la représentation. Si l’un des intérêts primordiaux de la systématisation consiste bien dans la possibilité de modélisation qui y est attachée (Le Moigne, 1977/84 et 1982), il est très important de reconnaître qu’il y a, en ce qui concerne le phénomène juridique, plusieurs types de modèles différents, selon qu’on prend, pour élément-base de l’analyse, l’acteur et son comportement, la norme qui dicte ce comportement, ou encore les propositions selon lesquelles sont énoncées les normes.

Le juriste, le sociologue et le sémioticien

Une première modélisation concerne les normes juridiques. Un ensemble de dispositions reçues et appliquées comme étant le droit, en un lieu et en un temps donnés, constitue un ensemble dont il est possible d’examiner les éléments (unités de l’ensemble des dispositions au sens large : textes législatifs ou réglementaires, décisions judiciaires, voire administratives, coutumes etc.), et la manière dont ces éléments entrent en relation les uns avec les autres. Il est même possible d’extraire, de la qualification de ces relations, une qualification générale de l’ensemble considéré. Ainsi peut-on démontrer, en analysant le système que constitue, par exemple, l’ensemble des articles du Code Napoléon, qu’il fut l’expression d’une « paix bourgeoise » (Arnaud, 1973).

Une deuxième modélisation concerne les interactions juridiques. Dans une société donnée, régie par des normes juridiques précises, toutes les interactions se résolvent, de la part des acteurs du droit, en rôles et attentes, dictés par le système des normes juridiques sous l’emprise duquel ils vivent. Par exemple les citoyens attendent du législateur ou du juge qu’ils jouent leur rôle en disant le droit. Ou bien encore, le propriétaire attend du locataire qu’il joue son rôle en payant son loyer et en jouissant des lieux loués en « bon père de famille » ; et le locataire, de son côté, attend du propriétaire qu’il le laisse jouir en paix des lieux loués. Les citoyens attendent les uns des autres qu’ils respectent mutuellement leur liberté et leur propriété ; et si l’un d’entre eux transgresse ce rôle, et porte atteinte à la liberté ou à la propriété d’autrui, ce dernier attend de la police et de la justice que l’une et l’autre remplissent leur rôle, qui est de mettre le contrevenant à la raison. Des qualifications de ces diverses interactions juridiques, émerge une qualification générale, qui explique la tonalité particulière du système. Cette qualification coïncide, dans le meilleur des cas, avec celle qui résulte de l’analyse du système des normes juridiques sur lesquelles sont fondées ces interactions.

Nous nous trouvons déjà en présence de deux types de modèles pour une même qualification essentielle, un modèle proprement juridique, et un modèle plus sociologique. Mais il y a une seule qualification générale, cette qualification étant l’expression de ce que je nomme la raison juridique. Par « raison juridique », j’entends ce principe d’organisation cohérente du système, les propositions qui le forment constituant un réseau de connaissances organisées qui définissent une rationalité du monde. Dans la mesure où le droit, en tant que système, a une activité, ce qui dirige cette activité vers la réalisation de ses fins se nomme raison juridique. Elle est le moteur en vertu duquel un système juridique s’organise de façon cohérente et propre à réaliser certaines fins. Elle est la condition nécessaire et suffisante de l’existence d’un système juridique, auquel elle sert à la fois de référence et de support. Ses qualités sont l’unité, l’efficacité, l’exclusivité et le dynamisme (Arnaud, 1981, p. 26-33).

Voilà donc un ensemble juridique ayant une raison unique, mais modélisable de deux façons. Il s’en ajoute une troisième : le discours juridique. En effet, les normes juridiques sont exprimées par des énoncés discursifs. L’ensemble des énoncés discursifs constituant le droit d’une société donnée mérite également d’être modélisé. C’est le travail et du logicien, et du sémioticien, et l’on sait quels sont, aujourd’hui, les développements de ces nouvelles branches d’étude du droit que constituent la logique et la sémiotique juridiques (cf. Droit et Société, vol. 8, 1988).

Une raison, trois modèles, trois manières de concevoir le droit comme système juridique. Ces trois manières sont complémentaires pour la compréhension totale du phénomène juridique. On se trouve alors en présence d’un système complexe composé de sous-systèmes spécifiques, celui des normes juridiques, celui des représentations symboliques des interactions juridiques prévues par les normes, et celui du discours de ces normes. Système complexe, puisque l’ordre n’y est pas apparent, mais caché ; puisque, également, les relations y sont obscures, aléatoires, antinomiques. Mais nous parlons ici de compréhension : au stade de l’analyse, les trois modélisations font l’objet d’études spécialisées. Tout est rendu plus complexe encore par le caractère normatif de ce système.

La double nature normative du droit

Les chercheurs en sciences sociales qui s’intéressent au droit prennent mille précautions pour rassurer les juristes. Ils précisent bien qu’ils étudient un objet rendu très particulier par sa normativité. Et ces assertions sont troublantes. D’une part, ces auteurs s’inscrivent dans le champ de la normativité ; et d’autre part, ils composent leurs systèmes à la fois d’éléments normatifs par nature et d’éléments productifs de normativité. Cette difficulté se retrouve dans les effets inter-systémiques, le système juridique étant considéré comme pouvant au moins accéder à la connaissance par une ouverture vers les systèmes composant son environnement. Or, du fait que le droit relève du devoir-être, il est difficile d’admettre qu’il puisse, en quoi que ce soit, être ouvert sur l’extérieur.

Niklas Luhmann, il est vrai, résout le problème d’une manière radicale, puisqu’il nie la grande dichotomie. Il déclare d’entrée de jeu que ceux qui tiennent encore pour la distinction de l’être et du devoir-être ne sont que des attardés en un temps où seule la dissolution des délimitations précises de ces mondes fait surgir un espoir de progrès dans la connaissance du droit. Il s’agit là d’un de ces coups de force dont il est coutumier. Mais ce n’est peut-être pas la manière la plus propre à convaincre.

Les difficultés de convivialité du droit ne sont pourtant pas insurmontables. Elles s’aplanissent, par exemple, si l’on admet que le droit se spécifie par une normativité double. Ses éléments relèvent à la fois d’une normativité simple et d’une normativité spéciale. Est simple la normativité par laquelle on distingue un système normatif d’un système qui ne l’est pas ; la normativité spéciale est celle à quoi l’on distingue le droit d’autres systèmes normatifs. Pour comprendre en quoi le droit a une nature normative double, il suffit de se reporter au moment de l’émergence de la norme juridique, et de se demander ce qui fait que le droit est du droit.

Ce qui est « droit » est tel parce que, au moment où est née la prescription juridique, c’est telle disposition et non telle autre qui a été choisie pour être le droit. Le choix impose l’idée d’une multiplicité antérieure. Il y avait, avant le moment du choix, une multiplicité d’éventualités, toutes les dispositions possibles qui se trouvaient en concurrence ayant chacune en propre vocation à devenir droit. Parmi elles, une seule est devenue le droit. Mais toutes avaient vocation à l’être. Cette qualité les réunissait dans une classe d’objets de même nature, mais d’une nature différente du droit.

En même temps, la disposition qui fut prescrite devint le droit, devint du droit, sans avoir perdu sa nature antérieure, comme un second vêtement qu’on passe par dessus le premier. En effet, au moment de son abrogation éventuelle, cette disposition est destinée, perdant sa qualité de droit, à retrouver celle de simple disposition ayant toujours vocation à devenir droit, qualité que, par conséquent, elle n’avait jamais perdue. Toute norme qui concourt à former un système de droit a donc une double nature, celle de droit venant se surimprimer sur celle de juridique. On peut ici utiliser la qualification de « juridique », qui est plus large que celle de « droit ». Ce qui n’est pas juridique ne peut pas être du droit. Il n’y a que ce qui est juridique qui puisse être du droit. Le divorce est, dans tel système positif de droit, une institution du droit, qui ne l’est pas dans tel autre. Dans ce dernier, le divorce ne perd pas pour autant sa vocation à devenir un jour le droit. En attendant, il demeure dans l’ensemble des éventualités, dans l’ensemble des conçus, mais dans un ensemble spécial de conçus qui, s’il peut concerner aussi la morale, la religion, la société, le politique, n’est ni la morale, n’est ni du religieux, ni du social, ni du politique, mais un ensemble capable de prendre et de perdre la qualité de droit, un ensemble sui generis, un ensemble juridique.

Il en va des systèmes de normes comme des dispositions considérées de manière atomique, ces dernières constituant les éléments des systèmes. On peut même considérer l’existence de systèmes à un seul élément. Mais alors, quand les auteurs parlent de système juridique, à quoi se réfèrent-ils ? À ce que nous nommons ici système juridique, c’est-à-dire ensemble d’éléments ayant vocation à devenir droit ? Plutôt à ce que nous appelons « droit ». Et c’est là que le juriste ne peut plus s’entendre avec les chercheurs en sciences sociales, dans la mesure où ces derniers confondent le niveau du système juridique avec celui du droit.

Par quoi reconnaissons-nous le droit du juridique ? Il faut faire intervenir ici le concept d’idéologie. Les juristes ont en effet appris, de longue date, à cerner, dans le droit, un phénomène irréductible à un simple sous-système social, et qui ne peut être défini correctement sans intervention de l’idéologie. L’intervention de la notion d’idéologie est essentielle pour la définition du droit – ce qu’elle n’est pas au même degré pour les autres domaines de la vie sociale. Dans le droit, en effet, sont présentes toutes les composantes de l’idéologie : idéologie des valeurs, de la légitimité, de l’obligatoire, de la force coercitive institutionnelle (Arnaud, 1981, p. 310 et 404). Par idéologie des valeurs, je vise aussi bien les valeurs universelles (« je crois à la nécessité de respecter le droit parce qu’il est l’expression de notions supérieures, le juste, le beau, la paix, l’harmonie, l’ordre, la morale... ») que des valeurs de civilisation (« je crois à la nécessité de respecter le droit parce qu’il correspond à la conception du monde telle que l’a formée l’histoire de la civilisation dans laquelle je suis immergé »). L’idéologie de la légitimité peut être ainsi formulée : « je crois à la nécessité de respecter le droit parce qu’il est l’expression de l’autorité légitime » ; l’idéologie de l’obligatoire : « je crois à la nécessité de respecter le droit parce qu’il est droit, et simplement pour cela ». Par idéologie de la force coercitive institutionnelle, il faut entendre celle qui assure le respect aussi bien de l’administration que de la police et de la justice (« je crois à la nécessité de respecter le droit parce qu’il y a de telles autorités chargées de le faire respecter »). L’une ou l’autre, ou plusieurs de ces différentes composantes de l’idéologie peuvent se trouver, à un titre ou à un autre, caractériser d’autres domaines de la vie sociale, généralement des domaines normatifs. Mais il n’y a que dans le droit qu’ils se trouvent ainsi tous réunis. Ce fait conduit à considérer le droit comme autre chose qu’un simple sous-système du système social tout entier : traiter ainsi du système juridique, cela est concevable ; du droit, cela ne l’est pas.

Cela ne veut pas dire que, d’une certaine manière, le droit ne puisse être traité également comme un sous-système du système social global. Il peut l’être, mais il n’est pas que cela. Rappelons ici la double nature normative du droit. D’une part, certes, il est droit, et sa normativité spéciale ne le laisse pas comparer aux autres systèmes normatifs qui concourent à la complexité de la vie sociale. Mais, d’autre part, il a aussi un caractère normatif qui permet de le comparer à ces autres systèmes normatifs, un caractère normatif qu’on pourrait qualifier de simple, par rapport à l’autre, qui est spécial. Dans la mesure où il peut être l’objet d’une comparaison avec d’autres systèmes normatifs de la vie sociale, il peut être dit « simplement juridique ». En tant que système juridique, le droit peut être alors considéré comme un sous-système du système social global. Mais, dans sa partie la plus profonde, qui est spécifiée par une normativité spéciale, il ne peut pas l’être.

Les chercheurs en sciences sociales – N. Luhmann en tête – parlent de système juridique en visant le droit. Mais ce qu’ils appellent droit n’est, compte tenu de la double nature du droit, que du « juridique ». S’ils veulent avoir affaire réellement au droit, il leur faut tenir compte de cette normativité spéciale qui spécifie le droit. Ici, leurs analyses se révèlent sans portée. Si elles sont valables pour le « juridique », elles ne le sont plus pour le droit (Arnaud, 1988, p. 408 et 411). Le moment est donc venu d’examiner quelles sont, dans ces conditions, les conséquences de l’existence d’une clôture dans le système juridique et dans le droit.

Clôture du système et autonomie du droit

Les juristes ont toujours rêvé d’autonomie. Que le droit soit l’expression du « juste », et à l’écart des variations de l’ordre social, de l’ordre politique, de l’ordre économique, a toujours été un but poursuivi par eux avec avidité. Jamais, peut-être, avec les développements contemporains des recherches sur les systèmes et leur application au droit, ils n’ont été plus près du but. Le droit, en effet, considéré comme système clos, ne fonctionnerait plus que sur lui-même : apogée d’un droit pur.

Mais l’autonomie d’un système s’apprécie de deux points de vue, cette faculté qu’a le système de fonctionner sur lui-même pouvant être examinée dans les rapports entre systèmes ou dans les relations entre les éléments à l’intérieur du système.

Relations entre systèmes

Et d’abord, comment le droit réagit-il à son environnement ? Les systèmes se distinguent communément en ouverts et fermés, selon qu’ils acceptent ou refusent la confrontation, l’interaction, dans l’une quelconque des phases de leur fonctionnement, avec d’autres systèmes avec lesquels ils se trouvent en concours dans la complexité de la vie sociale. Or, si l’on attend d’un système qu’il ne stagne pas à un niveau de performance insuffisant, il faut admettre que ce système ne soit pas complètement fermé ; il faut assurer une liaison avec l’extérieur, dans un certain nombre de cas et sur un certain nombre de problèmes qu’on aura pris le soin de préciser, afin d’obtenir des indications sûres sur la qualité des performances du système.

Malheureusement pour les juristes assoiffés d’autonomie, plus personne ne se risquerait, aujourd’hui, à parler de système sans évoquer son degré d’ouverture. De ce point de vue, la cybernétique, qui a fourni le concept de boîte noire à la modélisation, si elle se trouve actuellement dépassée, a permis de traduire l’ouverture du système sur l’environnement et sa dépendance à son égard. Cela explique, au moins partiellement, la réticence historique des juristes envers la cybernétique naissante. Il appartint à la systémique d’ajouter le concept d’organisation qui, selon la démonstration d’Edgar Morin, serait à la face interne du système ce que la boîte noire est à sa face externe (E. Morin, 1977).

Le degré d’autonomie d’un système est lié à son degré d’asservissement interne-externe, donc à ses ancrages hétéronomiques (Jacques Miermont, 1986, p. 198). L’ensemble des chercheurs l’a bien compris, qui ménage toujours une possibilité d’ouverture d’un système, si fermé soit-il, vers les autres systèmes qui forment son environnement, cette ouverture et cette fermeture pouvant être conçues comme complémentaires ou concomitantes (J.P. Dupuy, 1986.16, p. 9 suiv.).

Prenons l’exemple du système forgé avec minutie par Niklas Luhmann : c’est chez lui qu’on trouve actuellement l’une des explications les plus soignées et les plus précises de l’autonomie du système juridique. Pour lui, et compte tenu du fait que le système juridique n’est qu’un sous-système dans le cadre général de la théorie de la société, sous-système qui se distingue fonctionnellement des autres systèmes (entendons : il s’en distingue en ce qu’il a une fonction propre), l’autonomie n’est pas « un but souhaité, mais une nécessité fatale » (Luhmann, 1984). Le système juridique, pas plus qu’aucun autre sous-système du système social global, ne peut échapper à cette autonomie. Comment l’environnement parvient-il, dès lors, à se faire entendre d’un système normatif clos, fonctionnant sur lui-même ? Par des interventions qui, postule l’auteur, ne peuvent être ignorées en raison de leur puissance : ici, ce sera la connaissance, dont les sources sont extérieures au système, et lui sont aussi nécessaires que peut l’être une source d’énergie. Le système juridique tel que le décrit Luhmann se présente donc comme clos normativement, en ce qui concerne l’information et le contrôle, mais ouvert du point de vue cognitif. C’est qu’il sait bien qu’il n’est pas de pragmatique des communications sans la prise de conscience de systèmes complexes de cognition sous-jacents et que, réciproquement, il n’y a pas de systèmes de cognition sans une activation de leurs compétences effectives dans des échanges interactifs (Miermont, 1986).

C’est trop, ou pas assez. C’est trop, car le droit est un système clos, fermé dans l’instant ; imaginer une ouverture cognitive et une fermeture normative, cela n’a de sens qu’au niveau de l’abstraction. Mais, au niveau de la pratique quotidienne, qui est l’objet du droit, quel sens cela a-t-il ? Quelle légitimation justifiera le moment de l’ouverture ? la quantité d’ouverture ? la qualité de l’ouverture ? Comment fonctionnera l’apport de la connaissance à la normativité ? Luhmann résout la question de la légitimité en termes d’opportunité – opportunité qui est entre les mains de ceux qui décident, ce qui conduit à considérer le droit comme une machine de reproduction de l’ordre établi. En vérité, en tant que droit, nulle communication avec l’extérieur. Le droit est image, reflet, insaisissable et intangible aussi longtemps qu’il demeure »droit ». En sa qualité de système juridique, par contre, il est l’objet d’une dialectique infinie avec les autres systèmes qui lui fournissent ses aliments ; société, politique, morale, psychologie, religion, économie, science (notamment à travers l’état conceptuel des outils propres à assurer son développement), en un mot tout ce qui constitue le domaine de l’avant dire-droit (Arnaud, 1981, p. 324-350), dont la constitution écarte toute ressemblance, par ailleurs, avec le nomos de Hayek (Hayek, 1983, I, ch. 4). Si le modèle de Luhmann a quelque chance de se révéler pertinent, ce sera à coup sûr dans ce système que nous avons pris soin d’appeler « simplement juridique », mais certainement pas dans l’étude du « droit » à strictement parler.

Mais alors, c’est trop peu : le type d’ouverture cognitive préconisé par Luhmann n’est pas suffisant pour rendre compte de la dynamique extraordinaire du système juridique. Or, il existe un mode de description simple des relations entre systèmes : nous le désignerons globalement sous le nom de polysystémie. La polysystémie est la conjonction de plusieurs systèmes. Plus précisément, la polysystémie simultanée est la rencontre de plusieurs systèmes en un même lieu et en un même temps. S’agissant de droit, nous avons dit que, en un même lieu et en un même temps, il ne peut y avoir rencontre de normes contradictoires appartenant à un même système ; il ne peut y avoir, en un lieu et en un temps donnés, qu’un seul système de droit en vigueur. Confrontés à cette situation, les auteurs ont été amenés à construire des théories appropriées : le lebendesrecht de la Freirechtslehre, par exemple, dont la fortune a été grande jusqu’aux USA avec l’élaboration des théories réalistes et de la Comprehensive Jurisprudence ; ou encore le pluralisme juridique qui permettait à Gurvitch de compter, au nombre des sources de règles de droit, toutes les communautés, collectivités supra-étatiques ou groupements infra-étatiques divers, d’où jaillit un droit spontané (Belley, 1986).

La théorie de la polysystémie simultanée permet de tenir compte de ces phénomènes, des cultures, du droit vivant, tout en respectant parfaitement la distinction, fondamentale pour les juristes, de l’être et du devoir-être, dont la transgression jetait un soupçon sur les théories précédentes. Un droit en vigueur forme un système. Mais, comme on l’a souligné, si l’on observe l’origine de ce système, on se rend compte qu’il n’a la qualité de droit que parce qu’un jour, en un lieu donné, une entité investie du pouvoir de dire le droit a choisi, pour être le droit, l’ensemble des prescriptions formant ce système, de préférence à d’autres corpus d’énoncés prescriptifs. Ainsi le droit n’apparaît-il, au sein d’une matrice expositoire, que comme l’un des systèmes juridiques possibles qui étaient susceptibles d’être désignés comme « droit ». Le simple fait de désigner tel « possible juridique » comme droit entraîne deux conséquences.

Premièrement, le droit en tant que système de normes joue désormais un rôle spécifique : ses éléments fournissent au système d’interactions juridiques qui lui correspond les qualifications des relations qui existent entre ses propres éléments. Par exemple, un élément du système de normes prescrit l’obligation, pour le bailleur, de laisser son locataire jouir du bien loué. Dans le système d’interactions correspondant au droit en vigueur, le lien verbal entre le rôle du bailleur et l’attente du locataire sera dicté par cet élément du droit, et s’énoncera « assurer la jouissance du bien loué ».

En second lieu, le fait de désigner tel « possible juridique » comme droit, plutôt que tel autre, rejette instantanément dans les conçus, voire les vécus, tous les autres « possibles » non consacrés par le diseur de droit. Ainsi, parallèlement au droit, et parfois contre lui, se dressent des systèmes juridiques conçus et vécus préconstitués, qui forment un infra-droit, qui n’est pas droit, mais qu’on nomme ainsi par référence au droit, au même titre qu’on parle d’infra-rouge – qui n’a rien de rouge – mais permet de « situer » ce dont on parle.

La question qui se pose est alors la suivante : quelles chances un tel système juridique a-t-il de s’imposer, c’est-à-dire de venir changer le droit en vigueur, ou de le supplanter. Il est nécessaire, pour cela, qu’il repose sur un conçu, qui se matérialise dans un ensemble de pratiques vécues en non-conformité avec le droit, parallèlement et concurrentiellement avec lui. Ce système présente alors la plupart des caractéristiques du droit, bien qu’il ne puisse être appelé lui-même « droit ». Il s’agit d’un système juridique vulgaire : il est constitué de toutes les pratiques qui ont lieu lorsque les acteurs croient agir légitimement, alors qu’ils ne le font pas conformément au droit imposé, et qui renvoient à un corps de normes juridiques conçues ayant vocation à devenir droit. Lorsque le subordonné refuse d’obéir à l’ordre de l’autorité, il ne réclame pas une faveur : il croit dans le caractère légitime de sa prétention ; il se réfère à un conçu propre dans lequel sa pratique plonge ses racines et puise une raison. Quant à nous, nous savons que ce conçu, cette pratique, cette raison peuvent être qualifiés de juridiques. L’ensemble des prescriptions qui dictent au subordonné son rôle forme bien un système, car sa pratique s’inscrit comme élément d’un ensemble systématique en ce qu’elle correspond à une attente relevant d’un conçu précis, ce qui, au niveau de l’interaction, assure l’existence d’une bijection entre rôle exécuté et attente. De plus, ce système présente ce caractère de « vocation à devenir droit » qui en fait un système juridique.

Entre ce système vulgaire et le droit, il existe une interaction qui apparaît comme un affrontement entre deux systèmes juridiques. Cette rencontre se situe dans un champ. Pour qu’il soit pertinent de parler de champ, il faut qu’on puisse déterminer une zone spatiale où s’exercent des forces d’une certaine et même nature, de telle manière que, en chaque point, il soit caractérisé par la force qui en résulte sur un élément donné placé en ce point. Parler de champ juridique suppose que l’on précise où s’exercent les forces, quelle est leur nature et de quelle manière elles s’affrontent.

En ce qui concerne le lieu de l’affrontement, on comprendra aisément qu’il ne puisse se situer dans l’ordre du droit puisque, par définition, le droit suppose la non-contradiction au sein du système qu’il constitue. C’est dans l’infra-droit que se situe le champ vulgaire où a lieu la lutte entre le droit et son contradicteur : le système juridique qui prétend devenir « droit ». Mais alors, comment expliquer que des éléments de droit puissent soudain traverser la clôture du système auquel ils appartiennent, clôture hermétique, on le sait, pour tomber dans l’infra-droit à seule fin de pouvoir rencontrer son ou ses adversaires dans le champ vulgaire ?

Au niveau des systèmes d’interactions juridiques, la bijection entre attentes et rôles requis par le droit en vigueur n’existe parfois pas ; dans ce cas, il y a une possibilité pour que la bijection existe entre le rôle exécuté et une attente située dans un système juridique autre. Rôles et attentes sont alors dictés par des normes constituant un système juridique relevant de l’infra-droit. On peut dire, dans ce cas, que les prescriptions de droit qui dictent les attentes auxquelles il n’est pas répondu de manière conforme connaissent un dédoublement de leur nature. Leur double nature de juridique et de droit qui, un temps, coïncidait, ne coïncide plus, se dédouble. N’ayant pas été abrogées, elles continuent d’appartenir au système de droit ; mais elles se trouvent par ailleurs dépréciées, près d’être disqualifiées.

La force du droit tenait dans le fait qu’il constituait une partition : l’institutionnalisation de normes assurait la nécessaire complémentarité d’un conçu et de vécus, ensembles non vides, disjoints, et dont la réunion formait le droit. Or voici que s’élève un système juridique (vulgaire), relevant de l’infra-droit, qui présente ces mêmes caractères (Contra : Y. Barel, Le paradoxe et le système, Grenoble, PUG, 1979, montre l’impossibilité d’une telle disjonction). Tandis que l’infra-droit acquiert les caractères d’une partition, le droit en vigueur, lui, tend à les perdre. Il connaît ce symptôme fondamental de dissociation, la Spaltung, en quoi les psychiatres voient l’élément spécifique de la schizophrénie. On voit disparaître, dans le système de droit, la cohérence entre conçu et vécu ; le droit se replie sur lui-même comme système purement formel. Même si son vêtement officiel le rattache encore à l’ordre du droit, il se retrouve dans le champ vulgaire en sa qualité de système simplement juridique. Dans ce champ vulgaire, les éléments dépréciés du droit peuvent, en leur qualité de « juridique », rencontrer – et rencontrent effectivement – ceux du système juridique vulgaire. Le champ juridique vulgaire peut donc être défini comme celui des transformations pacifiques d’éléments d’un imaginaire en éléments de droit, moyennant une matérialisation qui s’est affirmée parallèle au droit en vigueur, et sa concurrente.

Non seulement l’affrontement entre système vulgaire et droit apparaît comme un affrontement entre deux systèmes juridiques, mais encore, chaque système venant en contact au nom d’une raison, le choc est celui de deux raisons juridiques. Cette remarque permet de comprendre la nature du changement juridique opéré par la confrontation de ces systèmes.

En effet, le droit ne peut plus ne pas compter avec le système juridique qui vient le concurrencer. Plusieurs cas peuvent se présenter, selon le degré d’impact de la norme de remplacement que le porteur entend substituer à celle qui appartient au système de droit. Du choc peuvent naître une innovation, une simple adaptation, une vaccination du vieux système, ou une récupération du nouveau par le plus ancien.

Voilà comment fonctionnent l’ouverture et la fermeture des systèmes juridiques par rapport au droit. Cette dynamique intersystémique se complique en outre d’une permanente récursivité d’un système à l’autre. L’activité qui se noue entre systèmes entraîne, en effet, la modification des systèmes et de la clôture elle-même. On observe ici ces phénomènes que François Ost et Michel van de Kerchove qualifient, après Hofstadter, de boucles étranges et hiérarchies enchevêtrées, qui permettent de conclure, plutôt qu’à la complication, à la complexité du système juridique. Par l’expression « strange loop », Hofstadter vise, en effet, cette « interaction entre des niveaux dans laquelle le niveau supérieur redescend vers le niveau inférieur et l’influence tout en étant lui-même en même temps déterminé par le niveau inférieur » (Hofstadter, 1985, p.799). Une ébauche de cette complexité des systèmes juridiques a été dessinée par les auteurs bruxellois : leurs analyses prennent une plus grande signification, peut-être, une fois faite la part de la dynamique intersystémique telle qu’on l’a présentée, c’est-à-dire la part faite, dans les systèmes juridiques, au droit stricto sensu.

Des relations à l’intérieur des systèmes

Tout système juridique est structuré. Les éléments y ont chacun leur place, selon la fonction qui est la leur. Tout système est ordonné – ce qui n’exclut pas aussi le désordre. Sa structure peut se révéler appartenir à l’un des deux types de réseaux, hiérarchique ou circulaire. Un bon exemple de treillis est fourni par le droit du Code Napoléon, tel qu’il est fondé sur les principes du jusnaturalisme moderne (Arnaud, 1973, p. 53). Par contre, la structure hiérarchique est celle qui caractérise par exemple la pyramide kelsénienne. Quant à la structure circulaire, elle apparaît là où se trouve refusée la linéarité, la simplification abstraite. S’appuyant sur ces propos d’Edgar Morin, et se référant à la démonstration d’Hofstadter, Ost et van de Kerchove montrent comment ce type de structure peut rendre compte de nos droits actuels. Si le modèle hiérarchique en constitue largement le noyau central, on peut déterminer l’existence d’un certain nombre de boucles étranges qui transforment la hiérarchie apparente en hiérarchie enchevêtrée, par l’action sur le système de quelque chose d’intérieur au système lui-même. « Il ne s’agit pas d’une simple régulation par... (un) processus de feed-back..., ni d’un programme dépourvu de moniteur et consistant exclusivement en réseaux de transitions entremêlées... (La) présence d’une gradation, d’une relation de supériorité, d’une position de commandement est incontournable même si elle est immédiatement déjouée. En cela consiste l’étrangeté des boucles observées : elles sont étranges car elles déçoivent une attente naturelle, celle, précisément, d’une hiérarchie respectée, d’une supériorité en acte » (Ost et van de Kerchove, 1987, IV, ch. 2).

Bien que les auteurs appliquent leur démonstration au droit en tant que système de normes, cette circularité est surtout perceptible dans les systèmes qu’on a nommés « simplement juridiques », ceux qui ne sont pas du droit en vigueur. En effet, ils sont formés, on l’a vu, de conçus et vécus, ces deux niveaux opérant l’un sur l’autre par une émulation constante (Arnaud, 1981 : schéma encarté p. 184).

Étant structuré et ordonné, tout système juridique apparaît comme organisé, l’agencement des relations entre les éléments assurant le dynamisme des systèmes (Cf. Morin, 1977, p. 104). Étant organisé, tout système juridique devrait apparaître également comme organisant (Le Moigne, Intelligence, 1986, p.244). Cela n’est pas vérifié s’agissant du droit envisagé comme système de normes. Parler, en effet, de sa « mise en œuvre », de sa « dynamique », est un abus de langage. Ce qu’on peut vouloir signifier par là, c’est que les acteurs du droit mettent en œuvre des prescriptions qui sont à leur disposition. Mais, ce disant, référence est faite non plus au système de normes, mais au système des interactions juridiques correspondant à ce système de normes. Le système de normes, quant à lui, une fois consacré comme « droit », demeure hermétiquement clos et complètement statique, comme le mécanisme d’une pendule qu’on aurait arrêtée. On y puise des liens propres à qualifier les relations entre éléments du système des interactions juridiques, mais lui, le droit, ne bouge pas.

Qu’on n’oppose pas à cette assertion une soi-disant « évolution » du droit. La formule n’est pas autre chose qu’une manière commode de signifier que, sans changement brutal, il y a, de temps à autre, remplacement du système de normes par un autre système de normes. Prenons le cas de l’innovation : l’innovation n’assure pas une évolution interne du système de droit, elle permet de constater le remplacement d’un système de droit ancien par un autre. Le déséquilibre du droit ne se règle pas – sinon par commodité du langage – par réajustements continuels du droit en vigueur selon les besoins sociaux, politiques, économiques du moment, mais par une succession incessante de systèmes de droit. Lorsqu’une décision jurisprudentielle vient « modifier » le droit « précédemment » en vigueur, ce changement juridique ne se traduit en termes d’évolution que dans le vocabulaire doctrinal. En réalité, un nouveau droit succède à un autre plus ancien. Seule l’absence d’une révolution brutale donne l’impression qu’il y a eu une simple évolution. D’une règle de droit ne saurait en naître une autre. Le droit n’est pas organisant. À plus forte raison ne peut-on parler d’auto-organisation ni d’autoréférence du droit.

Il est possible, par contre, de le faire si l’on vise le système juridique « simple », fait de conçus et de vécus ; il est possible de le faire, aussi, si l’on envisage le droit en sa qualité de systèmes d’interactions juridiques. Ici et là, par des récurrences constantes d’un niveau à l’autre, par une référence constante à la raison qui assure l’unité du système, on voit ce dernier s’organiser. Des éléments naissent sur les liaisons denses ; la structure tend à se modifier. Mieux, la clôture du système elle-même, qu’on pouvait croire donnée a priori, se modifie sous l’impulsion de la force organisante du système : bel exemple de complexité.

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L’ouverture du système tend à se définir par la capacité organisationnelle de ce dernier. Cela confirme notre assertion selon laquelle le droit constitue un ensemble absolument hermétique tandis que les systèmes juridiques simples n’ont pas ce problème de clôture. L’avant dire-droit, composé de tous les facteurs subjectifs et objectifs a priori et a posteriori destinés à former les conçus et les vécus juridiques (y compris ceux qui seront dits « droit »), influencés eux-mêmes par les opportunités psychologiques, sociologiques, économiques, politiques les plus variées, participe directement à la création des normes par la série de références qui sont faites à cet environnement au moment de l’inscription des systèmes juridiques dans la matrice où sera opéré le choix du diseur de droit. Deux remarques s’imposent ici :

1. il ne s’agit pas à proprement parler de l’ouverture cognitive préconisée par Luhmann, car l’expression n’aurait de sens que par rapport à une fermeture normative propre au droit, alors qu’on se trouve ici dans le cadre d’un système « simplement juridique » où la nécessité de justifier une ouverture ne s’impose plus ;

2. le type d’ouverture préconisé est maîtrisé à chaque étape, par un processus scientifiquement vérifiable.

Le propre et l’intérêt de la reconnaissance de l’existence de système juridiques simples réside dans le fait qu’ils ne relèvent pas – malgré leur normativité – de l’ordre du devoir-être, ce qui réduit de beaucoup l’utilité de la distinction « cognitif/normatif », inapplicable, par ailleurs, au droit (par opposition au système juridique). Sans compter que, par un effet des boucles étranges, le normatif se trouve être, aussi, du cognitif.

Cette distinction entre système de droit et système juridique présente, en outre, l’avantage de saisir la duplicité de la matière eu égard à la théorie organisationnelle. Étant organisant, tout système juridique qui n’est pas droit est, comme tel, producteur de lui-même, c’est-à-dire auto-organisant, capable d’assimiler les exigences de l’environnement tout en développant sa propre identité. Cela explique que les minorités porteuses de contre-droits soient souvent peu malléables, car elles fonctionnent sur elles-mêmes, oubliant souvent de prendre en compte des modifications qu’un observateur extérieur jugerait indispensables à leur progrès, voire à leur survie. Mais la dynamique interne des système juridiques leur permet de pallier le déséquilibre constant qu’énonce le principe selon lequel tout système absolument fermé tend au maximum d’entropie. C’est dans ces systèmes, reflet vivant du droit s’ils dictent des rôles et attentes conformes aux normes imposées, contre-reflet vivant du droit s’il s’agit de systèmes juridiques simples formés de conçus et de vécus parallèles au droit, qu’on observe la règle du jeu juridique. C’est là que l’observateur peut apprécier quelle raison révèlent la structure, l’organisation et la dynamique du système, par exemple raison « ludique » (droit d’une économie et d’une société libérales) ou au contraire raison « providentielle » (droit d’une économie et d’une société interventionnistes), ou mixte (Arnaud, 1979).

Ces quelques observations sur la clôture du systèmes juridique nous enseignent enfin – et peut-être surtout – la prudence. Deux conclusions s’imposent à cet égard. D’abord pour constater la polysémie du terme « système ». S’agissant du droit stricto sensu, hermétiquement clos, le terme n’évoque guère davantage que ce qu’on entend par là dans le langage ensembliste : un ensemble d’éléments identifiables, qui a une frontière et des objectifs, un environnement, qui peut être abstrait, et, eu égard au temps, statique, dynamique ou homéostatique (Le Moigne, 1974). Le terme, par contre, peut s’employer spécifiquement s’agissant des systèmes juridiques dans le sens qu’on a défini, par opposition au droit entendu strictement. En ce sens, et ce sera notre seconde conclusion, ces derniers sont susceptibles d’une modélisation au titre de la systémique, tandis que le droit demeure plutôt le lieu de l’investigation analytique.

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L’auteur

Né en 1936, il est juriste de formation et Docteur en Droit. Élève puis Assistant de Michel Villey à la Faculté de Droit de Strasbourg, il entreprit sous son impulsion des études universitaires complémentaires en lettres classiques, en philosophie et en droit canonique. Avocat à la Cour d’Aix-en-Provence, il a suivi, ensuite, une carrière de chercheur. Il est actuellement Directeur de Recherche au CNRS, et occupe la charge de Directeur Scientifique de l’Institut International de Sociologie Juridique d’Oñati (Pays-Basque, Espagne). En vingt-cinq ans, il a produit plusieurs dizaines d’articles de fond et de nombreux ouvrages, depuis Les origines doctrinales du Code civil français (Paris, LGDJ, 1969) et l’Essai d’analyse structurale du Code civil. La règle du jeu dans la paix bourgeoise (Paris, LGDJ, 1973) ; Les juristes face à la société, du xixe siècle à nos jours (Paris, PUF, 1975) ; La Justice (Paris, Seghers, 1977), jusqu’à la Critique de la raison juridique, I – Où va la sociologie du droit ? (Paris, LGDJ, 1981), dont il prépare le tome 2 (L’Homme-droit. Éléments pour une anthropologie juridique) et un tome 3 consacré à l’étude des conditions d’être d’une épistémologie juridique. Plusieurs de ses travaux ont été publiés dans des langues étrangères.

Il est, avec Jacques Commaille et Jean-François Perrin, le fondateur de la revue Droit et Société. Il a créé également, à l’Institut d’Oñati, une revue, Current Legal Sociology, et une collection, Oñati Proceedings. Co-auteur de nombreux ouvrages collectifs, collaborateur régulier des Archives de Philosophie du Droit, puis de l’Année Sociologique, correspondant de nombreuses revues étrangères, il a récemment coordonné le Dictionnaire Encyclopédique de Théorie et de Sociologie du droit. Résolument tourné vers le dialogue entre des cultures trop longtemps cloisonnées par les nationalismes, il prépare un livre intitulé Pour une pensée juridique européenne (Paris, PUF, coll. « Les Voies du Droit »).

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* Institut International de Sociologie Juridique d’Oñati, Pays-Basque, Espagne.