Résumé

Les analyses de Foucault des années soixante-dix opéraient une distinction marquée entre un modèle stratégique de pouvoir et un modèle répressif de droit. Comme le montrent la critique de Habermas et la théorie de Luhmann, cette opposition semble n’être aujourd’hui pas trop complexe. Ce travail s’efforce alors de comprendre si la dernière conception de Foucault sur le pouvoir pastoral peut encore fournir un tableau de pensée opératoire pour l’analyse sociologique des pratiques juridiques contemporaines.

Summary

Foucault’s analyses of the seventies dealt with a marqued distinction between a strategic model of power and a repressive model of law. As is shown the criticism made by Habermas and Luhmann, this opposition doesn’t seem to be too complex nowadays.

This work tries to show an understanding wether the last theory of Foucault on the « pouvoir pastoral » can still furnish us with a manner of thinking which is possible to use for the sociological analysis of contemporary juridical practices.

Han transcurrido ya mas de diez años desde el estallido : la aparición de Vigilar y castigar (1975) y, un año más tarde, de La voluntad de saber. Estos libros tuvieron una difusión amplia e inmediata ; también, como suele suceder en estos casos, su enorme éxito vino acompañado de una vulgarización de sus tesis para hacerlas más digeribles y, sobre todo, más ajustadas a lo que esperaba encontrar la propria demanda. Así, como una costra implacable adherida al tejido social, se puso de moda pensar en el Poder, dotándolo además de una fisonomía y una funcionalidad concretas : instancia de coerción sólo detectable en un plano microfísico, materia óptica que todo lo ve sin ser vista, triste sustancia modulada según los atributos divinos de la omnisciencia y la omnipotencia. El Poder, revestido de este look, se constituía – en palabras de un venerable filósofo del derecho – en un gran problema de nuestro tiempo, en « uno de los problemas fundamentales del Estado futuro » [1].

En el mundo jurídico, estos estudios de Foucault producían al mismo tiempo estupefacción y la expectativa de poder utilizarlos metodológicamente si se hacía uso de un sentido del olfato similar al de Barthes, cuando les otorgaba el calificativo de « salubres » [2]. Si nos centramos exclusivamente en el tema del poder, esta sensación ambigua podía partir de la contemplación de una poderosa reflexión sobre el poder que ni partía de ni terminaba en los aparatos de Estado, el carácter prescriptivo de las normas jurídicas o el entramado represor del derecho penal. « Nuestras sociedades y los poderes que en ellas se ejercen están situados bajo el signo visible de la ley. Pero, de hecho, los mecanismos más numerosos, más eficaces y más incisivos funcionan en los intersticios de las leyes, según modalidades heterogéneas al derecho y en funci’on de objetivos que no son el respeto a la legalidad, sino la regularidad y el orden » [3]. Estas palabras de Foucault podían desdoblarse en la explicación de dos insuficiencias fundamentales del derecho [4]. Por un lado, las normas jurídicas dejaban de ser consideradas como el instrumento principal para el ejercicio del poder o el vehículo más apropiado para su transporte, dada la eficacia y multiplicidad de otras tecnologías o tipos de normatividad, de corte disciplinario y legitimadas por la dignidad alcanzada por determinados dominios de saber, como la medicina o la psiquiatría [5]. Por otro, el discurso jurídico no podía reunir las condiciones necesarias para proporcionar un modelo de explicación de este poder absolutamente desprendido de cualquier vinculaci’on con las categorías de soberanía o de contrato. El hecho de que el poder no consistiera en un acto de violencia, de exclusión, de prohibición o constreñimiento ; de que fuera un fluído dinámico, de disposición táctica y productor de realidad y efectos de verdad, obligaba necesariamente a prescindir del esquema jurídico del mandato y la obediencia [6]. En suma, una sustitución del modelo del derecho por el modelo estratégico [7] que concernía tanto a su naturaleza normativa como a su condición de dominio del saber.

Paradójicamente, este análisis proporcionaba a los juristas un motivo adicional y un material insospechado para seguir pensando sobre el derecho. En el campo sociológico, por ejemplo, y al margen del interés metodológico que en sí mismos encerraban los estudios de Foucault sobre las condiciones de emergencia y la raíz tutelar y prescriptiva de las ciencias del hombre, no sólo se acrecentaba la investigación en torno a la criminalidad, el acceso a la justicia o la intromisión de los expertos a la hora de aplicar y administrar las penas, sino que – lo que todavía es más importante – se hacía posible adoptar una perspectiva funcional con intenciones críticas que explicase el modo de concurrir del derecho y su correlación con otros regímenes del saber dentro de lo que serían unas estrategias activas de normalización social [8]. De un modo algo paralelo, la historiografía jurídica ha sabido aprovecharse del instrumental metodológico de Foucault en un momento crucial, cuando había que extraer a la historia del derecho de un envoltorio momificado que la elevaba a la extraña condición de ciencia jurídica – y se explicaba entonces la historia de las instituciones por las instituciones mismas – sin que ello supusiera su fatal alojamiento dentro de la historia social – explicándolas directamente a partir de la economía — [9].

Sin embargo, en casi quince años han pasado muchas cosas. Entre otras, y como una de las más principales, el crecimiento de un sentimiento generalizado entre los juristas y la constatación de que el derecho – en tanto que cuerpo normativo que se mueve y se despliega en sociedad – tiende cada vez más a permanecer en las zonas de sombra, a replegarse y perder su vocación de intervenir en la misma medida en que hace cada vez más hincapié en sus funciones autoreguladoras o reflexivas : un ensimismamiento que políticamente hay que conectar, sin duda, con la crisis del Welfare State [10]. Este fenómeno no debe conducir a engaño hasta el punto de propiciar una conexión fácil con la radical negación que había hecho Foucault del modelo jurídico como modelo del poder. Justamente al contrario, esta insistencia en los procesos de deslegalización revela algo más que la crisis del derecho como técnica de organización social, porque llega a poner en tela de juicio esa misma noción de unas formas activas, ricas y totalizadoras de gestión y modulación de cuerpos y de almas. El propio concepto de poder debe ser, pues, sometido a revisión.

Pero además, y por otro lado, si el canto a la autoreferencialidad y al retraimiento de lo jurídico puede conectarse en ocasiones con una repristinación de las más viejas esenciales liberales y contractualistas, la radical escisión entre derecho y poder que se encuentra sobre todo en La voluntad de saber – aquél, con el rictus de la muerte ; este, alegremente poseído por la vida [11] – nos postra en la inacción si es que queremos criticar el nuevo estado de las cosas [12]. Este rígido dualismo se explica desde el momento en que Foucault presta una atención privilegiada a un sector muy específico del derecho – la ley penal –, lo que lógicamente desemboca en su conversión en el reverso negativo y estático del poder, sin matizaciones mayores [13]. Por esta razón, si queremos seguir aprovechando los materiales que Foucault nos ha dejado se hace necesario pensar de manera distinta la relación existente entre el derecho y esa actividad insidiosa de normalización del cuerpo social por él descubierta. Sólo así resultará factible estar en condiciones de detectar el perfil coactivo de un nuevo modelo de derecho, pretendidamente liviano, pulcramente economicista, desprovisto de ideología, que gusta de permanecer en la exterioridad y sin ánimo de conocer y domeñar conciencias, aunque sea en las aguas negras de la penalidad [14]. Para ello, nos vamos a aprovechar de la significativa crítica de Habermas al método de Foucault para poner de relieve la hipertrofia de determinados aspectos de la noción de biopoder [15]. Una vez despejado algo el terreno, traeremos a colacíon con una finalidad más o menos sustitutoria la noción casi póstuma de poder pastoral porque nos permite aislar el esqueleto de la relación de poder, siendo asífácilmente conectable con otras construcciones teóricas de parecido tenor. A partir de aquí, será posible volver a introducir el elemento jurídico con cierto aprovechamiento.

Inconsecuencias de un positivista feliz :
la crítica de Habermas a Foucault

Habermas, con motivo de la muerte de Foucault, señaló que éste había sido quien mejor había olfateado el aire de los tiempos, dentro de una generación de pensadores especializada en la diagnosis del Zeitgeist. Tanto fue así, que su capacidad de penetración habría sido directamente proporcional a la obstinada naturaleza contradictoria de su análisis ; porque, añadía Habermas, sólo un pensamiento complejo está en condiciones de engendrar contradicciones estimulantes [16]. A partir de este tributo dulciamargo a la actualidad de una obra filosófica, el pensador de Frankfurt ha efectuado una crítica del método genealógico que, en lo que a nosotros afecta, ayuda a comprender la raíz de la división foucaultiana de los dos mundos, el del derecho – la espada sin verdad – y el del poder – la verdad sin espada.

Para Habermas, si el análisis genealógico pudo considerarse como una suerte de positivismo feliz se debió a que Foucault se había permitido el lujo metodológico de llevar previamente a cabo tres reducciones. A saber : a) La explicación histórica del sentido de los discursos se realiza de un modo etnológico, retrocediendo siempre a la posición del observador genealógico. Esto haría incurrir a Foucault en el vicio del « presentismo » (Präsentismus), dado que su análisis histórico permanecería hermenéuticamente detenido en su punto de partida. b) El requisito de validez que se exige a todo análisis es solventado de un modo funcional, pues es reducido a los efectos de poder propios de las prácticas en las que aquél también se inserta. Vicio proprio del relativismo de un análisis del pasado que sólo puede ser comprendido en tanto que dependiente del mismo contexto de prácticas. c) Por fin, lisa y llanamente, el deber ser es reconducido de un modo naturalista al ser, lo que vendría a teñir de partidismo el análisis de Foucault [17]. Pormenoricemos brevemente esta crítica :

a) Presentismo. La genealogía incurriría en este defecto por su misma pretensión de ir más allá de las reglas hermenéuticas establecidas. Su incorformismo le impide aceptar una comprensión de la historia a partir de lo que han hecho o pensado sus actores, por lo que el análisis debe más bien encaminarse hacia el desvelamiento de las propias condiciones históricas del hacer o el pensar. Existría así un horizonte o límite discursivo, delimitado a su vez por un conjunto de prácticas históricas que se sitúan en la base. Interpretando la propia crítica de Habermas, este salto no puede ser realizado sin que el análisis sacrifique su objetividad mientras se encuentra en el aire. El contacto con el espesor histórico vendría únicamente asegurado por la consistencia de estas prácticas, que terminan adquiriendo una virtualidad taumatúrgica, autosuficiente y, a su modo, también autorreferencial (Selbstbezüglichkeit). Entre otras cosas, y por lo que se refiere al temas que ahora interesa, serían capaces de objetivar una praxis de dominación, insensible y sumergida, que ellas mismas cimentan. Se ofrecerían directamente al historiador, de tal modo que, según Habermas, la historia quedaría transformada a la postre en una caleidoscópica mudanza formal de totalidades discursivas, que no compartiría nada en común, salvo su propia condición de ser « protuberancias del poder » [18].

Al no apelar, pues, a sentido alguno que garantice desde el exterior la objetividad del análisis, Foucault se puede permitir ser tan espectacular cuando mira atrás : su discurso, al fin y cabo, vendría a sostenerse por símismo, dado que las tecnologías de poder que desentierra sólo pueden ser explicadas mediante la comparación entre sí mismas, a partir de una violenta y artística división de la historia. En resumen : el interés de Foucault por desenmascarar las ilusiones objetivistas de la voluntad de saber le habría conducido a escribir un tipo de historia narcisista, que instrumentaliza el pasado en función de las necesidades del presente.

b) Relativismo. Si atendemos a las exigencias de verdad que debe cumplir un análisis histórico, este narcisismo se podría expresar, siguiendo a Habermas, de otro modo : Foucault no realiza un estudio empírico porque la verdad de su teoría se agota en su propia autoafirmación de la totalidad del discurso. La validez de la genealogía del poder se agotaría en sus mismos efectos de poder, lo que vendría a desbaratar todo su empeño por desenmascarar a las ciencias humanas. No habría una distinción cualitativa entre aquélla y éstas : ningún tipo distinto de verdad, evitaría la disolución de la genealogía en sus efectos e intenciones. La condena, entonces, para Habermas es inapelable : si la empresa crítica de Foucault no puede acompañar su agresividad con algún otro atributo de « superioridad », entonces no consiste sino en la fijación de un objetivo político-teórico, en una Theoriepolitik, cuya fuerza vendría dada por el aliento heroico de un hombre en solitario. Así, su esfuerzo por rescatar el « saber histórico de la lucha » – aquellos saberes sometidos, desprendidos, marginales o inmediatos – estaría de antemano condenado al fracaso por la enorme contradicción que incorpora : el contrapoder no puede ser sino un efecto del poder, en virtud de las propias reglas del juego establecidas por la genealogía. Poder, pues, que todo lo relativiza.

c) Partidismo. Habermas parece remitir todas estas notas críticas a una cuestión de principio : ?`es posible que la empresa de Foucault pueda salir airosa sin pretender venir en última instancia justificada por determinadas normas y valores, por ese mismo criptonormativismo de las ciencias del hombre que él denuncia ? Para el filósofo de Frankfurt la respuesta es negativa y por consiguiente – desde las propias premisas de Foucault – dramática. Porque el autor de Vigilar y castigar representaría como ningún otro el estereotipo del disidente, que proclama un incómodo zafarrancho de combate, desprovisto de fines y de auroras, desvestido de ideología : el de una resistencia llena de vida enfrentada directamente a un poder lleno de vida. Demasiado lúcido para servirse de forma fácil de los dogmas « izquierdistas », crítico demoledor del humanismo – aun del incrustado en los goznes del marxismo –, Foucault querría transcender el discurso moderno de la teoría política recurriendo sin posibilidad de victoria al juego de espejos de un biopoder y un « biocontrapoder » que mimetizan sus propios rasgos : locales, productivos, capilares, incisivos. Para Habermas, se ha erigido un Machtkomplex de dimensiones excesivas, un agujero negro que deliberadamente engulle cualquier tipo de crítica ideológica. Y es aquí, en nuestra opinión, donde se asientan las objeciones del pensador alemán : Foucault no llevaría a cabo una crítica del humanismo o de las ciencias humanas – es decir, una crítica con criterios – sino que lisa y llanamente guerrea, puntea tácticas y delinea estrategias [19]. De aquíque pretenda ponerle en apuros al plantear la cuestión, en apariencia tan banal, de por qué es mejor resistir al poder en lugar de doblegarse ante él. Para Habermas, esta pregunta constituye la primaria y esencial piedra de toque para calibrar la teoría del poder de Foucault, pues en su opinión no puede ser respondida sin contar con unos presupuestos normativos previos. Como ni el filósofo francés ni nadie pueden torcer en este asunto por la calle de en medio, y si además ya ha respondido implícitamente a la cuestión, entonces Foucault, en opinión de Habermas, vendría a ser tan criptonormativista como los mantenedores de los discursos oficiales. Siendo así las cosas, las mínimas y extrañas alusiones que ha hecho Foucault en el plano del deber ser – como su interesante invocación de un derecho « antidisciplinario » – no dejarían de ser, para Habermas, sino vagas indicaciones de criterios de justicia postmodernos [20]. Léase aquí vaguedad por inconsecuencia.

En resumen, y con estas insuficiencias, Habermas apuntilla : Foucault ha manoseado y moldeado la noción de poder ; la ha desgajado de un arraigado enclave terrenal, pero expoliando su potencial de experiencia ; ha jugado con su semblante, al mismo tiempo seductor y terrorífico. En una palabra, habría convertido al poder en concepto estético, en una forma más o menos artística que repristina un tipo determinado de percepción corporal : la experiencia dolorida del cuerpo maltratado. Expresado de otra manera, el « biopoder » de Foucault no pasaría de ser una fórmula vacía, un envoltorio punzante que puede servir para definir cualquier operación de socialización, allí donde claudica la naturalidad y las criaturas se convierten en substratos de poder. Y la virtualidad de esta teoría sólo podría venir dada desde el sueño de otra economía del cuerpo y del placer, lo que de momento implicaría entender que la resistencia no consistiría sino en el ejercicio también solitario de mostrar las señales del cuerpo, de componer la sintaxis de ese lenguaje no verbalizado del cuerpo mortificado ; en un lugar, pues, que por sí mismo transciende al discurso [21]. Una nueva y dramática inconsecuencia del proyecto de Foucault, un pensador que se niega a empezar por los principios pero que al mismo tiempo descree de los refugios tibios de un naturalismo a lo Bataille.

En este plano de los principios, Foucault tiene necesariamente que fallar, si tenemos en cuenta la perspectiva de Habermas. La caracterización que éste hace de una teoría que haría intercambiable al saber y al poder se encuentra en las antípodas de una tradición ilustrada que en el caso del autor se traduce en el mimo por fundamentar normativamente de un modo consistente un análisis crítico de la sociedad [22]. Una teoría ha de ser empírica y reconstructiva al mismo tiempo, y por eso el análisis genealógico – si se entiende como un arma que deforma a golpes lo observable hasta convertirlo en protuberancias de poder – queda descalificado tanto por exceso como por defecto. O, más bien a la inversa, en tanto que no cumple dichos presupuestos, no puede dejar de ser considerado como la pretensión de llevar a cabo una analítica de la verdad que a la postre queda reducida a una denuncia violenta de la verborrea del poder, caída en su propria trampa. No causa entonces extrañeza, si se tiene en cuenta esta visión deformada de Habermas de la deformación de Foucault, la estupefacción de aquél cuando éste último ha reivindicado al final de su obra el saber de los modernos y la vieja empresa ilustrada – proyectada incluso hasta Max Weber y la misma Escuela de Frankfurt – de hacer una teoría que nos sea sino una ontología crítica del presente ; es decir, y en el sentido del Was heisst Aufklärung ? de Kant, que tome como punto de partida y cuestione el qué somos hoy y el qué nos está pasando [23]. Precisamente en estas últimas posiciones de Foucault, en donde se enfrenta un « nosotros » kantiano, universal e histórico, con un « yo » cartesiano, único y no histórico, es posible encontrar una noción más pulida y ajustada del poder, que permite extraer más jugo a la relación con su revestimiento jurídico y sin esos tintes teratológicos que en este punto tan bien ha sabido señalar Habermas [24].

El poder pastoral

Resulta conocido que los volúmenes que han continuado su historia de la sexualidad – L’usage des plaisirs, Le Souci de soi – modifican el proyecto inicial que Foucault anunciara en la Volonté de savoir. En lugar de asentarse de nuevo en su periodo histórico favorito, el tránsito del siglo XVIII al XIX, para seguir los pasos de esos cuatro conjuntos estratégicos paralelos que habrían construído a través del sexo un dispositivo múltiple de saber y de poder [25], Foucault se ha remontado a la Antigüedad para intentar describir otro tipo de prácticas que permitan al fin, cuando la palabra « sexualidad » todavía no había sido inventada, hacer de un modo más preciso y menos tópico la genealogía del sujeto. En este caso, del individuo que « practica » sobre sí mismo, que vuelve sobre sí al tiempo que desea. Esta corrección del rumbo puede hacer caer en la tentacíon, dada la comprensible comodidad que apareja la sistematización de una obra filosófica, de señalar de una vez por todas tres desplazamientos principales en la trayectoria del autor : una arqueología del saber, centrada en el nacimiento moderno de determinadas ciencias ; una genealogía del poder, en torno a la transformación de los modos de castigo ; una historia de la sexualidad, basada en la relación del individuo con su deseo. Correlativamente : un estudio de las prácticas discursivas que han diseñado tanto un perfil de normalización como unas reglas epistémicas (problematización del lenguaje, de la enfermedad y de la locura) ; de las prácticas punitivas que cimentan un sólido edificio disciplinario (problematización del crimen) ; de las prácticas individuales, íntimas, estéticas, que han tendido una conexión moral de cada uno consigo mismo (problematización del sexo [26]. Sin embargo, si bien este giro final puede justificarse, en virtud de esta división tripartita que dotaría de globalidad a su obra, resulta todavía más interesante atender a las propias razones del cambio, a esa necesidad de apresar históricamente el problema de la constitución del sujeto de un modo más refinado : a partir de qué experiencias el individuo ha podido pensarse como un ser susceptible de albergar una pasión que lo aliene, un mal entrevisto como enfermedad o un jirón de deseo sólo cognoscible por su adscripción al sexo. Si consideramos que este objetivo, finalmente manifestado, es el que da razón de ser a un proyecto filosófico, entonces se puede quizás aventurar que todo el análisis genealógico no es sino el intento, ambicioso y no muy sistemático, de detectar determinadas experiencias históricas que, de modo muy diverso y con desigual participación de los distintos discursos del saber que las componen, han permitido la constitución de los individuos en sujetos, mediante la imposición de un cierto status o de alguna verdad indeleble.

La adopción de esta perspectiva más o menos unificadora tiene de momento la ventaja de permitir comprender mejor el juego general de los elementos jurídicos dentro de los presupuestos metodológicos y los resultados concretos de la investigación de Foucault [27]. Pero también ayuda a perfilar de modo más fructífero la cuestión del poder, entendida precisamente desde la consideración de esa fuerza de tracción que impele a la adquisición de un determinado status antropológico. Para empezar, puede que nos sirva en cierta medida para librarnos de la perplejidad última de Habermas : la empresa de acometer una historia de los diferentes modos de sujetivación del ser humano en la cultura occidental se fundaría en la sospecha de que se han dado históricamente unos tipos muy específicos de prácticas que han introducido la división dentro de nosotros mismos, tanto en relación con uno mismo como con los demás. Y de aquí viene la remisión a la interrogación kantiana, dado que nuestra primera obligación habría de ser la de poner en tela de juicio aquello que hoy somos : es decir, lo que somos en tanto que acontecimiento que se da en la historia. Lo que implica, en consecuencia, el rechazo activo de nuestra verdad, la tarea de desprenderse de sí, sin contar seguramente con la tranquilidad de que existe, más abajo o más adentro, una red de protección tejida por otra verdad que sería a su vez más primitiva y más « verdadera » [28].

En relación con el tema concreto que estamos estudiando, este interés por alumbrar alguna de nuestras cárceles interiores a través de un modo de hacer historia que no propone otra solución que no sea la de explicar nuestra condición de prisioneros de ella, supone para empezar una reflexión más precisa sobre el poder a partir de la noción de resistencia. De la misma forma, indica Foucault, que conviene saber lo que sucede dentro del campo de la ilegalidad para entender después lo que la misma legalidad significa, el estudio de determinadas oposiciones dentro de la sociedad – las mujeres frente a los hombres, los ciudadanos frente a la administración, los hijos frente a los padres... – da pie para delimitar un campo de fuerzas que iría más allá de la simple reacción refleja frente a un poder circulante. La noción de resistencia es, pues, selectiva, y sólo es aplicable cuando las luchas sociales adquieren unas cuantas notas relevantes : son transversales, no se arraigan en un lugar geográfico, no combaten un tipo particular de gobierno o de economía ; consisten en acciones immediatas, en las que la vista no se mantiene excesivamente alta para que el enemigo no se difumine ; resultan especialmente beligerantes con las implicaciones derivadas de la competencia y los privilegios del saber : es decir, con los efectos de la circulación y funcionamiento del régimen del saber sobre el cuerpo social. Pero, por encima de todo esto, esta forma de resistencia vendría a recaer sobre un segmento muy determinado de las relaciones posibles entre los que combaten y aquellos a quienes se combate. A saber : en lugar de designar un objeto bélico – exterior, definido, estático, origen de todo mal – a partir del cual se proyecta la acción de rechazo, la resistencia tiene lugar en el terreno más próximo y más interior de la individualidad, como doloroso ejercicio de desalojo de una identidad impuesta y perpetuamente afirmada por el propio conocimiento de sí. Se resiste entonces contra los efectos genuinos del poder, sin interesar de antemano las causas y procedimientos de este « gobierno por la individualización » que imparte categorías e identidades : todas las insidiosas costras del yo, a partir de la cuales cabe definir un campo de poder autónomo, el de la subjetivación (assujettissement), que mantiene relaciones intensas y circulares, pero al mismo tiempo distinctas, con el de la dominación social o el de la explotación económica [29].

De momento, y desde nuestra perspectiva, este intento de conceptualización del poder a partir de las líneas de resistencia del tejido social, sin hacer referencia a ningún omega que pudiera disolverlas en el aire puro de la liberación, presenta una ventaja inicial : permite plantear con toda su crudeza el estudio de la dosis más o menos refinada de violencia y los efectos de poder que incorporan las instituciones y técnicas jurídicas en su ritmo de vida cotidiano. En lugar de llevar el análisis a las situaciones límite, en virtud de un uso inveterado que hace enfrentar al derecho con la fuerza en el terreno arquetípico de las sociedades primitivas o las revoluciones históricas, mantenerse justamente en los límites del derecho, en los puntos calientes de una fricción sostenida. Este punto de mira que presta más atención a un poder activo pero no necesariamente convulso aumenta con toda seguridad la dificultad para hacer escurrir un bulto tan incómodo. Aunque, por otro lado, esta reflexión que hace Foucault sobre la resistencia permite traer a colación el elemento jurídico justamente cuando asume la función inversa, y es capaz de verbalizar y dotar de expresión a este tipo de luchas, asegurando su viabilidad y dando cuerpo a sus esperanzas [30].

No obstante, y pese a esta posible vía directa que va desde la resistencia hasta su expresión jurídica, resulta más procedente desde el punto de vista metodológico encarar ahora el examen del poder, a partir de estas últimas correcciones efectuadas por Foucault. Pues, en virtud de esta exposición final de sus objetivos y de la reflexión posterior sobre la acción de rechazo que aquél produce sobre el sujeto paciente, contamos por primera vez en su obra filosófica con una descripción de su anatomía y hasta con la atribución de un nombre : el poder pastoral. Esta nueva actitud comporta, ya de entrada, dos grandes ventajas para nosotros :

a) En primer lugar, se eluden las facilidades que propiciaba la comparación, por oposición, con las formas negras de la represión o la prohibición. Se libera al derecho de seguir jugando un papel que le permitía muy pocos registros, limitado a ser la condición necesaria de aquello que no era el poder. Al haber centrado mejor su objeto de estudio, Foucault ha podido prescindir lisa y llanamente de la referencia negativa a los aparatos y códigos de la represión a la hora de estudiar la constitución histórica del sujeto en relación con los sistemas de la moral. Foucault ha arrojado por la borda, de este modo, la obligada alusión a esa espada que solía emparentar con todo lo jurídico, lo que, paradójicamente, nos proporciona a nosotros un mayor desahogo para volver a introducir el elemento jurídico dentro de su concepción del poder [31]. Al estudiar, en L’usage des plaisirs, una moral sexual que no estaba en absoluto ligada a sistema institucional o legal alguno, se ha podido evitar el vicio de la comparación entre un poder creador y un derecho represor, al tiempo que, discurriendo su análisis por debajo de los códigos, las reglas y las prohibiciones, ha descubierto en esas prácticas y técnicas que trabajan en la formulación de uno mismo, un material coercitivo que resulta muy aprovechable. Justamente, sobre esa superficie abierta a la subjetivación en donde se esquivan tanto la monotonía de los mandatos de la ley como la ley misma de un deseo pretendidamente infinito : porque los hombres no habrían inventado mucho más en el orden de las prohibiciones que en el de los placeres [32].

b) Además, si, como veremos a continuación, el ejercicio del poder no consiste finalmente sino en un modo de estructurar el campo de acción posible de los demás – de tal manera que la vida en sociedad implica necesariamente la posibilidad de accionar sobre la acción de unos hacia los otros –, esta descripción específica de la relación de poder permite de una manera mucho más ventajosa insertar su análisis dentro de un estudio más general sobre la sociedad. Concretamente, cuando Foucault señala los puntos fundamentales a investigar – a saber : el sistema de diferenciaciones, el tipo de objetivos, las modalidades instrumentales, las formas de institucionalización y los grados de racionalización de dicha relación de poder [33] –, está tomando como objeto al tejido social en su globalidad, de tal manera que se puede traer a colación, con mucha mayor libertad, el complejo juego de correspondencias que se establecen entre el derecho y la política cuando nos aproximemos a él. La consideración de la relación de poder como una gestión de expectativas de conductas ajenas en un campo social, hace posible la reelaboración desde nuevas bases de nociones tan viejas como las de « dominación política » o « el reinado de la ley », pero que dentro de aquellos sectores han venido funcionando con eficacia de una manera tautológica, dotadas de una perfección vacía que les ha hecho sobrevivir a los embates provenientes de la realidad [34]. Así, y en relación con los puntos mencionados por Foucault, el estudio del sistema de diferenciaciones que hacen factible el establecimiento de una relación de poder exige atender tanto a las desigualdades económicas y culturales como a las jurídicas ; la definición desde el poder de unos objectivos, a las prerrogativas y autoridad otorgadas por el derecho ; la elección de unos instrumentos de gestión, a todos los dispositivos, tanto refinados como crueles, de la administración y las instituciones ; las formas de su institucionalización, a la decisiva concurrencia de instancias y estructuras político-jurídicas ; su grado de racionalidad, a la contribución del discurso jurídico al cálculo de sus resultados.

Hechas estas precisiones, ?`qué es, pues, el poder pastoral ? Resumiendo lo que Foucault ha explicado, esta ingeniosa invención del cristianismo – religión que, organizada en Iglesia, hace a unos servir a otros en condición de pastores – se caracterizaría por consistir en un tipo de poder que, a diferencia del político, se despliega en este mundo con la finalidad de salvar las almas para el otro, mientras que, en lugar de constituirse en una arquitectura de prescripciones cimentada en la soberanía, tiene la vocación de sacrificarse por su rebaño. Pero, sobre todo, sería un poder individualizante, de aplicación intensiva y continuada, preocupado de principio a fin por la suerte de sus ovejas, y necesitado de conocer sus almas y sus secretos, esos lugares donde es posible alojar una verdad producida. Implica por tanto, escribe Foucault, un conocimiento de la conciencia y una aptitud para dirigirla [35]. Con independencia de sus transformaciones históricas y, en especial, de su complicada asunción por parte del Estado moderno, ésta sería su nervadura : un conjunto de acciones sobre las acciones posibles de los otros ; la posibilidad de delimitar un campo de posibilidad donde necesariamente han de inscribirse las conductas de los sujetos que actúan ; una acción sobre la acción, un actuar sobre el actuar, una gestión de la gestión, la capacidad de disponer una serie de comportamientos posibles de los demás. Más todavía que el acto de conducir directamente conductas ajenas, el poder pastoral se ejerce en el orden de la posibilidad, adscribiendo un campo de expectativas de dimensiones variables [36].

Como señala Foucault, la tipicidad de este poder viene dada por su adherencia a la noción de gobierno, palabra a la que habría que dar el sentido extenso que tenía en el Renacimiento, cuando no sólo designaba la gestión política de los Estados sino tambíen el modo de dirigir la conducta de los individuos, las familias, las almas y los cuerpos. Pues gobernar significa, con independencia de su perfil jurídico, « estructurar el campo de acción eventual de los otros » [37]. Desde un punto de vista histórico, sabemos cómo Foucault, que ha procedido de antemano a despojar a la explicación del poder de cualquier contenido jurídico, vuelve a introducir el elemento jurídico-político para poner de manifiesto el proceso en virtud del cual del Estado moderno ha integrado de forma muy elaborada esta « matriz de individualización » que se encuentra en la base del poder pastoral, poniéndola al servicio de unas estrategias globalizantes, mediante la multiplicación de objetivos y agentes de intervención y la formulación de un saber analítico sobre el individuo y cuantitativo sobre la población. Sin embargo, no interesa ahora afrontar este tema de la gubernamentalidad – allí donde se establece la superficie de contacto entre el poder político y el poder pastoral [38] – sino mantenernos en este plano específico de la gestíon de conductas posibles, para estudiar sus implicaciones. Todo lo más, y por continuar en este nuevo terreno de la subjetivación, vale la pena apostillar, en relación con la historia, que la vieja preocupación por uno mismo, lentamente elaborada en Grecia y Roma, compuesta de directrices íntimas y vigilantes sobre la conducta y la sexualidad propias, y finalmente integradas en una suerte de cultura del sujeto moral [39], habría sido retomada por del cristianismo y reconvertida en preocupación por las almas. El trabajo del pastor : del souci de soi al souci des autres [40].

Volvamos de nuevo a este poder que se define como una modalidad de acción sobre las acciones. Si a partir de aquí tomanos como referencia a la sociedad como totalidad, no es difícil seguir a Foucault cuando señala que este tipo de relaciones no constituye una estructura lateral o suplementaria, algo así como un poder difuso que contara con unos canales exclusivos de circulación. Las relaciones de poder se ensamblan en el mismo tejido social, porque les es consustancial a su mismo entramado la posibilidad de actuar sobre la acción de otro. Así, vivir en sociedad, ha escrito Foucault, no consiste sino en vivir de tal manera que resulta ineludible la actuación sobre el obrar ajeno [41]. Esta afirmación, de entrada, no presagia fatalidad alguna, sino que políticamente debe entenderse como la justificación suprema – dado que está en juego nuestra propia existencia social – de todo análisis de dichas relaciones que se imponga como obligación la de descubrir sus condiciones de aparición y, por tanto, el grado de su vulnerabilidad. Pero, sobre todo, de ella extraemos la imperiosa necesidad metodológica de construir, junto a este trabajo histórico, una teoría sobre el poder que pueda ser al mismo tiempo considerada como una teoría sobre la sociedad. En este punto, resulta indiscutible que la obra de Foucault queda inconclusa. Sin embargo, en estos textos finales que estamos utilizando, se añaden algunas notas sobre la especificidad de estas relaciones en las que curiosamente es posible detectar una cierta proximidad con algunas de las reflexiones sobre el poder que, como la de Niklas Luhmann, más esforzadamente han sido pensadas desde una teoría sobre la sociedad. Si salvamos las naturales y correspondientes distancias, que no son pocas, es posible tener el atrevimiento de señalar unos rasgos comunes, que quizá puedan constituirse en presupuesto para seguir pensando sobre el poder de nuestros días [42] :

1. El poder pastoral, hemos visto, se descompone en modalidades más o menos ajustadas y calculadas de acción sobre las posibilidades de actuación de otros. Esto supone, en el fondo, que el poder no consiste sino en su ejercicio, y que para captar todos sus registros – ese juego agonístico de provocaciones, de incitación y de resistencia al que Foucault otorga tanta importancia – se debe prescindir de la invocación previa de estructuras o instituciones que definan unas posiciones estáticas. Esta actitud metodológica que viene a prestar más atención a la acción y a los procesos que a los atributos « materiales » del poderoso y del sometido [43] a efectos de definir la relación de poder, se adopta también cuando se define a éste como un medio de comunicación simbólicamente generalizado. En efecto, cuando se describe el fenómeno del poder a través de esa transferencia de expectativas de conducta en la que la selección de posibilidades de uno delimita las posibilidades de selección de otro, se está igualmente partiendo de la base de que el poder no es el atributo o la capacidad de alguno de los implicados en la relación [44]. Este punto de vista compartido tiene la ventaja de que, sin incurrir en la miopía de ignorar una clara situación de desigualdad que es sin embargo mantenida al margen de la definición, proporciona un potente instrumento de trabajo para detectar el poder más allá de los límites tradicionales de la política o el derecho. Resulta así posible cuantificar con mucha mayor soltura el volumen de poder social que se encuentra fuera de dichos sectores [45].

2. El poder no es del orden del consentimiento. Para Foucault, no consiste ni en la cesión del goce de un derecho ni en la renuncia a una libertad poseída ; tampoco es el fruto de un pacto, ni se funda en la manifestación jurídica de un consentimiento previo. No es, finalmente, la expresión de un consenso [46]. Esta conocida negación de los viejos y nuevos oropeles de la legitimación de la ley y el discurso de la política puede ser cómodamente conectada con estos análisis del poder que conllevan la desmitificación del freier Will, al ser degradado de ese rango ontológico que se traducía en el hecho de que su ausencia, por símisma, determinaba la presencia del poder, para pasar a estudiar sus caracteres funcionales como lugar de imputación de expectativas regulables de conducta [47].

3. Finalmente, y en conexión con lo anterior, el ejercicio del poder no sólo requiere la concurrencia de la libertad sino que, en sentido todavía más fuerte, es capaz de producirla. Para Foucault, el poder pastoral nunca puede identificarse con la violencia, pues justamente el tipo de relación que establece es inversamente proporcional a la atadura física que elimina todo movimiento. Sólo existe aquel poder que es susceptible de ser ejercido sobre sujetos libres : es decir, sobre individuos que tienen ante sí la posibilidad de actuar de una manera u otra, porque sólo de esta forma es factible determinar el sentido de su acción. La violencia no es entonces ni el rostro duro ni la verdad secreta del poder : la acción directa sobre el individuo, que imposibilita su actuación, y la acción indirecta – que, por el contrario, la hace posible – responderían a dos lógicas distintas [48]. En un sentido muy parecido, y con el mismo aire de provocación, Luhmann ha señalado la siguiente paradoja : el poder absoluto es un poder insignificante. En efecto, si se pone como condición la existencia de unas correlativas alternativas de obrar tanto en el poderoso como en el sometido – en medio de las cuales se produce una transferencia de expectativas de comportamiento del primero al segundo que éste sólo puede realizar mediante una selección mediatizada –, hay que admitir que el poder no pertenece al mundo de la violencia, allí donde incluso las posibilidades de selección se reducen a cero. Todavía más, el sometido necesita disfrutar de libertad de acción para que pueda reducir una complejidad sobrevenida en forma de fluido repertorio de posibilidades de elección [49].

Existe, sin embargo, en estas asociaciones entre el poder y la libertad un punto divergente. Para Foucault, la disposición de ésta dentro del engranaje de la relación de poder no viene determinada exclusivamente por el hecho de que su objeto consista en una acción o comportamiento esperados. Sino que, justamente porque recae sobre un individuo que se encuentra en condiciones de hacer algo, y sólo por este hecho, al margen de que esté compelido a actuar en una dirección determinada, cabe pensar que la posibilidad de una respuesta diametralmente opuesta es consustancial a la relación de poder. Expresado con otras palabras, esta relación es a su modo imperfecta, porque vendría a estar dotada de una flaqueza esencial que se traduce en la incitación automática a la resistencia. Tiene vocación de someter, pero lleva dentro de sí el germen de la revuelta. Su propio refinamiento es la causa de su debilidad. No se trata de un poder que, volcado hacia el exterior, puede encontrar un frente defensivo más o menos homónimo ; al contrario, él es quien, por su propia configuración, lo provoca [50].

Frente a esta forma de plantear la intransitividad del poder, el análisis de Luhmann – seguramente más riguroso a estos efectos a la hora de eliminar el sujeto – entrelaza poder y libertad de una manera mucho más férrea, en los circuitos de la comunicación, dotándose del vértigo de la circularidad : no sólo la libertad inicial de elección constituye un requisito inicial para que se pueda dar salida a esa transmisión de expectativas de conducta, sino que este poder entendido y articulado en el terreno de la interacción crece y se reproduce a medida que aumenta el « poder » de decisión de los sometidos. Allí donde parecen más sabrosos los festines de la libertad – un marco amplio de posibilidades, un horizonte extenso de alternativas, cuya combinación y selección es sentida como un alivio ante la inseguridad – anidarían mejor las formas secretas del poder [51].

Derecho y subjetivación :
el Estado, la institución y el dogma

Una vez aislada y perfilada esta particular relación entre conductas que estaría en la base del poder pastoral, estamos en condiciones de volver al campo del derecho para plantear algunas de las posibles vías de conexión entre éste y aquél, superando ya decididamente el esquema binario que aparecía en La voluntad de saber. Parece claro, desde las premisas metodológicas del mismo Foucault, que esta operación de retorno debe empezar por descomponer el espesor de lo jurídico, negando cualquer pretendido principio unificador que dote de esencialidad a todo aquello que cabe aglutinar bajo el rótulo « Derecho » ; por el contrario, habría que entenderlo como un conjunto heterogéneo y más o menos articulado de prácticas, tanto discursivas como no discursivas, cuya transcendencia ha quedado disuelta por el carácter estratégico de su raíz histórica [52]. En segundo lugar, es preciso conectarlas a la red de alta tensión de los circuitos del saber y del poder, partiendo de esta descripción del tipo de relación que, basada en unos determinados procesos de gestión del obrar ajeno, sería consustancial a la construcción histórica del sujeto. Expresado de otro modo, y una vez que se ha podido prescindir – mediante esta reelaboración de los perfiles pastorales del poder que acabamos de efectuar – de esos atributos de la represión que recaían sobre la ley, el análisis de Foucault recobra el dinamismo suficiente como para recuperar la vieja noción del poder sub specie legis [53] y calibrar su peso específico en relación con otros sectores sociales de la realidad. Y, en concreto, este estudio de un poder incrustado en el derecho y productor de formas de sujetividad debe atender a todos los factores de la compleja correlación que está en la base de la experiencia jurídica : a saber, el desarrollo de un dominio específico de conocimiento – la ciencia o el saber sobre el derecho – y la formulación de unos tipos determinados de normatividad – el conjunto de reglas y normas jurídicas, que se apoyan en instituciones [54]. Este sería el esbozo de un programa de trabajo que en la medida de lo posible intentase aprovechar las últimas correcciones efectuadas por Foucault después de la aparición del primer volumen de la Historia de la sexualidad. No hay que ocultar que no pasa de ser un ajuste metodológico de corte funcional y pragmático y que, sin duda, no puede desarrollarse dentro de los límites de este trabajo. No obstante, quizá pueden señalarse algunas de sus implicaciones, de cara a un ulterior análisis :

1. En primer lugar, y desde una perspectiva general, la concepción del poder de Foucault reitera la necesidad de prescindir de la visión tradicional que considera que su ejercicio está monopolizado por la mano del Estado. Esta afirmación no es nueva, y venía dada por añadidura desde el mismo momento en que Foucault hizo descender el análisis a un plano microfísico. Por otro lado, hace ya mucho tiempo que la historiografía jurídica ha puesto en tela de juicio el llamado « paradigma estatalista », viendo en él uno de esos instrumentos deformadores de una razón jurídica que gusta de operar retrospectivamente [55]. Sin embargo, los breves apuntes finales sobre el poder pastoral proporcionan una ayuda complementaria a la hora de ubicar el fenómeno estatal entre sus múltiples escamas. En primer lugar, para resaltar con más nitidez el dato de que la entronización tradicional del Estado como punto de referencia central de la reflexión jurídica sobre el poder implica una suerte de bloqueo epistemológico que entorpece la percepción de esta lógica de la sujeción y la resistencia inscrita en las relaciones sociales. En estas condiciones, sólo un trabajo histórico o sociológico deliberadamente corrosivo, dotado de una alta sensibilidad para apreciar el verdadero carácter de los límites del derecho y el Estado – configurados más como una membrana, proclive a la ósmosis, que como una barrera impermeable –, puede desembarazarse del poder de seducción de los aparatos estatales. El monismo indiferenciado de la « sustancia » estatal, habitualmente pensada por los juristas desde el esquema de la soberanía, suele pues ocultar el descubrimiento de otros lenguajes del poder, incluso de aquellos que también pueden ser jurídicos [56].

Sin embargo, y yendo más allá de esta precisión metodológica previa [57], resulta conveniente volver a introducir la cuestión del Estado, dentro de este juego de acciones y reacciones del poder. En concreto, el mismo Foucault ha realizado alguna indicación para proceder a enmarcarlo desde esta perspectiva, al tipificarlo como la modalidad más compleja y perfeccionada de poder pastoral. Esta nueva descripción se hace posible si, junto a sus aspectos represivos y totalizadores, se hace especial hincapié en su condición de poder individualizante o, mejor, de matriz de individualización [58]. Para Foucault, esta mixtura de técnicas que pretenden la sujeción o subjetivación – en sentido « pastoral » – de individuos y grupos, por un lado, y de procedimientos legislativos que hay que suponer caracterizados por sus notas típicas de generalidad y abstracción, por otro, constituiría una condición fisiológica de posibilidad para que el Estado pueda proporcionar un marco general a las relaciones de poder, funcionando además como un centro de mando para su regulación y distribución por el conjunto social [59]. A partir de aquí, y situados en ese plano ya aludido de la gubernamentalidad, es posible llevar a cabo un análisis que intente describir el complicado proceso de estructuración de tácticas individualizantes con las formas propias de efectividad de la ley y los órganos políticos y administrativos ; lo que sin duda podría constituir una de las maneras de realizar esa necesaria tarea de explicación de las condiciones genéticas y estructurales del poder como potencial, justo antes de llegar a ser ejercido a través del derecho [60]. Por el momento, esta perspectiva conlleva un principio genealógico de explicación de determinadas tensiones que el formalismo jurídico suele camuflar, pero que no dejan de constatarse de modo persistente a la hora de aplicar y concretar los principios normativos que con más vocación de universalidad han sido formulados. Así, y muy concretamente, respecto de aquéllas que se derivan de la difícil compatibilidad entre el requisito general de igualdad jurídica – que viene exigido tanto lógica como axiológicamente por el ordenamiento – y una actividad gestora, propia del Estado social, que irremediablemente tiene que desempeñarse cada vez más a través de la particularidad y la concreción [61].

Precisamente, si escogemos ahora este último polo de tensión – es decir, el de la gestión social a través de la ley – se puede traer a colación otro tipo muy actual de problemas que sin duda cabe conectar con lo que Foucault ha llamado el « reforzamiento de la administración del poder pastoral » [62]. Bajo este rótulo, él concretamente se refiere a la lenta gestación de múltiples aparatos y dispositivos – judiciales, médicos, policíacos, pedagógicos o administrativos – que se habrían ido alineando bajo la sombrilla estatal con fines reguladores, analíticos o tutelares. Esta insistencia en la descripción de unos mecanismos pastorales o disciplinarios que sin embargo se despliegan de modo articulado [63], respondería sin duda a la necesidad ya reiterada de mostrar y denunciar la naturaleza plural y múltiple de un poder que se ensambla a sí mismo por debajo de la ley. No obstante, si tomamos en consideración que todo este tipo de instancias se han revestido de unas formas jurídicas que también han sido elaboradas, transformadas o adaptadas en función de esos objetivos – fundaciones y sociedades privadas, en el caso de la filantropía y la beneficencia ; instituciones públicas, como los hospitales o las prisiones ; órganos colegiales, para la profesión médica, o la misma regulación jurídica de la familia o la tutela –, tiene un enorme interés todavía la reflexión sobre el poder desde el punto de vista de la acción o intervención del derecho dentro de la sociedad. Y sobre todo en el momento actual, cuando la discusión jurídico-política se convierte en una especie de geriatría del Estado social, puede resultar muy aprovechable aportar este bagaje metodológico sobre el poder en acción a la hora de diagnosticar las corrientes y expectativas de legalización o deslegalización de la sociedad [64]. Más concretamente, el estudio del grado de dinamismo y estrategia de la acción administrativa y, sobre todo, del nivel de refinamiento y diferenciación de lo jurídico en relación con las estructuras y códigos organizativos de la sociedad permite conocer hasta qué punto se da una expansión « juridizada » – y por ende despolitizada – de las redes del poder. Con otras palabras, se trata de prestar atención a las dimensiones horizontales del Estado, a los aspectos flexibles y estratégicos de la organización y gestión jurídicas de la sociedad [65].

2. Por otro lado, esta correlación entre el tema del poder y la constitución del sujeto que venimos señalando permite corregir determinados excesos producidos por el éxito y la celebridad de Vigilar y castigar. De una parte, puso merecidamente de moda a las prisiones y, por extensión, a otras instituciones cerradas como el hospital psiqui’atrico o el reformatorio. Sin embargo, hay que tener en cuenta que en ese texto Foucault no pretendía tanto explicar el poder dentro de la prisión como servirse de ésta – de su pasmosa espectacularidad, de su maniqueísmo manifiesto y de su extraña pervivencia histórica [66] – para reflexionar de un modo no intentado hasta entonces sobre las prácticas punitivas o el poder de castigar en las sociedades modernas [67]. Cuestión, pues, muy distinta, dado que las prácticas en virtud de las cuales se reparte socialmente el castigo y se establece toda una tecnología disciplinaria tienen su propia racionalidad, que no viene directamente dictada por la institución [68]. Foucault lo ha precisado más tarde a la hora de hablar del poder pastoral, cuando indica que éste puede ser confortablemente observado y percibido en instituciones cerradas como la prisión, pero sin que esta atalaya deje de presentar un número considerable de inconvenientes : sobre todo, el posible peligro de otorgar una excesiva importancia a relaciones y mecanismos de sujeción que sólo se establecen con el fin de autorreproducir la institución y reforzar su entropía ; y también, lógicamente, la tentación de caer en una comodidad que llevaría a explicar sin explicar el poder por el poder. Es decir, termina Foucault, un análisis de estas características pecaría por exceso, al encontrara aquél allí donde no habría sino « modulaciones de la ley y de la coerción » [69]. En este último punto parece evidente que su objeción es muy imprecisa y que cae en el defecto habitual de otorgar un contenido negativo y una función represora a la ley. Si en su lugar acudimos a la síntesis que se ha realizado anteriormente sobre la naturaleza del poder – en conexión con la teoría sistémica de Luhmann – la crítica se impone por sí misma : la prisión o el manicomio serían lugares violentos, donde difícilmente cabe aplicar una lógica de la diferenciación sobre los procesos que allíconcurren y en los que los internados no tienen ante síexpectativas suficientes ni por tanto se encuentran en disposición de seleccionar posibilidades de actuación [70].

Por otro lado, y junto a esta tendencia a un estudio demasiado concreto del poder a través de las instituciones cerradas, el análisis de Foucault sobre el poder y las formas de castigo y vigilancia también ha sido exacerbado en el sentido opuesto, pues se ha extrapolado de la relación de poder para proyectarlo, desde arriba y sin mayores problemas, sobre el conjunto de la sociedad. Así, no es infrecuente encontrar alusiones dentro de la filosofía política a una sociedad « carceral » o « disciplinaria », cuya intención crítica suele entremezclarse con una fascinación resignada ante un poder no visible, omnipresente, intocable e inaccesible, justo en proporción inversa a una invulnerable capacidad para alcanzar, de forma precisa y liminar, todos los confines [71]. Esta simplificación idealizada de la noción de poder a partir de los estudios de Foucault participaría del mismo defecto que seguramente puede predicarse de las teorías más abstractas sobre el control social, las cuales incluyen sin precisiones mayores a los aspectos más represivos del derecho o la psiquiatría dentro de su equipo instrumental [72]. Al margen de que con motivo de la publicación de Vigilar y castigar Foucault ya señalara la inconveniencia de hacer pasar por tesis el objeto de su libro – el Panóptico como el sueño y el proyecto punitivo de una nueva clase dominante, y no la entronización de un poder universal y de aplicación automática [73] – este tipo de interpretaciones parecen compartir un modo de proceder del que precisamente intenta apartarse esta postura metodológica que hemos silueteado a propósito del poder pastoral : hablarían de instrumentos de control o de técnicas finas de poder que vendrían a aplicarse de modo exhaustivo y atosigante sobre una población que estaba ahí antes. Por el contrario, se trataría de hacer partir el análisis de la misma relación de poder, de esa sujeción que a través de diversas formas institucionales de gestión individual y a la vez colectiva se establece entre nosotros y determinadas imposiciones con el marchamo de la verdad. Sólo mediante un trabajo analítico e histórico en este plano de las prácticas de división y su grado de institucionalización sería factible llevar a cabo una paulatina y provechosa extensión de estas relaciones de dependencia al conjunto de la sociedad [74].

No obstante, también es verdad que esta inclinación al uso más o menos metafórico del Panóptico como sustancia real y permanente del poder viene propiciada por los numerosos problemas planteados y no resueltos en el análisis de Foucault. De un lado, porque al ser justamente esto lo que pretende su peculiar e innovador modo de hacer historia, y no pretendiendo entonces asegurar su veracidad mediante la constatación empírica [75], expone irremediablemente sus resultados a la posible generalización y extrapolación ajenas [76]. Pero es que además su admirable hábito perceptivo para detectar más los procesos, los dispositivos, las tecnologías de poder y sus estrategias que las estructuras o los sujetos que las detentan hace que el plano de la gestíon y de la técnica del poder quede tan resaltado que finalmente alcanzan una prodigiosa capacidad histórica de ubicación. Casi vendrían más determinadas las tecnologías del poder por la continuidad que por la discontinuidad, y así podría suceder con esos atributos « pastorales », tan extrañamente viejos y modernos a la vez. Lo que nos lleva a pensar que el ajuste entre la relación de poder – acción sobre la acción posible de los otros – y la institución que permite su cristalización, su efectividad o su capacidad de maniobra queda sin explicar. Más concretamente, esta relación tiene una expresión normativa propia, la disciplina [77], y conocemos bien sus importantes diferencias en abstracto con la norma jurídica [78] ; pero queda sin determinar el hecho decisivo de su interrelacíon mutua, de su concurrencia específica dentro de una institución, así como el carácter más o menos abierto de dispositivo que pueden formar y el juego de estrategias que las engloba [79]. Expresado de otra forma, resulta ineludible avanzar en la explicación de esa conexión fundamental entre instituciones jurídicas – ligadas entre otras cosas a la dinámica estatal y al desarrollo de los procesos sociales y económicos – y unas técnicas de poder disciplinarias que se introducen y se reactivan dentro de ellas [80]. Sabemos que en este punto el concepto de estrategia sería fundamental, en tanto en cuanto la mayor o menor capacidad del derecho para estructurar las relaciones de poder vendría directamente dictada por las vicisitudes y razones de un enfrentamiento [81]. Sin embargo, este criterio bélico difícilmente puede aligerar la penosa tarea de analizar en el campo social el proceso de ósmosis entre las normas jurídicas y las disciplinas, si es que de verdad se quiere llevar a cabo un estudio global sobre el poder que sea algo más que la composición de una sistemática de la audacia.

3. Por último, detengámonos un momento en el plano mismo del « sujeto », tal y como lo ha querido abordar Foucault en sus últimos textos. Es decir, y en relación con la « historia del hombre de deseo », entendiéndolo como un dominio de investigación que se ocupa de las diversas transformaciones en el modo en que los individuos han llegado a prestar valor y sentido a su conducta, a sus placeres, a sus deberes, a sus sueños o sus sentimientos ; de las diferentes modalidades de relación de uno consigo mismo, en virtud de las cuales nos constituimos y reconocemos como sujetos [82]. Esta difícil y no muy explicada perspectiva metodológica – que en cualquier caso se emparenta con la necesidad de desenmascarar el efecto al mismo tiempo más disimulado y más profundo del poder : la puesta en circulación de un juego de verdades y de mentiras a través de las cuales el ser se constituye como una experiencia que puede y debe ser pensada de una determinada manera [83] –, cabe ejemplificarla a propósito del cambio en el sistema de moral de la Antigüedad al cristianismo. Al final de Le Souci de soi se rubrica cómo a través de las épocas helenística y romana se habría formulado uno estética de la existencia configurada en tanto que preocupación por uno mismo : se recomienda la abstinencia sexual, se valora la austeridad en el uso de los placeres, pero no en virtud de un proceso exterior de aumento de la represión o las prohibiciones, sino desde el punto de vista de una deseada autonomía y pleno gobierno de uno sobre sí mismo, dada la fragilidad individual y la necesidad de someterse por otro lado a los dictados universales de la naturaleza y la razón. El cristianismo arrancará dominado por una obsesión parecida hacia la abstinencia y la austeridad sexuales. Sin embargo, advierte Foucault, esta palpable analogía no debería engañar a nadie, pues en realidad la moralidad cristiana definirá otro modo de relación con uno mismo : « una caracterización de la sustancia ética a partir de la finitud, la caída y el mal ; un modo de sujeción en forma de obediencia a una ley general que es al mismo tiempo la voluntad de un dios personal ; un tipo de trabajo con uno mismo que implica el desciframiento del alma y la hermenéutica purificadora de los deseos ; un modo de cumplimiento ético que tiende a la renuncia de sí » [84]. La extensión de la cita puede admitirse porque sin duda ayuda a entender estos efectos históricos de sujeción o, mejor, de subjetivación – esa relación con nosotros mismos que pasa por el desvelamiento de una verdad – que serían inherentes a los procesos de poder. Pero por encima de todo nos da pie para retomar este sutilísimo tejido de prácticas al que Foucault prestó atención en última instancia y plantear, como otra posible vía de análisis, el estudio de la correlación histórica que ha podido darse entre el derecho, entendido no sólo como un tipo específico de normatividad sino también como un dominio del saber – la ciencia jurídica –, y la producción de formas de subjetividad. En este caso concreto del nacimiento de una moral cristiana, Foucault señalaba que la subjetivación se había producido de un modo casi jurídico, pues el sujeto moral tenía que relacionarse imperativamente con un conjunto de leyes o reglas, bajo la amenaza de una sanción ; el sistema penitencial – tan elaborado desde el siglo XIII – habría operado como un importante factor de juridización moral [85].

En un plano más general, esta peculiar historia que narra la constitución del sujeto a través de unas formas de subjetivación que instauran y desarrollan relaciones reflexivas de conocimiento, control, examen e interpretación resulta inseparable del estudio del sistema de reglas y valores que se ponen en juego dentro del campo social, de su grado de racionalización y riqueza y de las instancias y aparatos de coerción que los hacen valer [86]. Esta ligazón entre la producción de subjetividad y la existencia de un corpus jurídico cuya eficacia es directamente proporcional a su racionalización y sistematicidad puede aprovecharse críticamente de un modo mucho más extenso a como lo hizo el mismo Foucault, cuando nos mostró las sorprendentes virtualidades e implicaciones de una razón jurídica de corte instrumental, en tanto en cuanto las normas procedimentales y las técnicas del derecho para la averiguación de la verdad habrían sido trasvasadas a las ciencias humanas desde su matriz original [87]. Asíno habría que desdeñar el análisis de la potencia y capacidad de subjetivación de la razón jurídica en sí misma, en tanto ciencia del derecho que penetra en la realidad en virtud de su revestimiento dogmático [88]. Se trataría pues de percatarse de estos modales insidiosos y dulcemente violentos del derecho [89], que participarían en algún modo de los atributos pastorales del poder a través de su vieja y teológica condición dogmática.

L’auteur

Il est né le 5 mai 1959 à Saragosse, Espagne. Après ses études de droit, il devient en 1984 professeur-assistant de Philosophie du droit à l’Université de Saragosse. Depuis janvier 1988, il est chercheur au Max-Planck-Institut pour l’histoire du droit européen (Francfort, R.F.A.).

Il a publié deux ouvrages : Michel Foucault. Sujeto, derecho, poder (Zaragoza, Prensas Universitarias, 1987) ; La imaginación del poder. Dos estudios de metodología de las formas jurídico-políticas (Zaragoza, Prensas Universitarias, 1988). Il est aussi l’éditeur scientifique du livre de Michel Foucault, Herculine Barbin, llamada Alexina B. Un caso de hermafroditismo en el siglo XIX (Madrid 1985). Il a également publié dans des revues et ouvrages spécialisés, notamment : « Michel Foucault : el derecho y los juegos de la verdad », Annuario de Filosofia del Derecho, 1, 1984, pp. 331-343 ; « El Tribunal Constitucional ante los derechos de la mujer : consideraciones sobre un equilibrio inestable », Revista Vasca de Administración Pública, 12, 1985, pp. 155-174 (en collaboration avec José I. Lacasta) ; « Familia y beneficencia en el Antiguo Régimen : un problema metodológico entre derecho y sociedad », Ius Commune, Sonderheft, 32, 1987, pp. 295-303 ; « El principio de igualdad ante la ley en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional », in Lorenzo Martin Retortillo (ed.), De la jurisprudencia constitucional, (Zaragoza 1985).

Son intérêt se porte actuellement vers l’épistémologie juridique et l’histoire de l’Etat espagnol contemporain.

[*] Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte, Francfort-sur-le-Main, R.F.A.

[1.] 1. Norberto Bobbio, Il contratto sociale, oggi, Napoli, Guida, 1980, p. 64.

[2.] Roland Barthes, « Por ambas partes », en Ensayos críticos, Barcelona, Seix Barral, 1980, p. 209.

[3.] Michel Foucault, Présentation de Robert Castel, El orden psiquiátrico. La edad de oro del alienismo, Madrid, La Piqueta, 1980, p. 11.

[4.] Véase con más detalle Antonio Serrano, « Michel Foucault : el derecho y los juegos de la verdad », Anuario de Filosofía del Derecho, 1, 1984, pp. 331-343.

[5.] Foucault, Historia de la locura en la época clásica, Madrid, F.C.E., 1979, II, p. 87 ss. ; Foucault, Vigilar y castigar, México, Siglo XXI, 1978, 3a ed., p. 102 ss. y 182 ss.

[6.] « Se trata de pensar el sexo sin la ley, y a la vez, el poder sin el rey » (Foucault, La voluntad de saber, Madrid, Siglo XXI, 1978, 4a ed., p. 111). También, Vigilar y castigar, (op.cit.), pp. 31-34 y 260 ss.

[7.] Foucault, La voluntad de saber, op. cit., p. 124.

[8.] Cfr. André-Jean Arnaud, Critique de la raison juridique. I. Où va la Sociologie du Droit ?, Paris, LGDJ, 1981, p. 65 ss. y 178 ss. ; Jacques Commaille, Jean-François Perrin, « Le modèle de Janus de la sociologie du droit », Droit et Société, 1, 1985, pp. 95-112. Un ejemplo de la utilización en este sentido de los análisis de Foucault es el de François Ost, Michel van de Kerchove, Bonnes moeurs, discours pénal et rationalité juridique. Essai d’analyse critique, Bruxelles, Facultés Universitaires St-Louis, 1981.

[9.] Cfr. António M. Hespanha, S historia do direito na historia social, Lisboa, Horizonte, 1978 ; Bartolomé Clavero, « Historia, ciencia y política del derecho », Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 8, 1979, pp. 5-58 ; Johannes-Michael Scholz, Historische Rechtshistorie. Reflexionen anhand französische Historik, en Scholz (ed.), Vorstudien zur Rechtshistorik, Frankfurt/M., Klostermann, 1977, pp. 1-175 y, sobre todo, del mismo autor, Eléments pour une histoire du droit privé moderne, en Joaquín Cerda/Pablo Salvador Coderch (eds.), I Seminario de Historia del derecho y derecho privado. Nuevas técnicas de investigación, Bellaterra, Univ. Autónoma, 1985, pp. 423-524.

[10.] La bibliografía sobre los diferentes aspectos de este fenómeno es ingente. Véase, por el planteamiento metodológico de la cuestión, Gunther Teubner, « Das regulatorische Trilemma. Zur Diskussion um post- instrumentale Rechtsmodelle », Quaderni Fiorentini, 13, 1984, pp. 109-145. También, cfr. el significativo panorama resultante de la colección de estudios, editada por este mismo autor, Dilemmas of Law in the Welfare State, Berlin/New York, Walter de Gruyter, 1986.

[11.] La voluntad de saber, op. cit., pp. 163-194.

[12.] Así, por ejemplo, si reparamos en el esfuerzo teórico de Bobbio para contrarrestar a Hayek mediante la acentuación de las funciones promocionale del derecho, distinguiendo entre sanciones positivas y negativas, y viendo a aquéllas como techniche d’incoraggiamento. Este carácter positivo de la norma jurídica queda, por citar este caso, completamente soslayado en el análisis de Foucault. Véase Norberto Bobbio, « La funzione promozionale del diritto rivisitata », Sociologia del diritto, XI/3, pp. 7-27. Estas tesis del autor italiano aparecieron por primera vez en 1969, y se encuentran fácilmente accessibles en su libro Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoria del diritto, Milano, Ed. di Comunità, 1977 (trad. de A. Ruiz Miguel in Contribución a la teoría del derecho, Valencia, Fernando Torres, 1980, pp. 367-399).

[13.] Se detalla más esta crítica in Antonio Serrano, « Michel Foucault : el derecho y los juegos de la verdad », op. cit., pp. 331-343.

[14.] Estamos pensando, sobre todo, en el « análisis económico del derecho », que ha llegado a racionalizar el problema del crimen y del delito en términos de economics : véase la descripción general de Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, Boston/Toronto, Little, Brown and Co., 1977, 2a ed., pp. 163-178. Compárese también el océano metodológico que separa a este autor – que precisamente alude a la teoría « económica » del delito de Bentham como un ilustre precedente – y las tesis de Vigilar y castigar, que terminan en la convicción de que hoy en día no cabría aplicar una pena sin llevar a cabo previamente un acto legitimador de inspección y evaluación de la psicología y las pasiones del delincuente (Cfr. Posner, The Economics of Justice, Cambridge (Mass.) Harvard Univ. Press, 1983, p. 2 ss.).

[15.] Resulta evidente que existen presupuestos metodológicos distintos desde los que abordar esta crítica de la teoría del poder de Foucault. La apelación a Habermas, por lo que obviamente separa metodológica y políticamente a estas dos personalidades, es intencionada. Desde otra perspectiva, resulta de interés citar, aunque sea en este momento, el disentimiento de Juan Ramón Capella con los presupuestos metodológicos de Foucault contenido en Capella, Entre sueños. Ensayos de filosofía política, Barcelona, Icaria, 1985, p. 133.

[16.] Jürgen Habermas, « Una freccia scagliata al cuore del presente : a proposito della lezione di Michel Foucault su `Was ist Aufklärung’ di Kant », Il Centauro, 11/12, 1984, pp. 237-242.

[17.] Habermas, « Genealogische Geschichtsschreibung. Uber einige Aporien im machttheoretischen Denken Foucaults », Merkur, 7, 1984, pp. 745-753. Este texto sintetiza parte de las conclusiones del curso que sobre Foucault dictó Habermas en la Universidad de Frankurt/Main en enero de 1984.

[18.] Id., p. 746.

[19.] Id., p. 751 ss.

[20.] Esta alusión de Foucault a un posible derecho antidisciplinario está recogida en Foucault, Microfísica del poder, Madrid, La Piqueta, 1980, p. 152. En este plano de las alternativas al derecho resulta de interés seguir la discusión sobre la razón de ser de los delitos sexuales, en Foucault, Un diálogo sobre el poder y otras conversaciones. Trad. y sel. de Miguel Morey, Madrid, Alianza, 1981, pp. 113-122.

[21.] Habermas, « Genealogische Geschitsschreibung... », op. cit., p. 749 ss.

[22.] Cfr. Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns. II. Kritik der funktionalistischen Vernunft, Frankfurt/M., Suhrkamp, 1981, p. 583 ss.

[23.] Foucault, « Che cos’è l’Illuminismo ? Che cos’è la rivoluzione ? », Il Centauro, 11/12, 184, pp. 229-237, y el comentario ya citado de Habermas (n. 16).

[24.] Tintes que, por otro lado, supo reconocer el mismo Foucault en Foucault, « Le retour de la morale », Les Nouvelles, 28.VI.1984.

[25.] Es decir, la histerización del cuerpo de la mujer, la pedagogización del sexo del niño, la socialización de las conductas procreadoras y la psiquiatrización del placer perverso (Foucault, La voluntad de saber, op. cit., p. 127 ss.).

[26.] Cfr. Foucault, L’usage des plaisirs, Paris, Gallimard, 1984, pp. 1-31.

[27.] Véase un recorrido general por la obra de Foucault desde esta perspectiva : Antonio Serrano, « Una historia política de la verdad », en Herculine Barbin llamada Alexina B. Presentación de Michel Foucault, Madrid, Revolución, 1985, pp. 159-181.

[28.] Foucault, « Deux essais sur le sujet et le pouvoir », en Hubert L. Dreyfus/ Paul Rabinow, Michel Foucault. Un parcours philosophique, Paris, Gallimard, 1984, pp. 297- 231. Además de esta tarea crítica, Foucault sugiere vagamente la necesidad de crear nuevas y no impuestas formas de subjetividad (« Pourquoi un tableau ou une maison sont-ils des objets d’art, mais non pas notre vie ? » (p. 331)).

[29.] Foucault, « Deux essais... », op. cit., p. 301 ss.

[30.] Véase esta interesante indicación en La voluntad de saber, op. cit., pp. 175-176. Sólo desde el punto de vista histórico, la delimitación de esta innegable capacidad del derecho constituye uno de los problemas metodológicos de mayor envergadura : cfr. Edward P. Thompson, Miseria de la teoría, Barcelona, Crítica, 1981, p. 157 ss. y, a su vez, Perry Anderson, Teoría, política e historia. Un debate con E.P. Thompson, Madrid, Siglo XXI, 1985, p. 217 y ss.

[31.] « Bref, l’interdit est une chose, la problématisation morale est une autre » (Foucault, L’usage des plaisirs, op. cit., p. 16). Ver también Le Souci de soi, Paris, Gallimard, 1984, p. 273.

[3.2] L’usage des plaisirs, op. cit., p. 39.

[33.] Foucault, Deux essais, op. cit., pp. 316-318.

[34.] Cfr. la crítica a las afirmaciones tautológicas del tipo « das Volk regiert das Volk » en Niklas Luhmann, « Machtkreislauf und Recht in Demokratien », Zeitschrift für Rechtssoziologie 2, 1981, pp. 158-167.

[35.] Foucault, Deux essais..., op. cit., pp. 304- 305.

[36.] Ibidem, pp. 313-314.

[37.] Ibidem, p. 314.

[38.] Un texto fundamental : Foucault, « La gubernamentalidad », en Espacios de poder, Madrid, La Piqueta, 1981, pp. 9-27. Ver el comentario a esta forma moderna de gestión de poder de Gilberto Gimenez, Poder, Estado y discurso. Perspectivas sociológicas y semiológicas del discurso político-jurídico, Mexico, UNAM, 1981, p. 27 ss.

[39.] Se advierte con particular intensidad este punto de inflexión en el análisis de Foucault cuando se ocupa en Le souci de soi de los aspectos más directamente jurídico-políticos. Así, el intervencionismo creciente del derecho público romano es curiosamente puesto en conexión con la creación de una compleja relación de reciprocidad e interdependencia mutuas – de tipo afectivo – entre los cónyuges, en lugar de hacerlo con la función gubernamental del matrimonio (formación, educación, dirección de conductas...). Lo mismo acontece en relación con el retraimiento y decadencia de la polis griega (Le souci de soi, op. cit., pp. 90-117).

[40.] Ver la conversación con Foucault recogida en Dreyfus/ Rabinow, Michel Foucault..., op. cit. pp. 322-346.

[41.] Foucault, « Deux essais... », op. cit., p. 316.

[42.] Este paralelismo se encuentra también sugerido en Laura Boella, « Il gioco delle possibilità regolate. Potere e comunicazione in Niklas Luhmann », Sociologia del diritto, VII/1, 1980, pp. 93-106.

[43.] Tómese el adjetivo en su acepción más inmediata, como un reparto de posiciones que dependería de la posesión y desposesión correlativa de bienes materiales, medios de producción, rango social, status jurídico, etc...

[44.] Luhmann, Macht, Stuttgart, Ferdinand Enke, 1975, p. 15.

[45.] Lo que Luhmann ha denominado « die Grenzen der Politisierbarkeit von Macht » (Macht, op. cit., p. 92).

[46.] Foucault, « Deux essais », op. cit., p. 312.

[47.] Luhmann, Macht, op. cit., p. 20 ss. y 55 ss.

[48.] « Deux essais », pp. 312-314.

[49.] Macht, p. 21 ss. y 30 ss.

[50.] « Deux essais », p. 315.

[51.] Macht, p. 9 ss.

[52.] Sobre el sentido de « práctica » y su conexión con el derecho, véase Antonio Serrano, « Michel Foucault : el derecho y los juegos de la verdad », op. cit., pp. 334- 335. En general, cfr. Foucault, La arqueología del saber, México, Siglo XXI, 1979, 7a ed., p. 112 ss. y 153 ss. Véase también los artículos recientes de François Ewald, « Droit et histoire », in Droit, Nature, Histoire, Aix-en-Provence, Univ. de Aix-Marseille, 1985, pp. 129-137 y « Pour un positivisme critique : Michel Foucault et la philosohie du droit », Droits, 3, 1986, pp. 137-142. Lo que sucede es que el propósito de este autor es completamente distinto al que ahora se intenta ensayar aquí : él propone el análisis genealógico de unas prácticas que serían específicamente jurídicas, y por tanto diferentes a las de poder o de gobierno, pues vendrían determinadas por albergar la formulación de una decisión o un juicio.

[53.] Cfr. Bobbio, « Kelsen e il problema del potere », Rivista internazionale di filosofia del diritto, LVIII/4, 1981, pp. 549-570.

[54.] Véase, a propósito de la sexualidad, el esquema de trabajo diseñado en L’usage des plaisirs, op. cit., pp. 9-10.

[55.] Crf, António M. Hespanha, Para una teoria da história institucional do Antigo Regime, en Hespanha (ed.), Poder e instituiçoes na Europa do Antigo Regime, Lisboa, Fundaçao C. Gulbenkian, 1984, pp. 7-90 y Jesús Lalinde, « Depuración histórica del concepto de Estado », en El Estado español en su dimension histórica, Barcelona, P. Public. Universitarias, 1984, pp. 17-58.

[56.] Pietro Costa, liberándose de este paradigma estatal y utilizando en su caso un modelo lingüístico-estructural, ha dado un buen ejemplo de las posibilidades de este tipo de análisis al mostrar que fue el lenguaje de la jurisdicción y no otro el que plasmaba la naturaleza del poder jurídico-político en la Edad Media (Cfr. Pietro Costa, Iurisdictio. Semantica del potere politico nella publicistica medievale (1100-1433), Milano, Giuffrè, 1969).

[57.] Sin duda conectable con las críticas dirigidas al esquema formal de Althusser sobre los aparatos de Estado. Véase Thompson, Miseria de la teoría, Barcelona, Crítica, 1981.

[58.] Foucault, « Deux essais », op. cit., pp. 305- 306.

[59.] Ibidem, p. 317.

[60.] Luhmann, Macht, op. cit., p. 24 ss.

[61.] Se trata del difícil problema de la interpretación del principio de igualdad jurídica, obligado a admitir las desigualdades legales de trato por parte de un Estado cada vez más intervencionista (Véase los estudios clásicos de Gerhard Leibholz, Gleichheit vor dem Gesetz (1926), München, Beck, 1959 y Max Rümelin, Die Gleichheit vor dem Gesetz, Tübingen, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1928). Desde entonces se han dado los más variados intentos teóricos de armonización de una exigencia abstracta de igualdad y un tratamiento jurídico desigual que a veces – como en el caso de las reverse discriminations – se lleva a cabo intencionadamente con fines igualadores (Ver, como uno de los más penetrantes, Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge (Mass.), Harvard Univ. Press, 1979, 6a ed., pp. 223-239).

[62.] Foucault, « Deux essais », op. cit., p. 307 ss. y La voluntad de saber, op. cit., p. 174 ss.

[63.] Véase la descripción de este despliegue, dentro de una estrategia general, en Foucault, « El ojo del poder », en Jeremy Bentham, El Panóptico, Madrid, La Piqueta, 1980, p. 21 ss.

[64.] Ver, por todos, Rüdiger Voigt, « Gegentendenzen zur Verrechtlichung. Verrechtlichung und Entrechlichung im Kontext der Diskussion um den Wohlfahrtsstaat », Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, IX, 1983, pp. 17-42.

[65.] Cfr. Luhmann, Macht, op. cit., p. 95 ss. y Karl- Heinz Ladeur, « Abwägung – ein neues Rechtsparadigma ? Von der Einheit der Rechtsordnung zur Pluralität der Rechtsdiskurse », Archiv für Rechts – und Sozialphilosophie, 4, 1983, pp. 463-483.

[66.] Foucault, Microfísica del poder, op. cit., p. 81 y Vigilar y castigar, op. cit., p. 136 ss.

[67.] Vigilar y castigar, op. cit., pp. 29-30.

[68.] Véase la importante precisión de Foucault contenida en Michelle Perrot (ed.), L’impossible prison. Recherches sur le système pénitentiaire au XIXème siècle, Paris, Seuil, 1980, pp. 29-55.

[69.] Foucault, « Deux essais », op. cit., pp. 315- 316.

[70.] Cfr., a propósito de la inadecuación de los manicomios y las instituciones cerradas como modelo para la representación del sistema político (dada su condición de totale Systeme), Luhmann, « Komplexität und Demokratie », en Politische Planung. Aufsätze zur Soziologie von Politik und Verwaltung, Opladen, Westdeutscher, 1971, pp. 35-45.

[71.] Cfr., como la muestra más sutil e hiperbólica de esta resignación, Jean Baudrillard, Olvidar a Foucault, Valencia, Pre-Textos, 1978. Desde un punto de vista más jurídico, resulta de interés la descripción general de Guy Haarscher, Egalité et Politique, Bruxelles, Bruylant, 1982, p. 19 ss.

[72.] Véase, por su especial claridad, A.P. Donajgrodzki (ed.), Social Control in Nineteenth Century Britain, London, Croam Held, 1977, pp. 9-26.

[73.] Foucault, La poussière et le nuage, en Michelle Perrot (ed.), L’impossible prison, op. cit., pp. 29-39.

[74.] « Era un mundo nuevo el que Foucault nos mostraba, un mundo en el que los objetos fetiches de la razón y de las instituciones eran reconducidos a la circularidad de una sensibilidad y una imaginación organizadas en lo concreto de la vida. No hay otro poder que el interiorizado, cuya eficacia sólo podía ser destruída mediante un análisis y una reconstrucción de cada sujeto y de cada conciencia » (Toni Negri, « Aucune des tentations de la philosophie de l’action », Le Matin 27.6.1984).

[75.] Véase Arlette Farge, Michel Foucault, Le désordre des familles, Paris, Gallimard/Julliard, 1982, p. 9 ss. y Foucault, La poussière et le nuage, op. cit., pp. 37- 54. Cfr. Paul Veyne, Comment on écrit l’histoire suivi de Foucault révolutionne l’histoire, Paris, Seuil, 1978.

[76.] Cfr. una lúcida exposición y crítica de estos problemas que plantea el análisis de Foucault : K. Williams, « (Re)writing Social History », en From Pauperism to Poverty, London, 1981, p. 136 ss. y 320.

[77.] Vigilar y castigar, op. cit., p. 32 ss., 182 ss. y 206 ss.

[78.] Véase Antonio Serrano, « Michel Foucault : el derecho y los juegos de la verdad », op. cit., pp. 338-340.

[79.] Lo mismo sucede si queremos diferenciar a las disciplinas de las actividades productivas y las relaciones comunicativas en sentido habermasiano. Sólo se encuentra una leve indicación en « Deux essais », op. cit., pp. 309-312.

[80.] La voluntad de saber, op. cit., p. 170 ss.

[81.] « Deux essais », pp. 318-321.

[82.] L’usage des plaisirs, op. cit., p. 9 ss.

[83.] Ibidem, p. 13.

[84.] Le Souci de soi, op. cit., p. 274.

[85.] L’usage des plaisirs, op. cit., pp. 36-37. En relación con esta importancia del sistema penitencial, resulta del mayor interés el comentario metodológico de Bartolomé Clavero a propósito de la actualidad de una historia de la religión o las mentalidades : Bartolomé Clavero, Usura. Del uso económico de la religión en la historia, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 13-37.

[86.] Foucault, L’usage des plaisirs, op. cit., pp. 35-36.

[87.] Foucault, La verdad y las formas jurídicas, Barcelona, Gedisa, 1980. Este libro no era más que un esbozo de las tesis desarrolladas en Vigilar y castigar, especialmente en sus páginas 189-198 y 227 ss. Sobre la importancia histórica de la confesión, ver también La voluntad de saber, p. 73 ss. y Foucault, « Aveu, vérité, justice et subjectivité », Revue interdisciplinaire d’Etudes juridiques, 7, 1981, pp. 163-182.

[88.] Foucault mismo se ocupó alguna vez de la formación de determinadas categorías de la dogmática del derecho con incidencia en el plano de la subjetivación : Foucault, « About the concept of the « Dangerous Individual » in 19th. Century Legal Psychiatry », en David N. Weisstub (ed.), Law and Psychiatry, New York/Toronto, Pergamon Press, 1978, pp. 1-29. Cfr. con alguno de los estudios que han continuado en esta línea de la formación de la subjetividad ; en especial, Karl-Heinz Ladeur, Rechtssubjekt und Rechtsstruktur. Versuch über die Funktionsweise der Rechtsubjektivität, Giessen, Focus-Verlag, 1978.

[89.] Cfr. António M. Hespanha, « Savants et rustiques. La violence douce de la raison juridique », Ius Commune, II, 1983, pp. 1-48.