Résumé

Anne Barron étudie dans cet article les implications de la théorie sociale de Foucault dans la théorie constitutionnelle libérale démocratique. L’administration collectiviste n’est pas la conséquence des derniers développements politico-sociaux de la fin du xixe siècle, mais bien la face cachée du projet des Lumières lui-même. Pour la Constitution, le Peuple est sujet ; pour l’administration, il est objet. La légalité des Lumières ne consiste pas seulement à délimiter la sphère des souverainetés coexistantes, elle doit créer le corps social dans lequel les individus incapables, ou inadaptés, puissent devenir socialement normaux.

Summary

Anne Barron looks at the implications of Foucault’s social theory for liberal democratic constitutional theory. Collectivist administration is not the consequence of later 19th century political-social developments, but is the shadow side of the Enlightenment project itself. The constitution expresses the People as subject, administration, the People as object. Enlightenment legality is not only a matter of delimiting the sphere of co-existing sovereignties, but of creating the social body in which the incapacitated, or otherwise inadequate individual becomes socially normal.

Nous devrions cesser de croire dans les arbres, les racines et les radicelles. Ils nous ont fait trop souffrir [1]

Les analyses contemporaines du rôle du droit dans l’État providence moderne tendent de plus en plus à exprimer – quoique de façons différentes et avec des accents divers – une préoccupation commune : l’incapacité des langages existants en matière de théorie politique de comprendre et de se représenter les pratiques d’un gouvernement moderne. L’apparition de ce thème est souvent associée à la mise en question des présupposés essentiels de la pensée politique libérale, parmi lesquels figure une conception du pouvoir politique selon laquelle celui-ci se situe exclusivement au sein de l’État et ne peut s’exercer que par le truchement du droit. En particulier, elle est liée à l’idée selon laquelle toute vision de l’État comme agent unitaire d’intervention au sein de la société civile et de contrôle sur celle-ci, conçue elle-même comme une somme de citoyens individuels, est inconciliable avec les réalités d’aujourd’hui. Le pouvoir étatique s’est trouvé disséminé à l’intérieur d’un réseau de relations qui résistent à toute différenciation rigide entre l’« État » et la « société civile ». L’État-nation « a été remplacé au sommet par un système étroitement interdépendant de relations transnationales et divisé à la base en une multiplicité de gouvernements partiels, caractérisés à la fois par leurs propres systèmes de représentation et de décision, ainsi que par un ensemble d’organisations qui se compénètrent et associent inextricablement le public et le privé » [2]. La société civile, d’autre part, s’est dissoute : le tout a éclaté en une multitude de parties incommensurables. En un certain sens, l’ordre social contemporain se caractérise par une accumulation de « boîtes noires » fermées et opaques, et une prolifération de « sous-systèmes » économiques, politiques et culturels qui ne se réfèrent qu’à eux-mêmes et « ne sont plus directement accessibles à un autre » [3]. L’unité sociale ne peut, pour cette raison, être conçue sous la forme d’une volonté générale, manifestée au Parlement et coulée en force de loi.

La conception libérale du droit, en tant qu’elle implique une rationalité qui, par son universalité, rend effectivement possible l’intégration sociale, suppose le contraire. À cet égard, la théorie politique libérale proclame sa solidarité avec la tradition métaphysique occidentale en général, et avec la philosophie des Lumières en particulier. Éclairer consiste à illuminer, à révéler la vérité, et la vérité peut être découverte à partir du moment où il existe un moyen – la raison universelle – qui permet de traiter et de résoudre tout désaccord. Les Lumières cherchent un lieu de convergence au cœur de la différence, un lieu en même temps accessible à tous et capable d’offrir une perspective à partir de laquelle l’ensemble du champ chaotique de la vie sociale puisse être appréhendé et maîtrisé. Sa stratégie consiste à repérer un sujet qui voit et un objet qui soit vu. En termes politiques, l’idéal des Lumières est de parvenir à une visibilité sociale totale – la soumission de toute chose et de toute personne au regard du législateur universel.

La théorie politique libérale tente d’établir les conditions d’existence d’un législateur véritablement universel : elle est une théorie de l’État qui est destinée à légitimer le pouvoir souverain. Elle est également, par voie de conséquence, un discours relatif au sujet, car, au sein du libéralisme, l’obligation politique est dérivée d’une conception particulière du sujet : l’essence de la subjectivité est la liberté, définie comme la capacité de choisir, et le droit est créateur d’obligations dans la mesure où il respecte cette essence. Le problème du pouvoir étatique, pour cette raison, est de savoir comment extraire « une volonté unique – ou plutôt la constitution d’un corps unitaire et singulier, animé par l’esprit de souveraineté – à partir des volontés particulières d’une multiplicité d’individus » [4].

Ce que la théorie libérale ne peut saisir, cependant, c’est « comment les choses fonctionnent au niveau de l’assujettissement qui se poursuit, au niveau de ces processus continus et ininterrompus qui soumettent nos corps, gouvernent nos gestes, dictent notre comportement... » [5]. Le libéralisme, en élaborant une théorie du pouvoir en termes de pouvoir souverain, et le pouvoir souverain en termes de relations entre des sujets abstraits – caractérisés par une volonté autonome et responsable – et le droit, ignore ces pratiques de gouvernement par lesquelles des individus vivants deviennent les objets d’une manipulation et d’une gestion minutieuses. En les ignorant, il les a également dissimulées et, du même coup, il a masqué à quel point le pouvoir étatique a été lui-même progressivement gouvernementalisé, c’est-à-dire à quel point ces mécanismes de pouvoir « disciplinaire » ont été pris en charge et utilisés par l’État. En intervenant matériellement dans les vies individuelles par le déploiement de tout un ensemble de techniques disciplinaires, l’État a créé les conditions de sa propre existence, la cohésion du corps social. Ainsi, « la gouvernementalisation de l’État est... ce qui a permis à l’État de survivre » [6].

Le propos de cet article est d’analyser ce processus de gouvernementalisation et d’explorer comment son développement a été obscurci par la façon dont le libéralisme a théorisé la souveraineté. La partie I traite du déplacement d’une légalité formelle à une légalité matérielle dans l’État moderne et suggère que si ce déplacement apparaît comme entraînant le déclin du droit en tant que discours universalisant, il semble remettre en question la conception libérale de l’État et du droit. La partie II, cependant, soutient l’idée que, bien que la matérialisation du droit formel atteste la gouvernementalisation de l’État, elle exige en même temps une théorie de la souveraineté qui place le sujet-citoyen universel en son centre. La partie III suggère que les réalités politiques contemporaines témoignent des limites de la gouvernementalisation. D’une part, la fragmentation du pouvoir étatique a été rendue nécessaire par l’intervention gouvernementale minutieuse dans chaque aspect de la vie sociale. D’autre part, cette même intervention a suscité la complexité même de la société, qui menace maintenant de précipiter une crise de gouvernabilité : les empiètements du gouvernement ont eu pour effet de constituer des sujets politiques dont les fonctions et les revendications ne peuvent être ajustées au sein des institutions d’une démocratie parlementaire.

I

Selon le modèle classique de la légalité libérale, l’autorité universelle du droit réside non dans le fait qu’il incarne quelque conception particulière du bien – car il n’est aucune conception du bien qui soit capable de commander l’obéissance de tous – mais dans le fait qu’il existe comme « un ordre rationnel résolument distinct de l’ordre des faits » [7]. Réduit à son essence, le moi est une volonté rationnelle pure, dotée d’une capacité qui constitue le fondement de son équivalence par rapport aux autres moi et qui explique et rend possible l’apparente diversité irréductible de l’ordre social. En tant que volonté, le sujet est celui pour qui le droit est à la fois possible et nécessaire. Le fait que chacun possède une capacité d’action autonome constitue la garantie de ce que chacun est identique à tout autre – et ainsi capable d’être gouverné par des lois universelles – mais rend également inévitable le conflit entre des fins divergentes. Des lois justes, cependant, ne contraignent le sujet libre par essence que d’une manière susceptible de respecter et de garantir son essence. La fonction du droit, dans cette perspective libérale, est d’assurer la coexistence des libertés individuelles, de tracer les limites de la souveraineté de chaque volonté, de façon à ce que chacun ait le maximum de liberté pour servir ses intérêts d’une manière compatible avec l’égale liberté de tout autre. À cette fin, le pouvoir politique est concentré dans l’État, institution qui est capable de surmonter le conflit des besoins privés. L’État oblige le citoyen dans la mesure où il agit d’une manière impersonnelle par l’intermédiaire du droit, sous la forme de règles générales qui définissent, clairement et publiquement, les droits individuels de sujets juridiques formellement équivalents. L’exercice légitime du pouvoir consiste dans la coordination de sujets de droits abstraits au moyen de lois impersonnelles et abstraites, plutôt que la contrainte d’« hommes » particuliers par d’autres « hommes » particuliers. Les lois qui tentent de favoriser des fins substantielles ne peuvent qu’être représentatives d’un individu ou d’un groupe – car il n’existe pas de fins communes – et constituent donc par définition une domination de certaines volontés sur d’autres volontés. Les règles générales délimitent par conséquent les sphères d’autonomie à l’intérieur desquelles les individus peuvent poursuivre des fins relevant de leur propre choix, absolument libre de toute interférence étatique [8].

Une préoccupation essentielle de la théorie politique libérale a été de préciser les conditions auxquelles la règle de droit peut être garantie. Le pouvoir étatique se répartit entre le législateur qui édicte les lois, les juridictions qui les interprètent et l’exécutif ainsi que l’administration qui les mettent en application. Un trait caractéristique de la doctrine de la séparation des pouvoirs sous sa forme pure consiste à insister sur la différenciation des procédures législative et juridictionnelle d’une part, mais également d’autre part à refuser de reconnaître l’administration comme dotée d’une rationalité qui lui serait spécifique. La méthode judiciaire de raisonnement en termes de règles est d’un ordre différent de celle qui domine la branche du gouvernement qui fait de la politique : l’activité juridictionnelle est une fonction différente de la politique parlementaire, et elle est dotée de méthodes, d’institutions et d’un personnel spécialisé qui lui sont propres. Les juridictions sont les gardiens de la généralité et de l’universalité du droit. D’une part, elles permettent à la volonté législative de s’exprimer par l’intermédiaire de règles formelles : le discours judiciaire « constitue un pont entre la pratique politique et sa transformation en décisions à portée individuelle, étant donné que, pour être efficace, l’action politique doit traverser le pont et surgir de l’autre côté sous la forme de règles juridiques » [9]. D’autre part, les juridictions garantissent le fait que le pouvoir exécutif soit exercé par le biais de l’application impartiale de ces règles à des cas particuliers, au terme d’une analyse de leur signification logique et sans référence à leur but ou à leurs conséquences. La décision judiciaire soumet l’administration à une rationalité formelle qui lui est propre. Rendre une décision consiste à procéder selon une méthode caractérisée par une rigueur conceptuelle abstraite, à la fois logique et déductive. Les règles doivent être considérées comme des normes universelles et doivent être appliquées en conséquence dans la solution des litiges, en tenant compte uniquement des caractéristiques générales de chaque cas individuel.

L’existence d’un ordre juridique présentant, d’une façon générale, les caractéristiques d’une rationalité formelle est actuellement considérée comme ayant correspondu à une phase antérieure du développement de l’État moderne. La « matérialisation » du droit formel est apparue comme la tendance dominante de l’évolution juridique depuis l’émergence de l’État providence et tout au long de la période de son expansion et de sa consolidation. Le droit « social » est « un droit de préférences, un droit de non réciprocité, un droit de discriminations positives » [10]. Il ne trouve pas sa justification dans la délimitation et la protection de sphères d’action autonomes. Personne n’est autonome : personne n’existe si ce n’est en ce qu’il/elle représente un intérêt, et les intérêts sont déterminés par la classification et l’ordonnancement de chacun par rapport aux autres [11]. Le corps social se maintient grâce à l’interdépendance conflictuelle d’un nombre considérable d’éléments différenciés, et la fonction de l’État est dorénavant de les « mettre en balance », c’est-à-dire de les maintenir dans un équilibre stable [12]. À cette fin, il assume la tâche de sonder le corps social, de repérer ses déséquilibres et de prescrire les remèdes appropriés. Il énonce les buts destinés à régir un large éventail de processus sociaux et engage le système juridique dans la voie de leur réalisation. Les effets qui en découlent quant à la forme du droit « vont d’un affaiblissement de l’idée de généralité jusqu’à des changements dans les méthodes d’interprétation » [13]. Les objectifs sont conçus pour être réalisés, si nécessaire en modifiant le comportement de certains individus. Ils sont appelés à réaliser des buts concrets d’une façon différente des règles générales et impersonnelles. Par voie de conséquence, l’interprétation d’une législation finalisée exige un mode de raisonnement téléologique plutôt que déductif, et cela apparaît en soi comme de nature à éroder la distinction entre le processus d’élaboration des lois et celui de leur application. Lorsque la décision judiciaire revient à déterminer le but d’une disposition légale, les juridictions se trouvent amenées à utiliser des arguments semblables à ceux qui caractérisent les arènes parlementaires.

Une conséquence supplémentaire résultant d’une perspective téléologique en droit réside dans l’expansion de l’appareil administratif de l’État. La mise en œuvre d’une réglementation détaillée semble exiger un processus de décision discrétionnaire de la part des agents de l’administration : « l’ampleur même de la fonction de réglementation a encouragé le législateur à déléguer des pouvoirs à des corps subordonnés et à leur permettre d’imaginer des politiques et des stratégies plus spécifiques » [14]. Le champ des intérêts sociaux est vaste et diversifié : ils se recouvrent parfois, mais entrent souvent en conflit. Leur statut est relatif au temps, à l’espace et au contexte, et il y a toujours encore des intérêts qui attendent d’être découverts. La tâche qui consiste à les définir et à les peser est, pour cette raison, délicate et dépasse les capacités et les ressources de n’importe quel législateur. Encore une fois, la réalisation des buts poursuivis par le législateur est typiquement tributaire de la mise en balance attentive de considérations diverses : les objectifs sont souvent énoncés sous la forme de critères vagues qui requièrent une concrétisation et une individualisation de la part de ceux qui sont responsables de leur exécution. D’où la nécessité d’« une large délégation de pouvoir à une entité administrative qui lui accorde une liberté considérable d’appréciation dans la fixation des lignes de conduite » [15].

L’effet de ces changements relatifs à la forme du droit dans l’État social est de saper les prémisses qui sont au cœur du libéralisme classique et, en particulier, la représentation que celui-ci se fait du droit, l’identité du sujet de droit et la forme du pouvoir exécutif. Le droit a été instrumentalisé. Orienté vers une intervention délibérée dans la vie sociale, il incorpore des objectifs particuliers et est conçu pour réaliser leur accomplissement. Alors que le droit formel classique appartient à l’ordre du « comme si » [16] – il n’est déduit d’aucune connaissance des fait sociaux –, le droit produit par l’État social interventionniste est fermement enraciné dans le monde matériel : « il s’en tient aux faits dont il privilégie les différences, les divergences et les hiérarchies » [17]. À l’intérieur d’un ordre juridique formellement rationnel, le sujet de droit est une entité abstraite, dépouillée des déterminations empiriques contingentes et ainsi révélée dans la similitude essentielle qui caractérise tout être humain. C’est cette catégorie a priori qui garantit, par conséquent, l’équivalence de toutes les personnes juridiques, mais en même temps elle fait en sorte que l’égalité énoncée par le droit soit une égalité purement formelle. Le droit social, par ailleurs, semble renoncer à une conception de la société comme ensemble d’égaux, car il tient pour acquis le fait que le monde matériel est un monde disparate et il abandonne l’idée que le droit doive être le même pour chacun [18]. « Le sujet de droit cède la place au salarié, au consommateur, au professionnel... » [19]. Enfin, le gouvernement de cet ordre social différencié implique un processus de réglementation bureaucratique-administrative, fonction qui est manifestement incompatible avec un modèle d’administration conçu comme mise en œuvre impartiale de règles formelles et universelles. La présence d’objectifs ouverts et de critères vagues invite les agents de l’administration à prendre en considération un éventail immense et constamment variable de faits et de questions, en vue d’émettre des jugements relatifs à des personnes et des situations particulières. Ces jugements ne se forment pas à la lumière d’une règle, mais en référence à une norme : « juger en termes de balance signifie juger la valeur d’une action ou d’une pratique dans sa relation à la normalité sociale, aux termes des coutumes ou des habitudes qui, à un moment donné, sont ceux d’un groupe donné » [20]. La norme, par définition, ne fournit aucun critère universel de jugement, car elle est toujours mobile et relative au contexte. « La norme soulève le problème d’une rationalité juridique dont les catégories ne sont pas définissables a priori, mais uniquement a posteriori » [21].

L’opposition tranchée entre légalité formelle et matérielle est cependant trompeuse si elle suggère que l’exercice du pouvoir étatique a adopté deux formes qualitativement différentes à deux périodes historiques distinctes. Dans la partie II, on émettra l’idée, à la suite de Foucault, que l’autorité de l’État doit être conçue comme fondée à la fois sur un discours de totalisation, présentant la société comme un ensemble de sujets équivalents, et sur des pratiques d’individualisation, qui visent le corps social comme un objet différencié de contrôle et de manipulation.

II

La principale contribution de Michel Foucault à l’exploration des relations de pouvoir dans les sociétés modernes a été d’ouvrir à l’investigation les pratiques de l’État, pratiques dont la nature et la justification ont été trop souvent obscurcies par l’attention accordée au problème et à l’institution de la souveraineté. En particulier, Foucault s’est consacré à analyser l’émergence, à la fin du xviiie siècle, de ce qu’il appelle les technologies du pouvoir disciplinaire, assurant, de manière minutieuse, le contrôle et la manipulation des vies et des corps individuels [22]. Proliférant d’abord en-dessous, à côté et en dehors de l’appareil de l’État, ces techniques, comme le suggère Foucault, s’infiltrent progressivement et secrètement à l’intérieur de sa structure, en étant tout à la fois irréductibles au pouvoir universel du droit et d’un réel soutien pour lui. Leur modèle est le Panoptique qui fut lui-même inventé par quelqu’un dont la « vision » particulière des Lumières a contribué à éclairer aussi bien l’espace matériel de la prison que le « territoire » métaphysique de l’État souverain. Si, au niveau de sa théorie politique, Jeremy Bentham a rêvé d’une association transparente de volontés équivalentes, la position de chacune d’entre elles étant pleinement accessible à toute autre, dans sa conception du gouvernement des individus enfermés, il aboutit également à un projet de visibilité sociale universelle – mais qui se trouve cette fois au service d’un « bio-pouvoir » minutieux et méticuleux. L’« empire du regard » [23] se constitue, à partir du début du xixe siècle, par le fonctionnement de multiples mécanismes disciplinaires dans les interstices mêmes du domaine universel et abstrait de l’État libéral.

« Le `panoptisme’ a été une invention technologique dans l’ordre du pouvoir » [24] : un mécanisme de surveillance permanente, à la fois global et individualisant, ainsi qu’un instrument de production de savoir ; en bref, un appareil de pouvoir/savoir, capable d’une adaptation infinie à l’étude et au contrôle des êtres humains, dans leur comportement, leurs activités, leurs gestes, leurs pensées et leurs désirs. Enfermé et situé dans des relations physiques avec autrui, l’individu se trouve assujetti à des méthodes d’observation et à des procédures de recherche et, en outre, à une évaluation au regard de la norme d’individualité établie par le savoir. De plus, bien qu’elle se soit développée dans le contexte de la prison [25], la technique panoptique se trouve progressivement déployée dans les écoles, les casernes, les hôpitaux, les usines, et même les villes – à vrai dire, partout où la gestion d’une accumulation de personnes exige d’être articulée à la disposition de l’espace. Dans ces lieux, surgit une multiplicité de mécanismes discrets de pouvoir, utilisés avant tout à un échelon local pour la solution de problèmes spécifiques et par diverses « autorités », principalement des corps religieux, des institutions charitables et des philanthropes à titre individuel. Le dénominateur commun réside dans le médecin. « C’est au nom de la médecine que des gens vinrent inspecter la disposition des foyers et qu’ils qualifièrent également les individus d’aliénés, criminels ou malades » [26]. La généralisation et la coordination des disciplines commencent uniquement avec la problématisation de la population – sa taille, sa santé, sa longévité et sa productivité – et l’accession simultanée de la profession médicale à un rôle-clé dans les appareils administratifs de l’État [27]. Les technologies du bio-pouvoir se présentent elles-mêmes, vers la fin du xviiie siècle, comme politiquement utiles dans la gestion d’une population en expansion et, en particulier, comme capables de fournir une aide dans l’organisation de la croissance économique [28]. (Un corps sain est un corps productif : un corps discipliné est à la fois productif et contrôlable). Elles se trouvent colonisées, étendues et engagées dans la diffusion de formes plus étendues et plus globales de pouvoir, avec la prise en charge par l’État des écoles, des hôpitaux et d’autres institutions d’enfermement, ainsi que l’établissement d’une police centralisée revêtant les fonctions d’inspecteur de la santé, de travailleur social et de psychologue, en même temps que celles d’organe d’application de la loi [29].

Les « généalogies » de Foucault consacrées au pouvoir disciplinaire tendent à suggérer que, coïncidant avec l’émergence du discours de la souveraineté, de la prohibition, du droit universel et du sujet de droit, se développent une rationalité et une pratique de « gouvernement » manifestement différentes. Ce dont elle s’occupe n’est pas le citoyen, mais l’être humain vivant, travaillant, procréant – « les hommes dans leurs relations, leurs liens, leur imbrication avec ces autres choses que sont la richesse, les ressources, les moyens de subsistance, le territoire avec ses qualités spécifiques, son climat, son irrigation, sa fertilité, etc. ; les hommes dans leurs rapports avec encore ces autres choses que peuvent être les accidents et les fléaux comme la famine, les épidémies, la mort, etc. » [30]. Ses instruments ne sont pas des lois, mais des tactiques de pouvoir/savoir [31]. D’une part, l’investigation systématique et empirique des conditions historiques, géographiques et démographiques produit un corpus de discours « scientifique » qui a pour référent la population humaine, son environnement, ses ressources, ses besoins, ses problèmes et ses pathologies. D’autre part, les anomalies identifiées par les experts demandent ensuite d’être « traitées » et ainsi « normalisées ». La fin ultime du gouvernement n’est pas l’accomplissement de la coexistence de souverainetés autonomes, mais la production d’un corps social heureux, sain, viril et intégré.

Cependant, cette tâche est de celles qui requièrent une attention méticuleuse à une pluralité de buts [32]. La population est un « problème » précisément parce qu’elle n’est pas, en fait, un tout homogène : elle est infiniment variée dans son environnement, sa propension à la maladie, sa productivité, son âge, son espérance de vie, son niveau de mortalité, son comportement, ses pratiques culturelles, etc. On peut seulement concevoir, non pas une, mais de nombreuses normes, aux termes desquelles l’individu sain peut être distingué du malade, le jeune du vieux, le civilisé du dégénéré, le riche du pauvre et, au-delà, le pauvre méritant de celui qui est sans mérite, le pauvre invalide de celui qui peut être formé à entreprendre un travail utile [33]. L’investigation mène à une classification et à une hiérarchisation toujours plus affinées des catégories : la population est en même temps l’objet différencié du savoir et, par voie de conséquence, un sujet fragmenté qui s’adresse à une diversité d’intérêts et d’aspirations. L’opération qui consiste à combler ses besoins est donc manifestement inconcevable en termes de prescription universelle. En effet, le fonctionnement du gouvernement est à la fois dissimulé et protégé par la représentation du pouvoir sous la forme du droit [34]. À partir du moment où la théorie politique libérale parfait la justification qu’elle donne du système juridique en termes d’égalité théorique de tous les citoyens, la dissémination d’une multitude de relations inégales d’assujettissement se trouve activée sous les auspices des autorités administratives de l’État. Même les règles octroyant des droits permettent, par le truchement des institutions et des agents responsables de leur mise en œuvre, la transmission et la mobilisation de multiples formes d’assujettissement à travers l’ensemble du réseau social. Ces pouvoirs sont ainsi à même de s’étendre bien au-delà des limites formelles imposées par le droit, à l’intérieur de divers champs d’intervention matérielle, pour se retrouver ensuite dans un tissu complexe mais néanmoins cohérent de « connexions, renvois, complémentarités et démarcations » [35], dont le maintien est la tâche du droit et de l’État.

L’articulation des formes de pouvoir juridiques et non juridiques est cependant toujours tendue et fragile, car ce sont précisément les opérations de gouvernement qui menacent de faire apparaître comme une fantaisie l’idée d’une société conçue sous la forme d’un ensemble de volontés, soumises à un droit universel [36]. Objectiver la population sous la forme d’une masse foisonnante d’infirmités et d’anomalies, afin d’isoler ensuite et de catégoriser ces dernières, revient en même temps à ériger les personnes et les groupes en porteurs de besoins divers – besoins qui demandent à être satisfaits de différentes façons. « L’intérêt, aussi bien de chaque individu qui est appelé à composer la population, que l’intérêt de la population comme telle... constitue... la nouvelle cible et l’instrument fondamental de gouvernement de la population » [37]. C’est en tant qu’intérêts, plutôt que comme volontés, que les individus et les groupes sont ainsi habilités à s’affirmer, et en même temps à dénier et à refuser ouvertement les prétentions universalisantes d’un droit formellement rationnel. La matérialisation du droit formel consiste dans la juridicisation des faits et des besoins dévoilés et créés par les sciences sociales – dont les plus pressants, à la fin du xixe siècle, résidaient dans les conditions de vie et de travail du prolétariat urbain. « C’est le conflit entre les revendications politiques en vue de compenser les conséquences de l’industrialisation, et les structures du droit formel classique qui a déclenché la crise du droit formel, à laquelle le droit a répondu par des tendances à la matérialisation » [38].

C’est sans doute à ce propos que Foucault parle de « colonisation » du discours du droit universel et du sujet de droit abstrait par les technologies et les procédures de normalisation [39].

« La loi fonctionne toujours davantage comme une norme, et... l’institution judiciaire s’intègre de plus en plus à un continuum d’appareils (médicaux, administratifs, etc.) dont les fonctions sont surtout régulatrices » [40].

Le droit réglementaire moderne témoigne de l’émergence d’un gouvernement individualisé et non juridique au sein de la légalité elle-même. Son but n’est pas de délimiter des sphères d’action autonome, mais de prescrire une voie pour la normalisation du comportement social. Comme tels, les jugements administratifs doivent toujours se référer à un savoir relatif au comportement social : ils dépendent des évaluations et des diagnostics d’un cénacle de techniciens dont l’« expertise » traverse tout l’éventail des sciences sociales – éventail qui est coextensif au domaine d’intervention de l’État. Le sort du droit réglementaire est d’être « redéfini par le savoir » [41], d’être sociologisé. Le pouvoir administratif – le pouvoir de gouvernement – consiste dans le déploiement d’un savoir social scientifique en vue d’une normalisation sociétale, processus qui n’est pas restreint mais plutôt encouragé par les branches tant judiciaire que législative de l’État. Les tentatives pour soumettre les procédures administratives à une rationalité décisionnelle, ou bien n’ont aucun effet quelconque sur ces procédures, ou bien encore entraînent l’invasion du discours judiciaire par la rationalité spécifique de l’institution administrative concernée. Ainsi, en Grande-Bretagne,

« les principes généraux du contrôle judiciaire sont devenus incapables aussi bien d’influencer l’exercice des pouvoirs que d’établir un contrôle sur eux. Chaque zone d’activité administrative a ses propres buts, ses propres politiques ainsi que ses propres institutions, et il y a peu de choses en commun d’un contexte à un autre. Par ailleurs, lorsque les juridictions ont tenté de contrôler le pouvoir discrétionnaire, leurs mesures, apparemment, ne se sont appuyées sur aucun principe et ont été affectées de particularisme... » [42].

Les juges cessent de s’engager dans les mêmes « pesées spécifiques d’intérêts » [43] qui préoccupent les bureaucrates dont ils sont chargés de contrôler les actes, d’employer les mêmes modes de raisonnement et de déférer au même expert la connaissance des faits et des questions. Cependant, le passage du droit à la norme ne doit pas être compris comme le remplacement ou l’effacement d’une forme de relation de pouvoir par la forme opposée. Au contraire, une fois encore, le pouvoir étatique peut être considéré comme exercé « par le biais, sur la base et en vertu de l’hétérogénéité même » [44] existant entre le pouvoir disciplinaire qui « accorde une priorité absolue à la direction complète et individualisée des existences singulières » [45] et le pouvoir souverain, « structuré selon les principes de l’universalité du droit, de la citoyenneté et de la vie publique » [46]. Le droit social se réfère inflexiblement à des fins appartenant au monde réel ; il accorde une priorité au particulier sur l’universel, à l’individu vivant sur le sujet abstrait ; il se justifie lui-même en référence aux effets empiriques de ses interventions. Cependant, dans la mesure où le droit social se prive d’un ancrage dans le domaine de la transcendance, domaine que ne peuvent entamer la dissension et l’instabilité, il est obligé de produire un discours de légitimation en rapport avec son propre statut. La pensée libérale contemporaine, comme l’illustre en particulier l’œuvre de John Rawls, voudrait justifier le droit réglementaire moderne dans les termes d’une théorie de la démocratie représentative fondée sur le suffrage universel. Le droit engendre des obligations dans la mesure où il représente la volonté des citoyens : les lois légitimes sont celles qui sont choisies par le peuple. Le droit social, dès lors, est un effet de la démocratisation de la souveraineté : le gouvernement de la population est légitimé par, et est inconcevable sans, une théorie de la souveraineté du peuple. Selon la théorie démocratique libérale, le droit social, en reconnaissant une diversité d’intérêts, atteste simplement une unité sociétale plus fondamentale, à savoir le fait que chacun possède la capacité de voter. Grâce au concept de citoyenneté, la société, en tant que collection disparate d’intérêts irréductibles les uns aux autres, peut être réinterprétée sous la forme d’un ensemble d’êtres équivalents, car, en tant que citoyen, chaque personne est fondée à revendiquer une identité – dont l’aspect fondamental réside dans la capacité d’un libre choix – qui est indépendante de tout intérêt particulier et, pour cette raison, la même pour tout le monde [47]. L’autorité universelle du droit réglementaire réside dans le fait qu’il émane d’une entité – un corps composé des délégués du peuple – en laquelle une société différenciée peut se voir comme un tout unifié. Il représente une volonté universelle.

L’État providence moderne, dès lors, considère la société à la fois comme un objet et comme un sujet. L’exercice de son pouvoir réside à la fois dans le « gouvernement de l’individualisation » [48] – sa stratégie consiste à façonner et à homogénéiser la population – et dans l’assujettissement du peuple – un ensemble de citoyens qui, comme tels, sont fondamentalement les mêmes – à un droit universel.

III

Le grand récit qui explique et justifie le droit réglementaire moderne est donc celui de l’émancipation – l’émancipation du peuple par la démocratisation du pouvoir souverain. Le héros de ce récit est le sujet-citoyen universel : dans la théorie démocratique libérale, toutes les formes d’initiative politique trouvent leur source et leur légitimation dans la capacité du citoyen à choisir. Cependant, les auteurs contemporains qui critiquent la démocratie libérale soulignent le fait que le concept de citoyenneté ne parvient pas à définir l’éventail complet de ceux qui participent à la vie politique. En particulier, le conflit politique ne tend plus à s’organiser uniquement autour des luttes pour accéder au pouvoir étatique ou pour l’extension de droits juridiquement protégés. S’il en est ainsi, c’est, en partie au moins, en raison de l’efficacité des stratégies néo-conservatrices de déréglementation et de privatisation à empêcher de nombreux groupes d’acquérir ou de conserver des droits politiques, barrant ainsi cette avenue de résistance à des intérêts retranchés. Cependant, c’est également en raison du déploiement de modes alternatifs de dissidence collective et de la consolidation de « nouveaux mouvements sociaux » susceptibles de donner la parole à cette dissidence. Ces mouvements se constituent eux-mêmes en acteurs politiques par des voies inconnues de la pensée démocratique libérale, et opèrent selon des voies qui contournent les formes démocratiques conventionnelles. Leurs revendications ne peuvent être satisfaites avant tout par l’acquisition du pouvoir étatique. Leur souci est de mettre en question et de contester les codes dominants à partir desquels les relations sociales sont organisées et de proclamer que « des structures alternatives de sens sont possibles » [49]. Ils ne sont pas orientés « vers ce qui doit être créé ou accompli par l’usage du pouvoir étatique, mais vers ce qui doit être sauvé et défendu contre l’État et les considérations qui gouvernent la politique » [50]. Ils évitent les enceintes officielles du conflit politique et, le plus souvent, demeurent dans des « réseaux immergés dans la vie quotidienne » [51]. Semblables à des « rhizomes », ils constituent des assemblages de fibres qui se ramifient sous terre, établissant sans cesse des connexions entre eux. « Il n’y a ni points ni positions dans un rhizome, comme ceux que l’on trouve dans une structure, un arbre ou une racine. Il y a seulement des lignes » [52].

Il est certain que les nouvelles politiques ont été rendues possibles par les empiètements du bio-pouvoir gouvernemental. Tout comme la nature même est devenue un objet de politique étatique, les mouvements sociaux se sont constitués sur la base d’un sentiment d’identité qui ne peut être décrit à partir du concept de citoyen individuel, mais évoque plutôt les conceptions « naturalistes » d’un moi collectif, telles que l’appartenance ethnique, le sexe et l’âge [53]. Pour eux,

« c’est la vie beaucoup plus que le droit qui est devenue l’enjeu des luttes politiques, même si celles-ci se formulent à travers des affirmations de droit. Le « droit » à la vie, au corps, à la santé, au bonheur, à la satisfaction des besoins, le « droit », par-delà toutes les oppressions ou aliénations, à retrouver ce qu’on est et tout ce qu’on peut être, ce « droit » si incompréhensible pour le système juridique classique, a été la réplique politique à toutes ces procédures nouvelles de pouvoir qui, elles non plus, ne relèvent pas du droit traditionnel de la souveraineté » [54].

Ainsi, à la différence de la figure du législateur-citoyen, ces mouvements ne précèdent pas l’État ; ils ne sont pas le vis-à-vis du pouvoir, mais un de ses effets [55]. Cependant, ils constituent aussi des modes de résistance au pouvoir qui les a produits. La particularité du gouvernement selon le droit consiste précisément dans son aspect productif : l’investissement du pouvoir disciplinaire sur l’individu ou le corps social n’interdit pas, ni ne limite, ni ne réprime, mais plutôt suscite un contre-pouvoir au sein de ce même corps [56], une résistance qui affirme et célèbre la subjectivité même qui est déjà l’effet d’une objectivation préalable. De plus, la forme que prend la résistance ne peut jamais être entièrement saisie ni contrôlée d’avance. Foucault a caractérisé le gouvernement comme la conduite de la conduite et, à son tour, la conduite comme « le fait de mener les autres... dans un champ plus ou moins ouvert de possibilités » [57]. La résistance au gouvernement est effectivement ou virtuellement partout, et cependant nulle part en particulier. Il existe une pluralité de sujets de résistance, chacun étant le produit de processus sociaux extrêmement différenciés et illustrant sa propre rationalité discrète et particulière. Leur opacité et leur incommensurabilité sont telles qu’il n’existe aucune position privilégiée à partir de laquelle leurs réactions peuvent être prédites et canalisées, la pire de toutes étant celle des institutions de la démocratie parlementaire. Les groupes politiques souterrains s’engagent dans une forme de guerrilla contre l’État, dans une guerre « sans lignes de bataille, sans confrontation ni retraite, sans batailles même : une pure stratégie » [58]. Ils ne deviennent visibles que rarement et d’une manière inattendue, et leur relation avec l’État a la nature d’une « incitation et d’une lutte réciproques ; moins d’une confrontation face à face qui paralyse les deux camps, que d’une provocation permanente » [59]. Le gouvernement moderne, par le fait même qu’il agit en dépassant « la règle de droit », engendre des stratégies de résistance qui, par leur nature, sont imprévisibles et, pour cette raison, virtuellement incontrôlables. C’est en cela, dès lors, que résident les limites de la gouvernementalité.

L’auteur

Diplômée de Harvard Law School (LIM). « Lecturer » en droit à l’University College de Londres. Elle enseigne le droit commercial, le droit des biens immobiliers (land law) et le droit administratif.

Elle est spécialiste de Foucault.

* Traduit de l’anglais par Michel van de Kerchove, F.U.S.L., Bruxelles.

** University College, Londres, Grande-Bretagne.

1. G. Deleuze et F. Guattari, A Thousand Plateaus, London, Athlone, 1988, p. 15.

2. A. Melucci, « Social Movements and the Democratisation of Everyday Life », in J. Keane (ed.), Civil Society and the State, London, Verso, 1988, pp. 245-260, p. 257.

3. G. Teubner, « Juridification. Concepts, Aspects, Limits, Solutions », in G. Teubner (ed.), Juridification of Social Spheres, Berlin, de Gruyter, 1987, pp. 3-48, p. 20.

4. M. Foucault, Power / Knowledge : Selected Interviews and Other Writings, C. Gordon ed., New York, Pantheon, 1980, p. 97.

5. Ibid.

6. M. Foucault, « Governmentality », Ideology and Consciousness, n° 6, autumn 1979, pp. 15-21, p. 21.

7. F. Ewald, « Justice, Equality, Judgment : on `Social Justice’« , in Juridification of Social Spheres, (op. cit.), pp. 91-110, p. 104.

8. Cf. en général, R. Unger, Knowledge and Politics, New York, Free Press, 1975, pp. 63-103.

9. D. Galligan, Discretionary Powers, Oxford, Clarendon, 1986, p. 63.

10. F. Ewald, « A Concept of Social Law », in G. Teubner (ed.), Dilemmas of Law in the Welfare State, Berlin, de Gruyter, 1986, pp. 41-75, p. 46.

11. Ibid..

12. Ibid.

13. G. Teubner, « Juridification. Concepts, Aspects, Limits, Solutions », op. cit., p. 15.

14. Discretionary Powers, (op. cit.), p. 74.

15. Ibid., p. 77.

16. F. Ewald, « Justice, Equality, Judgement : on `Social Justice’ « , op. cit., p. 104.

17. Ibid., p. 107.

18. F. Ewald, « A Concept of Social Law », op. cit., p. 45.

19. F. Ewald, « On `Social Justice’ « , op. cit., p. 109.

20. F. Ewald, « A Concept of Social Law », op. cit., p. 68.

21. F. Ewald, « On `Social Justice’ « , op. cit., p. 109.

22. Cf. en particulier M. Foucault, Discipline and Punish, Harmondsworth, Penguin, 1977.

23. M. Jay, « In the Empire of the Gaze », in D. Hoy (ed.), Foucault : a Critical Reader, Oxford, Blackwell, 1986.

24. Op. cit., p. 71.

25. Discipline and Punish, (op.cit.), pp. 195-228.

26. Power/Knowledge, (op.cit.), p. 62.

27. Ibid., pp. 176-177.

28. Ibid., p. 101.

29. Ibid., pp. 170-171.

30. « Governmentality », op. cit., p. 11.

31. Ibid., p. 13.

32. Ibid.

33. Power/Knowledge, (op. cit.), pp. 171-172.

34. Ibid., pp. 95-97.

35. Ibid., p. 159.

36. Ibid., p. 55.

37. « Governmentality », op. cit., p. 18.

38. G. Teubner, « Juridification », op. cit., p. 18.

39. Power/Knowledge, (op. cit.), p. 107.

40. M. Foucault, The History of Sexuality, vol. 1, Harmondsworth, Penguin, 1978, p. 144.

41. Discipline and Punish, (op. cit.), p. 22.

42. D.J. Galligan, « Judicial Review and the Textbook Writers », vol. 2, Oxford Journal of Legal Studies, 1982, pp. 257-276, p. 258.

43. R. Unger, Law in Modern Society, New York, Free Press, 1976, p. 197.

44 Power/Knowledge, (op. cit.), p. 106.

45. C. Gordon, « The Soul of the Citizen : Max Weber and Michael Foucault on Rationality and Government », in S. Lash and S. Whimster (eds.), Max Weber, Rationality and Modernity, London, Polity, 1987, pp. 293-316, p. 297.

46. Ibid.

47. J. Rawls, « Justice as Fairness : Political not Metaphysical », Philosophy and Public Affairs, vol. 14, n° 3, été 1985, pp. 219-251.

48. M. Foucault, « The Subject and Power », in H. Dreyfus and P. Rabinow, Michel Foucault : Beyond Structuralism and Hermeneutics, Chicago, University of Chicago Press, 1983, pp. 208-226, p. 212.

49. « Social Movements and the Democratisation of Everyday Life », op. cit., p. 249.

50. Cl. Offe, « Competitive Party Democracy and the Keynesian Welfare State », in Cl. Offe, Contradictions of the Welfare State (J. Keane, ed.), London, Hutchinson, 1984, pp. 179-206 notamment 189-190.

51. « Social Movements and the Democratisation of Everyday Life », op. cit., p. 248.

52. A Thousand Plateaus, (op. cit.), p. 8.

53. Cl. Offe, « Competitive Party Democracy », op. cit., p. 189.

54. The History of Sexuality, (op. cit.), p. 145.

55. Power/Knowledge, (op. cit.), p. 98.

56. Ibid., p. 56.

57. « The Subject and Power », op. cit., pp. 220-221.

58. A Thousand Plateaus, (op. cit.), p. 353.

59. « The Subject and Power », op. cit., p. 222.