Résumé

Deryck Beyleveld et Roger Bronsword examinent dans cet article si le défi post-moderniste peut opposer une résistance à une perspective interne/ herméneutique du droit, qui est sans fondement du fait qu’elle ne recoure pas à un Nous collectiviste tel que le Peuple ou la Société. Tandis que le droit se compose de plusieurs institutions, sa pratique est un entrecroisement de plusieurs actions individuelles. Inutile d’abandonner une objectivité et une légitimité collectives pour le néant absolu. Le principe de Gewirth d’une consistance générique (actions individuelles en accord avec les droits génériques des autres) constitue une base rationnelle pour une herméneutique moralement neutre des actions juridiques individuelles.

Summary

Deryck Beyleveld and Roger Brownsword investigate whether the post-modern challenge can be resisted by means of a hermeneutic/internal perspective on law, which is foundationless in the sense that it does not resort to a collectivist We, such as the People or Society. While law consists of many institutions, its practice comprises intersecting individual actions. We do not need to fly from collective objectivity and legitimacy into the absolute void. Gewirth’s principle of generic consistency (act in accordance with the generic rights of others as well as of yourself) provides a rational basis for a morally neutral hermeneutic of individual legal actions.

Introduction

L’esprit dans lequel est organisée cette collection d’essais (Carty, 1989) nous permet de traiter à la fois de la France au dix-huitième siècle et de la France au vingtième siècle comme étapes importantes de l’évolution des idées en théorie juridique. Alors que le dix-huitième siècle français se situe au point de démarcation entre la théorie juridique « pré-moderne » et la théorie juridique « moderne », avec la célébration concomitante des « Droits de l’Homme naturels, inaliénables et sacrés » [1], le vingtième siècle français est une source d’inspiration intellectuelle, radicale pour les théories critiques du droit en quête d’une théorie juridique « post-moderne » (Voir Fitzpatrick and Hunt, 1987).

Dans ces conditions, notre contribution aura un triple but : d’abord, décrire les traits essentiels de la Théorie du Droit Naturel que nous avons faite nôtre et rattacher celle-ci à la tradition de la théorie juridique « moderne » ; ensuite, expliquer les implications de notre Théorie du Droit Naturel particulière pour les théories sociologiques du droit ; et, enfin, répondre brièvement et de manière quelque peu polémique aux critiques « post-modernes » de la théorie juridique « moderne ».

Droits universels et droit universel :
de Rousseau à Gewirth

Dans « Law as a Moral Judgement » (Beyleveld and Brownsword, 1986), nous avons prétendu que le concept de droit s’identifie avec le concept de pouvoir moralement légitime. Parce que notre position présuppose une base théorique séculière, une conception du droit universelle, une épistémologie rationaliste et une ontologie des droits naturels, elle illustre très bien la Théorie du Droit Naturel « moderne ». Cependant, il n’existe pas de parfaite adéquation entre notre théorie juridique et le « modernisme » du dix-huitième siècle français. En conséquence, nous allons maintenant nous attacher à mettre en lumière deux aspects cruciaux par lesquels notre position se distingue de la pensée jusnaturaliste « moderne » à son état embryonnaire. L’un concerne le fondement des droits naturels et l’autre le sens de notre opposition aux juspositivistes dans la controverse sur le concept de droit.

Nous ancrerons notre discussion sur « Du Contrat Social » de Rousseau dont la question fondamentale est l’existence ou non, étant donné les caractères empiriques de la condition sociale de l’homme, d’une base légitime pour un gouvernement humain [2]. Ayant rejeté le point de vue qui laisserait supposer des droits, Rousseau soutient que la solution au problème du pouvoir politique légitime se trouve dans l’idée de contrat social, dont l’essence est que :

« Chacun de nous met en commun sa personne et toute sa puissance sous la suprême direction de la volonté générale ; et nous recevons en corps chaque membre comme partie indivisible du tout ». (ibid., p. 184).

Pour Rousseau, il est important de distinguer le concept de volonté générale de celui de volonté de tous. La volonté générale ne doit pas être confondue avec le simple phénomène majoritaire et elle n’implique pas davantage un « grattage de dos réciproque » (Hollis, 1987, p. 33). Elle doit plutôt être comprise comme une volonté fondée sur des principes, universalisable – effectivement comme une formulation pré-kantienne de l’idée de volonté morale-rationnelle (Cf. Kant, 1980). Ainsi en décrivant le passage de l’état de nature à la société civile, Rousseau dit :

« Ce passage de l’état de nature à l’état civil produit dans l’homme un changement très remarquable, en substituant dans sa conduite la justice à l’instinct, et en donnant à ses actions la moralité qui leur manquait auparavant. C’est alors seulement que la voie du devoir succédant à l’impulsion physique et le droit à l’appétit, l’homme, qui jusque-là n’avait regardé que lui-même, se voit forcé d’agir sur d’autres principes, et de consulter sa raison avant d’écouter ses penchants... Ce que l’homme perd par le contrat social, c’est sa liberté naturelle et un droit illimité à tout ce qui le tente et qu’il peut atteindre ; ce qu’il gagne, c’est la liberté civile et la propriété de tout ce qu’il possède. Pour ne pas se tromper dans les compensations, il faut bien distinguer la liberté naturelle qui n’a pour bornes que les forces de l’individu, de la liberté civile qui est limitée par la volonté générale... On pourrait sur ce qui précède ajouter à l’acquis de l’état civil la liberté morale qui seule rend l’homme vraiment maître de lui ; car l’impulsion du premier appétit est l’esclavage, et l’obéissance à la loi qu’on s’est prescrite est liberté » (ibid., pp. 187-188).

Ainsi, tout comme Kant oppose la volonté autonome à la volonté hétéronomique, il y a chez Rousseau un contraste parallèle entre la liberté civile et la liberté naturelle. En d’autres termes, la position d’un individu dont les actions sont guidées par la volonté générale est identique à celle de l’agent kantien mû par une volonté autonome : dans les deux cas, l’individu exprime ses « intérêts réels », il jouit d’une « liberté véritable » et, par l’auto-régulation, il agit comme s’il était membre du Royaume des Fins.

Bien que Rousseau cherche le rétablissement de la participation directe en politique telle que l’ont connue les États-cités grecs, la réalité fait que, dans les sociétés modernes complexes, les citoyens ont peu de choix si ce n’est adopter une forme de gouvernement par délégation. À la différence de chez Hobbes (Leviathan), cependant, l’arrangement constitutionnel proposé par Rousseau n’implique pas une délégation inconditionnelle. Le gouvernement devrait toujours s’inspirer de considérations morales-rationnelles, et les droits des citoyens à la liberté et à l’égalité seraient protégés. Si et seulement si ceux qui gouvernent se guident sur une telle volonté morale-rationnelle, nous aurons ce que Rousseau appelle une « souveraineté » authentique, une expression authentique de la volonté générale ; et ce n’est que lorsque ces conditions sont respectées que les citoyens ont une obligation d’obéir aux injonctions du gouvernement.

Selon Rousseau, « la constitution réunit l’universalité de la volonté et celle de l’objet » (ibid., p. 205) ; c’est-à-dire qu’une règle juridiquement valide est l’expression de la volonté générale (exigence d’universalité de la volonté), ce qui évite les références ad hominem (exigence d’universalité de l’objet). Si nous adoptons ce point de vue,

« il ne faut plus demander... si la loi peut être injuste, puisque nul n’est injuste envers lui-même ; ni comment on est libre et soumis aux lois, puisqu’elles ne sont que des registres de nos volontés ». (ibid., p. 205).

En admettant que les remarques de Rousseau demandent à être interprétées, si l’on accepte que la volonté générale désigne une volonté morale-rationnelle, et que le droit est une manifestation de la volonté générale, il est indéniable qu’on est en présence d’une version de la Théorie du Droit Naturel [3].

Bien sûr, qu’on soit prêt ou non à classer Rousseau comme jusnaturaliste, la question essentielle est de savoir s’il y a des raisons de croire à la vision rousseauiste de la Société Bonne. Il est certain que le contrat social appelle une réponse sceptique (Cf. Carty, 1989 ; Goodrich, 1989). Comme Weinreb l’a récemment souligné :

« Dans le cas de Rousseau, le contrat social non seulement est un leurre mais encore il n’est opératoire ni comme métaphore ni comme moyen d’analyse. Ce n’est pas le résultat d’un accord réel et il n’y a pas même de parties contractantes ». (ibid., p. 84).

En conséquence, sans le soutien du contrat social, ce qu’on peut dire de mieux pour Rousseau, c’est que sa vision n’est acceptable qu’à condition d’être déjà acquis à l’idée qu’un gouvernement doit respecter les droits des citoyens à l’égalité et à la liberté (Cf. Rawls, 1987 ; Dworkin, 1978). La question est : « Y a-t-il une possibilité de démontrer que les affirmations centrales de la thèse de Rousseau ont le statut de vérités nécessaires ? »

Ceci nous ramène à notre discussion sur les droits individuels dans Law as a Moral Judgment. Nous nous y appuyions sur un argument de Gewirth (1978, 1982, 1983), selon lequel le principe dit Principe de Cohérence Générique, le PCG, est le principe suprême en morale. La méthode d’argumentation de Gewirth, qu’il appelle « rationalisme apodictique complet » (1981, p. 29), conduit au PCG de la manière suivante :

« Pour un tel rationalisme (le rationalisme apodictique complet), non seulement la forme mais aussi le contenu des principes moraux et des jugements sont logiquement nécessaires. Les contenus en question sont constitués par les traits spécifiques de l’action, des traits qui appartiennent nécessairement à toute action et à toute action réussie en général. L’analyse conceptuelle de l’action les dévoile et il est démontré qu’ils supposent certaines prétentions à des droits de la part de tous les agents. Le principe de morale suprême est dérivé de l’application à ces prétentions à des droits, de la forme logique de cohérence, parce qu’il découle de cette application que tout agent, sous peine de contradiction, doit admettre que tous les autres agents ont, tout comme lui-même, des droits aux traits spécifiques de l’action, à savoir la liberté et le bien-être. Cette généralisation implique le Principe de Cohérence Générique [à savoir : « Agis conformément aux droits propres de tes partenaires aussi bien que de toi-même »] (ibid.).

L’argument de Gewirth est donc que le concept d’action a une structure normative latente qui, à l’analyse, révèle le PCG comme un principe central qui relie les agents entre eux. Parce qu’il lui faut montrer que chaque étape dans l’analyse est logiquement nécessaire, la démonstration de Gewirth prétend être une preuve au sens le plus fort du terme.

L’argumentation de Gewirth part du concept d’action. Celle-ci est présentée comme ayant un caractère volontaire (ce qui signifie que l’acte résulte du choix libre et informé de l’agent) et un but (c’est-à-dire que l’acte vise une certaine finalité, une certaine fin, celle-ci constituant la raison d’agir de l’agent) – voir Gewirth, 1978, p. 27. Pour montrer que le concept d’action présuppose le PCG, Gewirth emploie ce qu’il appelle « la méthode dialectiquement nécessaire » :

« La méthode est dialectique en ce qu’elle commence par des affirmations qui sont présentées comme étant posées ou acceptées par l’agent ; elle procède de l’intérieur et est relative à sa propre perspective cognitive personnelle, et elle examine ce que ses affirmations impliquent logiquement. La méthode est dialectiquement nécessaire en ce que les affirmations en question doivent être logiquement posées et acceptées par tout agent ».

Utilisant cette stratégie, Gewirth entend démontrer en trois étapes qu’un agent, tout agent, doit accepter le PCG (voir Gewirth, 1978, Chap. 2).

Au premier stade, il argumente qu’un agent doit admettre qu’il agit en vue d’une fin, qu’il doit estimer que ses buts particuliers sont « bons », et qu’il doit considérer que les conditions essentielles à son activité – sa liberté et son bien-être – sont « bonnes ». Ceci ne signifie pas que l’agent doive juger sa liberté et son bien-être comme moralement bons, mais simplement qu’il doit avoir une attitude positive à l’égard de ces conditions génériquement nécessaires à son activité. Au second stade, l’argument est le suivant : dès lors que l’agent doit envisager ses conditions génériques comme des biens nécessaires, il doit prétendre qu’il a un droit fort à sa liberté et à son bien-être. Il serait tout simplement auto-contradictoire pour un agent d’admettre qu’il est permis aux autres d’interférer avec ces biens. S’il faut à l’agent considérer une telle prétention à des droits comme justifiée, celle-ci n’a pas encore été universalisée comme une prétention morale. Finalement, au troisième stade, Gewirth avance que puisqu’un agent doit reconnaître que c’est son activité d’agent qui fonde sa prétention à des droits, il doit concéder que tous les agents à buts en puissance ont des droits (moraux) à la liberté et au bien-être, qu’il est lié par le PCG.

Comme on ne peut s’en étonner, plusieurs types de critiques se sont abattus sur l’argumentation de Gewirth (voir, par exemple, MacIntyre, 1981 ; Regis, 1984 ; Williams, 1985). Leurs auteurs ont objecté à Gewirth, par exemple, que l’argument ne correspond pas à la réalité car les agents n’émettent pas toujours les prétentions en question ; que la liberté et le bien-être ne sont pas des conditions nécessaires pour toute activité finalisée possible (par exemple, se suicider) ; que ceci va à l’encontre des thèses des amoralistes et des a-déontistes ; que l’argument dérive de manière illégitime un « devoir-être » d’un « être » ; qu’un droit à X (par exemple notre liberté ou notre bien-être) n’est pas la conséquence directe de notre désir ou de notre besoin de X ; que l’argument est insusceptible de donner naissance à une prétention à un droit ou qu’il ne peut générer qu’une prétention à un droit faible, etc... Ce n’est pas le lieu pour répondre à de telles objections. Nous nous contenterons de dire que nous croyons que la dérivation du PCG par Gewirth est valide et que les objections le plus souvent reposent sur une interprétation erronée de son argumentation.

Si les étapes dans l’argumentation de Gewirth en faveur du PCG sont valides, nous avons un principe moral supérieur fondé en raison, une description de la manière selon laquelle nous devons nous comporter si une activité rationnelle est possible. Même ainsi le PCG peut-il servir de guide réel dans les affaires pratiques ? Quelle est l’importance que revêt la possession, par les agents, d’un droit à leur liberté et à leur bien-être ?

Le PCG est par-dessus tout un principe libéral contraignant et non une prescription allant dans le sens de l’Autoritarisme. Il ne spécifie pas une forme qui soit la seule forme correcte de la Vie Bonne ; mais plutôt, dans l’esprit de Mill (1859), il ne fait que poser les limites de ce qui constitue des formes de vie moralement permissibles. Dès lors, les agents peuvent rechercher n’importe quels buts ou fins qu’ils ont choisis, aussi longtemps que les projets qu’ils ont choisis n’impliquent pas une violation des droits d’un autre agent à la liberté et au bien-être, protégés par le PCG. En ce qui concerne la liberté, cela signifie que les agents ont le devoir de ne pas interférer avec le choix non-contraint de projets particuliers par un autre agent et avec sa libre maîtrise de ces projets, c’est-à-dire que les agents ont un droit à choisir librement et à poursuivre les activités qui ont leurs faveurs. Pour ce qui est du bien-être, le PCG renvoie à la distinction entre trois catégories hiérarchisées de biens, chacune d’elles concernant un aspect particulier du bien-être de l’agent. Les biens du premier niveau (les biens fondamentaux) sont ceux qui constituent « les pré-conditions générales, nécessaires à l’action » (Gewirth, 1978, p. 54), par exemple, sa liberté de mouvement, son intégrité physique et son équilibre mental ; les biens du second niveau (les biens non-soustractifs) sont ceux relatifs à la capacité de la personne à conserver l’état actuel de réalisation de ses buts [4] ; alors que les biens du troisième niveau représentent la capacité de l’agent à accroître le degré de réalisation de ses buts [5]. Donc, le PCG incorpore une hiérarchie des valeurs qui connaît l’ordre de priorité suivant : fondamentaux, non-soustractifs et additifs.

Il est possible que les sceptiques demeurent non convaincus que le PCG puisse apporter une assistance pratique, claire, face aux dilemmes moraux concrets. Dans une certaine mesure, nous comprenons cela parce que nous doutons nous-mêmes que les agents puissent toujours se mettre d’accord sur l’application correcte du PCG. Cependant cela n’implique pas que nous devions rejeter le PCG ; car, si les étapes qui y conduisent sont valides, c’est une vérité nécessaire que les agents ont des droits à leur liberté et à leur bien-être, quelle que soit la difficulté qu’il puisse y avoir à parvenir à un accord sur l’application pratique de ces droits. Ce que cela implique, c’est que nous avons besoin d’une stratégie pratique pour traiter la controverse morale et appliquer le PCG, même si certaines des applications prétendues peuvent être controversées. Cette stratégie pratique, c’est le droit. (voir Beyleveld et Brownsword, 1986 et particulièrement les chapitres 5, 7, 8 et 9).

Comme nous l’avons dit, notre version de la Théorie du Droit Naturel diffère des versions « modernes » à l’état embryonnaire, non seulement dans le fondement gewirthien qu’elle donne aux droits individuels, mais également par la manière qu’elle a de régler le problème du concept de droit. Aujourd’hui, il y a un grand débat sur l’existence ou non d’un lien nécessaire entre le concept de droit et le concept de morale. Alors que des représentants de la Théorie du Droit Naturel, tels que Fuller (1969), Finnis (1980) et nous-mêmes affirmons qu’il y a une telle relation, cette proposition est rejetée par des représentants du Positivisme Juridique, tels que Hart (1961) et Kelsen (1962) [6]. Ce qui requiert quelque explication, c’est comment nous voyons ce débat contemporain et comment la défense du PCG par Gewirth fait avancer la cause de la Théorie du Droit Naturel.

Pour qu’un débat sur le concept de droit puisse revêtir une importance théorique, il lui faut respecter trois conditions [7]. Premièrement, la discussion doit porter sur le concept de droit ; deuxièmement, l’emploi d’un concept de droit plutôt que d’un autre doit être une question qui présente un intérêt théorique certain ; et, troisièmement, il doit être possible de faire un choix raisonné entre des concepts de droit rivaux. La première condition exclut toute controverse qui porte simplement sur le mot « droit » ; la seconde, toute discussion dans laquelle les protagonistes ne croient pas que le concept de droit ait un rôle théorique à jouer et, la troisième, tout débat dans lequel les concepts de droit sont considérés comme incommensurables. Étant donné ces critères, nous ne pouvons avoir un débat entre juspositivistes et jusnaturalistes qui fasse date dans la théorie que si nous le plaçons à l’intérieur d’une structure méthodologique, essentialiste, transcendantale (« essentialiste », au sens où elle traite de faits sociaux, ceux-ci incluant les faits juridiques, et en ce qu’il y a une connaissance du monde social qui est tributaire du concept ; et « transcendantale » dans le sens où elle présuppose qu’il est possible de présenter une justification a priori, fondée en raison pour l’emploi d’un cadre conceptuel plutôt que d’un autre). Abordant la controverse sur le concept de droit de cette manière, la première démarche à accomplir est de situer le lieu pré-théorique de la discussion. Ceci ne pose pas grand problème parce qu’il est suffisamment bien accepté que « le droit » désigne une pratique de régulation sociale et de règlement social des conflits. Appelons cette pratique, si vous le voulez bien, l’« Entreprise Juridique ». La question conceptuelle concerne donc la manière selon laquelle l’Entreprise Juridique doit être envisagée. Si le schéma conceptuel proposé par la Théorie du Droit Naturel est correct, il nous faut envisager l’Entreprise Juridique comme étant essentiellement une Entreprise Morale ou, à tout le moins, une pratique nécessairement informée par la Raison Morale. Si c’est le Positivisme Juridique qui a raison, nous devons voir dans l’Entreprise Juridique une Entreprise Moralement Neutre, une pratique qui peut être ou non guidée par la Raison Morale. Mais comment déterminer quel est le bon point de vue ?

C’est là que Gewirth rentre en scène, non pas pour rendre la situation plus complexe mais pour trancher le débat de manière remarquablement décisive. Comme nous l’avons dit, l’Entreprise Juridique est reconnue comme étant une pratique de régulation sociale et de règlement des conflits. Il est également admis, en dépit de la lourdeur institutionnelle des systèmes juridiques modernes, que la pratique du droit se compose d’une myriade d’actions individuelles (le concept d’action étant utilisé précisément dans le sens gewirthien d’un acte volontaire et finalisé). L’Entreprise Juridique, en d’autres termes, doit se comprendre comme peuplée d’agents qui sont engagés dans une multitude d’actions juridiques spécifiques, telles que faire, appliquer, interpréter, faire respecter les lois, y obéir, etc... Une autre manière d’exprimer ceci est de dire que, tout au moins depuis Hart (1961), on considère comme acquis que l’Entreprise Juridique doit être envisagée du « point de vue interne » de ceux qui sont impliqués dans la pratique ; qu’en particulier, il faut prendre en compte la Raison Pratique des participants, leurs raisons pour appliquer la loi, y obéir, etc... Mais si l’argumentation de Gewirth est correcte, les concepts d’agent et d’activité (dans lesquels, bien sûr, le concept de Raison Pratique est impliqué) supposent le PCG. Dès lors, que nous partions des concepts d’action ou d’activité ou de la Raison Pratique, nous retombons sur le PCG. Il s’ensuit que, de même que l’action est guidée par le PCG et conforme à lui, le PCG constitue le cas-type idéal (ou focal) de l’action juridique. En conséquence, puisque le PCG est le principe suprême de moralité, la Théorie du Droit Naturel ne peut qu’avoir raison de soutenir que nous devons regarder l’Entreprise Juridique comme une Entreprise essentiellement (c’est-à-dire idéal-typiquement) Morale.

Pour en revenir à Rousseau, notre version de la Théorie du Droit Naturel « moderne » commence deux degrés au-delà du stade embryonnaire où se situait sa démarche, d’abord en ce qu’elle procure une base rationaliste à l’idée de droits naturels et, ensuite, en ce qu’elle apporte un support rationaliste à l’idée que le droit doit être conçu en termes moraux. Si l’argument gewirthien et notre application de celui-ci dans le débat sur le concept de droit est solide, nous avons un fondement rationaliste totalement apodictique à la fois pour les droits naturels et pour la Théorie du Droit Naturel.

La Théorie du Droit Naturel et la Sociologie du Droit de Weber

Dans cette partie de notre exposé, nous fixerons notre attention sur la structure de la Sociologie du Droit de Weber (Weber, 1964 ; 1971) et sur la signification à l’intérieur de ce cadre théorique de sa doctrine de l’absence d’évaluation. Bien que notre analyse soit sujette à caution du point de vue exégétique, nous estimons qu’elle représente un point de vue défendable quant aux intentions de Weber et elle nous permet d’expliquer les implications de notre version de la Théorie du Droit Naturel pour toute Sociologie du Droit qui fait de l’action sociale une catégorie analytique première.

L’esprit d’ensemble de la Sociologie Wébérienne se reflète dans sa remarque selon laquelle « la compréhension subjective est la caractéristique spécifique de la connaissance sociologique » (ibid., p. 104). Pour Weber, les explications des phénomènes sociaux doivent convenir non seulement causalement mais aussi au niveau de la signification subjective. Les phénomènes sociaux doivent être interprétés selon la signification qu’ils ont pour les agents sociaux. Il s’ensuit que, dans la tradition wébérienne, l’enquête sociologique a principalement pour fonction d’identifier les valeurs, les fins et les raisons pour lesquelles les agents peuvent agir et de comprendre les différentes manières selon lesquelles les agents peuvent structurer leur perception et leur évaluation du monde social. Dans la ligne de cette approche interprétative, la Sociologie du Droit de Weber doit s’intéresser fondamentalement à l’analyse des raisons de l’action (c’est-à-dire à la Raison Pratique) de ceux qui sont engagés dans l’Entreprise Juridique.

Afin de reconstruire l’idée générale de la Sociologie du Droit de Weber, nous allons essayer de rapprocher ses typologies interprétatives de l’action sociale, de l’autorité et de la pensée juridique. Cependant, sa typologie de l’action sociale nous apparaissant comme la pierre d’angle de la Sociologie de cet auteur, notre reconstruction procédera de la supposition que ses différentes typologies interprétatives sont destinées à cadrer avec la typologie dominante de l’action sociale.

Comme chacun sait, Weber décrit quatre types d’action sociale : affectif, traditionnel, rationnel quant au but (instrumental), rationnel quant aux valeurs (expressif) (voir Weber, 1964, pp. 115-118). Pour la recherche de Weber, il est essentiel de distinguer clairement entre la « simple conduite » et l’« action » et entre l’« action » et l’« action rationnelle ». Sur ces deux points cependant sa typologie de l’action sociale n’est pas satisfaisante. Le concept général d’« action » semble être celui de conduite que l’agent maîtrise en suivant des raisons ou des buts qui lui sont propres. L’« action » en conséquence n’est pas une simple réponse incontrôlée. Cependant, s’il en est bien ainsi, la conduite qui est orientée par l’affectivité ou la tradition est-elle réellement une « action » ? Supposons, pour les besoins de l’argumentation, que nous admettions que les catégories affectives et traditionnelles soient à juste titre comprises dans une typologie de l’action, pourquoi ne représentent-elles pas des hypothèses d’action « rationnelle » ? Il n’est pas possible de dire qu’elles en sont exclues parce qu’elles ne sont pas « motivées » car ceci les priverait de leur statut d’« actions ». Nous considérons plutôt que Weber veut dire que les actions affectives ont une qualité spontanée et les actions traditionnelles une qualité automatique du fait desquelles ces deux types d’action échappent à la délibération qui caractérise les actions instrumentales et expressives. Pour nous, la typologie que donne Weber de l’action sociale ne souffre pas seulement de difficultés terminologiques corrigibles ; et le moment venu, nous proposerons une schéma alternatif. Pour le moment cependant, nous pouvons laisser les choses en l’état et entreprendre l’examen de la typologie de l’autorité établie par Weber.

Dans ses définitions générales, Weber différencie la « force » (« Macht »), l’« autorité » (« Herrschaft ») et l’« autorité légitime » (« Legitime Herrschaft ») (voir ibid., pp. 152-153). Nous supposons que la distinction essentielle est entre le « pouvoir » (« power ») (signifiant une aptitude de l’agent à réaliser son propre désir en dépit des obstacles, c’est-à-dire la domination de fait) et l’« autorité » (« authority ») (c’est-à-dire la domination légitime). Selon Weber, il existe trois types purs d’autorités, la validité des prétentions à la légitimité étant d’ordre charismatique, traditionnel ou rationnel (ibid., p. 328). L’un des buts auxquels cette typologie peut servir, celui qui peut être jugé comme le plus évident, est la description des raisons pour lesquelles les agents sont susceptibles d’obéir volontairement aux règles posées par un autre.

Puisque l’« obéissance volontaire » est une forme d’action, la typologie des raisons d’obéir fournie par Weber doit correspondre à sa typologie maîtresse de l’action sociale. En principe, deux formes de compatibilité sont envisageables : soit la « simple correspondance » (c’est-à-dire que les catégories de chaque typologie peuvent être reliées directement l’une à l’autre) ou une « correspondance complexe » (à savoir que, bien que les catégories de chaque typologie ne soient pas liées directement l’une à l’autre, les typologies sont cependant dans un rapport cohérent de typologie maîtresse et de typologie dérivée). Si nous cherchons une correspondance simple, il y a une difficulté évidente : il semble que nous manquions d’une catégorie dans la typologie de l’autorité. Ainsi, à supposer que l’autorité charismatique et l’autorité traditionnelle puissent être mises en rapport avec les types d’action affectifs et traditionnels, l’autorité juridique devra correspondre à l’action rationnelle quant aux buts et rationnelle quant aux valeurs. Si Weber associe l’autorité juridique à un fondement rationnel, il apparaît loin d’être satisfaisant que cette catégorie d’autorité vale à la fois pour les raisons d’actions rationnelles quant au but et rationnelles quant aux valeurs [8]. Néanmoins, même à supposer qu’il n’y ait pas de correspondance simple entre les typologies, il se peut que la pensée de Weber soit susceptible d’être interprétée de manière cohérente en termes de correspondance complexe. Par exemple, si nous lisons la typologie de l’autorité comme sous-type à l’intérieur de la catégorie de l’action rationnelle quant aux valeurs, ceci pourrait produire une interprétation plausible des catégories de l’autorité comme juridique-rationnelle quant aux valeurs, traditionnelle-rationnelle quant aux valeurs et charismatique-rationnelle quant aux valeurs [9]. Il n’est pas utile de s’attarder là-dessus. Il suffit de dire qu’on rencontre quelques problèmes assez évidents pour mettre en harmonie la typologie de l’autorité soutenue par Weber avec sa typologie-maîtresse de l’action sociale soit par une interprétation de simple correspondance soit de correspondance complexe.

Il ne fait aucun doute que le trait le plus « vulgarisé » de la Sociologie de Weber est la description du lien entre l’émergence du droit « formel-rationnel » et la montée du capitalisme. Dans les sociétés occidentales modernes, l’action rationnelle quant au but, dans le domaine de l’économie, est complétée par une espèce de raisonnement juridique (mécanique) formellement rationnel dont la particularité est d’être calculatrice. En nous inspirant de l’analyse de Kronman (1983), nous donnerons à la rationalité formelle en droit les cinq traits caractéristiques suivants :

1. l’action est commandée par une règle ou plusieurs règles ;
2. les raisons d’agir se fondent sur un code ou recueil de règles juridiques, qui est perçu comme distinct des codes religieux et éthiques ;
3. le code est général ;
4. la méthode d’interprétation du code est strictement logique ; et,
5. les actions et les décisions sont guidées par l’intellect.

Le droit de rationalité formelle n’est cependant pas le seul. D’après Weber, tant la création du droit que la découverte du droit peuvent être soit rationnelles, soit irrationnelles, soit formelles, soit substantielles. Ainsi le droit de rationalité formelle n’est qu’une catégorie de pensée juridique qui s’oppose au droit formellement irrationnel (par exemple, le recours aux oracles), au droit rationnel quant au contenu (qui fait appel par exemple aux impératifs catégoriques) et au droit irrationnel quant au contenu (par exemple, la justice des cadis) (voir Weber, 1971). Pour décoder le schéma confus de Weber, nous proposons une clef terminologique qui renvoie aux cinq traits caractéristiques du droit formellement rationnel, comme suit :

1. « formel » peut être employé en deux sens qui indiquent respectivement que les traits (i) et (ii) du droit rationnel-formel sont présents ;
2. « rationnel » peut être utilisé en quatre sens, qui indiquent respectivement que les traits (i), (iii), (iv) ou (v) du droit formellement rationnel sont présents (notez qu’en conséquence la présence du premier trait du droit formellement rationnel peut être indiquée soit par le terme « rationnel », soit par le terme « formel ») ;
3. « substantiel » ne peut être employé que dans un unique sens, pour indiquer l’absence du caractère (ii) du droit formellement rationnel ; et,
4. « irrationnel » peut être utilisé en quatre sens, marquant l’absence respectivement des traits (i), (iii), (iv) ou (v) du droit formellement rationnel.

Dans ces conditions, le droit formellement rationnel, de toute évidence, est « formel » dans les deux sens, et rationnel dans les quatre. Le droit « formellement irrationnel » est formel dans le premier sens et « irrationnel » dans un certain nombre de sens (spécialement dans le sens quatre). Le droit « rationnel quant au contenu » est « substantiel » (c’est-à-dire qu’il n’est pas « formel » dans le second sens et « rationnel » au moins dans le premier sens. Le droit « à contenu irrationnel » est « substantiel » et « irrationnel » dans différents sens (en particulier le premier sens).

Lorsque l’on réunit toutes ces données en excluant toute référence à la correspondance complexe, il n’est pas évident que les trois typologies de Weber puissent être réconciliées en termes de correspondance simple. Le meilleur choix semble être de considérer que : la catégorie de la pensée juridique rationnelle quant au contenu correspond aux types d’autorité et d’action sociale rationnels quant aux valeurs ; la catégorie de la pensée juridique formellement rationnelle correspond à la catégorie de la légalité comme type d’autorité et par un processus d’élimination ; ces catégories correspondent à une action rationnelle quant au but ; la catégorie de la pensée juridique formellement irrationnelle correspond aux types d’autorité et d’action sociale traditionnels ; et la catégorie de la pensée juridique irrationnelle quant au contenu correspond aux types affectifs de l’autorité et de l’action sociale. Si cela paraît trop procrustéen, tant pis. Il ne s’agit pas pour nous de démontrer que les typologies peuvent s’harmoniser mais d’indiquer le genre d’interprétation requis pour que la Sociologie de Weber puisse être considérée comme un système théorique cohérent.

Paradoxalement, hormis ces difficultés, l’idée de base de la Sociologie de Weber demeure simple. L’enquête sociologique est essentiellement une enquête sur les raisons d’agir de l’agent. Les spécialistes des sciences sociales, dès lors, doivent se munir d’une typologie des raisons d’agir et ensuite employer celle-ci pour décrire et expliquer les phénomènes sociaux. Pour ce qui est de Weber, quand les « types-idéaux » sont utilisés à des fins explicatives, sa thèse méthodologique est que les actions qui sont rationnelles (au sens de « raisonnables » plutôt que de « raisonnées ») s’expliquent d’elles-mêmes. Un point crucial cependant est que la rationalité de l’action d’un agent se constate par référence à l’orientation pratique particulière à l’agent – les valeurs propres à l’agent sont décisives. Ainsi, si la raison pratique d’un agent est guidée, disons, par des considérations traditionnelles, la rationalité de l’action de l’agent devra être jugée d’un point de vue traditionnel. Pour Weber, aucun point de vue pratique particulier n’a de primauté épistémologique, aucun point de vue pratique particulier ne représente l’essence de l’activité rationnelle. Pour saisir la raison pour laquelle Weber adopte une telle conception neutre de la rationalité, nous devons nous rappeler sa célèbre insistance sur la nécessité pour les sciences sociales d’être non-évaluatives (voir Weber, 1949).

Weber adopte cette ligne parce qu’il pense que la question : « Quelles valeurs (ou quels buts) un agent peut-il (ou doit-il) rechercher ? » n’est pas une question scientifique. Tout simplement les jugements de valeur n’expriment pas des propositions qui soient démontrables comme vraies ou fausses ou comme rationnelles ou irrationnelles par les procédés de l’inférence logique ou de l’expérimentation empirique par lesquels opère la science. En dernière analyse, nous ne pouvons pas savoir à quel type de valeurs il est préférable de s’attacher. Dès lors, puisque Weber souscrit à l’idéal d’une science sociale objective (c’est-à-dire d’une science qui essaie de découvrir des propositions vraies au sujet de son objet), les jugements de valeur ne doivent pas être employés prescriptivement comme prémisses explicatives. En d’autres termes, si les procédures par lesquelles les spécialistes de sciences sociales caractérisent et expliquent leur sujet impliquent des jugements de valeur qui n’ont pas de statut objectif (au lieu de simplement décrire les jugements de valeur que les agents portent et dont la description, qui est vraie ou fausse, a un statut objectif), l’idéal d’une science sociale objective sera subverti.

La Sociologie compréhensive de Weber, couplée avec sa théorie des idéaux-types, son non-objectivisme axiologique, et son adhésion à l’idéal d’une science sociale objective ne permet pas que les jugements de rationalité et la raison pratique servent à un arbitrage entre les fins de l’agent. Comme on l’a déjà vu, ceci conduit à la relativité des jugements de rationalité en fonction du point de vue pratique propre à l’agent ; et mutatis mutandis, ceci vaut également pour le pratiquement raisonnable. En conséquence, les questions sur la rationalité des fins ne sont pas soulevées ; et les questions sur le pratiquement raisonnable se limitent à des questions concernant la possibilité et les conditions de réalisation des fins qu’un agent s’est donné [10].

En conséquence, le modèle de la Sociologie du Droit de Weber est la description et l’explication des phénomènes de l’Entreprise Juridique organisés autour d’une typologie des raisons d’agir. Il s’agit de produire des affirmations sur la rationalité et le caractère pratiquement raisonnable d’actions particulières. Mais, pour maintenir la nature scientifique de la Sociologie du Droit, aucun cas d’action juridique pratiquement raisonnable ou rationnelle ne doit être considéré comme privilégié épistémologiquement, comme central. Avant d’examiner l’impact du PCG et de la Théorie du Droit Naturel sur une telle position, il nous faut nous arrêter un instant sur la ressemblance frappante qui existe entre la Sociologie du Droit de Weber et la présentation du concept de droit par Hart (1961).

La manière selon laquelle les agents envisagent les situations sociales particulières se retrouve au centre des recherches de Hart comme de Weber. La méthode « herméneutique » de Hart (voir McCormick, 1981) fait pendant à la sociologie compréhensive de Weber. Pour le « point de vue interne » de Hart, lire la typologie de l’action de Weber. Dans les deux cas, la raison pratique des agents est le point de départ et il est fait usage d’une conception non centralisée, non évaluative, neutre de la raison pratique. En d’autres termes, ni Hart, ni Weber ne traitent une catégorie particulière de la Raison Pratique comme épistémologiquement primordiale ; aucun type spécial de raison d’agir ne caractérise l’action comme essentiellement rationnelle juridiquement. Reportez-vous, par exemple, à la conception de Hart selon laquelle la mise en œuvre d’un système de règles est une question d’« autorité » (plutôt que de simple « pouvoir ») dans la mesure où les agents se soumettent volontairement quel que soit le motif de cette soumission, aux règles [11]. Pour Hart, cependant, il n’y a rien qui fasse typiquement « autorité » dans les règles qui sont volontairement obéies sur une base morale (voir Hart, 1961, particulièrement, pp. 198-199). Épistémologiquement donc, un point de vue moral ne constitue pas le pivot au sein de la raison pratique ; épistémologiquement, celui-ci n’a pas plus d’importance que, disons, un point de vue traditionnel ou de prudence. Il est évident que cela se situe dans la logique de l’idée de Weber selon laquelle aucun type d’autorité ne présente de valeur épistémologique plus grande, et, plus généralement, qu’il n’y a pas de cas privilégié d’activité rationnelle.

Au cœur des positions wébérienne et hartienne se situe la prétention que la Raison Pratique ne présuppose pas logiquement la Raison Morale. Or si Gewirth a raison, non seulement la Raison Morale est au centre de la Raison Pratique mais, plus précisément, la Raison Morale guidée par le PCG ; l’action orientée par le PCG est, en d’autres termes, l’essence de l’activité rationnelle. Ceci implique, pour la Sociologie wébérienne, qu’un point de vue moral, fondé sur le PCG, doit être considéré comme l’hypothèse centrale dans une sociologie de l’action. Plus généralement, la construction de types-idéaux explicatifs exige que des jugements moraux soient portés en termes de PCG, dès lors qu’aucune action ne peut être jugée rationnelle si elle apparaît immorale en termes de PCG. Au lieu de la thèse de Weber selon laquelle la rationalité et la raison pratique sont relatives au point de vue de l’agent, nous avons la thèse selon laquelle la rationalité et le pratiquement raisonnable sont nécessairement relatifs par rapport au PCG, quel que soit le point de vue propre de l’agent.

Arrivés là, nous voyons comment notre Théorie du Droit Naturel rejoint la Sociologie du Droit compréhensive, construite autour du PCG. Tout simplement le PCG établit, pour des fins explicatives, descriptives ou conceptuelles, l’étalon en vue d’une interprétation de l’action dans l’Entreprise Juridique. Ainsi, les systèmes juridiques doivent-ils être interprétés comme ayant pour but la régulation moralement légitime (quels que soient les buts déclarés ou réels de ceux qui sont engagés dans l’Entreprise Juridique), ce qui est une question de non-violation des exigences du PCG. Il n’y a d’autorité véritable que si l’exercice du pouvoir social est moralement légitime aux termes du PCG, et appliquer les règles pour des raisons autres que celles reconnues par le PCG ne constitue pas, contrairement aux thèses de Weber et de Hart, une autorisation ou une légitimation des règles. En bref, que nous employions le PCG dans un but philosophique, pour en dériver une conception du Droit Naturel ou, sociologiquement, pour en tirer une catégorie centrale de l’action rationnelle, nous parvenons à la même conclusion : toute tentative de compréhension de l’Entreprise Juridique doit s’organiser autour d’une conception morale du PCG [12].

Notre position, qui ruine radicalement l’insistance de Weber sur une science sociale non-évaluative, implique-t-elle l’impossibilité d’une Science objective du droit ? Si le critère de la légitimité morale est relatif, étant donné le reste de la structure théorique wébérienne, une science du droit objective ne serait pas possible. Toute l’argumentation de Gewirth vise à prouver que la légitimation morale n’est pas relative. Elle fait, en fait, de l’action rationnelle quant aux valeurs l’hypothèse majeure de l’activité pratique et, en même temps, elle donne à l’action rationnelle quant aux valeurs un contenu substantif nécessaire dans la forme du PCG. La Sociologie du Droit, ainsi conçue, peut continuer, de cette manière, à aspirer à émettre des propositions vraies sur les faits sociaux ; la différence, c’est que des jugements moraux (objectifs) sont nécessairement impliqués dans l’énonciation de telles affirmations sur les faits [13].

Finalement, nous proposons de remplacer la typologie de l’action sociale de Weber par le schéma alternatif suivant : une typologie des raisons d’agir devrait partir de l’idée que lorsqu’un agent, A, fait X pour E, A doit « vouloir » E, soit en tant que « raison exclusive », soit simplement comme question de « préférence émotionnelle ». E sera considéré comme une raison exclusive par A, si A traite E comme une raison d’agir catégoriquement obligatoire, comme quelque chose qui doit être fait, nonobstant les préférences ou les désirs particuliers qui interviendraient en sens contraire. Si A n’envisage pas E ainsi, A fait X pour un motif de simple préférence ou désir émotionnels, non pas comme quelque chose qu’il croit être catégoriquement requis. Les catégories de la « préférence émotionnelle » (qui se substitue à l’action « affective » de Weber) et de la « raison exclusive » (qui s’inscrit à la place de l’action rationnelle quant aux valeurs ou de l’action « expressive ») représenteraient les deux types de raisons d’agir de base. Nous devons y ajouter deux catégories secondaires, la raison « instrumentale » (à la place de l’« action rationnelle quant aux fins » de Weber), dans laquelle A fait X parce qu’il estime qu’il est expédient de parvenir à E (qu’A appréciera soit de manière préférentielle ou exclusive) ; et la raison « traditionnelle » (qui remplace la raison « traditionnelle » de Weber), dans laquelle la conduite de A, qui était originairement motivée par un des types premiers de raisons, est devenue une habitude [14]. À l’intérieur de cette typologie, bien sûr, la catégorie de la raison exclusive, guidée par le PCG, constituerait l’hypothèse de base de l’activité rationnelle. Les agents qui n’orienteraient pas leur action dans le sens du PCG agiraient irrationnellement (même si c’était instrumentalement efficace), et ne défendraient pas leurs « intérêts réels » [15].

La Théorie du Droit Naturel moderne et le Post-modernisme

Gewirth prétend que tout agent doit rationnellement accepter le PCG. S’il en est bien ainsi, nous soutenons que toute recherche sociale rationnelle et tout droit rationnel doit se fonder sur le PCG. À propos des canons de la rationalité que Gewirth emploie, « la logique déductive et inductive », Nielsen, bien que s’opposant à Gewirth, écrit :

« Dans ce sens étroit de « rationnel »... il est clair et indiscutable que nous avons le devoir d’être rationnels ».
(Nielsen, 1984, p. 65).

Toute personne qui accepte l’affirmation de Nielsen doit admettre que le seul type de question critique qui puisse être soulevé à l’encontre de l’argumentation de Gewirth porte sur la nécessité ou non pour tout agent rationnel (au sens de la « logique déductive et inductive ») d’accepter le PCG.

Cependant, même si certains « post-modernes » peuvent admettre l’argumentation de Gewirth comme valide en « logique inductive et déductive », nous pensons qu’ils vont traiter ce problème comme quelque peu périphérique par rapport à leurs préoccupations, et aux « critiques » qui sont les leurs à propos d’un projet tel que celui de Gewirth. « Post-moderne », tel que nous le comprenons, renvoie à un mouvement général qui comprend un certain nombre de théories et d’attitudes fort différentes les unes des autres. Au centre de toutes ces variations, cependant, et de manière tout-à-fait fondamentale, on trouve une dose de scepticisme sur l’emploi de « raison » qui exclut l’acceptation de la « confession » de Nielsen. Les tenants conservateurs du post-modernisme pourraient admettre qu’il ne fait pas de doute que nous devrions être rationnels, mais ils vont insister sur la relativité et la variabilité du concept de « rationalité » et ils vont nier que nous ayons à être rationnels au sens de la « logique déductive et inductive », en alléguant que la « logique inductive et déductive » n’est qu’un discours de rationalité parmi de nombreux « discours de rationalité » alternatifs, et qu’il n’a pas de statut cognitif privilégié. Ils vont dire que l’argumentation de Gewirth peut être valide à l’intérieur du discours de la « logique inductive et déductive » mais qu’il ne s’ensuit pas que cet argument doive être valide dans tout discours de rationalité. Les représentants radicaux du pré-modernisme pourront même aller plus loin et dire que tous les discours de rationalité sont incohérents et infondés en dernière analyse, quand ils sont soumis à leurs propres critères de rationalité. Dans un cas comme dans l’autre, le post-modernisme constitue, à tout le moins en partie, un mouvement qui nie la possibilité d’accomplir un projet antérieur aux Lumières, à savoir celui de Descartes qui a fait de l’épistémologie, dans sa forme de la recherche des fondements apodictiques de la poursuite de la connaissance, la tâche philosophique centrale. En résumé, le « post-modernisme », tout seul ou associé avec quelques mouvements autres, rejette le but de faire de la philosophie une science exacte, quoique non-empirique.

Du fait de la variété même des positions post-modernes, tout spécialement si nous définissons « post-moderne » comme le projet anti-cartésien [16], nous ne pouvons pas, dans les limites de cet article, entrer dans les détails de leur individualité et répondre à toutes les considérations diverses qui les alimentent [17].

En opposition au post-modernisme, nous soutenons qu’en dépit d’un degré de variation permis dans la rationalité, et même en « logique », il existe un certain nombre de canons du raisonnement déductif (représentés, à tout le moins, par les principes de non-contradiction [18] et de modus ponens [19]), qui sont universels, non pas en ce qu’ils sont respectés et acceptés par tout le monde, mais en ce qu’ils sont présupposés par toute personne qui formule le concept d’un discours. Ils sont, en ce sens, « des lois de la pensée » [20]. Il y a, en plus, des canons du raisonnement inductif qui sont requis par toute pensée sur les objets empiriques. Alors qu’aucun discours ne peut faire l’économie des « lois de la pensée », les canons de la logique inductive ne peuvent pas être délaissés sans saboter le discours sur les objets empiriques. De plus, ce sont des principes a priori synthétiques qui représentent des présupposés à toute possibilité de discours sur des objets particuliers ; ne pas faire utilisation de ces présupposés, c’est contredire l’idée que le discours sur les objets auxquels il est fait référence est possible. Dans ces conditions, l’argument de Gewirth est une tentative pour établir que l’adhésion au PCG est une loi de la pensée pratique. Il est d’une universalité limitée en ce qu’il ne couvre pas tous les objets de la pensée, mais d’une universalité illimitée en ce qu’il règle tout discours pratique.

Notre réponse au post-modernisme doit malheureusement se faire brève. Nous indiquerons d’abord, aussi simplement que possible, pourquoi nous considérons le principe de non-contradiction comme une loi de la pensée. Nous conclurons ensuite par quelques remarques plutôt non-systématiques, polémiques, quelquefois cryptiques et cavalières [21]à propos de considérations qui sont souvent avancées comme des « raisons » pour rejeter le modernisme [22].

Pour commencer, il est utile de jeter un coup d’œil à la défense de la raison par Gewirth :

« C’est en fait le cas qu’il y a eu... dans l’histoire des appels pour que la raison elle-même... soit soumise à des tests justificatifs posés par la loi religieuse, l’extase esthétique, etc... Mais l’examen qui doit permettre de se prononcer sur le succès à ces tests doit lui-même utiliser la raison. Par exemple, il faut faire usage de pouvoirs caractéristiques de la raison pour vérifier si les produits de la rationalité logique ou empirique sont en cohérence avec des affirmations soutenues sur le fondement de la foi ou si l’usage de la raison est compatible avec l’expérience de sentiments esthétiques, etc... Ainsi toute attaque contre la raison ou toute prétention à lui substituer un autre pouvoir ou critère humain est dépendante de la raison pour la justification de ce qu’elle revendique. » (Gewirth, 1978, p. 23).

Ceci semble exemplaire comme défense de l’application d’un concept général de raison. Cependant, Gewirth suppose que la « raison » renvoie à des principes spécifiques de rationalité, en admettant l’hypothèse que la notion de « cohérence » ou de « consistance », avec laquelle opère la raison, s’explique par le principe de non-contradiction et ne peut pas recevoir un autre sens régulateur général. Même si l’affirmation de Gewirth s’impose en tant que défense de l’application de la raison dans tout discours critique, on est obligé d’admettre qu’il faudrait en dire plus pour convaincre que l’application du principe de non-contradiction doit être défendue de cette manière.

Dans les limites qui nous sont imparties, nous ne pouvons que présenter la thèse suivante, bien connue, dont la trace se retrouve au moins aussi loin qu’Aristote. L’idée qu’il y a des logiques alternatives rationnellement possibles, et que le principe de non-contradiction n’est pas un principe nécessaire que tout logique doive satisfaire, exige que nous soyons capables de postuler des logiques alternatives sans avoir à présupposer le principe de non-contradiction. Le principe de non-contradiction pose qu’une affirmation et sa négation ne peuvent pas toutes les deux être vraies à propos d’un même ensemble de circonstances. Maintenant, si nous affirmons la proposition A : « Il existe deux formes différentes de logique » (ce que nous devons faire si nous supposons qu’il existe des logiques alternatives, que nous soutenions ou non qu’une seule d’entre elles est acceptable) ; nous proclamons B : « Il est vrai que la logique X permet certaines inférences I des prémisses P que la logique Y ne permet pas » ; parce que si nous soutenons que X et Y permettent toutes les mêmes inférences de P, nous affirmons qu’elles sont une seule et même logique. Cependant, si l’affirmation de A n’est pas gouvernée par le principe de non-contradiction, il est également possible pour nous de dire, comme analyse de A, non-B : « Il n’est pas vrai que la logique X permette les inférences I des prémisses P, que la logique Y ne permet pas ». La conséquence immédiate de cela est que nous abandonnons toute possibilité de distinguer les logiques comme logiques différentes. Donc, que nous affirmions ou non qu’il existe des logiques différentes, possibles, pour que cette énonciation puisse être comprise, nous devons supposer le principe de non-contradiction. Il est ainsi un principe nécessaire à toutes les logiques. En réalité, parce que toute pensée exige que nous tirions des inférences d’affirmations distinctes, nous devons présupposer le principe de non-contradiction afin de caractériser n’importe quelle séquence comme séquence de pensée. En ce sens, c’est une loi de la pensée [23].

Cet argument nous conduit assez naturellement à quelques commentaires sur le déconstructionnisme. Tout d’abord, nous ne pouvons pas prétendre avec certains déconstructionnistes radicaux que tous les discours sont en définitive incohérents. En premier lieu, cette thèse n’est certainement pas démontrée dans tous les cas. De plus, elle est certainement fausse ; parce que, si une telle affirmation était vraie, les prémisses utilisées à l’appui du déconstructionnisme constitueraient un discours qui, de son propre aveu, serait incohérent. Il est certain que l’auto-référence est un outil puissant ; et nous n’entendons pas nier que de nombreux discours puissent être détruits si on l’applique. Mais nous ne pouvons rien sortir de l’idée que les discours peuvent être déconstruits. Nous ne soutenons pas la thèse qui soustrait les principes régulateurs d’un « méta-discours » à leur propre régulation [24]. En vérité, la méthode autoréférentielle radicale des idées, par laquelle un effort est fait pour montrer que certaines idées sont présupposées par leur propre négation et doivent ainsi être présupposées, est la méthode même de la réduction transcendantale de Kant et elle est aussi employée par Gewirth dans sa méthode dialectiquement nécessaire [25].

Nous constatons souvent, ensuite, que les « déconstructions » de différents points de vue ne sont rien d’autre que des critiques ad hominem des incohérences avec lesquelles diverses idéologies sont présentées. C’est une chose, cependant, de prétendre qu’une position contient des thèses qui sont auto-contradictoires et ç’en est une autre de soutenir qu’aucune des sous-thèses ne peut être présentée de manière cohérente. En ce qui nous concerne, nous avons objecté que le Positivisme Normatif de H.L.A. Hart et celui de Kelsen constituent un mélange contradictoire de Réalisme Juridique et d’Idéalisme Juridique (Beyleveld and Brownsword, 1988) [26]. Mais nous continuons à affirmer qu’il faut quelque chose de plus pour démontrer que ni l’un, ni l’autre des discours primitifs réunis dans le mélange ne peut être construit de manière cohérente. En effet, ce qui est exigé, c’est un « argument transcendant ». Notre tentative pour « déconstruire » le Positivisme Juridique en utilisant l’argumentation de Gewirth en est un exemple.

Nous nous livrerons pour finir à un certain nombre de réflexions polémiques. En premier lieu, nous rencontrons quelquefois l’objection selon laquelle l’usage de la raison pour comprendre le monde ne suffit pas. Ceci peut revêtir diverses formes :

1. on avance que nous percevons à la fois du rationnel et de l’irrationnel dans le monde et que la rationalité ne peut pas comprendre ce qui est irrationnel. À ceci nous pouvons seulement répondre que l’irrationalité ne peut pas tout comprendre ; et que fixer la frontière entre ce qui est rationnel et ce qui est irrationnel et être capable ainsi d’anéantir cette objection peut être fait seulement rationnellement ou alors pas du tout. Comprendre la signification de l’irrationnel, ce n’est pas être irrationnel ;
2. on prétend qu’on ne changera pas le monde et qu’on ne le rendra pas plus rationnel en faisant simplement appel à la raison, étant donné que les gens sont en général irrationnels (à ce que nous en disons). Que voilà de la bonne logique ! Cependant, nous n’avançons pas une telle thèse. Le plus que nous ferions serait prétendre que si l’on veut se mettre à changer le monde avec un espoir raisonnable de succès, il nous faut acquérir des connaissances que seul l’usage de la raison objective peut nous fournir ; et si nous nous apprêtons à justifier les fins auxquelles nous nous proposons d’employer ces connaissances, il nous faut des raisons inter-subjectivement valides (des raisons qui lient nécessairement tous les sujets) pour nous mettre à la poursuite de ces buts. Sinon nous ne faisons qu’imposer notre vision du monde aux autres ;
3. on nous oppose qu’essayer de poser des principes explicatifs et prescriptifs généraux suppose que l’on comprenne le concret et le particulier en le subsumant sous le général et qu’en faisant cela, il nous faut ignorer ou déformer les caractéristiques individualisantes du particulier. C’est en partie exact ; mais nous y voyons la conséquence inévitable du fait que penser, et ceci inclut penser le particulier, implique conceptualiser l’identité et la différence, ce pour quoi nous avons besoin d’employer des principes généraux de la raison ;
4. nous posséderions un sens de l’ineffable et du nouménal, de ce qui est au-delà des limites de la raison. Nous ne disons pas non. En vérité, il s’agit d’une prise de conscience qui est au cœur du rationalisme de Kant, que nous faisons nôtre. Mais si l’ineffable est vraiment ineffable, il ne peut être que senti ; il ne peut pas être appréhendé par le discours, si ce n’est comme négation du discours ; il ne peut pas être décrit.

On nous objecte par ailleurs que les arguments en faveur de la raison sont circulaires. La défense du principe de non-contradiction que nous donnons présuppose le principe de non-contradiction. Ceci est vrai ; mais ce qui importe ce n’est pas si le principe de non-contradiction est présupposé, mais s’il doit nécessairement l’être. Il y a une différence entre présupposer quelque chose pour le prouver quand il n’y a pas d’autres présupposés possibles et le prouver à partir de n’importe quelle hypothèse ; et notre argument est en effet que le principe de non-contradiction est présupposé par sa propre négation elle-même. De plus, on peut montrer que la notion même d’argument circulaire repose sur la présupposition du principe de non-contradiction. L’accusation de circularité ne peut avoir d’impact critique que si elle est lue en tant qu’affirmation que la raison (avec le principe de non-contradiction comme condition sine qua non) ne peut pas se justifier elle-même. Cette critique, néanmoins, échoue parce que la notion de justification est interne à la raison. Aucun des concepts qui gravitent autour du concept de justification (par exemple preuve, contre-preuve, preuve suffisante, preuve insuffisante, etc...) n’a de sens sans le principe de non-contradiction. Pour faire bref, le principe de non-contradiction doit être mis hors de doute par tout discours qui cherche une raison de croire à quelque chose et, en ce sens, le principe s’autojustifie. Certains, bien sûr, peuvent affirmer que bien qu’il y ait des principes qui universellement (parce que par nécessité) caractérisent « les discours de justification » et « problématiques de vérité », nous n’avons pas à nous engager en ce qui les concerne. Nous estimons qu’il en va ainsi seulement dans la mesure où il est possible de s’engager dans un discours qui n’a pas pour but la justification de quelque chose, ou la recherche de la vérité. Mais de tels discours eux-mêmes doivent être cohérents s’ils sont exprimés d’une manière qui permette de les comprendre ; et que faire de l’affirmation que nous n’avons pas à nous engager dans la « problématique de la vérité » si elle n’est pas une invitation (même une injonction) à considérer cette prétention comme vraie ? Certainement, la prétention ne peut alors être prise que comme une spéculation sur laquelle nous sommes libres d’avoir une opinion, ce qui non seulement isole « la prétention » des critiques mais, par la même occasion, l’anéantit comme outil critique.

Troisièmement, la position que nous adoptons équivaut à prétendre que toute entreprise discursive nous oblige à adhérer à des principes nécessaires de la raison. En ce domaine, il y a trois autres accusations à envisager. Nous y répondrons aussi :

1. « La raison, comprise en termes de règles de logique strictes, est coercitive. Y être soumis c’est être forcé de croire ou d’agir contre sa volonté ». – Admettre la raison, c’est certainement rejeter la licence personnelle de croire ou d’agir à sa guise. En ce sens, la raison est coercitive. Mais la question réelle, c’est sûrement celle qui porte sur ce que nous allons faire d’une notion de « la liberté » qui requiert que nos croyances et nos actions ne soient pas guidées par la raison [27]. À la suite de Rousseau et de Kant, nous prétendons que la raison est le fondement de la liberté personnelle. Ce n’est pas seulement parce ce que la rationalité instrumentale nous permet de réaliser nos projets. On peut étendre naturellement l’argumentation de Gewirth pour dire qu’un sujet doué de volonté qui n’a pas de croyances ou de buts cohérents manque d’une cohérence comme unité à laquelle ses actes de volonté peuvent être rattachés. Pour la partie d’un sujet empiriquement identifié (une structure physique qui manifeste des buts) qui a les buts X, celles qui ont les buts non-X sont un être étranger. Ce qui constitue « une mise en oeuvre de sa liberté » pour une partie est « coercition » pour l’autre. L’irrationalité manifeste un ego fragmenté ; et un ego qui peut se percevoir lui-même comme libre ne peut pas être fragmenté. Si Gewirth a raison, non seulement un ego qui peut se percevoir comme libre doit avoir une unité de buts cohérente, mais il ne peut être une unité cohérente de buts que s’il lie ses actions au PCG [28].
2. « Régler sa volonté sur la raison équivaut à abandonner sa volonté à la Volonté de Dieu. La motivation profonde qui sous-tend notre forme de rationalisme intransigeant, c’est la recherche d’une espèce de consolation métaphysique ». – Tout propos relatif à une consolation métaphysique renvoie à l’ordre nouménal des choses. Nous admettons qu’en ce qui concerne cet ordre, la Raison peut être une ruse du Malin mais elle nous lie en ce que nous ne pouvons penser avoir une idée de nous-mêmes ou de quelque chose au-delà de nous-mêmes sans elle. Si nous voulons être loyaux envers quelque chose, nous devons être loyaux envers l’idée que nous avons de nous-mêmes en tant qu’individualités et ce que nous sommes, ce sont des êtres qui pensent et, en conséquence, qui raisonnent. Dès lors, nous considérons la rationalité comme une croix qu’il nous faut porter pour ce qu’elle apporte en elle-même plutôt que comme un chemin sûr de salut. En effet notre attitude envers la raison en tant qu’opposée aux exigences du nouménal s’inspire du mythe grec ancien de Prométhée qui, ayant apporté le feu aux humains (raison/connaissance) contre la volonté de Zeus, est enchaîné à la montagne et condamné à avoir le cœur dévoré par un aigle, perpétuellement reconstitué et remangé dans un cycle éternel, à moins qu’il admette sa faute. Prométhée se refuse à le faire. Il ne peut pas le faire ; car, s’il avait une raison d’admettre sa faute, elle (cette raison) ne pourrait pas être une faute.
3. « Ceux qui insistent sur la raison nécessaire dans les affaires pratiques le font pour pouvoir justifier qu’ils imposent leur vision du monde aux autres ». – Que des personne croient ou non en des justifications « absolues », leurs croyances et leurs souhaits les mettront en conflit avec les autres. Mais, en raison, il est requis que nous ne cherchions pas à imposer quoique ce soit aux autres qui ne puisse pas être justifié et nous ne voyons pas comment quelque chose pourrait avoir une meilleure justification que d’être nécessaire, non seulement de notre point de vue mais aussi du point de vue de n’importe qui. C’est la signification de la méthode dialectiquement nécessaire de Gewirth. Ce n’est pas que nous cherchions à lier les autres avec le PCG. Si l’argumentation est valide, tous les agents sont, du fait qu’ils se perçoivent eux-mêmes comme agents, liés par le PCG. Il serait plus exact de dire que nous souhaitons imposer aux autres, et à nous-mêmes, seulement ce que nous devons souhaiter leur imposer.

Ces réponses sont, comme nous l’avons déjà dit, davantage des indications sur l’attitude qui est la nôtre face à notre projet que des défenses parfaitement élaborées de celui-ci. Nous pouvons conclure sur le même plan avec un commentaire général sur notre attitude à l’égard de toutes les formes de relativisme généralisé [29]. Nous avons l’impression que l’un des facteurs de motivation ostensibles dans la présentation des thèses relativistes radicales est constitué par un désir d’éviter les attitudes paternalistes ou autoritaires à l’égard des croyances des autres et d’affirmer la dignité et l’éminente respectabilité des croyances individuelles et culturelles. Nous ne sommes pas opposés à ce désir. Les bonnes intentions ne produisent pas toujours cependant de bons résultats et nous percevons une ambivalence dans le relativisme. D’un côté, il marque une croyance en la tolérance ; mais en étant une croyance dans la pure tolérance (au moins en tant que critère de rationalité), il fait perdre la faculté de critiquer, de déclarer que certaines croyances ne sont absolument pas soutenables. Cela ne concerne pas seulement les croyances des autres. Le relativiste, en mettant les croyances des autres à l’abri de la critique fondée sur autre chose que ce que le sujet de la critique acceptera (et ce sujet peut prendre pour critère de l’acceptabilité de ses croyances simplement le fait qu’il ait ces croyances), soustrait de même ses propres croyances à la critique externe. Une croyance en l’intolérance échappe ainsi, au même titre qu’une croyance en la tolérance, à la critique externe. L’autoritarisme n’est soumis qu’à sa propre censure, qui ne viendra pas nécessairement, à moins qu’il ne soit dialectiquement auto-contradictoire, comme Gewirth l’indique.

Selon nous, un modernisme éclairé, un rationalisme qui a conscience qu’il lui est nécessaire de survivre à sa propre remise en cause radicale, est la seule thèse qui puisse faire échec à l’autoritarisme. L’anti-autoritarisme guidé par la raison universelle inspirait – si ce n’est la pratique – du moins l’esprit en toile de fond aux idées qui devinrent le slogan de la Révolution Française. Nous voulons suggérer que c’est un idéal qui ne doit pas être abandonné [30].

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L’auteur

Roger BROWNSWORD
et Deryck BEYLEVELD

« Senior Lecturers » et « Readers » en droit et philosophie à l’Université de Sheffield. Ils ont écrit en collaboration Law as a Moral Judgement (Londres, 1986).

Ils sont tous deux membres du Center for Criminological and Sociological Studies à l’Université de Sheffield.

* Traduit de l’anglais par Françoise Michaut, Université de Paris X - Nanterre.

** Lecteur en philosophie du droit, Centre d’Études Socio-juridiques et Criminologiques, Faculté de Droit, Université de Sheffield, Angleterre.

*** Lecteur principal en droit, Centre d’Études Socio-juridiques et Criminologiques, Faculté de Droit, Université de Sheffield, Angleterre.

1. Préambule à la Déclaration des Droits de l’Homme française (Voir d’Entrèves, 1970, Chap. 4).

2. Bien que les écrits de Rousseau soient quelque peu énigmatiques et qu’on pense même souvent qu’il n’est pas du tout moderne à cause de son hostilité à la raison, nous verrons que Du Contrat Social invite en fait à une lecture qui place cet ouvrage carrément et pas seulement symboliquement dans la tradition de la Théorie du Droit Naturel moderne. Pour la signification symbolique de l’œuvre de Rousseau dans la France révolutionnaire, voir Russell, 1961, p. 674 (et, d’une manière générale, Cf. Sutherland, 1985).

3. En d’autres termes, pour Rousseau, le concept de droit est nécessairement lié (par le biais du concept de volonté générale) au concept de morale.

4. « Qu’on vous mente, qu’on vous trompe, qu’on vous vole, qu’on vous diffame, qu’on vous insulte, que vous soyez victime de promesses non tenues, qu’il soit porté atteinte à votre vie privée, ou que vous soyez soumis à des conditions de labeur, d’habitat ou à d’autres conditions de vie stratégiques dangereuses, dégradantes ou extrêmement débilitantes alors que les ressources sont disponibles pour une amélioration, tout cela constitue des exemples de préjudice non-soustractif » (Gewirth, 1978, p. 233).

5. Parlant des devoirs des agents en ce qui concerne les biens additionnels, Gewirth déclare : « Chacun doit éviter d’éprouver ou de manifester du mépris envers les autres ; les personnes ne doivent pas être insultées, humiliées ou traitées avec condescendance et l’on ne doit pas discriminer contre elles en raison de leur race, de leur religion ou de leur nationalité. Exprimés de manière positive, ces devoirs de respect exigent que les personnes aient les unes envers les autres une attitude d’acceptation et de tolérance mutuelles qui inclut la reconnaissance de la diversité dans la mesure où l’on reste à l’intérieur des limites imposées par les devoirs du PCG, en ce qui concerne les biens fondamentaux et non-soustractifs (ibid., p. 242).

6. Tout au moins, comme ces auteurs sont compris de manière générale.

7. Pour simplifier, nous laissons de côté, ici, la possibilité d’un débat fondé sur la supériorité pratique invoquée en faveur d’un concept de droit particulier (Voir Beyleveld and Brownsword, 1985).

8. Voir, cependant, la description apparemment parallèle, par Weber, des raisons que les agents ont de reconnaître qu’un ordre est valide. Ici Weber présente une quadruple typologie, disant que les agents peuvent reconnaître un ordre comme légitime en vertu de la tradition, de la croyance affective, de la croyance rationnelle dans les valeurs, ou « en vertu de la positivité d’un acte légalement reconnu » (Weber, 1954, p. 8). Ceci incite à voir une correspondance simple entre la légalité et l’action rationnelle quant au but.

9. Mais ceci ne marcherait pas si bien pour la quadruple typologie de la légitimité de Weber où l’une des catégories est déjà attribuée à la rationalité quant au but. Voir note 8 supra.

10. Par exemple, si l’orientation pratique de l’agent est rationnelle quant au but, peu importe ce que nous pouvons penser de la légitimité des fins de l’agent, son action doit être jugée rationnelle. Que cet agent se conduise ou non d’une manière pratiquement raisonnable dépend non pas de la légitimité de ses buts mais d’un test de ce genre quant à la croyance réelle par l’agent ou quant à ses raisons de croire que l’action lui permettra d’atteindre la fin désirée.

11. À proprement parler, il serait plus juste de dire « obéissance non-involontaire ».

12. En conséquence, alors que nous sommes d’accord avec Weber et Hart sur le fait que la compréhension théorique de l’Entreprise Juridique implique l’adoption du point de vue d’une personne pratiquement raisonnable, nous soutenons néanmoins que la personne raisonnable pratiquement est la personne raisonnable moralement. En quoi nous suivons Finnis (1980). Nous nous séparons de lui, non pas tant sur les valeurs que nous considérons comme déterminant la rationalité morale qu’en affirmant que ces valeurs ne sont pas établies par l’intuition mais par une décision de les faire siennes qui découle logiquement du concept de ce qu’est un agent.

13. Il faut noter cependant que si la Raison Pratique présupposait la Raison Morale, mais pas certains principes de morale spécifiques, nous souscririons logiquement à une forme relativiste de la Théorie du Droit Naturel. Et l’implication en serait qu’une Science Juridique objective serait impossible (Cf. Kelsen, 1962).

14. Dans cette mesure, les actions faites pour des raisons « traditionnelles » où la tradition est reconnue comme une valeur exclusive, seraient principalement expressives. Alors que si l’agent suivait la tradition parce qu’il préférerait simplement le faire, l’action serait primordialement affective.

15. Une Sociologie du Droit compréhensive, reconstruite selon nos critères, promet de fournir une structure pour lier ensemble un certain nombre de fils épars. Par exemple, puisque les agents qui dévient de leurs « intérêts réels » souffrent d’une conscience faussée, il y a un certain degré de convergence, sinon quant au fond et à l’orientation épistémologique, du moins quant à la forme, entre notre point de vue et la tradition Marxiste. Il y a également des ressemblances évidentes entre notre point de vue et celui de Habermas dans sa théorie de la faculté de communiquer (1970) et dans sa critique de la rationalisation occidentale en termes d’instrumentalité (1978). (L’orientation épistémologique de la critique habermasienne est bien sûr quelque peu différente de la nôtre. Son acceptation de la critique de Kant par Hegel (Habermas, 1976) exclut une analyse pleinement transcendantale de son idée qu’une situation de discours idéale – qui englobe certaines valeurs morales – est immanente dans les concepts de communication intersubjective et donc de socialité).

16. Dans laquelle nous inclurions les écrits de Quine, Feyerabend, Foucault, Rorty et du second Wittgenstein. Derrida est quelquefois mis dans la même catégorie, mais sa position demande davantage d’interprétation (voir Norris, 1987).

17. Nous estimons que Hegel (spécialement dans sa critique de Kant), Nietzsche, Kierkegaard et les représentants post-husserliens de la phénoménologie sont des prédécesseurs importants. L’échec de Russell dans sa tentative pour réduire l’arithmétique à la logique formelle, le Théorème de Gödel, les Théories des Quanta et le Principe d’Incertitude de Heisenberg, la Théorie de la Relativité d’Einstein, l’« invention » par Freud de l’irrationnel et la découverte de la diversité culturelle par l’anthropologie ont suscité l’apparition du post-modernisme, même s’ils (ceci est notre opinion personnelle) l’étayent mal.

18. À savoir : « Une affirmation et sa négation ne peuvent pas être toutes les deux vraies à propos de la même situation de fait ».

19. À savoir : « Si une affirmation implique une conclusion, celui qui adhère à l’affirmation doit rationnellement admettre la conclusion ».

20. Représenté, tout au moins, par la théorie de la probabilité.

21. Nos remarques sont « cavalières » parce que nous ne disposons pas de l’espace nécessaire pour aborder les subtilités de l’interprétation comme un travail savant de confrontation des thèses et des « slogans » post-modernistes l’exigerait ; elles sont « cryptiques » car la place nous manque pour développer complètement notre raisonnement.

22. Comme nous l’avons dit dans la partie 3 supra, nous n’essaierons pas de défendre l’argumentation de Gewirth contre les différentes critiques techniques qui lui ont été adressées. Pour l’essentiel, nous nous rangeons derrière sa propre défense (voir spécialement Gewirth, 1984), bien que nous espérions faire un jour quelques commentaires propres sur la manière dont il dérive le PCG.

23. Parmi les nombreux arguments reprochant au principe de non-contradiction de produire des paradoxes et, en conséquence, de « déconstruire » (pour un résumé facile de nombre de ces arguments, voir Aune, 1970), nous n’en avons pas encore trouvé un seul valable. À notre avis, ils reposent tous sur une mauvaise interprétation de ce qu’affirme en réalité le principe de non-contradiction. Cette mauvaise interprétation le considère comme bivalent, alors qu’il ne l’est pas.

24. Une telle attitude a été adoptée par certains en réaction contre les paradoxes que l’essai russellien de dériver l’artithmétique de la logique formelle a paru créer. Mais ce qui compte, c’est comment nous analysons la source de ces paradoxes et nous pensons qu’une telle attitude n’est pas nécessaire si nous acceptons que les principes de l’arithmétique ne sont pas formels mais synthétiques a priori.

25. À notre avis et contrairement à ce qu’on a souvent cru, la méthode kantienne n’a pas à supposer la vérité de la physique de Newton et à invoquer les présupposés nécessaires à ce discours comme vérités nécessaires. La procédure « analytique » introductive de Kant, déployée pour instruire ses lecteurs sur la notion de présupposé, dans Prolégomènes à toute métaphysique future, prise comme méthode « synthétique » employée dans la Critique de la Raison Pure suggère cette lecture. Dans sa méthode synthétique, Kant déclare que « les catégories » sont des présupposés nécessaires pour pouvoir énoncer des propositions vraies sur le monde à partir des preuves de l’expérience ; ses arguments ne reposent pas sur la supposition que certaines propositions particulières sont vraies et d’autres fausses. Kant soutient que nous contredisons la notion d’« expérience d’un monde extérieur » si nous n’avons pas recours aux catégories. Dans la même veine, Gewirth prétend que nous contredisons la notion d’« avoir une raison pour agir » si nous n’acceptons pas le PCG et ne nous conformons pas à lui dans notre action.

26. Les thèses centrales de l’« Idéalisme Juridique » (la Théorie du Droit Naturel) sont : (i) la thèse du Lien Moral, qu’il y a un rapport nécessaire entre le concept de droit et le concept de morale, que l’Entreprise Juridique doit être considérée d’un point de vue moral ; et (ii) la Thèse de la Légitimation, que la fonction sociale du droit est d’offrir une raison et une justification pour l’établissement et l’application des règles. Les thèses principales du « Réalisme Juridique » sont (i) la Thèse de la Séparation, qu’il n’y a pas de relation nécessaire entre le concept de droit et le concept de morale ; et (ii) la Thèse de la Prédiction, que la fonction sociale du droit est d’identifier les règles posées susceptibles d’être appliquées pour permettre aux agents de prévoir quelles règles seront appliquées et sanctionnées. Le « Positivisme Normatif » représenté par Hart et Kelsen veut faire la synthèse de la Thèse de la Légitimation idéaliste (le droit comme question d’obligation) et de la Thèse de la Séparation (le droit n’est pas nécessairement une affaire de Raison Morale). Pour nous, cette position médiane est incohérente (Cf. Tur, 1986).

27. Pour une discussion de ceci, voir Beyleveld et Wiles (1979).

28. Comme nous en avons averti le lecteur, nos remarques peuvent être à l’occasion quelque peu cryptiques. Nous admettons que notre discussion du texte sur l’identité personnelle est particulièrement obscure. Nous espérons pouvoir présenter plus tard ces réflexions dans une argumentation rigoureuse, développée.

29. Nous n’avons rien à reprocher aux théories qui admettent la relativité ou la possibilité de choix à l’intérieur d’une structure de nécessité.

30. Nous ne sommes pas impressionnés par les thèses avançant, comme cela pourrait être le cas, que les idéaux éclairés, y compris l’argumentation de Gewirth, peuvent servir de support à l’oppression, au racisme, etc... Les forces de la non-raison, si elles ne sont pas contrôlées, chercheront toujours à détourner les idées à leur profit (Cf. Lukacs, 1980). Ce n’est pas la faute de ces idées mais de ceux qui les dévoient (Cf. Fitzpatrick, 1989).