Légiférer avec l’histoire ?

Parmi les nombreux bénéfices que le Bicentenaire aura apportés aux juristes, en forme de certitudes ou d’incertitudes, ce n’est pas le moindre que de les avoir amenés à s’interroger sur leur propre rapport à l’histoire – sur le rôle de l’histoire non pas dans le droit en général (qui avait jamais douté que le droit eût une dimension historique ?), mais sur son rôle dans ce domaine particulier du droit qu’est la législation, la science ou l’art de faire des lois.

La Révolution, par nécessité civile ou militaire, a été une infatigable législatrice, sans interruption de session. Mais, elle qui avait eu pour premiers gestes un assaut à de vieilles pierres et des brûlements d’archives, elle qui avait ouvert à ses propres lois un millénaire nouveau sans millésime, quel besoin aurait-elle eu de l’histoire pour légiférer ?

Si légiférer n’avait été, pour elle, qu’abolir (le songe éveillé d’au moins une nuit d’été), abolir l’Ancien Droit – elle aurait pu se contenter d’en connaître la mince couche de présent qu’elle se préparait à faire basculer dans le passé. C’est, il est vrai, une règle de méthode législative que, pour bien abroger, il faut d’abord bien connaître : les institutions à abattre ont souvent des ressorts cachés, des droits souterrainement acquis qu’il importe de déceler pour mieux les extirper, sous peine de les voir rebondir plus tard. La Révolution n’ignorait pas la recette, et elle y employa les têtes savantes qui convenaient. Elle eut des feudistes consommés pour jeter à terre le régime féodal, des canonistes experts pour ébranler le droit canon. Elle eut Merlin de Douai, elle eut Lanjuinais. Mais légiférer avec des historiens, ce n’était pas légiférer avec l’histoire.

C’est surtout quand ils veulent faire du neuf que les législateurs éprouvent le besoin de l’histoire. Légiférer avec l’histoire, ce pouvait être, dans le cas de la Révolution, mettre sa lex ferenda à l’écoute directe de traditions paysannes, d’aspirations roturières, de tout un donné plébéien que trois siècles de droit monarchique, de bureaux et de parlements, en bien des points avaient étouffé. Qu’y aurait-il eu de changé ? Imaginativement, je m’abandonne à penser que, dans le droit de la famille par exemple, au lieu d’instituer le divorce, elle aurait accroché des conséquences pratiques à la séparation de fait, ce phénomène de tous les temps, nécessaire peut-être, qu’au lieu d’exiger en tout le partage égal des héritages, elle aurait maintenu impartagée la petite exploitation agricole. Il serait injuste de prétendre qu’elle n’eut jamais égard, en légiférant, à ce côté populaire de l’histoire ; peut-être même y eut-elle égard davantage encore en s’abstenant de légiférer, laissant ainsi, dans de vastes champs de la vie familiale, les faits, les mœurs, les habitudes, les possessions d’état poursuivre leur fonction, en droit silencieuse. Cependant, la politique législative – cette partie stratégique de la législation – avait, à cette heure-là, dans son ensemble, une tout autre orientation.

On ne peut pas ne pas être frappé d’un contraste. Tandis qu’à notre époque il n’est pas de révoltés qui ne se fassent érudits pour fouiller le passé et en ressortir avec une généalogie de leur révolte, on ne voit pas que les hommes de 89 ou de 93 aient manifesté beaucoup d’empressement à nouer des solidarités historiques avec les mouvements populaires – Croquants ou Nus-pieds, Frondeurs de quartiers, Cabochiens et leur ordonnance – qui avaient, par instants, secoué l’Ancien Régime. Quoi d’étonnant ? On leur avait, au collège, enseigné le peuple français moins en détail que les rois de France. En compensation, on leur avait rendu l’Antiquité très proche. C’est par les Grecs et les Romains qu’ils découvrirent leur propre rapport à l’histoire. Un jeu de références uniquement, des citations pour attester que, dans l’humanité, s’était élevée une revendication éternelle, auctoritas aeterna, de la liberté contre la tyrannie, de la raison contre les abus. Mais l’éternité, c’est tout le contraire de l’histoire. Ainsi finit de se dessiner la philosophie législative de la Révolution : rationnelle, axiomatique, a-historique en somme. Condorcet n’avait pas eu tort, qui discernait dans l’historicisme – climatologique – de l’Esprit des lois le germe d’un péril contre-révolutionnaire.

Pourtant, cette législation qui rêvait d’échapper à l’histoire, l’histoire s’est emparée d’elle ; et comme en expiation d’avoir dédaigné de se donner des ancêtres, elle est devenue aïeule à son tour. Il a fallu, sans doute, Bonaparte pour la faire accepter dans la parentèle. Encore y garda-t-elle quelque chose de son image originelle, l’image d’un éclair dramatique, déchirant le ciel de France. C’est un acte de foi que de croire la déchirure surmontable : elle a, néanmoins, laissé trop de marques dans les mentalités pour que le travail législatif puisse en détourner son attention. Les législateurs d’aujourd’hui disposent assurément d’autres instruments que l’histoire – la sociologie, le droit comparé – mais même ces instruments nouveaux se troublent lorsque s’agite en nous la vieille querelle historique. Un sondage sur les successions révèle un rejet passionnel de l’inégalité dans la phratrie ; ne cherchez pas, ce frémissement d’ailes, c’est un archange, un archétype de l’an II qui est en train de passer. Et que vaudrait le droit comparé, s’il ne commençait par être une comparaison des histoires nationales ? Deux pays ont beau posséder la même institution du divorce, semblablement structurée : la concordance technique n’empêche pas qu’il n’y ait deux divorces, si la loi est née, là-bas, d’un empirisme tranquille, si la loi se souvient, ici, d’avoir été conquise dans le drame, à l’arraché.

Mais les lois ont-elles une mémoire ? A la vérité, c’est nous qui, en les commémorant, leur infusons notre mémoire collective. Ce qui explique qu’au prisme de nos commémorations, elles se colorent diversement. On peut se demander de quelle teinte l’anniversaire qui va bientôt s’achever aura revêtu le droit révolutionnaire – le droit révolutionnaire de la famille.

A défaut de prophétie, un vœu est-il permis ? Ce serait le vœu que ce droit retrouve dans le Second Centenaire un peu de l’esprit de vie qu’il avait trouvé dans le premier. A cette part de Révolution qui était passée dans le Code civil, mais qui avait rencontré, depuis 1804, dans une moitié du pays, des môles de résistance, puis des moues de réticence – 1889 sut donner la couleur qu’il fallait pour qu’elle s’incorporât à l’histoire de France, une couleur pacifique, risquerai-je l’épithète consensuelle ? Oserai-je même dire tricolore ? De si loin, je sais bien que je puis m’illusionner. Tout de même, de ce moment de communion juridique, il demeure des témoignages sensibles accrochés aux murs, toute une iconographie officielle, communale, de droit civil. Il y a deux ou trois ans, eut lieu au Petit Palais une exposition qui s’éclipsa trop vite : « Le Triomphe des Mairies ». Des Mairies ? Plus précisément, il eût fallu dire : dans chaque mairie, le Triomphe de la Salle des mariages. Car, de fresque en tableau, dans un décor intemporel à force d’être anachronique, on y voyait des couples s’unir in facie Patriae. Triomphe de l’état-civil, alors ? Oui – triomphe de cette loi du 22 septembre 1792, où, comme pour oublier le sang innocent qui venait d’être répandu, la Révolution prit la plus révolutionnaire de ses mesures, en décidant de s’insérer au cœur de la vie familiale, de s’approprier l’acte fondateur, la cérémonie pleine de promesses. Elle était lucide, la Révolution, ce jour-là : mieux que les ancêtres, ce sont les descendants qui font l’histoire.

* Professeur honoraire à l’Université de Droit de Paris (Paris II). A notamment publié sur le thème : « La famille », in Droit civil, T. 2, PUF, 1989 (Thémis).