Le Droit, la Loi, les Mœurs
L’enjeu de la codification

Lors de chacune des séances du séminaire annuel consacré à La Famille, la Loi, l’État, le problème des rapports entre les normes juridiques et les mœurs a été soulevé, tant en termes d’antériorité et de causalité qu’en termes d’opposition. Fréquents, les débats sur ce point ont été également animés, en raison, entre autres, de l’ambiguïté du mot « mœurs », de la multiplicité de ses emplois ou de ses qualificatifs, et, en conséquence, de l’oscillation des discussions entre deux couples différents qui interfèrent sans se confondre : morale et droit d’une part, coutume (ou mœurs) et loi de l’autre. C’est cette dernière relation – entre les usages, les comportements, les manières d’être... et la loi entendue comme l’expression de la volonté générale – qui est ici privilégiée. Relation que Jean-Jacques Rousseau a représentée, dans le Contrat social, sous la métaphore de la voûte. Après avoir distingué trois catégories de lois : les « politiques », les « civiles » et les « criminelles », il ajoute en effet :

« À ces trois sortes de lois il s’en joint une quatrième ; la plus importante de toutes, qui ne se grave ni sur le marbre, ni sur l’airain, mais dans les cœurs des citoyens ; qui fait la véritable constitution de l’État ; qui prend tous les jours de nouvelles forces ; qui lorsque les autres lois vieillissent ou s’éteignent, les ranime ou supplée, conserve un peuple dans l’esprit de son institution, et substitue insensiblement la force de l’habitude à celle de l’autorité. Je parle des mœurs, des coutumes, et surtout de l’opinion ; partie inconnue à nos politiques, mais de laquelle dépend le succès de toutes les autres ; partie dont le grand législateur s’occupe en secret, tandis qu’il paroît se borner à des règlements particuliers, qui ne sont que le cintre de la voûte, dont les mœurs, plus lentes à naître, forment enfin l’inébranlable clef » [1].

De même que la clef est nécessaire à la solidité de la voûte mais qu’elle ne peut exister sans elle, de même les mœurs sont l’aboutissement, le couronnement de la législation, mais elles sont elles-mêmes façonnées, forgées par cette dernière. Si Jean-Jacques Rousseau souligne la lenteur de l’œuvre créatrice dévolue au législateur, la Révolution n’a-t-elle pas cherché à accélérer le processus, à hâter la construction de la voûte et de sa clef ? Toujours est-il que la dialectique de l’« habitude » et de l’« autorité » connaît une vigueur nouvelle à partir de 1789, alors que s’ouvre l’ère des codifications. Pour mieux s’en rendre compte, il convient de préciser les objectifs poursuivis par les assemblées révolutionnaires, d’examiner les moyens utilisés pour les atteindre, et d’envisager les obstacles qui n’ont pas toujours pu être surmontés.

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Rappelés sans cesse, les objectifs sont clairs : régénérer, régénération... Ces mots sont « sur toutes les lèvres et sous toutes les plumes » [2] à la fin de l’Ancien régime et plus encore pendant la Révolution. Glissant du langage théologique ou médical au vocabulaire politique, ils conservent de leurs origines l’idée de nouvelle naissance. L’individu doit se dépouiller du vieil homme corrompu pour se revêtir du nouvel homme ; du même coup, la société sera complètement transformée. Les réminiscences pauliniennes sont ici évidentes.

La régénération est donc fracture ou rupture. Comme telle, elle s’oppose à la réformation. Les deux notions appartiennent à deux mondes politiques et juridiques différents ; leur antinomie caractérise le passage de l’Ancien Régime à l’ère nouvelle. En effet, si le mot de réformation apparaît dans le langage législatif dès le Moyen Âge pour qualifier certaines ordonnances royales, il ne doit pas être entendu comme exprimant la volonté de modifier ou de transformer la norme en introduisant des nouveautés dans le système juridique. Réformer signifie alors restituer, rétablir dans un état antérieur. Comme il est dit dans un acte de François 1er : « Réformer est réduire les choses aux premières règles et institutions » [3] et l’on a pu ainsi affirmer que « la réformation est tout autre chose que l’innovation, c’est même exactement le contraire » [4]. Il s’agit, certes, de lutter contre des abus, contre de mauvais usages, donc contre la corruption ou la dégénérescence des institutions, mais en revenant à l’état primitif, à la situation antérieure à la corruption, bref, par un retour au passé. La monarchie absolue se méfie de la « novelleté » ; elle éprouve des scrupules à l’introduire dans le droit, surtout dans le droit privé, ou bien elle s’en montre incapable, paralysée qu’elle est par l’opposition des privilégiés, qu’il s’agisse des ordres, des corps, des pays ou des villes... L’organisation corporative a horreur du changement ; les privilèges, droits particuliers ou coutumes doivent être respectés ; leurs retouches ou modifications doivent toujours s’effectuer dans la perspective du retour à la tradition. Ce qui voue à l’échec toute tentative de réforme novatrice profonde. Lorsque, sous la pression de l’opinion éclairée, Louis XVI est conduit à modifier certaines règles de droit, n’est-ce pas avec beaucoup de crainte et de précaution qu’il présente ses décisions ? « Nous sommes bien éloignés de Nous déterminer trop facilement à abolir des loix qui sont anciennes et autorisées par un long usage... » écrit-il dans sa déclaration du 24 août 1780 qui supprime la « question préparatoire » (torture en cours d’instruction), ajoutant qu’il convient d’être prudent lorsqu’on envisage d’« introduire un droit nouveau qui ébranlerait les principes et pourrait conduire par degré à des innovations dangereuses ».

La régénération, quant à elle, participe de l’idée de progrès, de perfectibilité ; elle est, par essence, novation, innovation, nouvelle naissance, on l’a dit. La fréquence des termes formés sur novus ou novellus dans le vocabulaire de l’époque révolutionnaire est élevée et les mots Nation et naissance ne sont-ils pas formés sur la même racine ? La Révolution engendre l’homme nouveau, l’homme/citoyen, l’homme universel, débarrassé de ses appartenances et de ses privilèges provinciaux, de la même façon que la Nation se construit sur la ruine des pays divisés. La régénération est en effet inséparable de l’unification du droit dans l’espace national [5]. En 1793, présentant le premier projet de Code civil, Cambacérès affirme que ses auteurs ont « voulu tout régénérer » [6]. Et le baron Locré, secrétaire général du Conseil d’État au moment des codifications napoléoniennes, reconnaît, lorsqu’il entreprend, sous la Restauration, l’histoire du Code civil, la double mission de la Révolution, unificatrice et novatrice :

« Nos plus sages rois, nos plus grands magistrats, avaient tenté vainement de faire cesser le trouble et la confusion que... des lois différentes engendrent parmi les peuples qui, vivant sous le même gouvernement et dans une communication continuelle, passent et se marient les uns chez les autres, et, soumis à d’autres coutumes, ne savent jamais si leur patriotisme est bien à eux. L’esprit de province avait toujours fait manquer ces projets : chaque fraction de la nation regardait ses lois particulières comme un patrimoine qui lui assurait le pacte qui l’avait incorporée à la France.

La révolution leva cet obstacle. Par de nouvelles divisions du territoire, elle anéantit l’esprit de province, et fit que chacun de nous ne fut plus ni Breton, ni Normand, ni Provençal, ni Angevin, mais simplement Français. » [7].

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Avant même l’éducation [8] qui contribuera, plus ou moins rapidement, à façonner l’homme nouveau, l’instrument de la régénération réside dans la loi. L’intervention du législateur est la condition primordiale de la nouvelle naissance ; elle en détermine la conception, au sens physiologique du terme. La loi est donc le premier acte de la régénération. Ici encore, les témoignages abondent :

« En faisant une loi pour constater l’état des citoyens, votre intention a été de régénérer les mœurs publiques. Vous avez eu dessein d’assurer le bonheur des Français par une loi sage, juste et bienfaisante... » (Aubert-Dubayet, à la Législative, le 30 août 1792) [9].

« Ce sont les lois civiles qui façonnent les mœurs des peuples aux vertus de la liberté ou aux vices de l’esclavage. Hâtons-nous de réformer le code des lois civiles qui nous régissent... pour effectuer véritablement cette régénération dont on parle sans cesse... La loi qui nous est demandée est des plus nécessaires pour tarir la source de plusieurs genres de corruption... » (Lanthenas, à la Convention, le 21 décembre 1792) [10].

Ces interventions sont issues des débats préparatoires au vote des lois du 20 septembre 92 relatives à l’état civil, au mariage et à sa dissolution, on y reviendra. Retenons ici l’idée commune : la corruption ne peut être vaincue, les mœurs apurées, la vertu rétablie, que par la législation ou, mieux encore, par sa forme la plus achevée : la codification. Seule, la loi assure en même temps régénération et unification, parce que, comme on l’a déclaré le 26 août 1789, elle est « l’expression de la volonté générale » et qu’« elle doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse » (art. 6). Même si l’on peut affirmer, d’un point de vue anthropologique, « l’unité théorique de la coutume et du Code » [11], les deux sources sont, aux yeux des juristes de la Révolution, absolument antinomiques.

Leur opposition résulte d’abord du champ de leur application : restreint, local, provincial, pour la coutume ; général, national, pour la loi. Autant cette dernière est porteuse d’unité, autant la première est facteur de diversité et de division. Mais il y a plus : par son adaptation supposée aux nécessités du moment, par sa malléabilité, par l’interprétation abusive qu’en donnent les juges, la coutume entérine la corruption et les abus d’une société fondée sur le privilège. La loi, au contraire, issue de la volonté de la Nation et échappant à l’emprise des juges [12], est gage de vertu. Les usages s’opposent alors aux mœurs, quand bien même ils seraient unifiés, par exemple par l’autorité canonique :

« L’indissolubilité du mariage est un USAGE qui, abusif dans le fait, abusif dans le droit, est tout à la fois contraire à la nature et à la justice, préjudiciable à la religion, aux MŒURS, et à la politique. [13] ».

Le canon de l’Église n’est donc pas considéré comme une loi véritable. D’abord, il n’est pas applicable à tous les citoyens. Surtout, il ne résulte pas de la volonté générale. On sait que celle-ci, dans la tradition rousseauiste, est l’incarnation de la raison et qu’elle est soustraite, grâce au système représentatif cher aux Constituants, à l’influence des égoïsmes ou des appétits particuliers. Ce qui la distingue précisément des usages, coutumes, ou errements divers.

Toutefois, pour les mêmes raisons, la loi, instrument efficace, nécessaire à la régénération, n’est pas toujours un instrument indolore. Causant une rupture profonde, la naissance de la société nouvelle peut se produire dans la douleur. Dès 1789, coexistent un enthousiasme reposant sur la croyance au « miracle d’une nouvelle création », donc à l’immédiateté d’une transformation radicale, et une crainte devant l’ampleur de la tâche à accomplir pour extirper tous les effets et tous les germes de la corruption [14]. L’un et l’autre déterminent cependant la volonté du législateur ; volonté d’autant plus farouche que la Révolution est menacée par ses ennemis du dedans comme par ceux du dehors. Le vieil homme et la vieille société ont du mal à se débarrasser de leurs vices. Aussi le législateur doit imposer la vertu par la force. Les Jacobins n’ont-ils pas voulu être les « régénérateurs de l’espèce humaine » [15] ? Toujours est-il que les résistances à l’œuvre législative régénératrice sont fortes et diverses. Étaient-elles toutes dues à des positions contre-révolutionnaires ?

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La distorsion entre la norme posée d’une part, et sa réception ou son application dans la pratique d’autre part, n’est pas propre à l’époque révolutionnaire. Dans tout système juridique se pose le problème de l’effectivité de la règle, mais il devient particulièrement aigu lorsque la volonté législative de modifier brutalement certains éléments du système se heurte à la force de pratiques sociales ancestrales. Les résistances sont alors d’autant plus vives que l’innovation est considérée comme imposée de l’extérieur, de l’« étranger au pays ». L’objectif novateur et l’objectif unificateur se confondent, on le sait, mais le second est peut-être le plus mal supporté car il paraît contraire à la liberté. À propos de la législation successorale de l’an II, Jacques Poumarède n’a-t-il pas parlé de « colonialisme juridique » ? Et Joseph Goy a souligné le « paradoxe de la codification » en la matière, opposant uniformité législative et diversité du monde rural » [1]6 ; il a montré ainsi comment le « pays réel » avait, en 1789 et par la suite, des préoccupations toutes différentes de celles des hommes éclairés composant l’intelligentsia des Lumières ou des Assemblées de la Révolution. Ce qui a entraîné, au moins dans les pays méridionaux et dans tous les pays aux traditions inégalitaires, « une attitude de refus puisant dans une longue tradition de résistance la force et les moyens de s’opposer, pendant plus de huit ans, à cette tentative étatique de normalisation ».

On voit bien que la loi est incapable, à elle seule, de régénérer d’emblée l’homme et la société, et que son action doit être prolongée par celle, plus profonde mais beaucoup plus lente, de l’éducation. Aussi les plans d’éducation publique et les lois scolaires sont-ils inséparables des codifications, ils en constituent le complément. Droit et langage ne sont-ils pas soumis aux mêmes vicissitudes ? Leur unification ne se heurte-t-elle pas aux mêmes obstacles qui retardent l’avènement de l’homme nouveau ?

Il convient cependant de remarquer que le législateur révolutionnaire est loin d’avoir voulu toujours imposer aux citoyens la solution novatrice et que son action peut-être elle-même pédagogique. La loi laisse souvent à la volonté individuelle un vaste champ libre. Elle offre alors les moyens de la régénération ; elle permet celle-ci, elle ne l’impose pas. Cela est évident à l’égard du divorce. Les études les plus récentes et les travaux du séminaire [17] ont ramené à ses justes proportions le prétendu « raz de marée » divorciaire et ont fait justice de la « crise du mariage ». L’introduction du divorce est d’ailleurs une manifestation particulièrement topique de la volonté régénératrice et moralisatrice des auteurs des lois de 92 et de ceux qui les ont votées, au moins de leur point de vue :

« Le divorce est le surveillant et le modérateur du mariage. Sans le divorce, le mariage serait souvent un supplice cruel, une source d’immoralité et de corruption, plus féconde que le célibat même... Tel est donc l’avantage du divorce : il répare l’erreur. » (Cambacérès, en l’an II) [18].

« ... le divorce n’est que l’épuration heureuse des séparations de corps dont la nécessité avait consacré l’usage. » (Darracq, en l’an V) [19].

Des citations de la même veine pourraient être multipliées à l’envi [20] : l’union conjugale est bien régénérée par la possibilité de sa dissolution laissée au libre choix des époux.

Liberté des époux encore, ou de leurs familles, en ce qui concerne le règlement de leurs intérêts patrimoniaux : si les divers projets de code et le Code civil lui-même prévoient un régime matrimonial « légal », celui de la communauté des meubles et acquêts, ils reconnaissent la liberté d’en prévoir un autre par convention, ce qui réduit les effets, estimés néfastes, de l’unification et respecte les traditions provinciales : méridionales ou normandes par exemple.

Et que dire de la liberté du géniteur que rien ni personne ne peuvent contraindre à reconnaître l’enfant naturel né de ses œuvres puisque la recherche en paternité est rejetée par les assemblées révolutionnaires ?

Faut-il pour autant séparer, pour les opposer, « sphère du privé » et « sphère du public », la première étant le domaine des mœurs, la seconde celui de la loi ? La distinction est fallacieuse et peut conduire à bien des contresens. L’organisation familiale constitue toujours un enjeu politique ; si l’institution de tribunaux de famille semble le démentir, leur fonctionnement et, finalement, leur échec, paraissent significatifs du contraire [21].

En somme, bien des normes juridiques nouvelles destinées à la régénération sont plus incitatives que directives et sans nier l’ampleur de la rupture, reconnaissons qu’il était impossible de faire table rase des institutions ou des techniques juridiques anciennes et que, d’ailleurs, telle n’était pas l’intention des gens de la Révolution. À cet égard, Xavier Martin nous a judicieusement invité à prendre des « précautions de méthode » [22].

Il demeure que, dans certains domaines et/ou à certains stades du processus révolutionnaire, la loi impose la régénération. Il en est ainsi, à l’évidence, des dispositions de droit pénal qui, comme le remarque Pierre Lascoumes, ont été les premières à être codifiées – dès 1791 – et qui ont permis « l’émergence de la famille comme intérêt protégé » [23] ; pour reprendre ses termes, « le pénal ce n’est pas... la simple gestion des violences et illégalismes populaires, c’est d’abord et avant tout l’énoncé de nouvelles valeurs et de nouveaux intérêts fondamentaux ». En tant que lutte contre la corruption, la régénération passe par la répression de tous les abus.

Autres lois qui permettent à la Nation d’accoucher d’un nouveau type de société, au besoin en utilisant le forceps : les lois successorales. Nous retrouvons là les décisions de l’an II qui ont imposé une égalité rigoureuse entre les héritiers et qui, même dans les pays aux traditions égalitaires, devaient gêner les arrangements familiaux recherchant des solutions plus souples que celles prévues par la loi. C’est là précisément, on le sait, que les résistances et les stratégies de contournement ont été les plus nettes et les plus vives ; mais c’est là aussi que l’instrument juridique était le plus adéquat à l’idéal jacobin de tradition rousseauiste, celui de la généralisation de la petite propriété ou exploitation indépendante qui, d’une certaine façon, était déjà entré dans les mœurs, mais pas dans toutes les couches sociales et, surtout, pas partout.

En définitive, les rapports dialectiques entre la loi et les mœurs ne reflètent-ils pas l’opposition entre la liberté et l’égalité et ne témoignent-ils pas des difficultés de leur conciliation ? En tout cas, les Assemblées de la Révolution n’ont pas cherché simplement à suivre l’évolution des comportements, elles ont voulu, avant Thermidor tout au moins, l’accélérer, voire la précipiter, sans y parvenir pleinement ni durablement. Il faudra du temps pour que leurs innovations les plus profondes – que l’on considère volontiers aujourd’hui comme des anticipations – resurgissent. Il est certain que, deux cents ans après, en période de consensus, voire de « consensus mou », les relations entre la législation et les pratiques sociales ne se posent plus du tout dans les mêmes termes. Le législateur n’est-il pas plutôt amené à prendre acte, souvent avec retard, de l’évolution des mœurs ?

* Professeur d’histoire du droit à l’Université de Bourgogne (Faculté de droit et de science politique de Dijon) ; Directeur du Centre Georges Chevrier pour l’histoire du droit, URA CNRS 973. Membre de la Commission d’histoire de la Révolution française du Comité des Travaux historiques et Scientifiques.

1. Du contrat social, 1, II, ch. XII, Division des lois.

2. A. de Baecque, « La Révolution accueille la régénération. Naissance, éducation et prétention d’un nouvel homme », in La Révolution Française et l’homme moderne, coll. intern. de Rouen (13-15 octobre 1988), I.R.E.D. – Université de Rouen – Paris, Éd. Messidor, 1989, p. 661.

3. Lettres royales du 9 août 1542, citées par F. Olivier-Martin, Les Lois du Roi, Les cours de droit, Paris, 1945-1946 ; réimp. éd. Loysel, Paris, 1988, p. 182.

4. F. Olivier-Martin, ibid.

5. J. Bart, cf. « Il sera fait un code de lois civiles »... in La Famille, la Loi, l’État de la Révolution au Code civil, Centre de Recherche Interdisciplinaire de Vaucresson – Centre Georges Pompidou, Histoire et Société – Paris, Imprimerie Nationale, Éditions, 1989, pp. 261-273.

6. Rapport sur le premier projet de Code civil (9 août 1973), in Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil... par Fenet (P.-A.), t. I, Paris, 1836, p. 12.

7. La Législation civile, commerciale et criminelle de la France ou Commentaire et complément des Codes français... par M. Le Baron Locré, t. I, Paris, 1827, pp. 69-70.

8. A. de Baecque, cf. op. cit.

9. Arch. parl., t. 49, p. 117.

10. Arch. parl., t. 54, p. 53.

11. L. Assier-Andrieu, « L’unité théorique de la coutume et du Code : quelques remarques », in La Famille, la Loi, l’État..., (op. cit.), pp. 255-260.

12. J.-C. Monier, « Note sur le caractère de la procédure civile dans la période 1789-1804 », in La Famille, la Loi, l’État... (op. cit.), pp. 305-311. Est citée opportunément la circulaire de Duport aux juges des tribunaux de district (27 novembre 1791) : « La révolution est finie..., la Constitution est faite. La loi est vraiment l’expression de la volonté générale ; son exécution est le vœu de la Nation et du Roi... Vous êtes les juges des citoyens, mais vous êtes les esclaves de la loi. Vous en êtes les organes, et non les arbitres... ; votre ministère est purement passif ».

13. Du Divorce, 2e éd., Paris, Imprimerie de Monsieur, Desenne, 1789, p. 5 (une troisième édition, Paris, Du Pont, 1792, porte le nom de l’auteur : Albert Joseph Ulpien Hennet).

14. A. de Baecque, op. cit.

15. L’expression se trouve dans Le Néologisme français ou vocabulaire portatif des mots les plus nouveaux (1796) cité par Antoine de Baecque (op. cit., p. 664), de même que : « la République régénératrice de l’Univers ».

16. J. Goy, « Le paradoxe de la codification, uniformité législative et diversité du monde rural », in La Famille, la Loi, l’État..., (op. cit.), pp. 255-260.

17. D. Dessertine, « Le divorce sous la Révolution, audace ou nécessité ? » in La famille, la Loi, l’État..., (op. cit.), pp. 312-321 ; E. Philipp, « Le divorce à Paris sous la Révolution », ibid, pp. 335-339. Voir aussi la bibliographie citée dans le même ouvrage et, notamment, les travaux de Francis Ronsin.

18. Cambacérès présentant le deuxième projet de Code civil devant la Convention le 23 fructidor an II (9 septembre 1794), Recueil complet des travaux préparatoires... de P. A. Fenet, op. cit., pp. 104-105.

19. Gazette Nationale ou Le Moniteur universel, n° 126, 6 pluviôse an V (25 juin 1797), compte rendu de la séance du 4 pluviôse au Conseil des Cinq-Cents.

20. F. Ronsin, « Indissolubilité du mariage ou divorce. Essai d’une chronologie des principaux arguments mis en avant par les partisans et les adversaires de l’institution du divorce au cours de la période révolutionnaire », in La Famille, la Loi, l’État..., (op. cit.), pp. 322-334.

21. J. Commaille, « Les formes de justice comme mode de régulation de la famille, questions sociologiques posées par les tribunaux de famille sous la Révolution française », in La Famille, la Loi, l’État, (op. cit.), pp. 274-291 et J.-L. Halperin, « Tribunaux de famille. Les juristes ou comment s’en débarrasser ? », ibid., pp. 305-311.

22. X. Martin, « Approche du droit révolutionnaire et du Code Napoléon : précautions de méthode », ibid., pp. 237-247.

23. P. Lascoumes, « L’émergence de la famille comme intérêt protégé par le droit pénal, 1791-1810 », ibid, pp. 340-348.