Résumé

Plus que pour d’autres sociétés et d’autres époques, la visibilité culturelle du droit questionne l’observateur du changement juridique dans le monde arabe. La façon dont le droit y est aujourd’hui perçu comme un enjeu culturel majeur renvoie à la nature ambivalente du phénomène juridique qui est toujours à la fois condensé de la culture sociale et instrument de transformation ou de conservation des valeurs.

Cette ambivalence, appliquée à un tissu normatif composite, offre aux usagers une grande capacité – qu’on peut nommer variance – de jouer sur différents registres pour construire leur vécu juridique et exprimer leurs attentes identitaires.

Summary

More than for other societies or other times, the cultural visibility of law challenges those observing current juridical change in Arab world. In the case of the later, law is now a major cultural stake. This pertains to the twofold nature of law, which is always both a condensation of social culture and an instrument of transforming or preserving values. When applied to a compound normative network, this ambivalence provides to users a greater capacity of « variance », which is to say a capacity of playing on different registers to enhance their juridical experience and express their expected identities.

La revendication islamiste sur le droit, et les débats contradictoires qui en découlent – notamment la question d’un État de droit –, ont contribué à rendre particulièrement sensibles dans le monde arabo-musulman les enjeux culturels portés par le droit, et à exhiber la « charge culturelle » du droit, culture étant pris ici dans son sens restreint et courant de vision du monde et du rapport au monde d’une société.

Aussi le chercheur est-il amené aujourd’hui à questionner cette incitation, relativement insistante, à centrer sur le « culturel » l’analyse du changement juridique, au moment où celui-ci tend de plus en plus à être perçu comme une expression substantielle du changement social, et non plus seulement comme une question de simple technique normative.

Cette mutation des approches et des sensibilités appelle en réalité plusieurs remarques quant à la vision nouvelle du phénomène juridique, quant à ses limites et quant aux méthodes d’analyse mises en œuvre. C’est de façon exploratoire qu’on livrera ci-dessous cinq séries de réflexions, enchaînées l’une à l’autre, mais pas inscrites de façon définitive dans une démonstration close.

*   *
*

I – Par nature, le discours juridique est un discours social central : il fixe les règles de jeu essentielles d’une société, s’offre comme un condensé de la culture commune et du système de valeurs, voire résume à lui seul les grands principes de l’ordre social aussi bien dans nos sociétés sécularisées que dans les sociétés musulmanes. On peut ainsi parler à propos du droit de noyau culturel dur, de mythologie essentielle, de symbolique fondamentale d’une société (pensons à l’imagerie du « contrat » dans notre système juridique et politique).

Mais peut-être parce qu’elle va de soi, cette dimension culturelle du droit n’est pas toujours mise en évidence. Ordinairement, le discours juridique offre peu de relief par rapport aux autres expressions de la culture sociale. La charge culturelle du droit ne s’exhibe publiquement et ne devient problématique pour le chercheur que dans certaines situations où elle prend une acuité politique. On en pointera ici trois :

1) Dans les périodes de mutation idéologique et sociale rapide, le droit est la formulation la plus explicite des nouvelles exigences et attentes sociales, un langage privilégié des nouveaux projets sociaux, des nouvelles « visions du monde » et de la société à mettre en œuvre. Comparé aux autres représentations sociales, l’imaginaire juridique tire sa force spécifique de sa densité (c’est un concentré de la nouvelle sagesse sociale), et de son caractère dispositif (le droit est un discours performatif, une vision agissante du monde, qui ne parle des choses que pour agir sur elles, il est langage de pouvoir et du pouvoir) [1].

La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen en est l’exemple éclatant. Elle n’était pas seulement en 1789 un enjeu politique. En tant que quintessence de la vision du monde des hommes issus des assemblées du printemps, elle apparaissait à ceux-ci comme un enjeu culturel majeur. De même, tous les grands débats juridiques dans les pays arabes se sont révélés des moments importants de l’histoire culturelle de ces sociétés : le Code de Sanhouri pour le mouvement national égyptien, le Code du statut personnel pour la Tunisie indépendante ont illustré à l’époque cette visibilité culturelle du droit. Ils ont constitué véritablement des débats de société, au sens le plus fortement culturel du terme. On peut en dire autant du débat développé en France en 1987 autour du projet avorté de réforme du Code de la nationalité : il a sensiblement contribué à préciser et à reformuler la vision que la société française se fait d’elle-même et de son rapport au monde.

Cette mise en forme juridique des nouvelles visions du monde est sans doute pour une large part le reflet d’autres discours sociaux. Mais elle rejaillit aussi sur eux en les disciplinant, les orientant, les finalisant, en fixant un sens autorisé qui s’impose aux autres discours et aux acteurs, et s’inscrit dans la durée. Le langage juridique est en quelque sorte un langage à vocation monopoliste. La norme juridique privilégie une interprétation de la réalité sociale sur d’autres ; elle donne un statut dominant à une vision des choses et de l’ordre social à conserver ou à transformer [2].

2) Le langage juridique n’est pas seulement un vecteur privilégié du changement culturel. Il résume aussi de façon lapidaire les antagonismes culturels au sein d’une société (lesquels ne recouvrent pas parfaitement les antagonismes sociaux).

Ainsi, une part importante du débat de société sur la culture algérienne s’est-elle fixée pendant des années sur les projets successifs de Code de statut personnel, poursuivant en cela un débat de l’époque coloniale jamais clos autour des tentatives de codification du « droit musulman algérien » [3]. Et le texte finalement adopté en 1984 après plus de vingt ans de louvoiements législatifs est en lui-même le reflet explicite d’un clivage puisque chaque article apparaît comme un énoncé contradictoire entre des visions divergentes de l’ordre juridique et social, et au-delà entre des visions du monde. Ici, la ruse de l’unité formelle du texte ne cache pas la contradiction culturelle, mais l’exhibe. Elle est enregistrement d’un certain pluralisme juridico-culturel, et d’une impuissance du monisme étatique à affirmer sa légitimité exclusive.

3) Une autre circonstance encore où la dimension culturelle du droit se donne à voir, c’est lorsque la norme juridique est amenée à fixer non seulement des « visions du monde » plus ou moins contradictoires, mais aussi des images de soi et de l’autre, c’est-à-dire quand le droit fonctionne comme langage identitaire, quand il définit des identités d’appartenance, dans lesquelles le critère culturel joue un rôle premier.

Ainsi, lors de la période coloniale, le droit a été la formulation la plus forte de la relation colonisés/colonisateurs. Il a fixé l’identité des colonisés par rapport aux colonisateurs, mais aussi par ricochet « précisé » celle de ceux-ci : ainsi la notion d’« européen » apparaît-elle dans le vocabulaire juridique dès 1831, pour définir l’identité des colonisateurs, toutes origines et nationalités réunies, face aux « indigènes musulmans » d’Algérie [4]. Pour la France coloniale, ces formulations n’ont pas été sans malmener la rhétorique juridique française, car la différenciation des statuts heurtait de plein fouet les principes égalitaires issus de la Révolution. Là encore, le langage juridique a rusé avec les mots et arbitré entre différents sens possibles, pour en choisir avec plus ou moins de bonheur certains, opératoires, qui s’imposent à la culture sociale globale. Cela a été le cas par exemple pour les notions juridiques d’« assimilation » et d’« intégration », qui sous-tendaient l’idée de passage d’une culture à une autre.

Dans la période post-coloniale, le droit a continué à remplir cette fonction identitaire, au Nord comme au Sud de la Méditerranée, en obéissant, pour une large part, par confirmation ou réaction, à la logique des formulations acquises à l’époque précédente.

Aujourd’hui, les Codes de nationalité fixent les identités, les aires culturelles, les frontières culturelles, avec d’autant plus de force que la notion de « culture » – et de « différence culturelle » – sublime souvent d’autres clivages devenus inavouables comme celui de race. À nouveau, le récent débat français sur le projet de réforme du Code de la nationalité illustre bien cette fonction identitaire du droit, avec le jeu subtil des refoulés et des explicites et tout le poids du passé colonial. Mais on peut en dire de même des nouveaux débats du droit international privé, fait pour l’aire romano-chrétienne, et qui ruse aujourd’hui avec la notion de différences culturelles, transformant peu à peu les conflits de normes en conflits de cultures. S’ajoutant à tout cela, la construction européenne, où l’économique se pose comme raison suprême du politique et du culturel, brouille encore plus les cartes, au risque de voir émerger une identité juridico-culturelle d’« européen », renouant dans sa myopie avec la définition coloniale que l’on évoquait plus haut.

Les mêmes débats ont bien sûr leurs répondants – ou leurs prolongements post-coloniaux – sur l’autre rive de la Méditerranée. Ainsi, le Code algérien de la nationalité (1963) est apparu comme un retournement de la logique coloniale de fixation juridique des identités au profit des anciens « indigènes musulmans ». Estoublon et Lefébure, le célèbre recueil de législation coloniale, devient ainsi la « matrice en négatif » (R. Babadji) de la nouvelle identité algérienne [5].

À un niveau très général enfin, au-delà de la question des identités nationales, le discours du droit contribue à distinguer et « identifier » des aires culturelles juridiques (et des zones de pluralisme, d’interférences entre ces aires juridico-culturelles).

Aujourd’hui comme hier, la doctrine juridique occidentale cherche à cerner un Orient juridique, aux contours d’autant plus nets et définitifs que le regard qui le considère est plus éloigné. Le discours actuel sur le droit des pays d’Orient offre dans cette démarche de grandes résonances avec le discours colonial. On y retrouve la même vision fixiste d’un droit oriental, contrastant radicalement avec l’idée d’un droit occidental construit et sans cesse transformé par l’homme. Sous l’appellation abusivement assignée de « droit musulman » [6], ce droit oriental fait figure de droit différent par excellence. Curieusement, la revendication islamiste sur le droit se réapproprie aujourd’hui cet éloge de la différence, dans son opposition à l’Occident. Le retour aux sources du droit musulman tend à nier à la fois la mutabilité concrète du droit dans le temps et sa diversification dans l’espace [7]. Cette dialectique des aires de culture juridique a aussi des effets sur la vision de notre système juridique de la même façon que la catégorie d’« européen » s’était dégagée du rapport aux non-européens. C’est bien par référence à des sociétés posées comme fondamentalement différentes que se dégage en fin de compte l’image la plus nette que l’on puisse formuler de l’Occident juridique, et de la conception occidentale du droit.

*   *
*

II – La visibilité de la charge culturelle du droit n’est pas un phénomène nouveau. Toutefois, les conditions actuelles de cette visibilité sont en partie spécifiques, et tiennent beaucoup à un contexte international nouveau, celui du processus de mondialisation.

On n’insistera pas ici sur la nature et les effets bien connus de ce processus, sinon pour souligner que, très largement engagé et accepté en matière économique, le phénomène de mondialisation voit aujourd’hui une grande part de ses expressions sensibles, contradictions et débats, fixés sur le terrain culturel. À la dynamique d’uniformisation culturelle qui accompagne la mise en place d’une « économie-monde », répondent en effet aujourd’hui des manifestations très fortes d’identité et de résistance culturelles, où semble se rassembler tout ce qui est rejet des effets négatifs, pervers ou tout simplement frustrants de la mondialisation. Qu’elle soit analysée comme une compensation passagère de la mondialisation économique – un simple processus d’ajustement-réaction – ou comme un mouvement de fond majeur, cette dialectique culturelle internationale, expression paradoxale de la mondialisation, impose aujourd’hui sa logique aux grands discours sociaux, sans bien sûr les déterminer entièrement [8].

Parce qu’il est le discours social le plus agissant, le droit est au cœur de cette tension, et sa maîtrise constitue désormais un véritable enjeu culturel au sens où nous l’entendions au début de cet article, c’est-à-dire que le droit est perçu comme un moyen d’affirmer des visions du monde, des cosmogonies. Il est souvent posé aujourd’hui par les acteurs sociaux comme un instrument de défense des sociétés menacées dans leur identité par les agressions extérieures, et comme une arme de la « société civile » contre l’État moderne porteur des valeurs abusives de la modernité. Il y a ainsi un retournement des finalités culturelles de l’outil juridique. Le droit, qui avait porté il y a quelques décennies les attentes développementistes et tout ce qui était la culture du développement, devient aujourd’hui un terrain privilégié des résistances culturelles. Il est mis au service des valeurs refuges par tous ceux qui se sentent confrontés à un processus économique et technique et une vision du destin humain sur lesquels ils n’ont plus prise. En pareil cas, ce n’est pas seulement le contenu de la règle qui compte, mais l’instrument juridique lui-même qui finit par faire office de valeur refuge. On pense bien sûr tout particulièrement à la forte pression exercée dans nombre de pays arabes en faveur d’un retour strict des Codes de statut personnel à la tradition musulmane, une tendance qui entre en contradiction ouverte dans les mêmes pays avec la revendication par les modernistes d’un standard universel en matière de droits de l’homme. À côté de la signification qu’elle a chez nous, liée à notre propre expérience historique, la défense des droits de l’homme dans l’aire arabe constitue en effet le symbole de l’attachement à des valeurs et à une vision du monde universalistes qui s’opposent à une conception close et exclusive de la spécificité arabe.

*   *
*

III – Tout en prenant en compte la richesse des connotations et enjeux culturels du droit et leur forte visibilité actuelle, il importe cependant dans l’analyse de ne pas réduire la norme juridique à sa charge culturelle et identitaire. Le droit n’est pas seulement un discours social central, un noyau culturel élémentaire ; ou plutôt, il ne l’est que parce qu’il est en même temps et surtout un discours instrumental, une technique d’action au service des échanges sociaux [9]. Comme discours instrumental, le droit a une portée à la fois moins large mais plus concrète et effective que comme simple discours culturel de référence : il y a toujours un décalage (bien marqué par exemple par la distinction formelle entre exposé des motifs et dispositif juridique) entre le positionnement des idéologies juridiques et la politique juridique du possible.

Comme sa charge culturelle, le caractère instrumental du droit se révèle davantage en certaines circonstances. L’immédiate période post-coloniale, qui voyait succéder à la révolution juridique des indépendances une période relativement stable de construction étatique, a progressivement mis l’accent davantage sur ce caractère instrumental que sur le caractère culturel du droit. D’autant que la culture servie par la norme juridique à l’époque était le développement économique et favorisait une certaine confusion avec un usage instrumental du droit : la culture du développement, elle-même très instrumentale, légitimait encore davantage l’instrument.

Mais au total, et quoiqu’il en soit des conjonctures particulières, il apparaît bien que le droit fonctionne toujours à la fois comme instrument et comme culture, et il importe de ne pas perdre de vue cette ambivalence fondamentale. Toutefois, celle-ci gagne à ne pas être seulement considérée d’« en haut », dans l’ombre portée du législateur ou du philosophe, mais aussi depuis la pratique des acteurs. Dans la pratique des acteurs, collectifs ou individuels, il y a en effet toujours une gestion de la cohabitation entre l’instrumental et le culturel.

Tenter d’éclairer cet aspect de l’ambivalence juridique conduit à repenser en partie certaines clés de l’analyse des droits maghrébins, à commencer par la question des « systèmes juridiques composites » [10]. Plutôt que de les appréhender comme une juxtaposition plus ou moins conflictuelle de cultures ou systèmes juridiques autonomes qui se côtoient ou se dominent, on prêtera attention au fait que ces systèmes – et leur coexistence – sont agis et « habités » (R. Babadji) par les acteurs, et que la réalité du champ juridique est donc plus interactive et interrelationnelle. Dans la même perspective, il importe également de ne pas penser le « dualisme » ou le « pluralisme » comme une pathologie par rapport à une vision moniste du phénomène juridique.

À cet égard, l’analyse juridique de certaines marges des sociétés maghrébines actuelles pourrait contribuer à éclairer des phénomènes d’ensemble et à corriger une approche posée exclusivement en termes de formations juridiques nationales, qui dans de nombreux cas épuise sa force explicative face à des pratiques concrètes, sur lesquelles l’analyse finit par buter.

Notamment, il serait fructueux d’observer systématiquement comment des sociétés traditionnelles restées très structurées traditionnellement se sont ajustées sans se dissoudre à la vie et aux institutions juridiques modernes ou modernisées par l’État. C’est le cas du M’zab, du Sous, et, dans une certaine mesure, du Rif, de la Kabylie, des Aurès. Pour diverses raisons, et notamment à cause du soupçon de régionalisme hérité de l’époque coloniale, peu d’études actuelles sont menées sur les pratiques juridiques des minorités culturelles. Les travaux de sociologie juridique préfèrent analyser les droits composites en travaillant sur les terrains plus déstructurés de la périphérie « rurbaine », non soupçonnables de séparatisme politique. Or, une constatation triviale est que les groupes aux identités juridiques fortes que nous venons de nommer se sont assez bien adaptés aux institutions modernes (tout en étant peut-être plus méfiants vis-à-vis des institutions traditionnelles modernisées sous la houlette de l’État), et jouent des divers registres juridiques avec un certain bonheur.

Peu d’études en langue française nous enseignent de façon précise comment se fait cette cohabitation des registres juridiques [11]. On pourrait imaginer que la pratique « subjective » des acteurs pousse ici à un mixage normatif, à la constitution de normes hybrides progressivement dégagées comme dans les panachages langagiers (lingua franca) d’une longue contamination réciproque des systèmes juridiques en présence. Mais la connaissance empirique des pratiques laisse plutôt penser que le « bricolage »juridique des acteurs prend une tournure différente. En réempruntant aux linguistes des images qu’eux-mêmes ont en partie tirées du vocabulaire juridique, on considérera plutôt qu’on se trouve ici dans des situations d’alternance des codes normatifs, où une possibilité relativement ouverte est offerte aux usagers de pouvoir jouer selon les circonstances de tel ou tel registre juridique (contrairement aux comportements juridiques obligés liés à des statuts figés, comme en matière de droit communautaire au Moyen-Orient, tout au moins dans le passé).

L’exploitation active par les usagers de cette possibilité de variation normative, l’élaboration de stratégies juridiques individuelles ou de groupe, peut être nommée variance, en s’inspirant d’un vocabulaire mis au point pour des comportements non juridiques [12]. Plus que d’autres termes comme « bricolage », c’est la variance qui pourrait caractériser au mieux le vécu juridique des acteurs. Le terme se prête à rendre compte du fait que ce qui est vu de l’extérieur comme un patchwork juridique incohérent est pratiqué par les usagers comme une stratégie relativement construite et finalisée de recours à plusieurs registres juridiques.

Cette variance est sans doute difficile à saisir par les juristes, plus enclins à voir dans les pratiques différenciées des acteurs un comportement déviant de « duplicité » contraire à leur propre vision moniste et centraliste de l’ordre juridique étatique. Tout au plus admettent-ils l’idée de « réception » d’un droit par un autre, qui exclut la concurrence des registres juridiques et pose en termes de réduction ou d’assimilation de l’un à l’autre les rapports entre systèmes juridiques. Un autre élément qui rend malaisée l’analyse de la variance juridique est que celle-ci ne saurait être figée, ni dans ses domaines (l’appel aux différents registres juridiques peut varier pour le même aspect de la vie sociale), ni dans le temps (il peut y avoir effectivement au bout du compte abandon d’un système juridique ou domination complète, formelle et matérielle, d’un système par un autre).

Si la notion de variance s’avérait pertinente, elle pourrait conduire à dresser une typologie des situations de variation juridique en s’interrogeant sur la signification que prend l’usage de tel ou tel registre ou de telle ou telle combinaison de registres dans une circonstance donnée. On serait notamment amené à vérifier l’hypothèse selon laquelle le recours au droit traditionnel au détriment du droit étatique tendrait à prendre une signification plus culturelle qu’instrumentale. Une société traditionnelle userait-elle de son droit comme système-refuge de valeurs identitaires – en matière de statut personnel au premier chef – alors que le droit d’inspiration exogène et étatique serait davantage accepté comme instrument de gestion de la vie matérielle moderne ? Là encore on dispose de peu d’éléments d’observation sûrs, et les frontières ne sont certainement pas figées entre le symbolique et le matériel, ni entre les modes de reproduction par le droit de l’un et de l’autre. Quelques indices laissent même penser que dans certains cas, c’est le droit traditionnel qui s’instrumentalise et le droit moderne qui devient système de valeurs. C’est ce qui s’observe notamment en certaines situations d’émigration.

Le « vécu juridique » des immigrés maghrébins en France est en effet un autre champ d’observation des marges susceptibles de contribuer à une approche globale du changement juridique dans le monde arabe en éclairant avec netteté des phénomènes d’ambivalence et de variance juridique.

Cette analyse du « vécu juridique » des immigrés, qu’on entame à peine, laisse en effet percer des paradoxes significatifs [13]. De prime abord, la vision du droit français par les intéressés se révèle très instrumentale : il s’agit de conquérir des droits et des papiers (et avant tout la fameuse carte de séjour), même au prix d’illégalités. C’est une véritable conquête contre une pratique administrative des « guichets » qui, elle non plus, ne s’encombre pas à l’excès de légalité stricte et qui tend à poser en termes de droit du plus fort la relation administration/administrés [14]. Mais en même temps, la notion d’un droit objectif protecteur des faibles et compensateur des inégalités sociales, c’est-à-dire d’un droit « juste », expression d’un système de valeurs, d’une morale juridique, semble se faire jour de plus en plus chez les usagers immigrés, et joue un rôle symbolique dans le processus d’intégration à la société française. Cette idée d’un droit « juste » n’est pas non plus étrangère aux stratégies communautaires visant à susciter des politiques juridiques de l’État d’accueil (sur le droit au séjour), ou de l’État d’origine (loi de finances), ou des deux (c’est la prise en compte des attentes et pratiques des jeunes qui a conduit à l’adoption de la convention franco-algérienne sur le service national, reconnaissant implicitement une double allégeance nationale refusée au départ par la partie algérienne). Ces stratégies d’usagers n’hésitent pas dans certains cas à se tourner vers les instances internationales ou européennes (revendication d’un statut international des migrants).

La variance des pratiques de l’immigration résonne dans le débat juridique du pays d’accueil, comme dans celui du pays d’origine. En France, le projet de réforme de la nationalité, puis la nouvelle querelle laïque, se sont pour une part fixés sur les comportements de « duplicité » juridique attribués aux immigrés : duplicité nationale et duplicité à l’intérieur du champ juridique français. Mais au total, la variance des pratiques immigrées aura contribué à relativiser le monisme absolu qui fonde la laïcité à la française et subordonne étroitement l’espace privé à l’espace public à l’intérieur d’un seul espace normatif national.

En Algérie, où l’on a reproché également aux immigrés cette duplicité à l’égard des normes nationales, l’Assemblée populaire nationale a pris des mesures législatives très réactionnelles à leur encontre.

C’est donc, pensons-nous, le détour par des situations relativement extrêmes ou marginales (pratiques des minorités structurées, vécu juridique des immigrés) qui peut contribuer à éclairer des processus juridiques plus globaux. La mise en valeur dans ces situations de la variance juridique des usagers peut notamment aider à penser autrement l’analyse du champ juridique maghrébin qu’en termes de « systèmes juridiques composites ». La notion de variance s’accorde mieux à celles de « production indigène de droit » (M. Tozy), de « secteur juridique informel » (S. Paris), qui ont eu le mérite de désigner un ailleurs des pratiques juridiques, et de suggérer de nouvelles perspectives d’analyse. Mais peut-être ces expressions sont-elles encore trop empreintes de l’idée d’anomalité, de manque, par rapport aux normes étatiques.

La notion de variance peut aussi aider à faire considérer autrement des phénomènes actuels dont l’excès de visibilité aveugle l’analyse. Ainsi en est-il de la revendication d’islamisation du droit. Celle-ci est-elle posée par les acteurs-usagers comme une demande totale de substitution d’un système culturo-juridique par un autre ? Ou bien est-ce qu’il y aurait là aussi demande de « variance », c’est-à-dire de rééquilibrage dans la possibilité d’avoir accès à des registres juridiques différents ? Si l’on dispose d’études sur les revendications juridiques des militants et partis islamistes, on n’en a guère sur les attentes explicites et implicites des usagers.

De la même manière, la variance peut aussi conduire à une relecture des pratiques juridiques de l’époque coloniale. Faut-il continuer à voir dans le droit colonial un assemblage peu cohérent entre droit local et droit importé, arbitrairement déterminé par le législateur colonial, ou doit-on y relever également la marque d’un compromis implicite, longuement négocié entre ce pouvoir et la pratique des usagers, entre le volontarisme du premier et la résistance passive des seconds. C’est en tout cas de l’époque coloniale que date l’expérience massive au Maghreb du maniement pluriel des registres juridiques, qui a peut-être contribué à charger dans le champ juridique le statut des coutumes berbères. L’appel à celles-ci est devenu un élément de la variation normative, une normativité alternative, à l’époque coloniale (parfois légalement avec l’option de législation, parfois clandestinement avec les pratiques des djemaas) et aujourd’hui, alors que de telles possibilités de choix n’existaient pas dans l’ancien système normatif de la Régence d’Alger.

Dans les deux cas : revendication islamiste comme droit colonial, il faut tenir compte aussi du jeu de la dialectique sociale, c’est-à-dire de la nécessité de passer par des visions fortes du changement social pour atteindre un changement modéré. Le droit n’échappe pas à cette logique, et le contraste est souvent grand, comme on le rappelait plus haut, entre l’opposition radicale des idéologies juridiques et leur cohabitation dans une politique juridique du possible. Pour être opératoire et efficace socialement, le droit édicté doit en effet offrir un langage, accepté ou toléré globalement par les acteurs, un langage auquel ils adhèrent [15].

C’est ce caractère du langage juridique qui le distingue des autres discours sociaux dans la façon de refléter les tensions et contradictions sociales, et d’être lui-même objet d’enjeux sociaux. Le jeu de l’ambivalence et de la variation dans le discours juridique ne peut finalement s’analyser qu’en gardant à l’esprit cette spécificité propre au droit, ainsi qu’une autre qui est la durée juridique. Une norme, un discours normatif, tendent nécessairement à s’inscrire dans la durée : il s’agit de fixer (au sens photographique du terme), de transformer ou de conserver des situations. Ici encore, c’est une condition de fonctionnalité du discours juridique qui le fait différer substantiellement d’autres discours sociaux, plus étroitement conjoncturels et mouvants. Ces particularités, qui tiennent à l’instrumentalité du discours juridique, invitent à tempérer une analyse trop culturelle du droit, à laquelle on serait tenté de céder dans le contexte actuel du changement juridique dans le monde arabo-musulman.

*   *
*

IV – La nécessité d’une analyse équilibrée se justifie ici d’autant plus que nous sommes en présence de relations entre des systèmes et des cultures juridiques à la fois très opposés et assez semblables par leur prétention à poser une vision totalisante du monde. Le droit musulman, tel qu’on en reconstruit a posteriori la cohérence à travers par exemple la référence mythique au « droit musulman classique », sans se soucier des diversités juridiques concrètes dans le temps et dans l’espace, et le droit moderne d’inspiration française prépondérante, sont ou se posent comme deux codes généraux du jeu social, deux visions juridico-culturelles de l’ordre social ; ils fonctionnent, comme l’a suggéré B. Fillion à propos du droit musulman, comme des « ordres publics » supérieurs inspirant les législations concrètes [16]. Les circonstances historiques de la poussée coloniale ont fait que ces normativités fondamentales ont coexisté et ont interféré dans l’aire concernée, alors qu’elles avaient vocation chacune, en tant qu’idéologie juridique globale et culture sociale essentielle, à régner exclusivement et insensiblement. Et c’est donc la coexistence tendue, qui se prolonge jusqu’à nos jours, de ces grandes mythologies juridiques qui, pour une bonne part, a contribué à porter l’accent sur leur caractère de référence culturelle.

Historiquement, l’interpénétration concurrente des deux systèmes n’a pas été aisée, comme le montre l’exemple du « droit musulman algérien », son cantonnement dans un espace étroit, et son enfermement dans une logique et une forme modernistes qui lui étaient tout à fait étrangères. Joseph Schacht, en comparant droit musulman algérien et droit musulman anglo-indien, a bien montré combien le croisement entre les ordres normatifs a pu produire en Algérie et en Inde des fruits très différents [17]. Une typologie de ces croisements juridiques coloniaux et des modèles de « modernisation » juridique contribuerait à éclairer la diversité des situations actuelles, et des tentatives de réappropriation identitaire par le droit.

Le problème est en effet resté d’actualité après les indépendances, tout au moins au Maghreb. Pendant un long temps, la post-indépendance n’a fait que parachever le processus de « modernisation/universalisation » du droit et d’unification de l’espace juridique national en puisant dans l’arsenal du droit français. Cette cohabitation n’est pas seulement celle des idéologies juridiques mais aussi en partie celle des langues. Le « bilinguisme juridique » reste une réalité très vivante au Maghreb et porte des effets complexes, comme le montre ici même l’article de R. Babadji. Il est difficile de le réduire à un simple problème de maîtrise des langues. Y aurait-il comme en matière de littérature une division du travail entre les langues juridiques, non en fonction d’un public, arabisé ou francisé, mais en fonction de tel ou tel registre – plus ou moins identitaire par exemple – d’usage du droit ?

*   *
*

V – Le repérage des différentes dimensions et conditions du phénomène de « culturalisation » du droit ne suffit pas à lui seul pour mener une analyse renouvelée du changement juridique dans l’aire arabe. Cette analyse gagne également à prendre en compte certaines mutations méthodologiques. Nous en pointerons ici deux pour conclure.

1) On a pu dire de la science juridique qu’elle était à double foyer. Comme instrument et technique d’action, la discipline juridique est largement autonome, munie de ses propres mécanismes d’analyse et de raisonnement, maîtrisés de longue date par les juristes. Il n’en est pas de même dès lors que l’on considère le droit comme un objet social élargi, un noyau dur de la culture sociale. Pour ce type d’analyse macro-juridique, la science instrumentale du droit ne suffit plus à elle-même, le droit n’étant pas une science sociale comme les autres mais un objet et un enjeu d’étude pour les autres disciplines. Il s’agit d’un vieux débat qui nourrit l’incompréhension entre juristes et non-juristes, et de nombreuses querelles d’interdisciplinarité. Sous cet angle de vue élargi, le droit a en effet été saisi tour à tour, ou concurremment, par la philosophie, l’économie, la sociologie, la linguistique, la politologie...

La figure de l’approche pluridisciplinaire du phénomène juridique a donc beaucoup varié, les frontières et interférences disciplinaires évoluant en fonction de la dominance à une époque donnée de telle ou telle discipline. Aujourd’hui, règne une certaine hégémonie de l’approche politologique sur le champ social, qui pèse sur le champ juridique mais aussi sur tout ce qui touche à la culture en général. L’analyse du droit comme enjeu culturel se trouve ainsi doublement touchée aujourd’hui par cette relative dominance de la science politique sur les autres sciences sociales. On observera néanmoins que, comme pour l’économie ou la sociologie dans un passé récent, cette hégémonie peut n’être qu’éphémère : plus une science sociale étend le champ de ses intérêts (D. Martin) [18], plus elle dilue sa dureté disciplinaire et prépare le terrain à d’autres prépondérances.

Au total, le problème de l’analyse du droit comme phénomène social complexe reste entier et continue à générer un fort besoin théorique. L’idéal serait, bien sûr, de pouvoir embrasser dans une même approche méthodologique toute la nature ambivalente du phénomène juridique, c’est-à-dire son caractère instrumental et son caractère culturel de discours social central. Seul l’établissement d’une science juridique unique, analysant le droit comme une façon de parler des choses pour agir sur elles, parviendrait à sortir le débat de l’opposition entre positivistes et anti-positivistes. Mais ce vœu est sans doute à ranger au magasin des utopies scientifiques.

2) Un changement méthodologique plus réaliste auquel nous invite la mutation mondialiste évoquée plus haut est celui qui consiste à faire tomber les cloisons étanches établies entre la question de l’ordre juridique international et celle des ordres juridiques internes.

Ce n’est pas une utopie volontariste mais une nécessité d’analyse que de tenir compte de la dialectique entre culture juridique universalisante et cultures juridiques particulières. Pour une bonne part, les repositionnements juridiques identitaires apparaissent comme des réactions à l’affirmation tendancielle d’une nouvelle culture juridique commune, cosmopolite, au sens non péjoratif du terme, une culture qui mêle des éléments universalistes relativement consensuels (le discours sur les droits de l’homme et celui d’une communauté mondiale, liés à un effacement partiel de l’exclusivisme juridique de l’État) à une vision naïve et surtout plus contestée de la diffusion du modèle juridique occidental et libéral.

Cette « mondialisation » de la culture juridique intègre à son tour les données identitaires, ce qui nous invite là encore à reconnaître les interactions de plus en plus fréquentes entre ordres internes et ordre international ou régional. Ainsi par exemple les débats sur le futur statut des ressortissants des pays tiers dans l’espace européen témoignent-ils de la reconnaissance limitée d’une interculturalité juridique qui ne sera pas sans retombées sur la définition de l’identité juridique européenne.

Dans l’aire arabe, la prise en compte du jeu de ces interactions aurait surtout pour avantage de ne pas confiner le débat charî`a/ droit positif aux seuls espaces nationaux. La confrontation symbolique entre les systèmes de pensée juridique a des dimensions régionales arabes, mais aussi interrégionales, dans le face-à-face avec l’Europe. Ici également, il convient de trouver des modes d’analyse de la chose juridique qui intègrent la dialectique entre la logique de développement interne des sociétés et l’effet puissant des dynamiques externes, aussi bien pour analyser le droit comme discours de référence que les pratiques juridiques des usagers.

L’auteur

Né en 1943. Il est titulaire d’une thèse d’État en droit public sur les mutations du droit international du développement. Après avoir étudié et enseigné douze ans à l’Université d’Alger, il a été recruté au CNRS en 1979. Directeur de recherche en poste à l’IREMAM, il enseigne également à l’IEP d’Aix-en-Provence. Il est membre du Comité National du CNRS (Sciences du droit ; Architecture Urbanisme Sociétés).

Il a publié, dirigé ou co-dirigé les ouvrages suivants :

— La doctrine coloniale du droit musulman ;

— Le mouvement national algérien. Textes 1912-1954 ;

— Politiques scientifiques et technologiques au Maghreb ;

— La formation des normes en droit international du développement ;

— Le Maghreb dans l’imaginaire français ;

— Nouveaux enjeux culturels au Maghreb ;

— L’enseignement du droit musulman.

* IREMAM, Aix-en-Provence.

1. Le texte fondateur pour ce courant d’analyse est l’ouvrage de J. Austin, Quand dire c’est faire, Le Seuil, 1970 (trad. de How to do the Things with Words, London, 1962). Sur la notion d’imaginaire juridique, cf. notre article du Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit (sous la direction de A.-J. Arnaud), L.G.D.J., 1988.

2. Sur l’« information » des catégories philosophiques par les catégories juridiques, Louis Althusser a formulé quelques remarques brèves mais pénétrantes dans Éléments d’autocritique, 1974.

3. J.R. Henry et F. Balique, La doctrine coloniale du droit musulman algérien, Paris-Marseille, Ed. du CNRS, 1979 ; cf. également notre article « Droit musulman et État moderne en Algérie : l’héritage colonial », Islam et politique au Maghreb, Ed. du CNRS, 1981.

4. J.R. Henry, « La norme et l’imaginaire : La construction de l’altérité juridique en droit colonial algérien », in Le droit colonial, n° spécial de Procès, n° 18, 1988. C’est surtout dans les exposés des motifs des grands textes de cette époque (le sénatus-consulte de 1863 par exemple), que le droit renvoie aux différences culturelles et à la question de leur dépassement.

5. R. Babadji, « Note sur le syncrétisme dans la formation du droit positif en Algérie », Communication à la table-ronde Problématiques du champ juridique en Égypte et au Maghreb, Le Caire, 3-5 février 1990.

6. Cf. dans cette revue l’article de B. Botiveau.

7. On tempérera cette constatation par une nuance importante : pour certains réformateurs sociaux comme Kadhafi, revenir aux sources du droit musulman, c’est réouvrir la porte de l’interprétation (de la même façon que le retour aux sources du droit romain avait été pour les juristes du xixe siècle un mode d’innovation) ; mais pour nombre de fondamentalistes musulmans, le retour aux sources constitue une position beaucoup plus réactionnelle par rapport à toute innovation.

8. Cf. les réflexions que nous avions engagées sur ce sujet dans l’introduction à Nouveaux enjeux culturels au Maghreb, Paris, Ed. du CNRS, 1986, et dans « Les États maghrébins à l’épreuve de la mondialisation », Annuaire de l’Afrique du Nord, 1987 (Éditions du CNRS, 1989).

9. Si l’on prend « culture » non plus en son sens restreint de « vision du monde », mais en un sens englobant, dérivé de celui des anthropologues, d’ensemble des « répertoires » pratiques et cognitifs et des « idées » plus ou moins systématisées d’une société, à la suite de Jean Leca, on note que le droit appartient en même temps aux deux composantes ainsi distinguées de l’« objet-culture ». Il est en effet à la fois réglage normatif des comportements et doctrine du correct et du juste. Cf. Jean Leca, « L’économie contre la culture dans l’explication des dynamiques politiques », Bulletin du CEDEJ, Le Caire, n° 23, 1er semestre 1988.
L’approche globale du phénomène juridique, la reconnaissance de l’ambivalence du droit, s’accordent bien à cette double nature de la culture.

10. N. Bouderbala et P. Pascon, « Le droit et le fait dans la société composite. Essai d’introduction au système juridique marocain », Bulletin économique et social du Maroc, n° 117, avril-juin 1970. La notion de système juridique composite est la réactualisation inconsciente d’une notion déjà formulée dans les années 30 par René Maunier, un auteur très attentif par ailleurs au « choc » juridique des civilisations. Il serait pertinent de réfléchir sur les conditions qui à une époque laissent voir la nature « composite » des sociétés, et sur celles qui dans un autre contexte ne mettent pas cette question sur l’agenda des chercheurs.

11. L’anthropologie juridique américaine s’est davantage intéressée à cette question. Ainsi la remarquable étude de L. Rosen sur le Maroc, The Anthropology of Justice. Law as Culture in Islamic Society, Cambridge University Press, 1989.

12. Cf. F. Lorcerie, « Les dessous d’une crise », in Nouveaux enjeux culturels au Maghreb, (op. cit.).

13. Une étude préliminaire, inédite, a été réalisée sur Marseille auprès de certains médiateurs juridiques (avocats, écrivains publics, administratifs,) par Y. Chaïb en 1989 : « Le monologue de l’usager immigré sur ses droits et devoirs ».

14. C. et M. Bruschi, « Le pouvoir des guichets », in L’immigration maghrébine en France, dossier de la revue Les temps modernes, Paris, Denoël, 1985 (coll. Médiations).

15. Sur cette notion d’adhésion comme effet du discours juridique et gage de son efficacité, voir les travaux importants de Chaïm Perelman, p. ex. Logique juridique. Nouvelle rhétorique, Paris, Dalloz, 1979 (2ème éd.), p. 105 ss.

16. B. Fillion, « La spécificité du droit musulman », in L’enseignement du droit musulman, Paris-Marseille, Ed. du CNRS, 1989.

17. J. Schacht, Introduction au droit musulman, Paris, Maisonneuve et Larose, 1983.

18. Cf. le titre humoristique et révélateur de l’article de D. Martin, « À la quête des O.P.N.I. (objets politiques non identifiés) », Revue française de science politique, décembre 1989.