Résumé

Cette recherche représente une tentative de mise en visibilité des mutations des systèmes juridiques. Cela pour permettre de mieux comprendre les changements et transformations affectant les systèmes juridiques et constituant des mutations. Quoiqu’aucune référence explicite à un terrain ne soit ici faite, c’est depuis la situation tunisienne et maghrébine que cet essai collectif a été rédigé.

Summary

This research represents an attempt to clarify changes in legal systems in order to better understand transformations affecting legal systems and constituting mutations. While no explicit reference is made to any specific field, this collective essay is based on the setting of Tunisia and the Maghreb.

Le concept de mutation est utilisé, dans notre travail, dans un sens plus large que son acception biologique qui s’entend, rappelons-le, des modifications brusques et permanentes ayant lieu dans la structure du système, observables et non explicables.

La majorité des auteurs qui se sont intéressés aux mutations des systèmes juridiques se sont généralement fondés sur des facteurs exogènes et donc extra-juridiques. Ces facteurs culturels, sociaux, politiques, ont été soit l’explication exclusive, soit l’explication privilégiée des mutations. En considérant que l’accident ou la crise ne peut provenir que des systèmes extérieurs, on postule le principe de l’homogénéité du système juridique. Cette attitude ne manque pas d’étonner : comment a-t-on pu, en effet, ne pas poser la complexité du système juridique alors même que tous les auteurs s’accordent à reconnaître la complexité des systèmes sociaux et, d’une manière générale, celle de tous les systèmes non juridiques ?

Cette occultation s’explique en fait par la vision dominante, classique, à savoir la vision étatiste du droit, d’après laquelle tout le droit est le seul droit de l’État ; l’État unifiant formellement le système juridique.

Ce postulat est réducteur car il ne permet pas de comprendre le phénomène juridique en son entier. Il détermine plutôt un jugement de valeur par rapport aux autres expressions juridiques non étatiques.

Or, si l’on veut comprendre le phénomène juridique et mieux saisir ses mutations, il est nécessaire d’écarter l’idée que le système juridique est un tout homogène qui ne peut être affecté que par des facteurs exogènes. Le rejet de ce postulat permet de reconsidérer le phénomène juridique sous l’angle de la complexité : les facteurs exogènes n’ont d’impact sur le système juridique que si ces éléments ont été au préalable sélectionnés puis inscrits dans le système juridique. Ce dernier devient de ce fait porteur de dissonances, de tensions, de contradictions, de conflits. Ce sont ces différents éléments qui engendrent des processus de mutations.

L’influence des facteurs au départ exogènes n’a lieu que parce qu’ils ont été médiatisés par les relations de structures internes de ce que nous proposons d’appeler phénomène juridique plutôt que système juridique, car pour mieux comprendre les mutations qui l’affectent, il nous a paru nécessaire d’élaborer des concepts opérationnels : le premier étant, justement, celui de « système » juridique, que l’on distinguera du second concept, celui « d’ordre » juridique.

Par ordre juridique (O.J.), on entend l’ensemble des normes en vigueur édictées ou avalisées par un État donné (l’emploi du terme « avalisées » est significatif de notre volonté d’intégrer dans l’O.J. toute norme reconnue, sanctionnée ou estampillée par l’État. Il est donc délibérément vague).

Par système juridique (S.J.), on entend l’ensemble des normes dont l’effectivité est observable dans un État donné.

I – Systèmes juridiques

1. La science traditionnelle du droit ne considère comme normales (c.a.d. conformes à la norme) et par suite n’étudie que les situations dans lesquelles il y a identité entre O.J. et S.J., c’est-à-dire les situations dans lesquelles toutes les normes dont l’effectivité est observable dans un État donné sont édictées ou avalisées par les organes compétents de cet État. La science du droit positiviste et étatiste ne conçoit pas que l’on puisse distinguer entre O.J. et S.J.. Cette vision, curieuse du point de vue logique, puisqu’elle délimite l’objet d’une science en fonction d’une norme (tout droit doit, d’une manière ou d’une autre, être étatique), s’appuie sur ce que l’on pourrait appeler l’idéal napoléonien de l’État National, centralisateur légitime ; elle s’exprime clairement dans la théorie de la souveraineté entendue comme plénitude, exclusivité et suprématie des compétences de l’État dans le cadre de son territoire.

2. Distinguer l’O.J. du S.J. permet de donner un statut d’objet de recherche aux « autres droits », à ces sous-systèmes juridiques non officiels, non reconnus et parfois combattus par l’État, et occultés à la science juridique par le dogme positiviste-étatiste qui remplit par là une fonction politique et idéologique incontestable et qui se révèle être, plutôt que le postulat d’une science, le dogme d’un credo.

Il va de soi que l’existence et la reconnaissance par la science du droit de l’existence de sous-systèmes juridiques non officiels ramène l’ordre juridique au rang de sous-système juridique, le sous-système juridique officiel.

3. Cette distinction pose évidemment de redoutables problèmes de définitions du droit. Elle en heurte absolument le concept positiviste-étatiste, c’est-à-dire aussi bien la définition volontariste que toute la série de définitions du droit par la sanction étatique.

Plutôt que d’affronter le problème sur le plan ontologique, on peut, pour dépasser le problème de définition, l’aborder sous l’angle de la théorie hartienne « des points de vue ».

— Du point de vue interne à l’O.J. il est exclu de donner le statut de droit aux sous-systèmes juridiques non officiels.

— Du point de vue interne aux sous-systèmes juridiques non officiels, ceux-ci constituent bien du droit, avec cette précision que le fondement d’une telle qualification se focalisera de ce point de vue autour de la question de légitimité (historique, religieuse ou autre). Ces droits seraient légaux parce que légitimes.

— Enfin, d’un point de vue externe au S.J., du point de vue donc de l’observateur étranger au système juridique dans son entier, la qualification de droit s’appliquera à toutes les « régularités observables » et s’étendra aussi bien aux régularités observables et induites par l’O.J. qu’aux régularités observables induites par d’autres sous-systèmes juridiques. En effet, l’observateur étranger aux normes de validité, aux systèmes de valeurs, aux sources de légitimité, ne peut que s’attacher aux faits, aux effectivités. De ce point de vue, les sous-systèmes juridiques non officiels, dans la mesure de leur effectivité, auront statut de droit.

4. Types de sous-systèmes juridiques non officiels.

Sans prétendre à l’exhaustivité et sur la base de quatre critères, l’on peut hasarder les classifications suivantes :

1. L’on peut dégager sur la base du critère de légitimité :
   • des sous-systèmes à légitimité religieuse ;
   • des sous-systèmes à légitimité historique (droit coutumier, tribal).
2. L’on peut dégager sur la base du critère de l’objet :
   • des sous-systèmes sectoriels ;
   • des sous-systèmes généraux.
3. L’on peut dégager sur la base du champ d’effectivité :
   • des sous-systèmes locaux ;
   • des sous-systèmes nationaux.
4. L’on peut dégager sur la base du critère du rapport à l’O.J. :
   • des sous-systèmes antagoniques ou alternatifs ;
   • des sous-systèmes marginaux ou complémentaires.

Ces derniers sont périphériques par rapport à la centralité de l’O.J.. Ils correspondent à ce que l’on nomme en économie « secteur informel ». Ils sont en effet induits par les fonctionnements de l’O.J., par ses inadéquations au réel social...

Ces différentes catégories peuvent, bien entendu, être combinées ; généralement, les sous-systèmes à fondement historique sont locaux, généraux et complémentaires. Certains sous-systèmes à fondement religieux peuvent être généraux, nationaux et alternatifs... Il n’y a cependant pas de règle dans les combinaisons. Il n’y a que des cas particuliers.

5. Nous nommerons en conséquence systèmes juridiques simples les S.J. tendant à se confondre avec l’O.J. et par système juridique complexe nous désignerons la co-existence (ou la concurrence) sur le territoire d’un État de l’O.J. avec d’autres sous-systèmes juridiques.

6. Posons enfin le principe que tout système juridique tend à la simplicité. Parce que tout pouvoir d’État tend à l’hégémonie, tout O.J. prétend à l’exclusivité et ne survit en tant que tel que dans la mesure où cette prétention se réalise ou du moins tant que la non réalisation de cette prétention n’a pas atteint un point de non retour, le point au-delà duquel cette prétention devient une fiction insoutenable, ou un mensonge absolu.

Il convient de noter que cette tendance à la simplicité, parce que précisément elle n’est qu’une tendance, permet de ranger les systèmes juridiques complexes dans la catégorie des systèmes juridiques normaux (au sens de courants, habituels dans la moyenne statistique des systèmes juridiques).

Précisons enfin que cette tendance nous place au plan de l’analyse dans une perspective résolument diachronique. Toute qualification d’un système juridique de simple ou de complexe ne vaut que comme un instantané et comporte nécessairement une part d’arbitraire, le flux d’une catégorie vers une autre étant incessant et le flou des frontières étant inévitable.

II – Ordres juridiques

1. Ici aussi nous devrons nous attaquer aux dogmes positivistes, aux lieux communs de la théorie générale du droit dont Kelsen, contrairement à que l’on pense souvent, s’est fait le plus fidèle et le plus logique des traducteurs et non le plus bruyant, le plus brillant des déserteurs.

Toute la théorie classique s’exprime et se résout dans la polysémie du terme ordre, qui implique à la fois l’idée de commandement, celle d’organisation, d’ordonnancement et donc celles de pouvoir, de hiérarchie et de cohérence. La polysémie du terme ordre est d’ailleurs marquée par l’étroite interaction des différents sens car un bon commandement (une bonne direction) se doit d’être cohérent : à l’ordre social poursuivi doit correspondre un ordre interne au droit.

2. L’O.J. cohérent est un type idéal au sens webérien. Un tel ordre se devrait d’être absolument homogène aussi bien au niveau formel et logique qu’au niveau matériel et axiologique. Un tel ordre supposerait donc un système rigide de sources formelles, une absence totale d’antinomies, de lacunes, la prégnance d’un seul système de valeurs, un jeu d’interprétation extrêmement marginal et dont les règles seraient extrêmement contraignantes... Cet ordre là fait partie de la mythologie des juristes et de l’idéologie de l’ordre juridique. Pour qu’il existât, il aurait fallu un droit totalement séparé de la vie, délivré de l’histoire.

Cet ordre reste cependant un idéal vers lequel tout droit historique tend nécessairement. Le droit est un ordre imposé à la société et il est vital que cet ordre soit en lui-même ordonné. Un droit ne peut longtemps survivre à la contradiction d’ordre désordonné. Ce qui nous sépare de la théorie classique, c’est que celle-ci voit une réalité là où nous voyons un idéal. Cette différence est due à un déplacement de point de vue car la fonction de la théorie classique est pratique : atteindre l’idéal, or, paradoxalement, elle ne peut y tendre qu’à la condition de le supposer réel (on ne peut résoudre des antinomies juridiques qu’à la condition de nier leur existence). Notre propos est autre, cognitif, le dogme de la cohérence ne nous est pas nécessaire, il est même nuisible à la connaissance. La question de la cohérence nous apparaît comme le mythe de Sisyphe des droits historiques devant nécessairement atteindre la cohérence pure et parfaite et ne le pouvant jamais.

On peut cependant considérer pratiquement comme un ordre juridique cohérent tout ordre juridique du provisoire (à un instant « t » de son histoire) où le terme de l’homogénéité l’emporte clairement sur le terme de l’hétérogénéité. On reconnaît approximativement un tel ordre à :

• la nette domination d’un système de valeur dont l’un des indices les plus parlants est l’observation d’un corps de principes généraux du droit dégagé par les agents d’application du droit ;
• la nette domination d’une structuration formelle et logique : l’existence de théories des sources, de la validité et de l’interprétation solidaires et logiquement cohérentes.

3. Par opposition aux O.J. Cohérents, l’on devine la catégorie d’O.J. Composites. Un O.J. Composite est formé d’éléments relevant de systèmes de valeurs et/ou de logiques différentes. Autrement dit, cet O.J. serait composé de différentes séries d’éléments dont chacune peut prétendre à constituer le noyau d’un O.J. cohérent. L’unicité de l’O.J. n’est, dans ce cas, plus due, aussi, à sa cohérence mais seulement au fait que tous ses éléments peuvent être rapportés, d’une manière ou d’une autre, à la volonté de l’État.

On pourrait donner l’image géologique d’un ordre stratifié pour rendre compte du facteur historique qui, le plus souvent, est à la base d’une telle composition de l’O.J.. La limite d’une telle métaphore est qu’elle ensevelit et cache au regard les strates les plus anciennes. L’image d’une mosaïque est, à cet égard, plus heureuse car elle expose sur une surface plane un complexe de tons et de couleurs dont l’agencement est en général maîtrisé.

Il en va de même pour l’O.J. composite. D’une part, il n’est pas nécessairement sa propre négation ; ce n’est pas inéluctablement un « ordre anarchique ». Mais d’autre part, il est, en quelque sorte, dans la nature historique des O.J. d’être composites. Ici aussi il convient de relever que le phénomène est normal (habituel, ordinaire).

4. Un O.J. composite est, nous l’avons dit, composé d’éléments relevant de systèmes de valeurs et/ou de logiques différentes.

L’O.J. arrive à contenir l’hétérogénéité tant que celle-ci se trouve confinée dans la structure technique et formelle de l’ordre. L’O.J. peut fonctionner avec des fictions. Ce n’est que lorsque l’hétérogénéité gagne la cohérence axiologique de l’O.J. que celui-ci entre en crise car, alors les instances d’harmonisation n’arrivent plus à refouler les dissonances, elles n’arrivent plus à maîtriser, à traiter et à assimiler les éléments étrangers. La mosaïque ne renvoie plus d’image, l’agencement des couleurs ne répond plus à un dessin. Cette situation peut être purement exogène à l’O.J., qui se trouve soumis directement à l’injection d’un système de valeurs nouveau ; elle peut être également endogène et se réaliser à la suite de l’accumulation des sécrétions axiologiques concordantes dues à l’intégration d’éléments formels ou matériels étrangers. Ainsi en est-il, par exemple, de la valeur d’efficacité lentement sécrétée par la technicisation du droit au point où elle est arrivée à supplanter, dans plus d’un domaine, les valeurs classiques de sécurité et de certitude juridique.

5. Toute cette dialectique interne à l’O.J. renvoie, bien sûr, à des évolutions techniques, à des crises politiques, économiques ou culturelles, à un devenir historique que l’on ne peut qu’abstraire dans le cadre d’une note générale.

III – Ordres et systèmes juridiques

Quatre situations peuvent théoriquement se présenter :

1. S.J. simple – O.J. cohérent.
2. S.J. complexe – O.J. composite.
3. S.J. simple – O.J. composite.
4. S.J. complexe – O.J. cohérent.

L’on peut cependant privilégier, sur le plan de la probabilité, la réalisation concrète des situations 3 et 4. Pour s’en convaincre, il suffit de rappeler la dialectique de l’un et du multiple qui régit aussi bien les S.J. que les O.J. Ceux-ci doivent, pour se reproduire, tendre vers l’un, mais ne peuvent jamais réduire à néant le multiple. De sorte que toute combinaison qui élimine totalement l’un des deux termes a très peu de chance d’être observée. Le résultat en est que tout système juridique n’atteint la simplicité qu’à la condition que l’O.J. ait intégré les dissonances (situation 3). Par contre un O.J. n’atteint la cohérence qu’aux prises de l’exclusion des dissonances, exclusion qui provoquera la « complexification » du S.J. (situation 4).

L’on peut considérer la situation 1 comme purement idéelle et idéale pour certains. Quant à la situation 2, situation d’anarchie juridique générale, elle peut se réaliser pendant de très courts intermèdes historiques correspondant à des états de guerre, de guerre civile ou à des phases révolutionnaires, c’est-à-dire dans les situations exceptionnelles.

IV – Mutations des S.J.

1. Il convient dès l’abord d’insister sur le fait que les S.J. ne connaissent point des phases d’immobilité et des phases de mutation. Le S.J. est en perpétuelle mutation. La mutation n’est pas un accident, elle est inscrite dans la nature historique du droit.

Ceci dit, deux questions générales peuvent se poser, eu égard à la problématique des mutations et compte tenu des développements précédents :

• vers quoi les S.J. tendent-ils ?
• comment se fait cette mutation ?

2. Il serait puéril et d’un historicisme primaire de poser le sens des mutations, c’est-à-dire l’état final vers lequel les S.J. évoluent. Cette prise de position, aujourd’hui largement admise, semble entrer en contradiction avec ce qui a précédé et qui peut être pris pour des lois de l’histoire, à savoir :

• que tout S.J. tend à la simplicité ;
• que tout O.J. tend à la cohérence.

a) Or il n’en est rien, car d’abord ces tendances gouvernent la dynamique interne des S.J. et des O.J. et n’influent en rien sur le sort final de ces S.J. et de ces O.J.. Ce sont des principes de survie qui en aucune manière ne permettent d’éviter la mort. De même que dire que la tendance de tout être est d’être en bonne santé n’empêche ni la maladie, ni la mort. Dire donc que tout S.J. tend à la simplicité ne veut pas dire qu’il doive l’atteindre, mais qu’il mettra en œuvre toutes ses facultés pour l’atteindre.

b) Ensuite ces tendances ne convergent nullement ; l’on peut même avancer l’hypothèse que dans la plupart des cas elles entrent en conflit, se nient mutuellement. Car si dans un S.J. la primauté est (pour diverses causes historiques, juridiques ou extra-juridiques) accordée à la tendance vers la simplicité du S.J., celle-ci se réalisera, nous l’avons vu, au prix de la reconnaissance, et de l’intégration par l’O.J. d’éléments étrangers à sa structuration initiale. Si en revanche la primauté est accordée à la cohérence de l’O.J. (cela a souvent lieu dans les phases post-révolutionnaires), celle-ci se réalisera au prix d’une exclusion des « impuretés », donc d’une complexification du S.J..

c) Enfin, tout dépendra de l’état dans lequel on saisira le S.J. et à partir duquel on étudiera ses mutations. Si à l’instant « t1 » le S.J. est complexe et l’O.J. cohérent, il est vraisemblable qu’il évoluera vers un S.J. simple et un O.J. composite. Si à l’instant « t1 » le S.J. est simple et l’O.J. composite, il est possible qu’il évolue vers un S.J. complexe et un O.J. cohérent.

Mais il est également possible qu’un S.J. complexe à O.J. cohérent éclate en deux ou plusieurs S.J., comme il est possible qu’un S.J. simple à O.J. composite éclate en deux ou plusieurs ordres juridiques. Dans les deux cas, c’est bel et bien à une scission dans l’État à laquelle on assiste.

Les combinaisons ne sont pas illimitées certes, mais elles sont imprévisibles, de sorte qu’aucune loi de transformation stricto sensu ne peut être hasardée.

* Enseignants, Faculté des Sciences juridiques politiques et sociales de Tunis, Tunisie.