Résumé

Une anthropologie du droit islamique demande de comprendre les origines des perceptions monistes du droit qui ont prévalu dans les sciences islamiques et dans l’islamologie juridique européenne. Il faut aussi resituer le droit islamique dans la culture des sociétés qui l’ont produit et comprendre la légitimation d’un savoir académique constitué en relation avec l’histoire politique de ces sociétés. Ce savoir repose sur une nette distinction entre sharî`a (révélation coranique) et fiqh (jurisprudence), et l’on doit s’interroger sur ce qui, dans la culture des sociétés arabes et islamiques, fonde cette distinction, à savoir une tension constante entre idéal et réel, tous deux englobés dans la notion de haqq.

Summary

An anthropology of islamic law first requires one to understand the origins of ancient and prevalent monistic perceptions of law among Muslim scholars and European orientalists. Islamic law is then to be considered in view of the legal culture of societies which have produced it. Furthermore, it is important to understand the process of legitimation of scholarly legal knowledge, as part of the political history of Islamic societies. This knowledge depends on a basic distinction between sharî`a (the Koranic revelation) and fiqh (jurisprudence). One has to search for the origins of this distinction, within the culture of Arab and Islamic societies, which can be summed up in a continuous tension between ideal and reality, both of which are included in the concept of haqq.

Même si l’on admet facilement aujourd’hui que toute société produit des droits et non un droit, des représentations pluralistes du champ juridique ne se sont imposées que récemment, et souvent grâce aux études menées dans des sociétés « traditionnelles ». Pour la science juridique française, l’héritage napoléonien ne fut certainement pas étranger à une présentation du droit en termes trop exclusivement unitaires, mais, de façon plus générale, l’insertion des sciences sociales dans des courants de pensée marqués par l’évolutionnisme a favorisé des approches monistes : en l’absence de structures étatiques suffisamment différenciées, les sociétés « traditionnelles » étaient caractérisées par une faible juridicisation de leurs relations internes et devaient s’attendre à une unification de leurs droits par le haut, c’est-à-dire à une production homogène de droit par de nouveaux États amenés à se développer. L’anthropologie cependant a clarifié les choses et des travaux comme ceux de Mauss et Malinovski ont enlevé du crédit à ces explications ; dans les années 30, Gurvitch théorise en France le pluralisme juridique 1. Hors d’Europe, si les sociétés « découvertes » par la colonisation ont fourni un terrain propice à la réflexion des anthropologues, spécialement en Afrique, il semble bien que les sociétés arabes et islamiques ont été fréquemment pour eux un cas particulier ; ce qui explique probablement le nombre relativement peu important d’études qu’ils leur ont, jusqu’à une époque récente, consacrées, laissant le plus souvent le champ libre aux islamologues, qu’ils fussent historiens, philologues ou juristes. Il existe néanmoins des exceptions, souvent remarquables, parmi lesquelles il faut citer, pour l’étude des ordres juridiques, les travaux de Van Hollenhoven, au début de ce siècle, sur l’Indonésie et sa description de l’Adatrecht et, pendant l’entre-deux-guerres au Maghreb, les recherches d’ethnologie juridique initiées par des auteurs comme René Maunier et Jacques Berque 2.

Une observation quantitative de la littérature islamologique et particulièrement de l’islamologie juridique montre que, pour beaucoup d’auteurs, les sociétés arabes et islamiques présentaient davantage d’unité que de diversité. S’ils observaient la diversité culturelle des sociétés, ils n’en privilégiaient pas moins une dynamique d’unification qu’ils attribuaient à l’islam. Outre le contexte historique dans lequel des États européens tentaient d’imposer un ordre colonial unitaire, l’une des explications les plus plausibles de cette représentation tient au fait que, lorsqu’ils ont étudié le champ juridique, les islamologues y ont vu surtout un espace social où régnait presque sans partage un droit fortement imprégné de révélation. Par exemple, les ouvrages en français de droit musulman avancent fréquemment l’hypothèse que l’origine religieuse de ce droit permettrait d’affirmer son aptitude à occuper en totalité et exclusivement le champ juridique. Cependant, l’analyse des contenus de ce « droit musulman » montre qu’il ne comprenait pas seulement l’ensemble des traités de fiqh 3, mais aussi, de façon plus floue, un corpus normatif non islamique, souvent d’origine coutumière localisée et qui, passé au filtre de cette jurisprudence, était devenu islamique 4.

La connaissance en Europe, grâce aux éditions orientalistes, des principaux ouvrages de référence des oulémas musulmans, a certainement pesé sur cette perception globale du droit des sociétés arabes et islamiques. Les traités de fiqh ignorent le plus souvent les apports antérieurs à la révélation et ne réservent à la coutume (`urf) qu’une influence limitée dans le droit islamique. Pour les oulémas, ce droit a confirmé historiquement la position hégémonique qu’il tirait de la révélation coranique, au point d’avoir été, jusqu’aux codifications du XIXe siècle, l’expression juridique par excellence de la société. De fait, on ne doit pas négliger, dans le développement juridique de ces sociétés, le rôle moteur joué par des clercs qui ont pu, en jouant de leur reconnaissance sociale et de leur position médiatrice entre la société et les pouvoirs politiques successifs, imposer une représentation du monde. De ce point de vue, la compréhension du droit islamique doit faire appel aux ressources de l’histoire institutionnelle et de l’analyse des phénomènes politiques, comme le confirment les débats contemporains sur l’islamisation du droit. Mais cela ne rend pas moins nécessaire de rechercher comment le droit s’est articulé avec les transformations de la culture dans les sociétés qu’il a croisées, comment il a pu, en symbiose avec la vie de ces sociétés, contribuer à ce que s’impose une certaine idée des relations entre l’homme, la loi et le droit. Les pages qui suivent voudraient contribuer à confirmer que la composition du champ juridique des sociétés arabes et islamiques interdit de privilégier une seule approche, mais commande au contraire de les utiliser dans leur complémentarité.

Droit islamique et culture juridique

Monistes, les juristes français de droit musulman l’étaient certainement, pour beaucoup d’entre eux, de par leur formation initiale. Mais, paradoxalement, le contact de ce droit local qu’ils découvraient avec le droit importé auquel ils étaient formés constituera à leurs yeux l’origine d’une fracture qui leur permettra ultérieurement de décrire le champ juridique des sociétés arabes et islamiques en termes de pluralisme. Cependant, cette notion même de pluralisme, appliquée au contexte de ces sociétés, mérite réflexion. Malgré un risque certain de schématisation, il est possible de remarquer qu’elle fut et est généralement employée de deux façons principales, qui ne sont ni antinomiques entre elles ni exclusives d’autres approches, car tout dépend du niveau de réflexion auquel on se place. Une première approche met en avant le caractère binaire de ce pluralisme et oppose un ordre juridique « islamique » à un ordre exogène, qualifié en général d’européen ou d’occidental. Cette façon de voir fut partagée aussi bien par les oulémas musulmans que par les juristes européens convertis à l’islamologie. Elle sous-entend de la part de ses auteurs que les deux ordres occupent, à partir du XIXe siècle, la totalité du champ juridique et se trouvent perpétuellement en concurrence, qu’ils sont inconciliables en raison de leurs dispositifs de légitimation (souveraineté de Dieu opposée à d’autres formes de souveraineté : le peuple, la nation...) et que la vocation hégémonique de l’un et de l’autre implique, à terme, l’élimination de l’un des deux. Cette façon de voir explique la fréquence des oppositions en termes de droit islamique / droit positif 5, droit islamique / droit européen, droit religieux / droit laïc. Pour les oulémas, les sociétés arabes étaient auparavant gouvernées entièrement par le fiqh et la réception du droit européen a créé une situation nouvelle, un dualisme générateur de troubles qu’il est nécessaire de combattre pour revenir à l’ordre antérieur, ou plus précisément à ce qui, dans l’ordre antérieur, peut fonder le présent 6. Pour les juristes européens en fonction dans un pays arabe, le droit européen, français le plus souvent, était appelé à terme à remplacer l’ordre ancien et ne pouvait laisser « survivre » que des îlots de droit islamique 7. En fait, l’acculturation juridique née de la rencontre de ces deux ordres n’a pas manqué de faire prendre conscience aux juristes d’une certaine ambivalence du droit défini en de tels termes antinomiques. D’un côté, un droit national s’élaborait dans les nouveaux tribunaux nationaux et, de l’autre, il était permis de se demander dans quelle mesure le droit islamique ne s’altérait pas lorsqu’il rencontrait les techniques de codification du droit positif, comme l’a suggéré René Maunier à propos de l’Algérie 8. Cette approche en termes binaires restait celle des juristes, qu’ils fussent formés à la théologie ou experts de la science juridique française. Elle n’est pas sans impliquer les études des politologues, lorsqu’ils axent aujourd’hui leurs recherches sur les programmes d’islamisation de la société passant par une conquête de l’appareil étatique.

On doit bien évidemment s’interroger sur la façon dont sont intégrées, dans cette perception du droit longtemps exclusive, des normes sociales échappant manifestement à un tel classement – je vise ici tout ce qui est habituellement défini comme faisant partie de la coutume. Pour les oulémas musulmans, la coutume locale (`urf ou `adât selon les régions) est bien reconnue en tant que telle, mais le droit islamique se l’est appropriée en éliminant des coutumes locales jugées incompatibles avec les interprétations qu’il impose, et en en acceptant d’autres. Le droit islamique a fait fonction de filtre et le fait qu’il ait pu, selon eux, intégrer le `urf, ne fait que confirmer son hégémonie. Pourtant, si cette façon de voir a pu longtemps séduire les orientalistes (qui par ailleurs la discutaient par le biais de l’importance accordée aux apports extérieurs au droit islamique, droit byzantin et droit perse en particulier), ce n’est probablement que parce qu’elle confortait, à l’époque d’un évolutionnisme triomphant, la conviction qu’ils avaient de la faible capacité créatrice du droit islamique, voire de son « immutabilité » 9. Le caractère très court de cette explication, perçu par des auteurs comme Morand, Schacht ou Milliot 10, a fait place à une représentation du droit – très répandue aujourd’hui, mais dont nous allons voir qu’il faut elle-même la discuter – fondée sur une construction trinitaire : droit islamique, droit positif, droit coutumier. Celle-ci procède d’une certaine façon de la précédente dans la mesure où à une représentation binaire : droit islamique / droit positif, elle a substitué une autre représentation, en réalité elle-même binaire : celle opposant un droit « coutumier », expression de la société civile, aux deux grands systèmes institués par des formes étatiques du pouvoir politique : le droit islamique et le droit positif. Si ces divisions apparaissent moins lorsqu’il est question aujourd’hui de pays à États très centralisés comme l’Égypte (où il est courant, de la part des juristes, d’occulter ou même de nier la possible existence de coutumes actives), elles sont au contraire utilisées dans d’autres cas. Par exemple au Yemen, où un État en formation tente d’opérer par son droit une synthèse entre une production islamique académique de tradition zaydite (chiite), une production « coutumière » reconnue comme telle (par exemple, le droit des marchés de Sanaa, qui est extra-islamique), des droits locaux plus ou moins islamisés et de nouvelles normes étatiques (droit public, droit pénal en particulier) 11. Ou encore dans des pays africains où un droit islamique d’origine malékite rencontre d’autres droits, par exemple ceux des populations nomades, comme c’est le cas en Mauritanie.

Ces approches ont en commun de diviser artificiellement le champ juridique en espaces clos où n’interviennent que des acteurs spécifiques. Elles se justifient sans doute à tel ou tel moment de l’analyse et en fonction de ce dont on parle. Mais elles ne suffisent pas à rendre compte, en tant que telles et si l’on s’y limite, de la très grande variabilité du champ juridique, dont la compréhension commande de renouveler et d’augmenter les « entrées » méthodologiques 12. Clifford Geertz, Lawrence Rosen le montrent aujourd’hui de façon fort explicite lorsqu’ils analysent en quoi le droit islamique comme tout autre droit doit être pris comme système de représentation du réel. Partant de sociétés aussi différentes que la société marocaine et la société balinaise, Geertz explique ce qui fait le vécu juridique d’un individu, la somme des expériences individuelles et collectives qui déterminent un certain type de rapport au droit, une sensibilité juridique 13.

Un exemple, emprunté au Machrek arabe, permettra de préciser cette observation. Comment un administrateur français pouvait-il appréhender la situation juridique de la Syrie pendant l’entre-deux-guerres, période où s’exerçait le Mandat français sur ce pays ? Il faudrait considérer, pour une vision compréhensive des interactions dans le champ juridique, outre les droits antéislamiques et le droit islamique (dans ses écoles sunnites, principalement hanéfite et shafi’ite, dans ses versions chiites et dans sa codification ottomane du XIXe siècle), ce qui a subsisté des règlements mamelouks et du qânûn turc, le droit capitulaire, les droits propres aux Druzes, aux Alaouites, aux Ismaéliens, aux Kurdes, aux Tcherkesses, aux Yezidis..., à quelque 17 communautés chrétiennes, aux communautés juives ; les droits propres aux populations bédouines, des droits concernant l’irrigation ; le droit des tribunaux mixtes, le droit du Mandat français, le droit international mandataire ; pour étendre cet inventaire aux années postérieures à la fin du Mandat, il faudrait également citer le droit civil égyptien reçu en 1949 (avec ses fort nombreux ajouts européens), le droit national élaboré dans les années 1949-1954 (dictatures de type kémaliste), le droit d’inspiration baasiste. L’histoire récente des pays arabes du Proche-Orient nous enseigne que de telles énumérations ne sont pas vaines 14, tant il apparaît que les citoyens de ces États ont su jouer tantôt sur le statut communautaire (par exemple dans le cas de changement de religion, fréquent dans les affaires de statut personnel) et tantôt sur la citoyenneté (en apprenant à se servir des différentes juridictions reconnues par les États, tribunaux mixtes, nationaux, islamiques et de juridictions coutumières qui n’étaient pas toujours officiellement reconnues). Cette grande variabilité du champ juridique, résultant de configurations imposées par le changement social et politique, est un élément de la complexité du droit dans les sociétés marquées par le droit islamique.

Remarques sur la genèse du droit islamique :
la marque du politique

Le droit islamique, néanmoins, est un universalisme. Si la période de son élaboration dura plusieurs siècles au cours desquels de fortes influences externes se manifestaient dans le champ juridique, les oulémas musulmans sont néanmoins parvenus à imposer une représentation du monde partagée par des sociétés variées, dans le monde arabe et en dehors, à faire de la sharî`a islamique, interprétée par le fiqh, une « force homogénéisante, créant une oikumene légale » 15 ; au point qu’il serait difficile de soutenir qu’un voyageur marocain ne se fût pas senti à l’aise dans toutes les parties du monde musulman, à l’instar de grands voyageurs comme Ibn Battouta ou Ibn Khaldûn ; au point que des instances internationales (Ligue arabe, Organisation de la Conférence islamique...) sont capables aujourd’hui de proposer des synthèses législatives acceptables par de nombreux États. L’usage de la langue arabe dans les systèmes d’enseignement religieux des États islamiques pèse, on le sait, sur cette tendance à l’unification qui marque l’histoire de ces sociétés. Il nous faut donc préalablement rappeler comment s’impose cette représentation du monde, comment est organisé et circule un modèle normatif dominant, accepté aujourd’hui par des sociétés fort différentes, au point que le droit islamique n’est plus divisé qu’en cinq grandes sensibilités principales, finalement très proches, et intéressant les communautés sunnites aussi bien que chiites 16.

Cette explication suppose que soient préalablement identifiées et distinguées les deux notions de sharî`a et de fiqh. Certes, la vulgate islamique, répandue aujourd’hui par des mouvements politiques radicaux, rend difficile cette distinction, dans la mesure où le droit islamique semble totalement englobé dans la notion de sharî`a : islamiser le droit, c’est « appliquer la sharî`a islamique ». Or la distinction n’en reste pas moins opératoire car, non seulement les deux notions recouvrent des champs sémantiques différents, mais, de plus, le refus de les confondre est l’un des arguments majeurs des adversaires, réformistes ou laïcistes, d’une représentation totalisante du droit islamique que cherchent à imposer les mouvements du radicalisme islamique 17. La position respective de la sharî`a et du fiqh peut en réalité être décrite à l’aide du concept clé de hukm, qui correspond à l’un des aspects les plus « objectivistes » du droit islamique. Le droit islamique, en effet, fonctionne à un certain niveau de façon quasi mécanique : le rôle des juristes y est essentiellement d’aider à qualifier juridiquement les actes humains sur une grille allant du licite à l’interdit. La qualification légale attribuée à un acte, son statut dans la sphère de la légalité, c’est cela le hukm. Ce statut peut s’imposer à la connaissance des hommes : c’est le cas lorsqu’il résulte d’un énoncé coranique explicite et/ou d’une tradition avérée du prophète, c’est-à-dire, on le sait, avérée par une chaîne sans failles de transmetteurs. Coran et tradition (sunna) constituent la sharî`a. Mais on sait aussi que le Coran n’est que peu normatif 18 et que la tradition est souvent aléatoire. La raison humaine doit donc intervenir pour interpréter la sharî`a, pour dire le droit : c’est là l’objet du fiqh. Ce terme réfère initialement à l’activité cognitive, à la formation du savoir, c’est-à-dire à l’intelligence et à la raison. C’est donc le rôle des hommes et c’est précisément sur le risque de subjectivité inhérent à leur action que s’est développée, dans l’histoire des sociétés islamiques, une tension constante entre orthodoxie et hétérodoxie ; les théologiens expriment cette tension en s’opposant sur le sens de la foi et de la raison ; les juristes se divisent entre partisans d’une utilisation littérale des textes fondateurs et ceux qui se réclament de leur interprétation libérale sinon libre, entre le dogme et l’intérêt (maslaha) de la communauté 19 ; à la faveur de cette tension s’exprime le politique, c’est-à-dire les processus de légitimation de la norme.

Il faut en effet décider qui est habilité à énoncer le hukm et quel est son contenu. La coutume est là une première source de difficultés : dans les sociétés islamiques, il existe un effet interactif entre habitus et normes juridiques. Contrairement à une présentation trop courante, la coutume (`urf) ne se présente pas comme un univers normatif clos et autonome. Le `urf est ce qui est connu (ma`rûf, mot de la même racine sémantique) comme normatif dans une société donnée ; mais cette norme connue prend une autre dimension lorsqu’elle s’intègre au fiqh, lorsqu’elle est reconnue par ce savoir. C’est là le sens de l’expression coranique Amr bi-l-ma`rûf... (« Commande le bien... »). Le bien, c’est non seulement ce qui est connu comme bon dans différents groupes humains, mais c’est en plus ce qui a été reconnu comme tel par les clercs habilités à dire ce qui est conforme au dogme, ce qui est orthodoxe 20. C’est en ce sens que le droit islamique est englobant et qu’il s’est approprié nombre de normes extra-islamiques. Il importe donc de préciser le rôle joué par ces interprètes autorisés de la loi. Rappelons – sans y insister, car cela entraînerait à trop de digressions – que, dans les sociétés où se sont imposées des religions monothéistes, les clercs ont joué un rôle central dans l’élaboration d’un corpus dogmatique qui s’impose comme référent dans l’évaluation des actes juridiques, même si le passage du religieux au juridique y suit des voies souvent différentes. Non seulement le fiqh a été déclaré constitué, vers le troisième siècle de l’Hégire, par les savants fondateurs des principales écoles, mais il a été ultérieurement transmis par des générations de clercs ayant reçu une formation adéquate et ayant été reconnus capables de le faire. Leur faculté d’initiative était très réduite, l’interprétation libre leur étant quasiment interdite. Pour le judaïsme, Gershom Scholem a fort bien décrit ce mécanisme, lorsqu’il décrit l’initiation aux sciences talmudiques : « (...) L’élève n’était pas encouragé à rajouter quoi que ce soit au recueil des opinions qu’il apprenait de ses aînés. L’originalité, on l’a dit, n’est pas une valeur dans une société religieuse traditionnelle. On ne le répétera jamais assez. L’originalité n’intervient qu’indirectement dans le commentaire. Mais il est à mon sens parfaitement exclu qu’on ait directement encouragé l’élève à exprimer un avis, à faire preuve d’originalité... » 21. La variabilité sociale était, dans un système éducatif de ce type, occultée par la nécessité, constamment rappelée, de ne pas sortir de l’orthodoxie.

La reconnaissance par la société qu’un groupe – les clercs – est seul qualifié pour dire le droit témoigne du lien très fort qui existe entre le juridique et le politique. Car c’est entre ces clercs – les oulémas – et le pouvoir politique que se négocie le contenu du droit. Mais c’est précisément à ce point que peut se préciser le lien qui existe aussi entre le politique et l’anthropologique : la position de médiateurs des oulémas, entre la société et le pouvoir politique, implique qu’ils se trouvent engagés simultanément des deux côtés. D’un côté, le prince est le garant d’un ordre juridique conforme à la sharî`a. Sa mission est non seulement de gouverner, mais encore de gouverner conformément à cet ordre. C’est là le but de la « politique législative » (siyâsa sharî`ya) dont le sens fut rappelé au XIVe siècle par Ibn Taymîya 22 ; lorsqu’il s’écarte des principes du Coran et de la tradition, il est du devoir des oulémas de le rappeler à sa mission. Cependant, il ne faut pas considérer les oulémas comme un corps homogène, ceux qui disposent en fait d’un « droit de remontrance » n’étant que les grands oulémas, muftis ou shaykhs des grandes mosquées. En revanche, l’immense majorité d’entre eux représente beaucoup plus la société, porteuse de cultures qui se traduisent au plan normatif par tout ce qui fait cette variété institutionnelle dont il a été question. Comme le remarque Gilbert Delanoue à propos de l’Égypte du XIXe siècle, « les intermédiaires éduqués par (le système azharien) se trouvaient en face d’une population dans laquelle se transmettaient des croyances, des représentations, des pratiques, encore peu étudiées, mais qui existaient bel et bien. L’homme formé par la mosquée et la confrérie soufie était souvent contaminé lui-même par toutes ces choses, et la frontière était pour lui d’autant plus difficile à reconnaître entre le licite et l’illicite que la doctrine – véhiculant des débats anciens sur ces questions – pouvait être appréciée de différentes manières devant chaque cas particulier... » 23.

L’idée de droit et sa mise en œuvre dans la culture juridique islamique :
retour à l’anthropologique

Il faut avoir présent à l’esprit cet agencement particulier du groupe formé par les clercs dans les sociétés islamiques, cette diversité qui n’est pas toujours soulignée par les études d’histoire politique, pour mesurer jusqu’à quel point et comment une conception du droit, présentée souvent comme totalisante, pénètre la société. De ce point de vue, il est permis de penser qu’une analyse trop « textuelle » du droit masque en partie ce que pourrait montrer cette même analyse en étant aussi « contextuelle ». Le droit, on le sait, est une vision du réel, comme le sont d’autres systèmes cognitifs, religion, art ou science. On peut s’en rendre compte à partir des mots par lesquels il s’exprime. Disons tout d’abord que le mot qui exprime le mieux en arabe l’idée de droit est haqq (pl. huqûq), droit contenant une part de subjectif (les droits de l’homme, huqûq al-insân) et une part d’objectif (les droits de Dieu, huqûq Allah) : objectif ici, car lisible de façon univoque à l’aide du corpus textuel établi par les oulémas ; on peut déjà pressentir ce que ce terme porte aujourd’hui d’ambivalence et de malentendus 24. Ensuite, la notion de haqq correspond à une rationalité culturelle. Quels sens contient ce mot ? Le haqq est à la fois ce qui est réel, ce qui est vrai et ce qui est juste. Idéalement, ce qui est réel ne peut être que vrai, mais est également juste. Cette coïncidence, ou même cette identité entre le réel et ses représentations, se vérifie constamment : sur le plan religieux où haqq, dans le Coran, désigne Dieu, émanation de toute chose ; sur le plan moral, où il exprime le bon ordre des choses, l’équilibre, la justice (le juste prix d’une chose, le fait d’avoir raison, d’être dans son droit, ou inversement d’avoir tort, c’est-à-dire de ne pas avoir le haqq de son côté) ; sur le plan juridique, où il est l’énoncé formel de ce qui est vrai, juste, etc. Mais c’est là où apparaît ce qui a sans doute été une difficulté majeure pour les juristes : veiller à ce que texte et contexte se rejoignent, la meilleure définition du droit étant celle dans laquelle peuvent se concilier les exigences affirmées par le dogme et celles que revendiquent socialement les individus pour pouvoir affirmer leur existence.

Dans la vie judiciaire, cette conception du droit est mise en œuvre par une distribution particulière des rôles où les acteurs principaux – juges et témoins professionnels – contribuent, chacun à sa place, à faire éclater la vérité, c’est-à-dire à faire exister cette nécessaire concordance entre le droit et le réel : rechercher dans le droit l’interprétation à laquelle un fait doit nécessairement donner lieu pour exister et, inversement, rechercher à quoi correspond dans un fait ce qui est énoncé dans la norme. C’est probablement la raison pour laquelle les moyens de preuve privilégiés du droit islamique classique (témoignage pour celui qui attaque et serment pour celui qui défend), éléments d’une procédure essentiellement orale, ont connu un développement important et souvent subtil dans l’histoire des juridictions islamiques 25. L’important pour un juge était que les conditions d’objectivité qui entourent ces moyens de preuve dans le droit islamique soient respectées et, finalement, confirment la vérité d’un fait établi aux yeux de tous selon ces règles ; cela même en tenant compte des risques certains de faux témoignages, condamnés explicitement par plusieurs versets coraniques 26. Les juridictions du statut personnel offrent aujourd’hui une illustration de cette recherche d’un règlement consensuel des conflits : leur jurisprudence montre, par exemple en Égypte, que les arguments invoqués à l’appui de demandes de divorce, appuyés sur les témoignages légalement requis, ne correspondent pas nécessairement aux faits en soi, mais plutôt à des faits « attendus », qui confirment une vérité admise de façon consensuelle : le plus souvent, ces arguments correspondent à des causes que l’on sait de nature à infléchir la décision du juge 27.

La procédure devant les tribunaux du qâdi n’a probablement pas eu dans les études de droit islamique la place qu’elle méritait et qui permettrait, si cela avait été le cas, de mieux comprendre certains usages judiciaires contemporains : comment, par exemple, se situent aujourd’hui l’un par rapport à l’autre le juge et l’avocat ? Le premier, même si son rôle fut profondément modifié par les codifications modernes, s’inscrit dans une continuité historique. Dans les procès où intervient le droit islamique – les affaires de statut personnel des musulmans – il agit comme représentant de l’État, chargé de trancher dans les litiges selon le droit positif. Mais devant l’imprécision fréquente des lois, et surtout compte tenu du doute entretenu sur le plan politique quant à la légitimité de ces lois au regard de la sharî`a islamique (c’est le cas en Égypte), il réaffirme parfois son souci d’en respecter scrupuleusement les principes, en particulier dans le déroulement de la procédure. Cette attitude existe dans différents pays arabes aujourd’hui et ne concerne pas seulement le droit positif : dans d’autres cas, c’est contre des coutumes locales qu’il cherche à faire prévaloir un déroulement du procès conforme au droit islamique, comme le montrent différentes enquêtes récentes 28.

Le cas de l’avocat est tout autre. Produit de la modernité juridique (les avocats ont été institués en même temps que les juridictions civiles, à partir de la fin du XIXe siècle), l’avocat a contribué à mettre en évidence des changements importants dans le champ juridique, dus à des politiques étatiques volontaristes dont la légitimité est aujourd’hui remise en cause ; et son rôle actuel est parfois contesté par les partisans de l’application de la sharî`a islamique 29. Indépendamment de l’analyse qui peut être faite, en termes politiques, de cette institution, une question se pose, compte tenu de ce qui vient d’être dit : par quelles institutions était assurée la fonction de défense dans des juridictions de droit islamique, jusqu’au siècle dernier ? Ce qui doit permettre en même temps de mieux comprendre le sens des critiques adressées au rôle moderne de l’avocat. Une réponse assez courante est que cette fonction était assurée par des mandataires (wakîls) 30 auxquels se réfère le droit ottoman codifié dans la seconde moitié du XIXe siècle. En réalité, c’est davantage dans la conception du droit propre aux sociétés où s’appliquait – plus ou moins – le droit islamique qu’une réponse devrait être recherchée. D’une certaine manière, le caractère contradictoire de la procédure était garanti par le juge lui-même, en ce sens qu’en veillant à ce que s’applique une procédure équitable, il permettait au prévenu de se prémunir contre une application trop rigide du droit : notamment, en sollicitant l’avis de juristes. Mais c’était probablement aux témoins que revenait le rôle essentiel. En effet, choisis comme peuvent l’être aujourd’hui des jurés, c’est-à-dire en fonction de leurs qualités reconnues d’impartialité, d’honnêteté et de lucidité, ils présentaient en outre l’avantage d’être au fait de tout ce qui pouvait se faire dans la société où ils vivaient : moins en fonction d’une connaissance experte de la sharî`a que de ce qui, dans cette société, était humainement et socialement supportable. La procédure se référait, en parties plus ou moins équilibrées, à un droit islamique idéal et à un idéal de justice, rendant supportable la décision du juge. La rationalisation de l’organisation judiciaire est à l’origine d’une « professionnalisation » des témoins, désignés par les termes de shuhûd et `adûl. Car, il ne s’agit pas seulement d’attester que les faits se sont déroulés comme on croit qu’ils se sont déroulés, il faut aussi un minimum d’objectivité pour assurer la justice sur le plan social, dès lors que les sociétés se déritualisent partiellement sous l’effet des contraintes du réel. En se spécialisant, le témoin se transforme, il est reconnu et, de ce fait, admis à de nouvelles fonctions, d’ordre notarial, liées à l’authentification et à l’enregistrement des actes de la procédure. On le voit aujourd’hui avec la fonction si importante, en Égypte et en Jordanie notamment, du ma`zûn, véritable notaire/avoué, indispensable à la juridiction du statut personnel. C’est probablement dans cette fonction que l’on trouve les prémisses de l’avocat moderne, davantage que parmi ces intermédiaires douteux qu’étaient les wakîls.

Dans les sociétés arabes contemporaines, le droit islamique du statut personnel a été réformé autoritairement au XXe siècle par des gouvernements qui passaient fréquemment outre aux obstacles théoriques posés par les oulémas. Aussi leurs réformes n’ont-elles pu recueillir l’unanimité. Quoi qu’il en soit, la part de ce qui n’était pas acceptable pouvait trouver une expression dans les prétoires, où une logique différente pouvait s’exprimer. C’est dans ce conflit permanent, né de la difficulté de faire se rejoindre le droit et le réel, que peuvent se retrouver les contradictions du droit islamique, c’est cette dialectique qui appelle, pour qu’un sens puisse lui être trouvé, de ne pas seulement voir dans ce droit un ordre, strictement imposé selon les ressources des ordres dogmatiques, que des individus cherchent en permanence à se concilier, mais aussi un ordre négocié par des individus et les institutions intermédiaires qui les représentent et qui, ce faisant, donnent au droit islamique des colorations fort variées, bien sûr selon les époques, mais aussi selon les lieux. Qui lui permettent, si l’on oublie quelques instants les contraintes trop évidentes du politique, de laisser subsister des interstices, sinon des espaces importants d’autonomie. C’est ce que devrait saisir, parmi d’autres choses, l’anthropologie juridique des sociétés arabes et islamiques.

L’auteur

Né en 1946. Juriste et arabisant de formation. Docteur en science politique. Il est chargé de recherche au CNRS (Institut de Recherches et d’Études sur le Monde Arabe et Musulman, Aix- en-Provence) ; il enseigne à l’Institut d’Études Politiques d’Aix-en-Provence.

De 1979 à 1989, il a séjourné au Moyen-Orient, successivement en Syrie (Institut Français d’Études Arabes de Damas) et en Égypte (Centre d’Études et de Documentation Juridiques, Économiques et Sociales/CEDEJ, Le Caire), où il a effectué des recherches sur les mutations contemporaines du droit islamique et les processus de réislamisation des institutions.

Publications récentes :

— Sharî`a islamique et droit positif dans le Moyen-Orient contemporain. Égypte et Syrie, Thèse de doctorat, Faculté de droit et de science politique d’Aix-en-Provence, 1989.

— Faits de vengeance et concurrence de systèmes de droit en Égypte, Peuples méditerranéens, 41-42, 1988, pp. 153-166.

— L’adaptation d’un modèle français d’enseignement du droit au Machreq, in M. Flory et J.R. Henry (eds.), L’enseignement du droit musulman, Paris, CNRS, 1989, pp. 229-252.

— Islamiser le droit ? L’exemple égyptien, Maghreb-Machreq, 126, 1989, pp. 5-24.

— 1979-1985 : le droit de la famille en question (Égypte), Maghreb-Machreq, 127, 1990, pp. 51-64.

* IREMAM – CNRS, Aix-en-Provence.

1. Sur la formation d’une approche pluraliste en anthropologie du droit, cf. N. Rouland, Anthropologie juridique, Paris, PUF, 1989, p. 76 et s.

2. Cf. en particulier R. Maunier, Loi française et coutume indigène en Algérie, Paris, Domat-Monchrestien, 1932 ; J. Berque, Essai sur la méthode juridique maghrébine, Rabat, M. Leforestier, 1944.

3. Le fiqh est le corpus de normes tiré par les jurisconsultes de la révélation coranique, c’est-à-dire le droit islamique, ou, pour tenir compte des divergences interprétatives de ses écoles, la jurisprudence islamique (au sens de jurisprudentia).

4. Comme l’ont montré les travaux du colloque L’enseignement du droit musulman, Paris, CNRS, 1989 (M. Flory et J.-R. Henry, ed.). Dans ce sens, le « droit musulman » vise l’ensemble des droits produits par les sociétés musulmanes et comprend davantage que le droit islamique stricto sensu, produit des interprétations faites par les oulémas de la révélation coranique. La formulation anglaise (Islamic law est beaucoup plus répandu que Muslim law) est à cet égard moins ambiguë.

5. En arabe, l’expression qânûn wad`î (droit positif) désigne tout ce qui parmi les normes juridiques est étranger au droit islamique légitimé par les oulémas : spécialement le droit des codifications reçues d’Europe à partir du XIXe siècle, mais aussi le droit produit dans l’Empire ottoman par le pouvoir sultanien, désigné habituellement par le terme qânûn.

6. En Égypte, cette attitude se retrouve régulièrement : dans les années 1870, lors de la réforme judiciaire imposée par le khédive (adoptions de codes et de tribunaux français) où les oulémas refusent de s’associer à une codification du droit islamique ; entre 1936 et 1948, lors de la refonte du Code civil par Sanhoury, où deux courants s’opposent autour de la place à accorder au droit islamique dans ce Code ; aujourd’hui, où de nombreux commentateurs préconisent la réintroduction du droit islamique dans l’ordre juridique qui aurait, pour eux, constitué avant les codifications modernes un « ordre total » (nizâm shâmil).

7. Sont visés dans ces îlots le droit de la famille, le droit civil des successions et le régime des biens waqf. Le terme de « survivances » du droit islamique est employé parfois en droit pénal à propos du talion ou de quelques autres dispositions, cf. J. Grandmoulin, Le droit pénal égyptien indigène, vol. 1, Le Caire, Imp. nationale, 1908.

8. « Codifier, c’est modifier », écrivait Maunier à propos du droit islamique : « (...) le droit musulman est, par nature, un droit oral, et non un droit écrit ; il est un droit traditionnel et jurisprudentiel ; le transformer en droit écrit, par rédaction, par fixation, c’est l’altérer ». Cf. R. Maunier, op. cit., p. 68.

9. Sur cette question, voir Y. Linant de Bellefonds, « Immutabilité du droit musulman et réformes législatives en Égypte », R.I.D.C., 1955, pp. 5-34.

10. Cf. in L. Milliot, Introduction au droit musulman, Paris, 1953, les pages consacrées à la science européenne du droit musulman (p. 23 et s.). Milliot insiste en particulier sur la prise en compte tardive, mais décisive, par Édouard Lambert, de la coutume comme espace juridique indépendant du droit islamique.

11. Plusieurs études récentes dues à des juristes yéménites ont mis l’accent sur le droit coutumier en l’opposant au droit islamique et à un droit positif étatique en formation ; cf. en particulier deux ouvrages de Rashshâd Al-`Alimi, La justice tribale dans la société yéménite (en arabe), Sanaa, s.d. ; Tradition et modernité dans le système juridique yéménite (en arabe), Sanaa, 1989.

12. Dans Sharî`a islamique et droit positif dans le Moyen-Orient contemporain (Thèse de doctorat, Aix-en-Provence, 1989), j’ai pris le parti de traiter de la dichotomie de ces deux droits, comme étant une question parmi d’autres intéressant le champ juridique. Ce qui est visé concerne la façon dont cette question est aujourd’hui discutée dans les pays étudiés (Syrie et Égypte), en fonction de différents savoirs transmis sur le droit par l’histoire des sociétés concernées et de changements politiques récents ; en fonction aussi et peut-être surtout – c’est le sens pris actuellement par cette recherche – des stratégies et histoires personnelles des acteurs qui interviennent dans le champ étudié.

13. Clifford Geertz, Savoir local, savoir global, Paris, PUF, 1986 ; Lawrence Rosen, The Anthropology of Justice. Law as Culture in Islamic Society, Cambridge University Press, 1989.

14. On revient ici à la perception occidentale d’un « droit musulman », suffisamment floue pour englober une bonne partie de ces droits ; dans l’exemple pris – celui de la Syrie sous Mandat – la profusion de la production juridique laissait l’administrateur français profondément perplexe, au point de regrouper les droits « indigènes » sous l’appellation de « droit ottoman » : « Le droit ottoman se divise en trois catégories : le droit canonique d’islam, dit Chériat ; le droit coutumier et civil ; le droit capitulaire. Le premier est le droit religieux commun à tout l’Orient musulman. Le second, le droit coutumier et civil, est plus ou moins basé sur le droit religieux, mais ses sources et sa sanction ont été en grande partie laïcisées et sa portée est limitée à l’Empire ottoman. Le droit capitulaire est de caractère international et n’intéresse en général que les étrangers établis en Turquie. Enfin, et c’est là une conséquence de l’impossibilité éprouvée en pays d’Islam de laïciser le droit de statut personnel, (...) il faut ajouter un droit canonique non musulman et des cours communales soumises aux chefs des communautés chrétiennes, juives etc..., selon les privilèges accordés à la communauté en matière de statut personnel », Haut-Commissariat de la République Française en Syrie et au Liban, La Syrie et le Liban en 1922, Paris, E. Larose, 1922, pp. 73-74.

15. Selon l’expression de Geertz, op. cit., p. 242.

16. Il s’agit des quatre écoles sunnites : hanéfite, shâfi’ite, malékite et hanbalite ; et de l’école ja’farite pour les chiites. Cette dernière école est du reste considérée par les Sunnites comme une « 5ème école », le chiisme comprenant d’autres écoles, plus « locales », comme le zaydisme au Yemen. Deux remarques s’imposent à ce sujet : l’effet d’école concerne aujourd’hui plus les sources du droit que les statuts des individus qui se réclament du sunnisme ou du chiisme, mais non de telle école ; ensuite, cette tendance unitaire concerne d’abord le droit, moins l’organisation du pouvoir et moins encore la dimension eschatologique de l’Islam. Sur les différences acceptées aujourd’hui entre chiites iraniens et sunnites arabes, voir Emmanuel Sivan, « Sunni Radicalism in the Middle-East and the Iranian Revolution », Int. Journ. of Middle-East Studies, 21 (1989), pp. 1-30.

17. Dans le sens d’une interprétation sécularisante de la distinction entre sharî`a et fiqh, voir M.S. Al-`Ashmâwi, L’Islam politique (en arabe), Le Caire, 1987, et notre compte rendu de l’ouvrage in Bull. du CEDEJ, Le Caire, 20 (1987) ; et la version française de l’ouvrage : L’islamisme contre l’Islam, Paris, La Découverte, 1989.

18. Environ 200 versets sur un peu plus de 6000 énoncent des normes juridiques.

19. La notion ancienne d’intérêt général de la communauté des musulmans, affirmée par le fiqh, a servi de fondement théorique aux réinterprétations modernes du droit islamique, sous l’influence du mouvement réformiste au début de ce siècle.

20. Sur la notion d’orthodoxie, en perspective comparée, voir S. Eisenstadt, « Hétérodoxie, sectarisme et dynamique des civilisations », Diogène, 120, 1982, pp. 3-25.

21. G. Scholem, in « L’identité juive. Entretiens avec G. Scholem », Actes de la Recherche en Sciences sociales, 35-1980, pp. 3-19 (cf. p. 7). Pour le droit canon de l’Église catholique, cf. Pierre Legendre, L’amour du censeur, Paris, 1982, p. 12 : toute la construction du dogmatisme juridique occidental « visait à dissuader de l’effort interprétatif, tenu pour illicite, c’est-à-dire subversif, au-delà d’une certaine frontière, désignée comme infranchissable ». Dans l’ordre juridique islamique, cette interprétation existe : c’est l’ijtihâd. Mais l’ijtihâd a été subordonné par les oulémas à des règles strictes et ne vise qu’à affiner certaines interprétations doctrinales, en aucun cas à les remettre en cause. Le retour à une interprétation dégagée de ces règles est à la base des réinterprétations réformistes contemporaines du dogme.

22. Cf. H. Laoust, Le traité de droit public d’Ibn Taymîya. Traduction annotée de la Siyâsa sharî`ya, Damas, Bull. d’études orientales, 1948.

23. G. Delanoue, « Intermédiaires culturels dans l’Égypte au XIXe siècle : soufis, ulama’ obscurs, étudiants des mosquées », in Les intermédiaires culturels, Actes du colloque du centre méridional d’Histoire sociale, des mentalités et des cultures, Aix-en-Provence, 1978, pp. 96-107, cf. p. 107.

24. Huqûq, pluriel de haqq désigne aujourd’hui le droit enseigné dans les Facultés de droit (Kulliyât al-huqûq). Si, pour les juristes de droit positif, les « droits de l’homme » (huqûq al-insân) sont de nature essentiellement subjective et visent les libertés fondamentales de l’homme en société, pour les juristes de droit islamique, la même expression implique un partage entre droits et devoirs, ces derniers étant contenus dans les droits de Dieu. Cette double perception est à l’origine de niveaux de lecture différents des déclarations islamiques des droits de l’homme et explique les blocages qui surgissent dans les réunions interarabes de juristes sur ces questions, et empêchent la rédaction de recommandations consensuelles en termes autres que généraux.

25. Voir à ce sujet, R. Brunschvig, « Le système de la preuve en droit musulman », in Études d’islamologie, T. 2, Paris, Maisonneuve et Larose, 1976, pp. 201-218.

26. Coran, IV-135, V-8.

27. Par exemple, les femmes demandant le divorce invoquent beaucoup moins souvent les infidélités du mari ou son remariage polygame, cas pourtant reconnus par le droit, que le défaut de paiement de la pension alimentaire et les mauvais traitements, qui sont plus facilement admis par le juge. Cette observation résulte de l’analyse de décisions récentes de juridictions égyptiennes : B. Botiveau, « 1979-1985, le droit de la famille en question », Maghreb-Machrek, 127, 1990, pp. 51-64.

28. Sur les relations opérées entre droit islamique et droits coutumiers dans les décisions de justice, voir pour le Maroc L. Rosen, « Judicial Discretion and Legal Culture in an Islamic Law Court in Morocco », in Islam. Société et communauté. Anthropologies du Maghreb, Paris, CNRS, les Cahiers du CRESM, 12, 1981, pp. 71-82 ; pour la Jordanie, cf. R.T. Antoun, « The Islamic Court, the Islamic Judge, and the Accomodation of Traditions : a Jordanian Case Studies », Int. Journ. of Middle-East Studies, 12, 1980, pp. 455-467. Sur les interférences entre droit positif et droit islamique dans les juridictions égyptiennes, cf. E. Hill, Mahkama ! Studies in the Egyptian Legal System, Londres, Ithaca Press, 1979.

29. Par exemple, au Soudan, cf. Sadeq al-Mahdi, Les peines légales dans un régime islamique (en arabe), Le Caire, Dâr al-Zahrâli-1-i`lâm al-`arabi, 1989 ; et H. Bleuchot, « Islam, droit pénal et politique », in Soudan, histoire, identités, idéologies, ouvr. coll., H. Bleuchot, C. Delmet, D. Hopwood ed., à paraître en 1990 (Ithaca Press).

30. Dans l’Égypte de la fin du XIXe siècle, on désignait les premiers avocats admis à plaider dans les juridictions mixtes et nationales par le terme de wakîl. Ces mandataires n’avaient que médiocre réputation dans la juridiction du qâdi et étaient plus tolérés comme intermédiaires que reconnus comme véritables « défenseurs ».