L’étude du droit musulman :
jalons pour une convergence
(entre l’islamologie juridique
et l’anthropologie juridique)

Hervé Bleuchot *

Droit & Société N° 15/1990

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Résumé

Dans le but de dépasser les cloisonnements universitaires (en particulier entre l’islamologie juridique et l’anthropologie juridique), trois thèmes de travail sont proposés, à partir d’une réflexion sur l’étude du droit musulman : 1) la situation épistémologique du chercheur pris entre l’européocentrisme et l’islamocentrisme ; 2) la nécessité de situer le droit musulman dans une vision politique globalisante, interne et externe ; 3) le réexamen nécessaire du rôle du religieux dans le droit musulman et le besoin de concepts planétaires pour comprendre un système juridique qui se distingue à la fois des droits coutumiers et des droits rationnels.

Summary

In order to transcend the standard academic divisions (especially between legal islamology and legal anthropology), three themes are proposed, with the study of Islamic law taken as a point of departure : 1) the epistemological problems of the scholar contending with both eurocentrism and islamocentrism ; 2) the necessity of situating Islamic law in a global political context, both internally and externally ; 3) the importance of reexamining the role of religion in Islamic law and the need for universal concepts for understanding a legal system which is distinguished equally by customary law and rational rights.

 

Le droit musulman (fiqh) se présente d’abord comme un donné, un corpus de textes, pour la plupart anciens 1. Ce fiqh 2 est le produit d’une religion, l’islam, à côté d’autres produits, comme la théologie (kalâm), l’exégèse coranique (tafsîr), la science des traditions (hadîth), etc., l’ensemble formant un savoir organisé rationnellement ayant pour tâche d’expliciter la foi islamique dans toutes ses dimensions. Les musulmans donnent le nom de sciences islamiques, al `ulûm al islâmîya, à ces disciplines qui ont été développées depuis l’époque abbasside. Elles constituent une vision du monde totalisante, digne de rivaliser avec les sommes chrétiennes ou judaïques ou... marxistes. Les musulmans sont fiers de ce système de savoir et ils répètent souvent l’adage : « Cherche la science, en Chine s’il le faut », comme preuve de l’amour du savoir en islam. La science dont il s’agit c’est évidemment la science de l’islam, et non pas la « science scientifique », celle qui ne suppose pas la foi en la mission du prophète Mohammed, ni même la foi en Dieu.

Ce donné, immense par ses dimensions, a fait l’objet d’une recherche scientifique en Occident, à partir du XVIIIe siècle. Un ensemble d’études s’est développé, en rupture avec le savoir chrétien 3, une manière scientifique d’étudier l’islam et son corpus classique de théologie, de droit, de mystique, etc. L’islamologie, qui est une branche de ce vaste ensemble appelé orientalisme, fut, à ses débuts, fortement marqué par le niveau de la science de son temps 4. La colonisation au Maghreb, puis ce qu’on pourrait appeler la coopération avec le Machreq, ont enrichi ce savoir de manière considérable au XIXe siècle. L’islamologie attira des historiens, des arabisants, des philosophes, des théologiens, mais aussi des juristes.

On peut distinguer, en ce qui concerne le droit musulman, trois corpus de travaux. Le premier, celui de l’islamologie juridique 5 est la continuation de l’érudition du XIXe siècle (actuellement représentée par Laoust, Gardet...). Le droit musulman y est conçu comme un élément de l’ensemble du savoir islamique aussi bien que de la civilisation islamique par lesquels il s’explique et avec lesquels il fait corps. Le second corpus, celui de l’ethno-sociologie, a son origine dans les études coloniales (inventaire des administrateurs, recueils des coutumes, etc.) et peut être symbolisé par le nom de Maunier. Lui aussi considère le droit comme élément d’un ensemble par lequel il s’explique et avec lequel il fait corps, cet ensemble étant la société tout entière. Ici, l’influence de Durkheim et de M. Mauss est importante, car les maîtres de la sociologie et de l’ethnologie ont toujours insisté sur l’aspect révélateur du droit 6. Le troisième corpus, celui du droit comparé, s’est développé à partir d’E. Lambert (Bousquet, Linant de Bellefonds). Ces travaux se distinguent assez nettement des précédents, soit par leur visée positiviste (Morand), ou proprement comparatiste (Lambert). Toutefois, une manière plus sociologique de voir le droit comparé rapproche ce courant des précédents (Bousquet, Berque, Charnay...).

Les limites entre ces disciplines ne sont pas franches, bien évidemment, d’autant plus que les chercheurs utilisent les travaux des disciplines voisines, qu’ils cumulent les compétences ou même se convertissent totalement à une discipline rivale 7. Actuellement, un juriste comme J. Berque est aussi pleinement un islamologue autant qu’un ethno-sociologue. On assiste à une convergence des préoccupations et des méthodes, mais force est de dire qu’elle se fait de manière inorganisée, faute surtout d’un cadre universitaire adéquat 8.

Le point central de cette convergence qui se dessine mérite d’être souligné. Que ce soient les travaux de Bousquet, Berque, Charnay ou de Linant de Bellefonds, ou leurs correspondants européens, Schacht, Coulson et actuellement F. Castro, B. Johansen, sans oublier l’équipe de l’IREMAM et du CEDEJ, tous ceux qui traitent du droit musulman sont réunis par une même préoccupation : ne pas répéter les formules du fiqh sans en montrer la dimension historique, sociale, économique, politique, idéologique. Il s’agit toujours d’expliquer ce donné comme « phénomène social total », concept cher à M. Mauss et à G. Gurvitch. Cette convergence est surtout le fait des occidentaux, moins préoccupés que jadis de tâches positivistes, en raison de la décolonisation, alors qu’elles demeurent la préoccupation principale des juristes des pays musulmans.

Cette vision du droit comme phénomène social total doit amener inévitablement à un rapprochement avec l’anthropologie juridique, du moins si l’on conçoit cette dernière comme la synthèse de la sociologie juridique et de l’ethnologie juridique 9. Pour N. Rouland, la division entre ethnologie juridique, sociologie juridique et histoire du droit est artificielle. Il faut ajouter d’ailleurs que même la référence au juridique ne peut constituer une limite à la recherche des causes et des environnements du droit, et notamment dans les mythes et la religion, aussi bien que dans les pratiques sociales, l’infra-droit imprégné ou non d’éthique ou d’imaginaire 10.

L’objectif de cet article est de favoriser ce passage de concepts et de préoccupations entre ces disciplines, qui diffèrent plus par la tradition universitaire que par des nécessités scientifiques, et d’indiquer les priorités de cette convergence encore à venir. Ces pages, écrites par un historien arabisant passé au droit et au droit musulman, résultent d’une réflexion sur le récent livre de N. Rouland. Elles visent à suggérer des élargissements propres à faire entrer dans les théories anthropologiques actuelles des observations faites à partir d’un terrain particulièrement étendu, celui où est présente la charî`a, la loi islamique, mais aussi, à l’inverse, de féconder le droit comparé autant que l’islamologie juridique par les théories récentes de l’anthropologie juridique.

L’anthropologie juridique, telle qu’elle est décrite par N. Rouland, fait peu, sinon pas de place au droit musulman ni à ceux qui l’ont étudié. L’islam n’est certes pas ignoré, mais il est évident que le dialogue n’a pas vraiment été établi entre l’islamologie juridique classique, le droit comparé et l’anthropologie juridique. C’est un fait, que reflète fidèlement N. Rouland, l’anthropologie juridique ne se réfère que peu aux études faites sur le droit musulman. Même les travaux qui font incontestablement partie de l’ethnologie juridique (ceux de Maunier par exemple) ne sont pas pris en compte, tant est grande la spécificité de la civilisation islamique.

Il faut donc poser les jalons d’une convergence entre les disciplines susceptibles de s’intéresser au droit musulman. Trois problèmes, trois thèmes, paraissent essentiels à travailler dans l’immédiat. Le premier, c’est celui de la situation épistémologique du chercheur face à l’objet spécifique qu’est l’islam. Le second, résultat de la complexité de l’histoire des pays islamiques, que nous analyserons sur l’exemple soudanais, nous amènera à souhaiter un élargissement des recherches vers les sciences du politique. Le troisième enfin, de la même manière, nous fera souhaiter un renouvellement de la réflexion sur la religion et sur son rôle dans le droit.

I

Les problématiques globales de l’anthropologie juridique sont fortement marquées par l’histoire de la discipline. Le point essentiel est qu’à l’européocentrisme évolutionniste, fruit de la situation coloniale, se sont substituées des problématiques mettant en évidence le pluralisme juridique. L’islamologie juridique et le droit comparé de l’islam ont suivi la même évolution et les chercheurs voient plus facilement maintenant la multiplicité « des droits musulmans » 11. Mais la situation épistémologique de l’observateur par rapport à l’observé ne cesse de poser maintes questions : comment apprécier la matière juridique islamique et à partir de quelle problématique ? De quel centre, de quel « centrisme » part l’observateur et qu’observe-t-il, quelle périphérie, quelle pluralité ou bien quel autre « centrisme » ? La spécificité de la matière retentit-elle fortement sur l’attitude du chercheur et remet-elle en cause ses références habituelles ? 12.

Le problème classique de l’européocentrisme s’est posé bien évidemment aux islamologues et comparatistes du droit musulman. Le refus de l’européocentrisme (il faut préciser : ethnocentrisme est un terme trop général) fait apparaître un autre danger, l’islamocentrisme, ce qui a amené B. Etienne à présenter le problème du chercheur par une alternative apparemment sans issue : « Peut-on penser le droit musulman autrement que pour le combattre ou s’y soumettre ? » 13.

Il faut prendre dans un premier temps la mesure de cet islamocentrisme et d’abord par comparaison avec l’occidental. En Occident, au Moyen Âge, le barbare était celui qui n’était pas chrétien : il fallait et il suffisait que le barbare se convertît pour ne l’être plus. L’islam était vu comme une sorte de paganisme, ou au mieux comme une sorte d’arianisme (St Jean Damascène). Mais la naissance d’une problématique non-religieuse, celle du despotisme oriental avec Montesquieu, a eu pour conséquence la découverte du droit musulman. La laïcisation du savoir en Occident a conduit à la reconnaissance d’un savoir juridique en Orient musulman.

En Islam, le point de départ était le même : le barbare, le harbi, c’était celui qui n’était pas musulman, ou du moins celui qui ne reconnaissait pas, en s’humiliant, la supériorité de l’islam. Car tel était le sens de la tolérance en islam : la diversité était tolérée si elle s’accompagnait d’une soumission. Cette diversité était d’ailleurs provisoire : l’interdiction faite aux soumis de faire des conversions parmi les musulmans, l’interdiction faite aux musulmanes d’épouser des non-musulmans, l’interdiction de construire de nouveaux lieux de culte chrétiens ou juifs... montrent bien que la destinée des soumis était de disparaître, que l’intolérance était l’état normal, parfait, de la société humaine, une fois celle-ci totalement convertie à l’islam 14.

Malgré certaines curiosités de type antique (les géographes arabes sont des Hérodote), même si, avec Ibn Khaldoun, on s’approche d’une problématique sociologique digne de Montesquieu, la civilisation islamique classique n’a jamais pu produire un regard laïc sur soi et l’autre, condition essentielle pour approcher de la création d’une science humaine. On assiste alors à un étrange débat dont Lévy-Strauss s’est fait l’écho dans Tristes Tropiques : « Vis-à-vis des peuples et des cultures encore placés sous notre dépendance, nous sommes prisonniers de la même contradiction dont souffre l’islam en présence de ses protégés et du reste du monde. Nous ne concevons pas que des principes, qui furent féconds pour assurer notre propre épanouissement, ne soient pas vénérés par les autres au point de les inciter à les adopter 15pour leur usage propre, tant devrait être grande, croyons-nous, leur reconnaissance envers nous de les avoir imaginés en premier. Ainsi, l’islam qui, dans le Proche-Orient, fut l’inventeur de la tolérance, pardonne mal aux non-musulmans de ne pas abjurer leur foi au profit de la sienne, puisqu’elle a sur toutes les autres la supériorité écrasante de les respecter » (p. 469).

Un peu avant : « L’islam, c’est l’Occident de l’Orient. Plus précisément encore, il m’a fallu rencontrer l’islam pour mesurer le péril qui menace aujourd’hui la pensée française » (en ce sens que l’islam constitue l’exemple à ne pas suivre)... « chez les musulmans comme chez nous, j’observe la même attitude livresque, le même esprit utopique... la France de la Révolution subit le destin réservé aux révolutionnaires repentis, qui est de devenir les conservateurs nostalgiques de l’état des choses par rapport auquel ils se situèrent une fois dans le sens du mouvement »... (pp. 468-69).... » la France est en train de devenir musulmane » (p. 468). Pas au sens de M. Le Pen, bien sûr, mais parce que notre ethnocentrisme est symétrique. On peut penser aussi au « fondamentalisme républicain » 16.

Lévy-Strauss met en symétrie les ethnocentrismes islamique et laïc. Pourtant, il existe deux regards musulmans (le religieux et le laïc) et deux regards occidentaux (le chrétien et le laïc) 17. L’effort de l’apologétique musulmane est précisément d’assimiler, d’amalgamer les deux regards occidentaux : le regard laïc, scientifique, ne peut être qu’un regard chrétien, le savant est un croisé. Elle y adjoint aussi dans la condamnation le musulman laïc impie.

Écrire sur l’islam et le droit musulman ne peut donc être que doublement suspect : aux yeux du clerc musulman, toute écriture sur l’islam ne peut être qu’une attaque ou une soumission, puisqu’il assimile le chrétien et le laïc, ce qui ne l’empêchera pas d’ailleurs d’utiliser des arguments de type scientifique, par exemple le manque d’objectivité ou l’européocentrisme des orientalistes 18. Aux yeux du scientifique, en effet, le chercheur est aussi suspect s’il projette ses méthodes ou, pire, ses principes juridiques, sur le fiqh, car il trahit la science par ethnocentrisme. Et suspect encore s’il se contente de répéter « objectivement » les formules du fiqh, par islamocentrisme, celui des « Turcs de profession » dénoncés par J.-P. Peroncel Hugoz 19.

Pour sortir de ce diallèle, J.-P. Charnay a souligné la nécessité de « l’empathie », cette attitude qui fait vivre l’autre en soi 20, ce qui n’est pas sans risques. Certes, l’anthropologue a toujours rencontré des sociétés ethnocentriques. Mais jamais l’ethnocentrisme de l’observé n’a retenti avec autant de force sur l’observateur. Car l’observé ici se débat sous le scalpel et ne manque pas d’influencer l’observateur, surtout si ce dernier s’efforce d’écouter attentivement le patient ! L’observé écrit, proteste, il est présent dans les colloques et, même, il vit en nous par « empathie ». Voici quelques effets de cette situation sur les débats scientifiques :

1. les discussions sont ramenées trop souvent à l’opposition ou à la comparaison de l’islam et du christianisme. Église et ulémas, croisade et jihâd, carême et jeûne du mois de Ramadan, autant de thèmes qui reviennent parce qu’ils reviennent dans les sources et les débats, surtout modernes. Dans les années 1970, presque tous les discours du colonel Kadhafi comportaient des passages sur le christianisme. D’autres fois, le chercheur, même athée, doit se poser comme chrétien s’il veut avoir une consistance devant certains interlocuteurs musulmans, comme si le regard musulman le christianisait.

2. La pluralité juridique est ressentie, par contagion, par sympathie envers les élites du Tiers-monde, comme un mal provisoire, renforçant les tendances étatistes et positivistes du juriste : le droit musulman et le droit positif font en quelque sorte alliance contre la coutume et la vision normative est favorisée.

3. La prise du pouvoir, la maîtrise de l’État deviennent une question essentielle : un système doit chasser l’autre ou, au moins, il doit dominer l’autre. Cette attitude fait rejaillir la question de l’évolutionnisme avec la récurrence de questions du genre : quel est le plus moderne des deux systèmes de droit, l’occidental ou le musulman ? Réintroduire le droit musulman, n’est-ce pas faire un « retour en arrière » ? etc.

4. L’apologétique de l’islam refuse de reconnaître toute influence. D’où les débats persistants en histoire du droit sur les rapports d’influence entre l’islam et le droit romain, ou l’islam et le droit occidental. Selon certains auteurs, Bonaparte a pris l’essentiel du Code civil en Égypte, du droit musulman. Peut-on, doit-on répondre, ou omettre de répondre, au fond ?

5. Le refus de la laïcité en islam relance sans cesse le débat sur celle-ci. On se demande s’il interdit la démocratie ou l’approche scientifique ou, au contraire, s’il existe une « démocratie islamique » ou une « science islamique » et encore de savoir si les laïcs ne sont pas des croisés déguisés, etc.

En proposant dans cet article, comme on le verra, un élargissement au politique et au religieux, nous sommes nous-mêmes probablement sous l’influence de l’observé islamique. M. Rouland écrit, après avoir opposé les attitudes assimilationnistes et particularistes : « La seule attitude juste, aussi bien du point de vue moral que scientifique, nous paraît consister dans l’affirmation que chaque culture a droit à l’affirmation d’une autonomie relative, par rapport aux autres, dont il convient, dans un effort réciproque, de fixer les limites » 21.

Mais est-ce possible dans le cas de l’islam ? L’islam ne peut-il se satisfaire de la reconnaissance d’un champ délimité dans l’ordre intellectuel ? Si l’on observe ce qui se passe dans l’ordre juridique et politique, on est en droit d’en douter. On sait que le statut personnel fut le territoire réservé du droit musulman pendant la colonisation, cette dernière ayant refoulé la charî`a jusqu’à ce noyau dur inexpugnable. La situation s’est maintenue par la suite au début des indépendances. Mais on l’a remarqué avec pertinence dans le cas algérien : l’islam, d’abord reconnu comme composante de la société socialiste, renverse par la suite la problématique et c’est le socialisme qui cherche à être reconnu par l’islam 22. L’englobé est devenu englobant. Ce qu’ambitionne l’islam, c’est d’être le droit architectonique (pour reprendre un mot de St Thomas) des droits humains. Alors seulement il pourra faire alliance avec le droit positif 23 et adoptera sa vision normative pour éliminer les coutumes, les particularismes, etc., qui seront rejetés dans l’enfer théorique, sinon pratique, de l’hétérodoxie.

Dans l’ordre intellectuel, ce renversement est-il possible ? Verra-t-on une époque où seuls ne pourront parler en toute légitimité de l’islam que les musulmans ? N’est-ce pas l’ambition de l’apologétique musulmane de ramener toute « attaque » contre l’islam au monde de la non-science, donc toute science à l’apologie de l’islam ? N’entend-on pas dire que « si l’islam est mal-aimé, c’est qu’il est mal connu » ? Cette formule ne veut-elle pas dire que ce qui est bien connu est bien aimé et donc que la bonne connaissance ne peut être qu’apologie ?

Cette extrême complexité du rapport entre le chercheur et son objet dans ce domaine est, bien sûr, inscrite dans un réseau de projets politiques, de stratégies, visant des enjeux divers. L’exemple du Soudan va nous aider à éclairer cette lancinante présence du politique dans le juridique.

II

Au XVIIIe siècle, le Soudan (au nord de Fachoda) était musulman et il appliquait un droit musulman fortement imprégné de coutumes, droit et coutumes d’ailleurs mal connus, faute de documents. La conquête égyptienne (1821) semble avoir amené assez peu de changements et la situation du droit est, pour cette période, toujours mal connue, d’autant plus que la variété ethnologique du pays interdit les généralisations. Entre 1881 et 1898, se déroula l’épopée mahdiste où l’on assista à divers bouleversements dans la répartition ethnique autant que dans le droit musulman. La colonisation britannique admit le statut personnel islamique pour les musulmans mais écarta le droit musulman pour les autres matières et pour les non-musulmans. L’administration coloniale, après un temps de jacobinisme jusque vers 1928, mena, sous l’influence des idées de Luggard, ce que l’on a appelé la « native policy ». Il s’agissait de remettre aux « chefs traditionnels » une partie des pouvoirs de l’administration, notamment en matière judiciaire. Ce fut un échec, semble-t-il, mais on en discute encore.

La décolonisation, survenue en 1956, conserva pendant un temps le système pluriculturaliste anglais, c’est-à-dire la coexistence du droit musulman, du droit anglais et des coutumes locales. Puis, dans les années 1970, dans le but de faire l’unité arabe, les dirigeants soudanais introduisirent du droit égyptien (dont l’optique est française), mais durent y renoncer assez vite devant les résistances des juristes soudanais. La dernière péripétie se situe dans les années 1980 quand, principalement avec Numeiry, on (ré)introduisit du droit musulman classique dans les matières d’où il avait été écarté, notamment dans le droit pénal. Cette réintroduction du droit musulman n’est qu’une étape dans ce basculement déjà évoqué à propos de l’Algérie : l’islam, confiné au statut personnel sous la pression du colonisateur, reconquiert relativement vite sa position de système englobant 24.

Le chercheur trouve donc au Soudan une variété géographique, celle des différents groupes ethniques, variété qui a, de plus, évolué avec le temps. Mais aussi une variété au sommet, en ce sens qu’au sommet de l’échelle juridique, deux droits (au moins) sont en concurrence pour servir de cadre. Cette variété au sommet évolue aussi avec le temps puisqu’il y a une concurrence permanente entre le droit égyptien et le droit musulman au XIXe siècle, entre le droit anglais et le droit musulman au XXe siècle, puis, après l’indépendance, entre le droit anglais et le droit franco-égyptien, enfin actuellement entre le droit anglais et le droit musulman.

Ajoutons qu’il existe plusieurs manières de concevoir chacun de ces droits. Le droit pénal anglais, par exemple, a utilisé un code expérimenté aux Indes qui fut modifié pour le Soudan. A ce code, s’est ajoutée une jurisprudence. Le droit pénal musulman disparut à l’époque anglaise, mais réapparut avec Numeiry. A ce droit pénal des codes de 1983 25 s’opposent la manière orthodoxe et la manière mahdiste 26 de voir le droit de l’islam. On peut aussi concevoir le droit musulman avec ou sans talfîq (mélange de rites). Le droit égyptien du XIXe siècle est fort différent au début du XXe siècle et à la fin, etc. C’est donc à un véritable puzzle qu’a affaire le chercheur.

Mais peut-il affronter ces problèmes avec les outils théoriques d’une seule discipline ? Même les théories de l’anthropologie pluraliste, qui semblent les plus englobantes, ne semblent pas suffire. Ne sont-elles pas trop confinées à l’analyse des traditions juridiques tribales, ou au « bricolage juridique » des émigrés ? Certes, les théories pluralistes n’oublient pas l’État, et se préoccupent de situer les différentes politiques étatiques dans un contexte plus large 27. Mais la pluralité n’est pas seulement celle qui oppose l’État et ses « administrés », problème largement étudié, mais aussi celle où la prise de pouvoir sur l’État, dans l’État, donne lieu à une concurrence des groupes, des idéologies, des religions. Qu’on n’oublie pas non plus les problèmes de légitimité en terre d’islam : les institutions non musulmanes ne sont souvent qu’un territoire à conquérir, bâties qu’elles sont sur des systèmes de légitimité impies. Récemment, des anthropologues ont fait valoir la nécessité d’étudier le rôle des partis, des Parlements, de l’idéologie des dirigeants dans l’approche ethnologique du droit 28 : convergence bienvenue.

De plus, le territoire de l’islam est vaste et englobe plusieurs États traversés par des courants idéologiques divers, quand ce n’est pas par des mouvements migratoires importants : la lutte est aussi internationale pour la manipulation du champ religieux et du droit 29. Les États, leurs lois, leurs normativités, peuvent-ils être aussi examinés par les théories pluralistes ? « Les États existent », écrit justement N. Rouland 30.

Si l’on repère la forte présence du politique dans le juridique, il en est de même du religieux. Dans le cas islamique, la présence de la religion dans le droit est particulièrement remarquable.

III

L’islam est une grande religion, une des trois grandes religions monothéistes. Il a été longuement impliqué dans les réseaux d’influence des civilisations méditerranéennes et a eu et continue d’avoir sa part dans la constitution et l’évolution de la civilisation actuelle. On conçoit que la réflexion sur des sociétés marquées par l’islam ne peut pas être du même type que celle sur les sociétés coutumières. On voudrait essayer ici, à travers deux problèmes, celui de la vengeance et celui de l’acculturation, de faire ressortir la nécessité d’une nouvelle réflexion sur le phénomène religieux dans ses rapports avec le droit (A) et celle d’inclure l’anthropo-islamologie juridique dans une perspective planétaire.

A) A propos de la vengeance, le point de vue anti-évolutionnisme de N. Rouland l’amène à soutenir celui de Verdier 31. Cette attitude se justifie quand on étudie les sociétés traditionnelles. Il est vain de placer, comme le font les manuels courants de droit pénal, la vengeance dans le monde passé et barbare de la primitivité. Vengeance et peine coexistent dans les sociétés avec ou sans État. La peine, détachée de sa fonction de rétribution, n’est pas l’apanage de la modernité, etc.

Toutefois, si l’on songe au droit musulman, plusieurs interrogations nouvelles se manifestent devant les projets ou tentatives, faites récemment, de restaurer le système vindicatoire. Ce système ne fonctionne-t-il correctement que s’il est l’expression d’une société qui le porte et qui peut le contrôler ? Ne doit-il pas correspondre à une société tribale, ou communautaire, ou traditionnelle ? N’y a-t-il pas besoin d’une mentalité, d’une vision du monde, d’une religion qui le porte ? Suffit-il qu’une société accepte la vision du monde islamique pour que le système soit possible ?

Dans un système vindicatoire, le talion entraîne diverses peines de mutilation. Souvent, l’application du talion est découragée au profit de la composition pécuniaire, ce qui permet à un meurtrier de sortir du tribunal, libre, puisqu’il a pu payer. Le Soudan a tenté ce système en 1983 et l’a relancé en 1989. Il existe des projets en Égypte... Quelle société est prête à accepter ce droit ? L’anthropologue ne doit-il pas explorer aussi les bonnes et vieilles catégories du droit positif européocentriste, pour parler des droits de l’Homme et de la cohérence ou de l’incohérence de l’échelle des peines ? N’y a-t-il pas lieu de reprendre, aussi et surtout, l’étude du rapport entre religion, forces sociales, pouvoir, etc. ?

La peine, dit-on, exprime la réaction de tout le corps social contre un acte perçu comme criminel, absolument intolérable eu égard aux valeurs du groupe. Mais c’est une vision moderne, abstraite. Le crime est d’abord le péché, l’offense à la divinité. D’où la nécessaire expiation, proportionnelle à la gravité, théologique pourrait-on dire, de l’offense. D’où aussi le mythe de la régénération par la prison, de la réadaptation, etc.

En droit musulman, les peines fixes, les hudûd, correspondent au droit de Dieu (haqqu llah). L’adultère qui été lapidé doit être enterré religieusement, il a payé sa dette à Dieu, il est pur. Quelle problématique pourrait expliquer ce lien entre peine/péché et religion/bonheur de la cité ? Ne peut-on chercher autour de l’idée de sacrifice ? Que dire de cette pensée qu’on trouve en terre d’islam : « Nous sommes en retard parce qu’on n’a pas appliqué les hudûd ? » Les hudûd sont, dans le fiqh, les peines fixées par Dieu, que ni le juge, ni le calife ne peuvent remettre. Il faut couper la main du voleur, lapider l’adultère, fouetter les ivrognes... (du moins en principe). N’y a-t-il pas dans la phrase citée plus haut une idée comparable à celle du sacrifice 32 ? Et le même rapprochement ne doit-il pas être fait avec la conception « rétributive » de la peine dans la pensée classique ?

Quelle que soit la pertinence ou l’impertinence de ces questions, il paraît évident que les projets de restauration de la charî`a appellent une problématique nouvelle, politique au moins (qui veut restaurer et pourquoi ?), mais aussi religieuse, voire philosophique (l’islam est-il viable sans son droit pénal ?).

Le droit, et notamment le droit pénal, devrait-il être plus attentif à ces problèmes ? Il est vrai que la plupart des manuels de droit sont sommaires, évolutionnistes, ignorants des théologies et des philosophies qui ont pourtant nourri la culture juridique. Il serait pourtant exagéré de dire que les pénalistes ne se sont mis à penser qu’en 1989 33. Il y a longtemps qu’ils se sont penchés sur le droit pénal en tant qu’indicateur de la société qui le porte 34. N. Rouland rappelle aussi l’étroite liaison entre le droit, la vision du monde, la religion 35, que les anthropologues ont observé, notamment E. Le Roy, M. Alliot. L’islamologue ne peut que confirmer cette observation. Récemment, à un colloque sur le droit musulman à Paris 36, M. Slim Laghmani, professeur à la Faculté de droit de Tunis, a souligné l’effet considérable qu’a eu le triomphe de l’ach`arisme. Pour Al Ach`ari, dont la doctrine est celle de la majorité des Sunnites, c’est la loi de Dieu qui fait le bien et le mal. Dieu aurait pu faire que le mal soit le bien et que le bien soit le mal. La loi ne peut donc être tirée que de la Révélation, le reste étant le mal. A l’inverse, pour les chrétiens 37, il y a deux Révélations : celle opérée par la création (donc fondant le concept de nature et de nature rationnelle) et celle exprimée par le peuple juif et Jésus-Christ. De là, les multiples dialectiques possibles entre le droit naturel, les droits de l’Homme, le droit positif, le droit canonique, la morale, etc.

Il faut donc toujours prolonger l’étude juridique et anthropologique d’un droit par celle de sa philosophie ou de sa théologie sous-jacente. Le problème est alors d’affiner les « catégories de vision du monde ». C’est ce que fait M. Alliot, qui distingue des « archétypes pour penser le droit », à savoir l’identification, la différenciation, la soumission. Toutefois, ce classement oblige à mettre dans la même catégorie les logiques française, anglaise et musulmane et ne me semble pas encore satisfaisant. Comme nous l’avons précédemment souligné en citant M. Slim Laghmani, le christianisme n’est pas dans une logique de soumission. La question est aussi discutable à propos de l’islam : une théologie rationaliste (le mu`tazilisme) a existé et peut renaître. Le rite hanéfite, vu par certains auteurs, fait place à une logique qui en est proche 38. Mais très intéressantes encore se révèlent les propositions de M. Alliot concernant l’acculturation.

B) L’acculturation constitue un autre exemple de la nécessité de placer l’étude du droit musulman dans un ensemble plus vaste, plus contemporain, plus politique et même international. En suivant M. Alliot 39, il existe quatre types de droit :

    • mythique (M), de type coutumier ;
    • divin, de type islamique (D) ;
    • raisonnable, de type romain ou occidental (R) ;
    • idéologique, de type socialiste (I).

M. Alliot distingue, en combinant ces types de droit, six passages possibles, les six premiers de la liste qu’on va lire. On pourrait développer en réalité jusqu’à douze passages possibles, dont deux seulement sont des hypothèses d’école. Cela donne :

    • ¦ D, exemple : l’islamisation de l’Afrique
    • ¦ R, exemple : la colonisation occidentale
    • ¦ I, exemple : la décolonisation faite par des leaders socialistes
    • ¦ R, exemple : la réception en islam du droit français, comme en Égypte au XIXe siècle
    • ¦ I, exemple : la réception en islam du droit socialiste, comme en URSS du Sud
    • ¦ I, exemple : la réception du droit socialiste, comme en Pologne après 1945
    • ¦ M, exemple : la désislamisation des Bédouins en Libye, XVIIIe siècle
    • ¦ M : hypothétique
    • ¦ M : hypothétique
    • ¦ D, exemple : la réislamisation, comme au Soudan, en 1983 ou le projet existant en Égypte
    • ¦ D, exemple possible : si le Sud de l’URSS éclate en Républiques islamiques
    • ¦ R, exemple possible : le passage des pays de l’Est à la démocratie.

Avec ces types nouveaux, le cadre conceptuel de l’acculturation convient bien mieux pour décrire les situations concrètes du droit musulman. Il est placé dans une combinatoire qui inclut les « régressions » ou du moins – pas d’évolutionnisme ! – qui tient compte de la possibilité de cheminements inhabituels de l’Histoire. L’effondrement du communisme en 1989 montre aussi que le droit socialiste peut tout à fait céder la place à des rivaux. Des forces sociales existent qui ont la puissance de restaurer le droit musulman et d’éliminer les droits rationnels.

Cette grille de lecture de l’acculturation n’est qu’un exemple. Mais on voit que le droit musulman, situé entre les droits coutumiers et les droits modernes, a besoin, plus que n’importe quel système juridique, de cadres conceptuels planétaires pour pouvoir être analysé dans toutes ses dimensions.

Ces tâches, la solution de l’affrontement des ethnocentrismes, un élargissement vers les sciences du politique, un autre vers une nouvelle appréhension du religieux et de plus en plus dans une vision planétaire, ne sont pas les seules concevables. On a fait allusion par exemple à l’ethno-psychanalyse. Mais étant donné la spécificité de l’objet juridique islamique, elles constituent, dans l’activité quotidienne des islamologues intéressés par le droit musulman, un faisceau de soucis prioritaires. La convergence de ces préoccupations avec certaines orientations de l’anthropologie juridique méritait d’être soulignée.

L’auteur

Historien, arabisant, juriste, auteur de : Les libéraux français au Maroc, Aix-en-Provence, Ed. de l’U.P., 1974 ; Chroniques et documents libyens, Paris, Ed. du CNRS, 1984, et de nombreux articles sur le monde arabe. Il travaille actuellement sur le droit pénal soudanais.

* IREMAM, Aix-en-Provence.

1. Il s’en est écrit pourtant toujours au XXe siècle avec presque la même méthode et la même matière qu’au Moyen Âge. Témoin le livre d’Aboubaker Djaber Al Djazairi, Minhaj al muslim, Medine, 1964, trad. La voie du musulman, Paris, Ed. Aslim, 1986.

2. Le mot était à l’origine synonyme de ra’y, opinion personnelle, avant de désigner la science du droit divin. Voir Shorter Encyclopaedia of Islam, Brill, 1974, p. 102 ; Bernard Fillion, « La spécificité du droit musulman », in L’enseignement du droit musulman, sous la direction de M. Flory et J.-R. Henry, C.N.R.S., 1989, p. 93 sq. Nous identifions ici fiqh et droit musulman.

3. Sur cette histoire avant le XIXe siècle, voir notre article « La connaissance du droit musulman dans le monde chrétien jusqu’à Mouradgéa d’Ohson », in J.-C. Vatin, D’un Orient l’autre. Les métamorphoses des perceptions et des connaissances, Colloque, avril 1985.

4. Il n’existe pas, à notre connaissance, une synthèse détaillée de l’histoire de l’orientalisme au xixe et au XXe siècle. Toutefois, J.-P. Charnay, dans les Contre- Orients, Sindbad, 1980, en donne un aperçu, pp. 244-261. Pour le droit, quelques éclairages dans B. Botiveau, Sharî`a islamique et droit positif dans le Moyen Orient contemporain. Égypte et Syrie, Thèse, Aix-en-Provence, 1989, chapitre II.

5. L’expression est de B. Botiveau, op. cit., p. 78, qui distingue aussi trois corpus : celui des études coloniales, celui des juristes comparatistes, celui des islamologues du droit.

6. E. Durkheim, Les règles de la méthode sociologique, Paris, PUF, 1927, chap. 2 in fine, p. 56 sq. ; M. Mauss, Manuel d’ethnographie, Paris, Payot, 1967, p. 135 sq.

7. Voir par exemple l’itinéraire révélateur de R. Maunier, étudié par J.-R. Henry, « Approches ethnologiques du droit musulman : l’apport de René Maunier », in L’enseignement..., (op. cit.), p. 133 sq.

8. B. Botiveau, op. cit., p.74.

9. Norbert Rouland, Anthropologie juridique, Paris, PUF, 1989, p. 151 sq.

10. Sur l’imaginaire juridique, cf. J.-R. Henry, « Imaginaire juridique » (et corrélats), in Dictionnaire de théorie et de sociologie du droit, Paris, LGDJ, 1988.

11. J.-R. Henry, « La redécouverte du droit comme enjeu politique et culturel et comme objet sociologique », in Le droit et l’environnement social au Maghreb, CNRS, 1989.

12. Témoin, en islamologie, l’ouvrage de J.-P. Charnay, Sociologie religieuse de l’islam, Paris, Sindbad, 1977, qui adopte une démarche totalement inversée, cf. p. 50 sq.

13. Intervention orale au cours du Colloque sur l’enseignement du droit musulman, Aix-en-Provence, décembre 1984.

14. Évidemment on pousse ici à fond la logique implicite du fiqh. La pratique fut, on le sait, différente et très variable.

15. Nous corrigeons le lapsus manifeste « y renoncer ».

16. Edgar Pisani, cité par Françoise Lorcerie, « L’école pourrait être un laboratoire de civilité », Hommes et migrations, février 1990.

17. Les musulmans qui ont un regard laïc n’apparaissent qu’au XXe siècle : Mustapha Kémal, Ali Abd Er Razîk, etc.

18. Voir notre compte rendu du célèbre ouvrage de Edward Saïd, L’orientalisme..., in Annuaire de l’Afrique du Nord 1980, p. 1113 sq., qui tombe le plus souvent dans les travers qu’il dénonce par insuffisance dans l’enquête historico-sociologique.

19. Le radeau de Mahomet, Paris, Lieu Commun, 1983.

20. J.-P. Charnay, Les contre-Orient, Paris, Sindbad, 1980. Sur ce sujet, voir aussi les travaux de J. Berque.

21. N. Rouland, op. cit., p. 40.

22. Henri Sanson, Laïcité islamique en Algérie, Paris, 1983, notamment p. 129.

23. Le projet de code pénal de Soufi Abu Taleb en Égypte est révélateur de cette future alliance.

24. Voir, pour plus de détails sur le mécanisme politique, Hervé Bleuchot, « Kadhafi, Numeiry et l’islam », AAN, 1988.

25. Cf. H.Bleuchot, « Le Code pénal soudanais de 1983 », Droit prospectif. Revue de la recherche juridique, 1990, 2.

26. Par exemple Sadeq Al Mahdi, Al `uqûbât al char`îya, Le Caire, 1987.

27. B. W. Morse et G. R. Woodman, « Introduction », in Indigenous Law and the State, Dordrecht, Foris Publications, 1988, p. 21.

28. Voir Jean Conac, Dynamiques et finalités des droits africains, Paris, Economica, 1980.

29. Cf. le mouvement « islamiste » et son importance, jusqu’en France. Voir les travaux de B. Etienne, F. Burgat, etc.

30. Op. cit., p. 90.

31. Raymond Verdier, La vengeance. Études d’ethnologie, d’histoire et de philosophie, Paris, Cujas, 1980-84 et N. Rouland, op. cit., p. 319 sq.

32. Ne faut-il pas aussi chercher du côté de l’ethno- psychanalyse ? Cf. Pierre Solie, Le sacrifice, fondateur de civilisation et d’individuation, Paris, 1988, qui fourmille d’idées.

33. Le Monde, 16/3/90, cf. l’article de B.Edelman, p. 26.

34. J. Costa-Lascoux, « Les politiques criminelles des États africains d’expression française », in Jean Conac, Dynamiques et finalités des droits africains, Paris, Economica, 1980, p. 169 : les codes africains sont des « codes-catéchismes ».

35. N. Rouland, op. cit., p. 400 sq.

36. Le 28 avril 1989, organisé par le professeur Colliard (Centre d’Études et de Recherches sur le Droit Musulman).

37. Pas tous pourtant, la tradition scotiste se refuse au droit naturel... Cf. le résumé de la question et la bibliographie de B. Badie : « La pensée politique vers la fin du XVIe siècle », in P. Ory, Nouvelle histoire des idées politiques, Paris, Hachette, 1989, pp. 15-25, et Les deux États, Paris, Fayard, 1986.

38. C. Chehata, « La religion et les fondements du droit en islam », Archives de philosophie du droit, tome XVIII, Sirey, 1973, pp. 17-25, notamment 2e partie.

39. N. Rouland, op. cit., p. 343 sq.