Présentation

Question : parler du droit en termes de jeu, est-ce bien sérieux ?

Réponse : Qu’est-ce que le sérieux ? Est-on certain qu’il se laisse aisément distinguer du ludique ? Magister ludi ne signifiait-il pas, chez les Latins, « maître d’école » ?

Boutade, provocation ?

Paradoxe, seulement, qui tient au pari que constitue le travail collectif de la présente livraison de Droit et Société : montrer que la pensée du jeu est complexe et paradoxale, et que cette approche s’impose s’il est vrai que l’intelligence du droit contemporain (comme du social, du reste) réclame impérieusement la complexité et le paradoxe.

S’il nous fallait décliner des cautions pour valider ce pari, nous pourrions invoquer d’éminents précurseurs : Max Weber et Johan Huizinga, par exemple, qui, il y a plusieurs décennies déjà, se sont risqués à utiliser le modèle du jeu pour comprendre le droit. Même dans le camp des juristes, des auteurs aussi différents que A. Ross, H.L.A. Hart, et aujourd’hui R. Dworkin, ne dédaignent pas de recourir, à l’occasion, à la métaphore ludique.

Nous pourrions encore insister sur le fait que, de toute évidence, nous sommes entrés dans la société ludique (A. Cotta) et que, du même mouvement, le modèle du jeu a progressivement envahi le domaine des sciences humaines et sociales. Qu’il suffise d’évoquer, pêle-mêle, les noms de E. Fink et K. Axelos, de M. Crozier et E. Friedberg, de E. Goffman, de D.W. Winnicott, de J.Von Neumann et d’O. Morgenstern, de F.A. Hayek, de H. Atlan, d’E. Morin...

Sans doute. Mais, dira-t-on peut-être, une comparaison ne fait pas toujours raison, de même qu’une mode ne tient pas nécessairement lieu de paradigme. Or, précisément, tel est notre pari : montrer qu’il y a une raison du jeu qui n’est pas sans rapport avec la raison du droit, montrer que la métaphore ludique est suffisamment éclairante et novatrice pour former la matière d’un paradigme.

Pour ce faire, il nous fallait dégager la multivalence sémantique du concept de jeu, la diversité de ses registres, la complexité de sa syntaxe, afin de restituer les virtualités heuristiques du modèle qu’il configure. Il fallait ensuite réfléchir les modalités épistémologiques de sa transposition au champ juridique : comparaison, métaphore, modèle, ou paradigme ? Il fallait enfin apprécier, sur le terrain du droit, la pertinence et la fécondité de ses hypothèses.

Un programme aussi ambitieux ne pouvait que résulter d’une œuvre collective. Le présent numéro en est le premier jalon. Le colloque qu’organisent, sur le même thème, les Facultés universitaires Saint-Louis et la revue Droit et Société, les 4 et 5 juin prochains, en marquera une seconde étape.

Peut-on déjà engranger quelques résultats de l’entreprise ? Sans tenter ici une synthèse qui serait nécessairement prématurée – du reste, l’objet d’un pré-lude est de mettre l’auditoire en condition, non de l’assommer sous le poids de conclusions définitives – on se contentera de trois remarques introductives.

1. Les diverses contributions à ce numéro témoignent de ce que le modèle du jeu peut être appliqué à tous les aspects essentiels du phénomène juridique. S. Andrini et G. Soulier étudient plus spécialement le procès sous l’angle du jeu, renouvelant ainsi les premières analyses de Weber et Huizinga. G. Soulier montre notamment comment les catégories de mimicry, d’agôn et d’aléa, distinguées par Caillois, trouvent dans le déroulement du procès une application exemplaire.

Le rapprochement entre règle du jeu et règle de droit est opéré par plusieurs auteurs. A. Conte, notamment, met en lumière le rôle essentiel qu’exercent, dans le jeu comme en droit, les « règles constitutives » qui les instaurent dans leur spécificité et leur autonomie.

Le statut des divers acteurs du jeu juridique – les sujets de droit, les personae (de l’étrusque : masque, rôle) – ainsi que leurs multiples interactions, font également l’objet de nombreuses analyses ; B. Jackson, notamment, insiste sur l’irréductibilité à un modèle unique des rôles tenus par les divers protagonistes du jeu juridique dont il propose une « typologie narrative » différenciée.

La propriété, le contrat, les droits fondamentaux et la genèse de la puissance publique sont étudiés par E. Mackaay à l’aide de la théorie des jeux qui éclaire quelques-uns des plus troublants paradoxes de l’interaction juridique : comment se fait-il que, « spontanément », le pouvoir s’auto-limite, le contractant tienne sa parole, le tiers respecte la propriété d’autrui ?

Le langage et le raisonnement juridiques, la problématique des fondements du droit, ainsi que la structure de la pensée juridique traditionnelle sont approchés par F. Ost et M. van de Kerchove à l’aide de cinq couples conceptuels caractéristiques du phénomène ludique.

Enfin, quelques-uns des plus notables développements du droit contemporain s’avèrent également justiciables d’une analyse en termes ludiques. Tandis que E. Mackaay se penche sur le droit de l’État providence, A.-J. Arnaud étudie, à l’aide de l’exemple de la réglementation européenne, les avatars du droit « post-moderne », droit de la complexité et de l’aléatoire, qui voit s’élaborer sous nos yeux une nouvelle règle du jeu, laissant derrière elle, tout en les intégrant, la règle de « la paix bourgeoise » (Code civil de 1804), ainsi que celle de la redistribution égalitariste (État providence).

2. Un second enseignement se dégage d’ores et déjà de ce numéro. Il tient dans la convergence – la convergence, non l’assimilation ou l’identité – de très nombreuses disciplines qui concourent à figurer, de manière à la fois semblable et différente, le jeu et son application au droit. Bien qu’il soit toujours réducteur de cataloguer une étude sous une rubrique déterminée, au moment même où on constate le caractère polyphonique de la recherche, on peut dire néanmoins que les contributions de S. Andrini et de A.-J. Arnaud relèvent de la sociologie du droit, celle de B. Jackson, de la sémiotique juridique, celle de E. Mackaay, de l’analyse économique du droit, celle de A. Conte, de la logique déontique, celle de G. Ferrari de la praxéologie juridique. L’étude de P. Robert relève quant à elle de l’histoire du droit, celle de G. Soulier s’inspire des méthodes de l’analyse littéraire, quant à la contribution de F. Ost et M. van de Kerchove, elle relève de la théorie générale du droit, tout en ouvrant des perspectives de philosophie du droit en matière épistémologique et éthique.

3. Un facteur supplémentaire de diversification tient au fait que les rapports du droit et du jeu configurent une problématique à double entrée : jeu du droit, sans doute, mais aussi droit du jeu. La plupart des études ici rassemblées traitent du « jeu du droit » ; une au moins, celle de P. Robert, s’inscrit dans la seconde perspective, en étudiant le contrôle de l’homo ludens en Angleterre du xive au xvie siècle. Qu’entre jeu du droit et droit du jeu se nouent de multiples rapports dialectiques, c’est là une stimulante hypothèse qu’il restera à vérifier.

A la fois objet du droit et modèle du droit, englobé et englobant, le jeu apparaît dans son évidence d’objet transversal, justiciable d’une analyse interdisciplinaire, voire même transdisciplinaire. Au carrefour de multiples « jeux de langage », le rapport du droit et du jeu est un thème par excellence pour Droit et Société, qui a toujours affirmé sa vocation à faire dialoguer les disciplines à propos d’enjeux situés à la charnière (soudure/césure) du droit et du social. Le jeu de lois n’est-il pas le type même du jeu de société ? Et cette proposition est-elle seulement un jeu de mots

La greffe du paradigme ludique sur le corps de la science du droit prendra-t-elle ou sera-t-elle rejetée ? Le paradigme lui-même est-il vrai ou faux, moral ou immoral, fécond ou stérile ? La seule réponse scientifiquement pertinente consiste à l’essayer, à tenter de le mettre en œuvre systématiquement et rigoureusement. C’est à une telle entreprise que se sont attelés les différents auteurs ici rassemblés. Tous n’adhèrent pas au paradigme ludique avec la même intensité, chacun l’envisage selon sa propre perspective. Mais tous ont joué le jeu, en assumant notamment, comme dans tout jeu véritable, le risque de l’incertitude du résultat. Joyeuse incertitude de la recherche, « gai savoir », qui devrait nous délivrer du sérieux des maîtres-mots, tout comme de la frivolité des modes intellectuelles.

Le « jeu du droit », seulement une invite à penser le même « autrement ».