Résumé

Au modèle de jeu révélé par les législations « modernes » qui l’avaient enserré dans des codes, jeu fermé entre individus appartenant à des statuts en nombre limité, pour faire des opérations en nombre également limité, la société contemporaine tend à substituer un modèle ouvert, où l’informel gagne du terrain, et où les acteurs jouent un rôle jusque dans l’élaboration de la décision complexe qui fonde la règle du jeu. De ces nouveaux rapports fluctuants entre le social et le juridique, naît une nouvelle structure du jeu, qui préfigure ce que pourrait être le Droit d’une société post-moderne.

Summary

The « modern » legislations – especially the continental codes – had regulated society through the Law according to a closed pattern of game. In such a system, each person pertains to a specific statute and the personal statutes are limited in number. All the play-actions are defined in advance. The contemporary society shows another type of game, an open game. Informal regulation of social relations as well as informal dispute resolution processing is progressing. Moreover, the actors are required more and more to participate in the complex process of norm creation on which the game itself is based. In this context, a new structure of the game is emerging. It could be the image of the post-modern Law.

Johan Huizinga nous avait enseigné à reconnaître dans le jeu un facteur fondamental de tout ce qui se produit dans le monde (Huizinga, 1951). Pour un lecteur juriste sensible aux leçons de l’histoire, de l’anthropologie, de la philosophie, de la sociologie, le bref chapitre IV qu’il consacre aux rapports du jeu et du Droit n’est cependant pas le plus innovateur, et l’on retiendra plutôt ce passage où l’auteur déclare que l’élément ludique a, dans le domaine de la culture, perdu sa signification depuis le xviiie siècle, que la culture moderne – il vise par là la culture contemporaine (Chap. XII) – n’est plus guère « jouée », et que là où elle donne cette impression, elle triche. C’est sur une telle constatation que reposait la lecture que je proposais, il y a vingt ans, du Code civil français de 1804, dont j’établissais qu’il figurait la règle du jeu dans la paix bourgeoise (Arnaud, 1973a), dans l’ordre social, économique, politique spécifiques de ce temps. Une règle du jeu spécifique par rapport à un modèle général de règle du jeu juridique en société ; une règle du jeu fondée sur l’existence de classes de statuts en nombre déterminé regroupant les joueurs, et sur l’existence d’un nombre fini d’opérations susceptibles d’intervenir entre les joueurs. Un système minutieux de contrôle de la perpétuation des joueurs et des enjeux, et de garanties fonctionnelles, assure le non-blocage du jeu. Tout est clos, l’univers juridique du Code Napoléon est limité, et toute action enserrée dans ces frontières.

Cela ne signifiait pas pour autant que c’était là la seule sorte de règle du jeu susceptible d’être définie à l’analyse d’un corps de Droit. D’autres recherches pouvaient permettre de déterminer d’autres espèces de règles du jeu. Deux types extrêmes peuvent, en effet, être spécifiés, entre lesquels il est possible de situer toute une gamme de règles du jeu selon que le mélange donne une prédominance à l’un ou à l’autre : ludique et providentiel. Au premier se rattache l’ensemble des corpus de Droit (législatifs ou jurisprudentiels) où le diseur de Droit, le décideur, n’attribue pas d’aide spéciale à certains acteurs sociaux pour leur permettre de participer à égalité de chances au jeu établi, et s’en tient à une stricte régulation fondée sur un équilibre minimum permettant au jeu de ne pas être « bloqué » (cas du Code Napoléon) ; dans le cas contraire, on a affaire à un système plus ou moins providentiel, selon l’importance de l’aide octroyée pour rétablir au maximum l’équilibre initial entre les joueurs (cas du Code civil français contemporain : Arnaud, 1979 et 1990).

Des études entreprises dans les dix dernières années ont mis l’accent sur la liberté des acteurs et le caractère opportuniste des stratégies humaines ; mais elles n’invalident pas les analyses précédentes. La remarque selon laquelle la contrainte elle-même « joue son rôle quand elle punit l’infraction aux règles du jeu » et « ne détermine pas, en fait, directement le comportement, [mais] rend seulement possible le maintien du jeu qui, lui, l’oriente » (Crozier/Friedberg, 1977, p. 245), coïncide avec les conclusions qui insistaient sur le fait que la pénalisation des joueurs faisait partie du jeu lui-même (Arnaud, 1973a, p. 139). Mieux, le fondement du jeu peut être, de sa nature, interdictal, et ne se concevoir que par référence à des contraintes permanentes (ibid., p. 149).

Par contre, une définition récente du jeu, élaborée dans le cadre de la théorie des jeux, jette le doute sur le point de savoir s’il est exact que tout corpus de Droit peut être assimilé à une règle du jeu, s’il est vrai que le jeu est inhérent au Droit :

« Game theory is concerned with the actions of individuals who are conscious that their actions affect each other »
(Rasmusen, 1989, p.21).

Il s’agit ici de reconnaître qu’il pourrait bien ne pas y avoir jeu, partant point de règle du jeu, si les acteurs ne sont pas conscients du fait que leurs actions les affectent les uns les autres. Ce pourrait être le cas, par exemple, des systèmes de Droit où l’aspect providentiel l’emporte sur le caractère ludique. Le développement, concomitant à la croissance de la société assurantielle (Ewald, 1986), de l’irresponsabilité individuelle ou, comme on voudra, de la part du Droit de la responsabilité dans nos législations, pourrait avoir annihilé la conscience que chacun a de la portée de ses actes sur autrui. Alors la théorie du jeu se révélerait-elle inapplicable en ce cas.

Par ailleurs, que penser de ces résultats d’études, de plus en plus nombreuses, qui révèlent l’existence de systèmes fonctionnant comme modes alternatifs ou parallèles au Droit en vigueur ? Ces systèmes sont-ils assimilables à des règles du jeu ? Lorsque des chercheurs – on choisira quelques exemples appartenant à des cultures différentes, qui révèlent une convergence assez étonnante pour ne pas relever du hasard – décrivent la construction et la reproduction des relations juridiques dans une favela de Rio de Janeiro (De Sousa Santos, 1977) ou dans les rues de Cape Town (Burman/Schärf, 1990), ou le processus de déjuridicisation et de déjudiciarisation, ou les modes alternatifs et informels de solution des conflits qui caractérisent les Droits contemporains aux États-Unis (Harrington, 1985), en France (Bonafé-Schmitt, 1986), au Japon (Tanase, 1990), faut-il voir là autant de jeux concurrençant le jeu de Droit officiel ? Et, dans cette hypothèse, quel est leur statut ? Plus précisément, le concept de jeu permet-il de distinguer ce qui est du Droit de ce qui n’en est pas ?

D’autres questions surgissent quand on se penche, par exemple, sur le processus d’émergence de la norme juridique. Nous avons la chance de voir naître, sous nos yeux, une législation nouvelle, celle de l’Europe. Or, il appert que le Droit européen montre, à l’heure actuelle, un visage hybride. Sa création participe à la fois d’une tradition législative et jurisprudentielle, et d’une recherche d’un autre type, non encore systématisé, non encore défini avec précision, mais qui, pragmatiquement, fonctionne sur des critères non classiques. L’étude de l’invention juridique européenne est susceptible de nous apprendre beaucoup sur la gestion d’un jeu soumis aux lois du pluralisme et de la complexité qui caractérisent la société contemporaine.

Cette manière de situer la question de la relation du Droit au jeu présente plusieurs avantages. Il n’est pas inintéressant, tout d’abord, de constater qu’une telle problématique a été mise en relief par des travaux de sociologie juridique. Cette discipline apparaît, décidément, aujourd’hui, comme un laboratoire privilégié pour la connaissance de la production, le suivi de la vie sociale et le contrôle de l’effectivité des normes juridiques. Par ailleurs, poser le problème en ces termes mène à un autre débat, plus large et très présent, aujourd’hui, celui du passage d’un Droit d’origine « moderne », en crise, à un Droit que, faute de mieux, on nomme « post-moderne », par référence à la rupture qu’il requiert d’avec la philosophie sous-jacente aux systèmes juridiques des pays du vieux continent et de leurs émules.

Le jeu appartient-il aux systèmes « modernes » exclusivement ? Voilà donc la question de fond. Lui trouver une réponse supposerait d’abondantes lectures raisonnées et, probablement, quelques enquêtes minutieuses non seulement du côté de la sociologie, mais aussi du Droit comparé, de l’histoire et de l’anthropologie juridique. Le genre propre de cette étude, et les limites qui en découlent, nous empêchent d’entrer sur ce terrain pour le moment. Notre réflexion sera concentrée sur l’émergence d’un Droit post-moderne. Or, on peut certes avancer sans trop de risques que l’on trouvera toujours, même dans un Droit post-moderne, des joueurs, des biens, des actions, des informations, des stratégies, des résultats, des bénéfices, des équilibres, tout ce qui fait les éléments d’une règle du jeu et y assure les relations ; mais l’ensemble sera-t-il insusceptible d’une analyse en termes de « jeu » ?

C’est là-dessus que nous allons risquer quelques considérations, conscients que ce serait là, également, matière à une thèse, et mériterait plus que ces modestes observations. Partant d’un certain nombre de résultats dont la fiabilité est aisément contrôlable, nous articulerons le débat en deux propositions, premièrement que nous devons faire de plus en plus la part entre jeu social et jeu juridique (1), et deuxièmement que le jeu simple le cède à la complexité (2), avant de conclure au passage structurel d’un jeu programmé à une sorte de jeu de hasard (3).

1. Jeu de Droit et jeu de société

Que toute relation sociale soit une proie pour les juristes, c’est une vieille idée qui nous vient de l’âge moderne. On sait, aujourd’hui, que le Droit n’a pas vocation à tout régler, et que, parfois, une régulation non-juridique s’avère plus efficace qu’une régulation par le Droit. Eu égard au thème du jeu, cela s’entend de deux manières : que la fluctuation de la régulation, si elle n’affecte pas le maintien de la règle du jeu, entraîne néanmoins une transformation de la structure-même du jeu.

1.1. Fluctuation de la régulation et maintien de la règle du jeu

Certains pans du Droit se « socialisant », peut-on encore parler de règle du jeu ? Il est vrai que des concepts, hier encore considérés par les juristes comme très abstraits, comme ceux de « dérégulation », de « déjuridicisation », de « déjudiciarisation », sont aujourd’hui devenus de pratique courante. Contrairement à ce qui se passait jusqu’ici dans la prise de décision en matière de règlement des litiges, par exemple, on a vu apparaître et se généraliser des « initiatives sociales », expériences spontanées émanant d’acteurs sociaux intéressés, généralement regroupés en organisations (consommateurs, locataires, familles) (Bonafé-Schmitt, 1986, p. 30 ; 1987, p. 271).

Dans certains cas, ces initiatives sont liées à une conjoncture socioculturelle et politique précise. Tel est le cas des Street Committees de Cape Town, dans l’Afrique du Sud de l’apartheid. Les Africains avaient créé des cours informelles, non reconnues, d’ailleurs, par les cours de l’État ; ils avaient créé de véritables structures non étatiques et para-étatiques, afin de régler les relations juridiques entre eux. Ces institutions sont analysées comme formes subsidiaires de gouvernement local (Burman/Shärf, 1990, p. 706 sq.).

Le mouvement systématique d’« initiatives sociales » a été inauguré dans les années 1970, aux États-Unis, pays historiquement moins sensible au centralisme à tout prix que ne le sont nos sociétés du vieux continent. Ce qui a abouti aux programmes de « solution alternative des conflits » (alternative dispute resolution), provient d’une campagne effectuée à cette époque sous l’impulsion du Ministère de la Justice, dans le but d’infléchir les procès vers des modes informels de solution, et vers la médiation (Harrington, 1985, p. 1). C’était l’époque où, chez nous, on s’essayait aux « boutiques de droit », conçues comme une aide à ceux qui, de par leur extraction, leur éducation, leur environnement ou leurs ressources, n’avaient pas un accès facile à la Justice. Mais ce n’était pas encore ce passage de la régulation juridique ou judiciaire à la régulation sociale, qui s’observe dans le cas de la Justice alternative ou informelle dont sociologues et anthropologues jettent des exemples multiples sous nos yeux. Un tel passage peut, d’ailleurs, prendre des formes non radicales, les deux modes de régulation se mêlant parfois, ou l’un empruntant à l’autre un certain nombre de ses formes spécifiques. En matière de procédure judiciaire, par exemple, les plaideurs – même lorsque, comme c’est encore souvent le cas pour les petits litiges, ils décident de recourir à une instance officielle – utilisent de moins en moins des textes et arguments juridiques (Bonafé-Schmitt, 1986, p. 94, 191). Le recours au juge comme simple ratificateur ou comme arbitre, se développe également (Bonafé-Schmitt, 1986, p. 99), en sorte que la régulation n’est plus juridique qu’en apparence. Mais, très souvent, pour les petits litiges, le mode informel de règlement des conflits l’emporte (ibid., 1986, p. 151). Si la présence de professionnels de Droit est encore importante, cela ne signifie pas que la décision soit prise par une instance de l’ordre judiciaire (ibid.., 1986, p. 224) ; encore cette présence est-elle de plus en plus réduite (ibid., 1986, p. 159, 190), au point que le recours à d’autres types de règlement que ceux qui sont la conséquence d’une conciliation ou d’une procédure judiciaire, devient un comportement largement majoritaire (ibid., 1986, p. 184, 218, 245).

C’est dans le même esprit que peut être interprétée la création d’associations de résidents dans les favelas de Rio de Janeiro, pour tenter de réhabiliter ces dernières. Ces associations jouaient le rôle de lien entre les administrations publiques et la communauté locale, maintenant l’ordre et la sécurité, et assistant ses membres, autant que faire se pouvait (De Sousa Santos, 1977, p. 118 sq.). Devant l’ineffectivité de la régulation par le Droit, les autorités avaient compris qu’une régulation locale plus sociale que juridique au sens strict, permettrait de venir à bout des problèmes de ces communautés.

Le mouvement est lié de près à la maintenance d’une société industrialisée complexe qui n’a pas grande confiance dans le Droit (Tanase, 1990, p. 685-687). La réflexion concerne plus précisément le Japon, mais il est vrai que, de plus en plus, les autorités cherchent, plus qu’à légiférer toujours et sur tout, à « améliorer les relations sociales en essayant de prévenir, et surtout de résoudre, les différends avant qu’ils ne prennent la forme d’un conflit ouvert. Ce mouvement de déjudiciarisation... se fonde sur une nouvelle appréhension du conflit,... la prise en considération de [sa] dimension sociale » (Bonafé-Schmitt, 1986, p. 253).

La matière, plus jeune, de la dérégulation proprement dite, apporte des enseignements similaires (Chevallier, 1988). Déréglementer dans une matière signifie que l’État ne se mêle plus d’édicter des normes et d’appliquer sa sanction là où, auparavant, il intervenait. Cela ne veut pas dire que la matière sera laissée à l’abandon. Les acteurs impliqués dans cette situation ne cessent pas d’entretenir des rapports, au sujet des mêmes biens ou services, et doivent savoir quel comportement de l’autre ils peuvent attendre en fonction du rôle que chacun joue. La règle du jeu demeure donc. Ce qui change, c’est non pas l’existence du jeu, mais sa structure.

1.2. Fluctuation de la régulation et changement de la structure du jeu

Ici, en effet, la structure hiérarchique, qui caractérisait les systèmes classiques, ne peut plus rendre compte du nouveau type de jeu. On parle alors de circularité (Ost, 1986, p. 159 ; Van de Kerchove et Ost, 1988, p. 104), ou, plus volontiers, de réseaux. C’est le cas, par exemple, en matière judiciaire, où l’on observe un processus de « centralisation et de décentralisation simultanée des tribunaux... Les frontières du système reculent [tandis qu’] une attention de plus en plus grande est portée aux modes informels de solution des conflits et aux para-professionnels » (Harrington, 1985, p. 68. TDA).

Non seulement le caractère de jeu ne se perd pas, mais il faut être bien conscient du fait que le développement de telles « alternatives » est assuré par la continuité de l’idéologie juridique traditionnelle, au point que la dénomination même du processus de delegalization (qu’on traduit de l’américain par le néologisme « déjuridicisation ») a été forgée à partir du radical legal (Harrington, 1985, p. 171). En d’autres termes, de même que la pax americana ne fut qu’une mise à jour contemporaine de la paix bourgeoise (Arnaud, 1973b), la dérégulation au sens large n’est qu’un aménagement du système préexistant par modification momentanée du contour de ses frontières. Cela ne touche en rien sa nature. S’il s’agissait d’un jeu, le nouveau système demeure également un jeu.

L’expérience de Cape Town, à laquelle on s’est déjà référé, apporte un enseignement similaire. Les « Street Committees », en effet, sont apparus, dans les années 1985, comme une création de la vieille génération, coexistant inconfortablement tout contre les autorités formelles de l’apartheid (Burman/Schärf, 1990, p. 718 sq.). Les conséquences explosives du développement, dans les années postérieures, de cours populaires créées par la jeune génération, ont été une tentative de redéfinition des valeurs de la communauté. Dans les termes de notre étude, cela équivaut à deux tentatives successives de redéfinition du jeu, par les anciens, d’abord, par la jeune génération, ensuite. De toutes manières, cela signifie que le jeu n’a nullement disparu en tant que tel. Ici, d’ailleurs, la définition de Rasmusen s’applique parfaitement, chacun étant parfaitement conscient de ce que les actions des uns affectent les autres, et réciproquement (Rasmusen, 1989, p.21). Ce qui est nouveau, dans l’aménagement de règles du jeu informelles et alternatives, c’est non point la disparition du jeu comme structure des relations socio-juridiques, mais bien la prise de conscience progressive de la complexité dans l’élaboration et la gestion de ce jeu.

2. Jeu simple et jeu complexe

Cela ne veut pas dire que le passage d’un type de jeu à l’autre ne s’accompagne pas d’un changement dans les caractéristiques du jeu de Droit. Il est patent que nos sociétés sont en train de réaliser qu’elles sont passées d’un jeu simple à un jeu complexe, et tous, législateurs, magistrats, experts, groupes de pression et mouvements sociaux, sont conscients du changement que cela implique dans leurs manières et leurs habitudes. C’est à une sorte de révolution que l’on a affaire, une révolution assez comparable à ce que fut, dans d’autres domaines, la révolution industrielle ou la plus récente révolution technologique.

Quand on parle de complexité, il faut d’ailleurs éviter soigneusement le piège qui consisterait à traiter de la complication du jeu contemporain en matière de Droit. Le terme « complexité » évoque autre chose. Un regard jeté sur l’état contemporain des sciences physiques et naturelles montre qu’elles sont déjà entrées dans ce processus méthodologique et conceptuel. Leurs enseignements nous apprennent que l’appréhension par la complexité constitue une démarche spécifique qui ne se ramène pas au franchissement d’une étape supplémentaire dans la complication ; il ne s’agit pas non plus d’un enchevêtrement de complications qu’on pourrait espérer ramener à la simplicité par la rationalisation.

A la limite, on peut aller jusqu’à avancer que la complexité est liée au progrès même de la connaissance. L’accroissement du nombre des chercheurs, le développement fabuleux des technologies et des méthodologies, les développements consécutifs de la recherche dans toutes les branches du savoir, tout cela permet de jeter un regard de plus en plus pénétrant sur le monde. Nous avons à notre disposition de plus en plus de données, en même temps que la certitude qu’il nous en manque plus encore pour exercer notre analyse et nous faire un jugement. Nous obtenons également de plus en plus d’information sur les relations que ces données entretiennent entre elles, tout en sachant que la plupart des boucles et enchevêtrements qui caractérisent ces relations nous échappent. Nous découvrons ainsi que notre ignorance progresse avec la connaissance, et qu’au lieu de comprendre toujours mieux, les choses apparaissent toujours moins simples, plus complexes. Il faut abandonner ou accepter de progresser dans la complexité.

En bref, la complexité relève de la question de la dimension universelle du système ; elle se pose comme paradigme rationnel systématique. Elle ne dépend pas tant du nombre ou de la densité des éléments (ou des sous-systèmes) qui le constituent, que de l’originalité de la configuration topologique des éléments dans le système tel qu’il est possible de le reconstruire en laboratoire pour une analyse ponctuelle. Elle renvoie à l’idée de récursivités et enchevêtrements de relations d’un niveau institutionnel à un autre. De ce point de vue, la complexité est inhérente aux relations sociales et économiques. Il en va de même des relations juridiques, liées de si près à tous les facteurs qui influent sur la vie sociale et économique dont le Droit est censé assurer, pour une bonne part, la régulation. On ne sait même plus exactement, pour faire référence à ce qu’on disait plus haut, s’il convient de déréguler, ni pourquoi, ni quoi déréguler, ni quelle régulation substituer à la précédente. Si ce qui était hier réglé par le Droit l’est mieux aujourd’hui par un autre type de régulation, cela ne signifie pas que, demain, il en ira de même.

En fin de compte, causes et conséquences se trouvent enchevêtrées d’une manière qui nous apparaît à la limite du désordre, très difficile à appréhender par nos esprits accablés par le nombre de données contradictoires et de connexions emmêlées. Et c’est pourquoi nous en sommes réduits à nous ouvrir à une compréhension des phénomènes complexes. Nous ne pouvons guère le faire qu’en recourant au paradigme de la complexité. Cela est particulièrement visible en matière de production de la norme juridique, et tient, d’une part, au renouveau du pluralisme juridique, et, d’autre part, aux transformations subies par le processus décisionnel en Droit.

2.1. Pluralisme des sources de la règle du jeu, et complexité

Le pluralisme évoquerait volontiers la complication plus que la complexité. S’il existe, en effet, une « existence simultanée, au sein d’un même ordre juridique, de règles de Droit différentes s’appliquant à des situations identiques », ou une « coexistence d’une pluralité d’ordres juridiques distincts qui établissent ou non entre eux des rapports de droit »(Belley, 1988 ; le pluralisme peut être judiciaire : Bonafé-Schmitt, 1987, p. 272), alors c’est la simplicité du Droit monolithique de facture « moderne » qui est, tout d’abord, mise en cause.

Or, nous venons de voir que le Droit n’émerge pas, en réalité, de la seule autorité du pouvoir législatif ou du juge :

« Pasargada legal forms are consistently instrumental, oriented to the substantive goals that they are supposed to serve. Pasargada law is loose on formalism and strict on ethics. Where it has borrowed legal forms from the law of the asphalt, the pattern is similar to that observed for substantive norms. The relative autonomy of Pasargada formalism in this situation of legal pluralism suggests that a folk system of formalism and a folk technical language have evolved » (De Sousa Santos, 1977, p. 57).

Le pluralisme, jusqu’ici catalogué par les juristes comme relevant des études sociologiques et anthropologiques, émerge en conséquence dans le mécanisme de production même de la norme juridique.

« Pasargada law is an example of an informal and unofficial legal system developed by urban oppressed classes living in ghettos and squatter settlements, which seeks to maintain community survival and social stability in a capitalist society based on speculation in land and housing » (De Sousa Santos, 1977, p. 89).

Mieux : cette production normative est le fait de non-professionnels :

« The president of the RA [Residents’ Association] is a storekeeper who learned to read and write as an adult and has no formal legal training... Consequently, he performs law jobs in a nonprofessional manner » (ibid., p. 94).

Le respect de ce pluralisme, qui suppose une appréciation relativiste et flexible de la nécessité et de la réalité des régulations juridiques, entraînera, à son tour, un retour, dans le Droit, du pragmatisme. Il ne s’agit pas de transformer une observation des faits en règles de Droit. Il s’agit de reconnaître que la règle du jeu ne se borne plus à dire comment fonctionne le jeu, mais inclut un certain nombre de possibilités, pour les joueurs eux-mêmes, de dire quelle sera la règle du jeu.

« We are thus in the presence of interclass legal pluralism... In this instance class conflict is characterized by mutual avoidance (latent confrontation) and adaptation... Pasargada law achieves its informality, subtlety, and flexibility through selective borrowing from the official legal system » (De Sousa Santos, 1977, p. 89).

La complication ne permet pas de rendre compte strictement d’un tel pluralisme, de l’intégrer de manière heuristique dans une compréhension totale du phénomène juridique. C’est de complexité qu’il s’agit, en réalité. S’il nous est permis d’extrapoler, on dira qu’un Droit post-moderne ne pourra pas éviter de réintégrer la dimension sociale, de réinsérer le groupe dans la préparation et la gestion de la norme destinée à assurer sa régulation et son contrôle. Ainsi se comprend un appel comme celui-ci :

« L’existence de ces modes extra-judiciaires de règlement des litiges nous amène à nous interroger sur l’évolution de nos sociétés vers ce que l’on a appelé une « société différenciée » avec l’existence de sous-systèmes qui génèrent leurs propres systèmes de régulation » (Bonafé-Schmitt, 1987, p. 281).

A la limite, on peut affirmer que, progressivement, la science du Droit le cédera à une science de la normativité juridique. Comment nommer, en effet, des phénomènes qui, sans relever du Droit au sens strict, ne sont pas pour autant purement sociaux, comme le règlement des accidents de voiture (Tanase, 1990), ou les litiges dans les communautés africaines de Cape Town (Burman/Schärf, 1990) ?

Une complexité, donc, et une complexité qui se manifeste, d’ailleurs, sous la forme de paradoxes. De l’ensemble des systèmes « juridiques » à l’œuvre, en effet, chacun possède sa propre rationalité. Les normes édictées en fonction de chacun correspondent à une conception particulière de la normalité. Comment édicter une norme unitaire là où n’existe pas une seule normalité, une seule rationalité ?

2.2. Jeu stratégique et décision complexe

Alors intervient – tant dans la phase de création de la règle du jeu que dans celle de rééquilibrage institutionnel sur intervention d’une autorité administrative ou judiciaire – l’analyse de la décision complexe (Le Moigne, 1990 ; Arnaud, 1991, ch. 5). Pour ce faire, il convient de commencer par comprendre le système de jeu dans lequel s’inscrit une telle décision.

Or, si l’intérêt de la notion de complexité réside largement dans la découverte de modes d’intelligibilité du système étudié, le degré d’intelligibilité est lui-même lié à celui de prévisibilité. Un système imprévisible est inintelligible. Par ailleurs, si l’on souhaite réellement un progrès hors des conflits, il est indispensable de parvenir à prévoir les crises. Plus un système est prévisible, plus il sera contrôlable : paradoxe du joueur qui est impliqué dans le cours du jeu, et dont le rôle devient aussi de participer à l’élaboration même de cette règle du jeu ; paradoxe, aussi, du chercheur qui cherche à connaître, et participe au gouvernement alors que, par vocation, son rôle est d’être toujours critique. Mais ce dernier, s’il accepte de vivre cette contradiction, se doit de repérer des relations transversales et prévisibles entre les éléments du système, qui assureront la redondance grâce à laquelle le système deviendra intelligible.

L’intelligibilité d’un système est, par ailleurs, liée à la découverte de sa rationalité. Or, avec le pluralisme, avec l’absence d’une rationalité unique, la rationalité multiple ou complexe devient difficile à mettre à jour. Un problème grave de polysystémie simultanée (existence simultanée de systèmes juridiques concurrentiels) se pose. Néanmoins, ce problème doit être résolu si l’on veut qu’une règle du jeu cohérente soit établie. Aussi sommes-nous amenés à envisager une nouvelle dynamique de la production normative, un nouveau modèle de processus décisionnel de création de la norme juridique, sous l’égide de la complexité.

L’exemple européen montre à l’envi que deux types de complexité doivent être envisagés. Le Droit européen, en effet, est d’abord structurellement complexe. Ce type de complexité n’échappe à personne : la dualité des « Europe », la multiplicité des « Communautés », celle des institutions de chaque Communauté, la pluralité des États souverains qui les composent, entraînent juxtaposition et parfois concurrence des normes juridiques, les matières ne faisant généralement pas encore, de surcroît, l’objet d’une répartition claire et efficace. Les sources du Droit communautaire sont nombreuses et éparses, sans compter que chaque système national des États appartenant à l’Europe (celle de la Communauté ou celle du Conseil) a ses propres particularités. Mais la remarque, une fois faite, n’ajoute rien à la description. Il s’agit là d’un constat global, dont on ne peut pas tirer grand chose de plus : que, malheureusement, le Droit européen actuel n’a pas d’avenir, parce que, conçu selon des modèles du passé, il ne peut se conjuguer qu’au passé. Toutes les normes juridiques européennes relèvent, en effet, d’un même niveau de production, celui de la décision. Les projets, propositions, plans, conclusions, dont sortiront les décisions normatives, et qu’on trouve en amont de la décision, constituent un niveau de la décision, non pas un système autonome. L’imitation du mode de production « moderne » de la loi, et son insertion dans un contexte intellectuel positiviste, ne permettent par de sortir d’une structure très hiérarchisée de création du Droit (Arnaud, 1991). Apparemment, la structure de jeu demeure conforme à celle du jeu de Droit « moderne ».

Mais il est une autre complexité, la complexité fonctionnelle. Cette dernière se manifeste particulièrement bien dans les récursivités et les rétroactions : savoir comment une décision d’une instance habilitée à produire du Droit produit, en réalité, de l’action, entraînant, par rétroaction, une modification des expériences (vécus et imaginaires juridiques), et vice-versa. Une analyse du processus de production de la norme juridique permet, alors, d’élaborer un modèle canonique de la décision complexe.

L’exercice de modélisation permet de se rendre compte du fait que la décision complexe ne consiste pas seulement – ne consiste plus seulement (changement de conception dans la formation de la règle du jeu) – dans une opération de niveau supérieur : le choix d’une voie optimale. La décision complexe résulte de la conjonction récursive de trois opérations systématiques. Ces opérations consistent respectivement dans la construction des problèmes, dans leur projection sous forme de plans, et dans la sélection de la « bonne » décision, au sens de solution « la plus satisfaisante » (Le Moigne, 1990, p. 123, 136).

Chacun de ces niveaux est constitué en système, les règles qu’on y rencontre permettant de former, de façon canonique, des expressions ayant valeur de proposition, au nombre desquelles peuvent être prélevées certaines d’entre elles qui appartiennent à une classe particulière répondant aux exigences scientifiques de vérité, et fourniront de ce fait les théorèmes du système. Nous sommes ainsi en présence de trois sous-systèmes formant, par conjonction, le système de décision complexe.

A chacun de ces systèmes correspond un certain nombre d’institutions qui ne figurent pas toujours officiellement dans le processus de production de la norme juridique, quoiqu’ils fassent partie des concepteurs de plans d’action. Sans leur intervention, la décision demeurerait un acte de commande optimale selon le principe classique de moindre action et en fonction des contraintes à travers lesquelles l’environnement est perçu par le diseur de Droit.

Prenons l’exemple du Droit européen. L’ensemble des mouvements de luttes contre les réticences à la volonté politique européenne, les groupements d’intérêts, les collectifs de défense, les Comités de réflexion et de pratique de base, dans les matières les plus diverses traditionnellement réglées par le Droit, appartiennent au sous-système de construction des problèmes. Au sous-système de conception des plans d’action, correspond l’ensemble des centres de recherche, observatoires européens, cabinets de praticiens et études d’avocats, pour ce qui concerne la lignée politique, ainsi que, pour la lignée judiciaire, les divers modes alternatifs de règlement des conflits. Le troisième sous-système, celui de sélection des décisions, se compose des institutions parlementaires et exécutives, des organes de coopération, des Commissions, des Cours – celle de Luxembourg et celle de Strasbourg –, des organes de médiation et d’arbitrage, sans oublier les institutions judiciaires nationales.

La conjonction des trois sous-systèmes mentionnés constitue le système global de décision complexe, et cette conjonction seule la forme. Le jeu se structure donc aujourd’hui à travers une triple intervention. Des solutions qui seraient fournies directement par des organes agissant au niveau de la construction des problèmes ou à celui de la conception des plans d’action, n’auraient pas le caractère de décision, même si elles en avaient les apparences ; inversement, une décision prise au stade du choix d’action n’est décision complexe que si elle est l’aboutissement de l’action des sous-systèmes précédents. Ce qui se passe encore le plus fréquemment aujourd’hui, tant dans la lignée politique que dans la lignée judiciaire des décideurs de Droit, c’est que les décisions sont prises officiellement dans ce sous-système de sélection des décisions comme s’il s’agissait du système tout entier. Il s’agit là d’une simplification qui ne permet pas de rendre compte de l’élaboration contemporaine de la règle du jeu. Une décision ainsi élaborée ne revêt pas le caractère de décision complexe, et transforme le Droit ainsi produit en une création d’inspiration « moderne », au sens où nous l’avons défini à partir des acquis de la philosophie moderne du Droit et de l’État.

La nécessité de la conjonction des trois sous-systèmes est une condition de la production de décision complexe ; une autre condition tient au fait que cette conjonction est récursive. Non seulement il y a un va-et-vient permanent d’un sous-système à l’autre : appel d’offre du niveau de sélection vers celui de conception, puis information de ce dernier vers le niveau de construction, suscitant une enquête sur les conditions de l’environnement et les besoins de la « base », d’où sortiront, après description de l’objet, et à travers un processus de finalisation, des plans qui seront soumis à celui qui aura été à l’origine de l’appel d’offre.

Ce dernier peut être satisfait et opérer immédiatement une sélection qui débouchera sur une action concrète ; il peut ne pas l’être, et vouloir un complément d’information (retour au stade de la construction) ou un complément de réflexion (retour au stade de la conception). En sortiront, respectivement, soit une nouvelle projection suivie d’une nouvelle présentation, soit cette dernière démarche seule. La récursivité n’est pas limitée à une opération, et peut être renouvelée jusqu’à ce que le diseur de Droit soit en mesure de qualifier de « satisfaisant » l’un des plans d’action qui lui sont présentés.

De l’action engagée par la prise de décision naîtront d’une part un produit normatif, et, d’autre part, une action complexe qui contribuera, à son tour, à la production d’une nouvelle décision complexe. Le modèle canonique de décision complexe, s’il n’est encore d’une application ni délibérée ni systématique, a le temps de s’imposer avant qu’il ne devienne lui-même caduc. Par ailleurs, l’action engendrée par la prise de décision (correspondant à un modèle complexe ou non), ne mène à la réalisation d’un produit normatif que pour susciter une action. L’observation de cette action au travers de l’analyse sociologique juridique montre qu’il s’agit d’une action complexe.

C’est à un retour à la modélisation systémique que nous invite l’examen de cette action complexe. On retrouve, ici, les divers systèmes juridiques tels qu’ils ont été présentés dans des études précédentes, avec la distinction entre le Droit posé, l’expérience savante et l’expérience vulgaire, qui s’analysent en systèmes officiels (ce qu’on nomme couramment « le Droit ») et systèmes juridiques non officiels, appartenant au « champ juridique vulgaire ».

La systématisation en ces termes de ces différentes aires permet de sortir de l’impasse où serait engagée la lutte des uns contre les autres. Il suffit, en effet, de relier ces divers systèmes aux trois sous-systèmes composant le système global de décision complexe, pour faire apparaître une coïncidence décisive. Si les systèmes juridiques officiels correspondent au sous-système de décision, et si les systèmes juridiques infra-juridiques correspondent à l’ensemble des sous-systèmes de construction des problèmes et de conception des plans d’action, c’est bien que ces systèmes juridiques infra-juridiques contribuent à l’élaboration de la décision complexe.

Cette procédure permet d’espérer que puisse être imaginé un type de jeu autre pour un Droit futur qui ne ressemble pas au passé. Enfin les diseurs de Droit, sans s’époumoner à trouver des solutions simples immanquablement contestées dans une société complexe, feront-ils, par ce détour concédé à une pratique scientifique, la part des impératifs et des impondérables, sans s’abandonner ni au désespoir ni à la démagogie.

3. Jeu programmé et jeu de hasard

Non seulement le jeu juridique se dégage progressivement du Droit au sens strict, non seulement il devient, en sortant du modernisme, un jeu complexe, mais encore le risque y prend des proportions auxquelles nous n’étions plus accoutumés. Cette dimension est liée au concept de temps. L’analyse qui en découle relevant davantage de l’approche philosophique que de l’analyse sociologique, nous nous bornerons ici, faute de preuves, à oser quelques observations.

3.1. La part de la programmation dans le jeu

La clarté et la simplicité de ceux qui nous ont légué la conception du Droit dans laquelle nous avons été éduqués correspondaient aux postulats de la philosophie moderne, et plus précisément à une conception d’un univers simple, soumis au déterminisme, à un ordre programmé. Mais pour que la connaissance du réel n’échappe pas – ou peu – à l’esprit, il faudrait que l’on puisse tenir pour l’existence d’un plan mécaniste régissant l’univers. Alors, le recours à la loi gouvernant cet arrangement, à l’algorithme commandant les séquences d’événements susceptibles de se produire, suffirait-il pour assurer le bon ordre des choses.

Rien ne permet d’affirmer que le jeu de Droit puisse évoluer avec le changement de l’environnement inéluctable dans le temps, selon un processus prévu à l’avance dans un programme ; que le processus d’adaptation et d’amélioration de la règle du jeu soient programmés avec la règle elle-même. A supposer même que l’on puisse répondre à ces questions par l’affirmative, rien ne permet d’affirmer que le programme soit irréversible et infaillible. Ces remarques ne paraissent point choquantes en elles-mêmes. Et cependant, il faut bien admettre que tout, dans notre éducation de juristes, était fait pour nous accoutumer à penser que tout Droit reposait, à l’image du Droit sur lequel nous vivions, sur l’existence d’un certain nombre de classes de statuts, que chaque individu savait, en chaque occasion, quel rôle on attendait de lui, et quel rôle il était en droit d’attendre de l’autre, et qu’il ne pouvait en être autrement. Nous n’ignorions pas, certes, que le contenu des règles pouvait être amené à varier selon les contrées et selon les siècles. Mais nous imaginions que cela se faisait nécessairement dans un sens prédéterminé, ce qu’on appelle le progrès.

Progrès irréversible : n’est-ce pas ainsi qu’on nous a présenté l’invention du service public, celle de la Sécurité sociale, celle de la sauvegarde des droits de l’homme ? Et qu’advient-il de ces découvertes du progrès ! L’idée était si fortement ancrée dans les esprits, jusque dans les masses populaires, que les fonctionnaires des services publics, dans les États qui avaient développé ce système d’administration pour la satisfaction des intérêts de la communauté nationale, estimaient avoir conquis une sorte de droit de propriété sur leur emploi, tout comme les officiers d’Ancien Régime en avaient acquis un sur l’office qu’ils avaient acheté. Le progrès consistait, ici, dans le fait que la propriété ne tenait plus à la richesse, mais à l’application, la persévérance, le soin apporté aux études, le fonctionnaire ne devenant tel qu’après un recrutement par voie de concours public. Ainsi la sécurité dans l’emploi, porteuse de tranquillité de l’esprit sans laquelle le bon travail ne peut être accompli, concernait-elle les individus méritants. Ce mode de penser passait pour irréversible. Les jeunes gens issus de régions défavorisées (cela est particulièrement net pour la Corse) se dirigeaient presque systématiquement vers une carrière de la fonction publique. Les parents ouvriers mettaient toutes leurs forces à donner à leurs enfants le minimum d’instruction leur permettant d’accéder à un emploi public. Et voilà que la fonction publique apparaît aujourd’hui, aux experts qui conseillent les gouvernants, comme un privilège dont les États doivent se débarrasser s’ils veulent survivre dans l’économie planétaire de demain.

On pourrait tenir le même langage à propos de l’instauration de la Sécurité sociale dont, assez contradictoirement, on tente d’étendre le principe à l’ensemble des nations, tout en cherchant – pour des raisons économiques et financières évidentes – à le restreindre dans son application : ne voit-on pas les pays les plus « avancés » inciter leurs ressortissants à recourir aux assurances privées davantage qu’ils n’y sont habitués ?

Quant aux droits de l’homme, il faut bien admettre que, dans la formation d’un Droit européen, ils ont joué un rôle primordial, apparaissant, selon le mot de Pierre Bourdieu, comme un véritable « capital symbolique » à la disposition des juristes européens. On pourra s’interroger là-dessus et se demander si et dans quelle mesure ce « capital symbolique », qui relève encore de l’idéologie de la certitude, de la simplicité et de la clarté, de l’universalisme, enfin, ne constitue pas, en réalité, un instrument de l’illusionnisme social. Il faut bien remarquer, en tout cas, que cette rémanence de la pensée juridique et politique « moderne » aura permis, permet et permettra encore d’œuvrer pour une certaine « unification » européenne, qu’il s’agisse de toute la production de norme juridique consécutive à la Convention européenne des droits de l’homme, ou des efforts communautaires pour développer les libertés, comme, par exemple, la libre circulation des personnes, visée par le projet de convention de Schengen. Un certain nombre de juristes, européens convaincus, plaident d’ailleurs sans équivoque pour un développement de l’unité européenne à partir des droits de l’homme, insistent sur la réalité d’une Europe de l’éthique. Mais on sait bien, par ailleurs, qu’il est d’innombrables cas, de par le monde, où ne sont pas respectés les droits de l’homme – produit conceptuel d’un moment de notre civilisation, certes, mais qui mérite d’être exporté sans arrière-pensée. Sur ce terrain, il est à craindre que le combat ne soit jamais gagné d’avance, et l’usage qu’a fait le Président Saddam Hussein de ses prisonniers de guerre l’a montré à l’envi.

La règle du jeu est en train de changer, et nous apprenons peu à peu à discerner des rôles dont plus rien ne nous garantit qu’ils ont été programmés une fois pour toutes. Le progrès n’est pas celui que nous espérions. On privatise tant et plus ; on tente de réduire la couverture sociale, qui coûte trop cher à la communauté. Les adaptations toujours défectueuses de nos législations entraînent plus de confusion que de clarté dans les relations juridiques. La règle du jeu n’a plus rien de simple. Qui, aujourd’hui, sait exactement ce qu’on attend de lui et ce qu’il est en droit d’attendre des autres ; et qui est réellement persuadé qu’il ne peut en être autrement ? Sinon, pourquoi la rue contesterait-elle les projets de loi, les décrets d’application, et, d’une manière générale, la Justice ? On parle volontiers de crise ; mais c’est un discours dépassé, inutile, infécond. Il est beaucoup plus important de chercher à la racine les causes du dysfonctionnement. Ou bien le programme initialement prévu était défectueux ; ou bien l’idée que la règle du jeu est programmée serait erronée.

3.2. Le jeu et le temps

Par tout ce qu’on vient de dire, on aura compris qu’on se trouve ici aux prises avec la question du Droit post-moderne. On a beaucoup décrié – non sans raison, certainement – le post-modernisme, allant jusqu’à le décrire comme un « symptôme de frustration politique et de mobilité sociale plus qu’un phénomène intellectuel ou culturel réellement significatif » (Callinicos, 1990). Le post-modernisme en Droit n’est pas un mouvement lié à une attitude politique réactionnaire ; parler de Droit post-moderne au sens où on l’entend, c’est inviter à reconnaître que les racines « modernes » de nos législations sont bien mortes, et qu’il est temps de passer à une redéfinition de racines philosophiques susceptibles de permettre d’instaurer une régulation pertinente de nos sociétés contemporaines.

La nouvelle règle du jeu, celle du Droit post-moderne, va s’enrichir en intégrant les leçons du pragmatisme et du pluralisme ; elle s’allégera probablement, en cédant à d’autres types de régulation une part de sa tâche ; elle se complexifiera aussi, sans aucun doute. Cette transformation structurelle nous amène à repenser le Droit non seulement en termes de programmation, mais, plus largement, en termes de temps. Si la règle du jeu se modifie, cela se fera par la réinsertion du présent juridique dans l’ordre du temps : entre un passé qui redevient réellement du passé, et un futur dont on admettra qu’il puisse être non défini, non garanti. En ce sens, on devrait même parler d’une pluralité de futurs, se faire à l’idée d’une acceptation des crises et des ruptures qui sont susceptibles de se produire hors de la douce sécurité d’un Droit « moderne » dont l’histoire récente nous a montré que la programmation prétendument universelle et intemporelle était largement fictive. Rien, en effet, ne peut prétendre assurer un progrès ininterrompu. L’histoire n’est pas lénifiante, et le juriste n’est pas un contrôleur en blouse blanche chargé d’entretenir et surveiller une machine prévue pour fonctionner sans problèmes pour l’éternité d’une humanité enfin réconciliée avec elle-même.

On voit poindre deux conséquences. Premièrement, que la société assurantielle – si elle existe réellement – est assez menacée pour que, au rétablissement de l’équilibre entre les joueurs (ce que nous sommes un certain nombre à nommer « justice ») il soit urgent de trouver d’autres remèdes que la providence du législateur. Par ailleurs, il apparaît clairement que, dans une telle conjoncture, où nous sommes amenés à reconnaître une place à un futur inconnu, le juriste post-moderne sera amené nécessairement à réintroduire le doute systématique au centre de l’observation du phénomène juridique et du processus décisionnel de création de la norme de Droit. Mais rien ne permet de conclure qu’un Droit post-moderne perdra sa qualité de règle du jeu, que de nouveaux types de régulation, et une reconsidération des structures et des fonctions du Droit lui enlèveront sa nature de jeu. A bien considérer la définition de Rasmusen, c’est plutôt l’excès de providence dans le Droit qui aurait mis en péril cette qualité. La marche vers un Droit post-moderne constituerait plutôt un retour à un jeu plus ouvert que celui que nous avait légué le modernisme qui, de ce point de vue, mérite d’être relativisé. Il n’était pas cette louange à l’éternité et à l’immortalité chantée par Olivier Messiaen ; il n’était point un quatuor pour la fin des temps. Plutôt une parenthèse, utile dans son contexte, nécessaire dans la marche du temps, précieuse en bien des points pour les acquis irremplaçables qu’elle nous a légués... mais une parenthèse. Le Droit post-moderne renouera, d’une certaine manière, avec la vocation du Droit, qui est d’intervenir modestement, à sa manière, pour assurer une souple régulation des relations sociales et, si nécessaire, trouver des accommodements ponctuels comme solutions justes aux conflits.

Références bibliographiques

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L’auteur

Directeur de Recherche au CNRS. Directeur Scientifique de l’Institut International de Sociologie Juridique (Oñati, Esp.). Professeur d’histoire des idées juridiques à l’Académie de Théorie du Droit de Bruxelles, et de philosophie morale et politique à l’Université de San Sebastián. Président de l’Association « Droit et Société ».

Principaux travaux : voir Droit et Société, n° 11/12, 1989, p. 94. A publié récemment El Derecho sin máscara (San Sebastián, LSJ, 1990) ; Pour une pensée juridique européenne (Paris, PUF, 1991) ; éditeur de Niklas Luhmann : autorégulation et sociologie du Droit (Droit et Société, n° 11/12, 1989) ; Legal Sociology and Everyday Life (« Oñati Proceedings », vol. 1, 1989) ; Splashes and Sparkles. The best of the 1st and 2nd High Level Seminar (« Oñati Proceedings », vol. 2, 1990) ; co-éditeur, avec E. Kingdom, de Women’s Rights and the Rights of Man (Aberdeen Univ. Press, 1990).

Les protagonistes
du débat

Historien néerlandais, Johan HUIZINGA est né à Groningen en 1872. Son Homo ludens parut à Amsterdam, en 1939, en langue allemande. Conscient, malgré son conservatisme, du danger que représentait le nazisme pour l’Europe, il défendit les principes de liberté et de dignité humaines dans un ouvrage sur la Crise de la civilisation (1935). Retenu comme otage près d’Arnheim, il y mourut en février 1945.

Pour en savoir plus...

V° « Jeu », in Dictionnaire Encyclopédique de Théorie et de Sociologie du Droit, Paris-Bruxelles, LGDJ- Story Scientia, 1988 (et la bibliographie citée dans cet article).

Lumières, Révolution, post-modernisme, n° spécial de Droit et Société, n° 13, 1989.

ARNAUD André-Jean, « Repenser un Droit pour l’époque post-moderne », Le Courrier du CNRS, Paris, n° 75, avril 1990, p. 81-82.
— « Legal Interpretation and Sociology of Law at the Beginning of the Post-modern Era », in Splashes and Sparkles, Oñati, 1990 (« Oñati Proceedings », vol. 2).

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DE SOUSA SANTOS Boaventura, « Droit : une carte de la lecture déformée. Pour une conception post-moderne du droit », Droit et Société, n° 10, 1988, p. 363-390.
— « Towards a Post-modern Understanding of Law », in Legal Culture and Everyday Life, Oñati, 1989 (« Oñati Proceedings », vol. 1), p. 113-123.

OST François, « Jupiter, Hercule ou Hermès : quel modèle pour un Droit post-moderne ? », Journal des Procès, n° 179 et 180, Bruxelles, 5 et 19 octobre 1990.

* Directeur de Recherche au CNRS (Centre de Philosophie du Droit, Paris II). Directeur Scientifique de l’Institut International de Sociologie Juridique, Oñati