Résumé

La théorie des jeux d’interaction, point de ralliement des sciences sociales, à fait son entrée en droit depuis une quinzaine d’années environ. La première question étudiée a été celle de la nature d’un ordre spontané entre individus. On a exploré les conditions dans lesquelles des individus arrivent à développer des rapports de coopération malgré la possibilité de s’exploiter mutuellement. À côté de ce premier foyer d’intérêt, s’est constitué un deuxième foyer portant sur l’origine et le fonctionnement de l’État. La théorie des jeux permet d’explorer la nature des prétendus « biens collectifs » censés justifier la conclusion du contrat social. Elle permet aussi d’étudier la dynamique du pouvoir en tant que fondement de l’État. Elle clarifie, en dernier lieu, le paradoxe de la croissance indéfinie de l’État dans les démocraties sociales modernes. Dans l’ensemble, la théorie des jeux met au jour à quel point les institutions fondamentales du droit sont des réponses aux paradoxes de l’interaction humaine.

Summary

Game theory, rallying point of the social sciences, has come to the law over the last fifteen years. Its first focus has been the nature of spontaneous orders among individuals, that is the conditions under which individuals will find it profitable to co-operate, much as they are aware of the possibility of exploiting one another. Besides this first topic, research has recently been focused on a second one, that of the origin and functioning of the State. Game theory allows one to investigate the nature of the supposed « public goods », whose provision is thought to be the justification for the « social contract » founding the State. Game theory also allows one to study the dynamics of power as a founding cause of the State. Finally, game theory helps one to understand the paradox of the indefinitely growing government in modern social democracies. Altogether, game theory makes plain just how much of our fundamental legal institutions must be seen as responses to the paradoxes of human interaction.

Ubi societas, ibi jus. Là où des gens vivent en société, il y aura du droit. L’inverse est également vrai : sans société pas de droit. Ce rapport intime entre le droit et la société a été évident pour les juristes de tous les temps. Ce qui l’a été moins, c’est ce qui, dans la société, provoque la formation ou la transformation du droit. Était-ce, comme pour Hobbes, le souci commun des citoyens d’éviter la guerre de tous contre tous en l’absence de l’autorité ? Était-ce l’abus du pouvoir d’un prince, d’une bureaucratie, qu’on a réussi à mater ? Ou le simple souci des propriétaires de terres voisines d’expliciter les règles leur permettant de vivre en paix des deux côtés de la frontière commune ?

Il nous paraît vain de tenter une définition du droit [1]. Convenons de quelques traits minimaux, non exhaustifs : le droit englobe des règles, obligatoires pour tous les citoyens, ou pour certains d’entre eux, limitant leur liberté d’action ; la violation de ces règles peut généralement être sanctionnée. Ces précisions font voir la place du droit dans des interactions humaines structurées de telle façon qu’il est tentant, pour un ou plusieurs participants, de violer les règles dont le respect, pourtant, importe assez pour qu’on s’efforce de sanctionner la violation.

Dans cette formulation, la situation du droit donne prise à une nouvelle discipline dont l’objet est l’étude des interactions humaines : la théorie des jeux (stratégiques). La théorie des jeux présente l’attrait de susciter un intérêt à travers les sciences sociales, aussi bien en science économique [2] qu’en science politique [3], en sociologie [4], en anthropologie [5] et en droit [6], et même en philosophie [7]. Cet intérêt n’est pas limité à un seul pays, mais se manifeste dans la plupart des pays occidentaux. La théorie des jeux constitue un point de ralliement pour les sciences sociales.

La théorie des jeux opère une distinction fondamentale entre les jeux de conflit pur, les jeux de simple coordination et les jeux « mixtes ». Les jeux de conflit pur représentent des situations d’opposition totale d’intérêts, sans terrain d’entente possible : la guerre totale [8]. Le droit n’y a pas prise. Les jeux de simple coordination, pour leur part, traduisent des situations où chacun des participants, pour éviter un conflit, a intérêt à adopter un comportement compatible avec celui des autres. La conduite soit à gauche, soit à droite, mais systématiquement l’un ou l’autre, en serait l’illustration. Ces situations donnent lieu à des normes de coordination ou conventions, comme les nomme Lewis [9]. Elles appellent à peine des règles de droit, tellement les personnes concernées ont peu d’intérêt à les violer.

Il reste alors le troisième groupe, les jeux « mixtes ». Parmi ces jeux, ce sont le dilemme du prisonnier et le jeu du faucon et de la colombe (Hawk-dove game ou game of chicken) qui ont retenu surtout l’attention des chercheurs. Ces jeux se distinguent des jeux de coordination en ce que, au premier abord, les participants ne paraissent pas spontanément portés à coordonner leur comportement. Poursuivant tous rationnellement leur intérêt particulier, ils aboutissent à une interaction moins avantageuse pour chacun que la coopération qui, pourtant, par la logique du jeu, risque de leur rester interdite. Le droit formaliserait les institutions trouvées au cours de l’histoire pour surmonter ce dilemme et réaliser la solution coopérative.

Dans un article antérieur, j’ai examiné la littérature visant à étudier le droit dans l’optique des jeux de coordination et des jeux « mixtes » [10]. Cette littérature date de la dernière quinzaine d’années seulement. Certes, la nature du dilemme des jeux « mixtes » était apparente pour bon nombre de penseurs qui ont marqué l’histoire des idées, de Machiavel à Rousseau et Marx, en passant par Hobbes, Locke, Hume et Adam Smith. Mais c’est la formalisation au moyen de la théorie des jeux qui a permis d’en mieux comprendre la nature et la dynamique.

Depuis la première publication consacrée à l’application de la théorie des jeux au droit, celle d’Edna Ullmann-Margalit [11], jusqu’aux travaux d’Axelrod, en 1984, et de Sugden, en 1986 [12], l’attention a surtout porté sur ce que Jon Elster a appelé « the Hayek programme » [13], la question de savoir comment l’ordre spontané est possible. La question est centrale pour le juriste, car, en démontrant la possibilité d’un ordre spontané, on établit que le droit peut provenir de sources autres que l’imagination du législateur et des juges et que son contenu n’est pas arbitraire. Depuis 1986, plusieurs publications sont venues approfondir l’analyse de cette question [14]. Nous en ferons état dans la première partie, portant sur l’ordre de l’échange ou ordre volontaire.

À côté de ce premier foyer d’intérêt, est apparu un deuxième foyer, portant sur l’origine et la justification de l’État, ou, pour le dire autrement, sur la nature du contrat social. Depuis l’Antiquité, on a invoqué le contrat social « pour expliquer la genèse de la société et, plus précisément, de la société civile ou politique » [15]. Le contrat social fonderait l’autorité publique, dont la mission première est de produire des biens collectifs, tels la sécurité (défense) et l’ordre civil (système de droit).

Les biens collectifs sont censés avoir ceci de particulier que, une fois mis en place, personne ne peut être exclu de leur jouissance. On a fait valoir que, en l’absence d’une autorité publique, ces biens ne seraient pas produits, faute de moyens de les financer : chacun compterait en profiter gratuitement, une fois que les autres en auraient payé la production. Ce réflexe est connu chez les économistes sous le nom de resquillage [16]. Olson l’a analysé sous le titre du problème de l’action collective [17]. Or, le phénomène du resquillage étant lié à l’interaction des hommes au sein de groupes d’une certaine importance, il est susceptible d’une interprétation au moyen de la théorie des jeux. La deuxième branche de l’interrogation sur le droit à partir de la théorie des jeux porte sur la question de savoir si le phénomène du resquillage est nécessaire et suffisant pour justifier la contrainte qui est le fondement de l’État. Nous en traiterons dans la deuxième partie.

I. L’ordre volontaire ou ordre privé

« The practices that led to the formation of the
spontaneous orderhave much in common with
rules observed in playing a game.

(...) A game is indeed a clear instance of a
process wherein obedience to common rules by
elements pursuing different and even even
conflicting purposes results in overall order ».

Friedrich Hayek, 1988, p. 154

Hayek a rappelé aux juristes qui voulaient bien l’entendre cette vérité élémentaire que le droit n’est pas, du moins pas exclusivement, le fruit d’actes d’autorité. Pour établir la possibilité du droit comme production spontanée, il faut montrer que les composantes essentielles du droit puissent résulter de la seule interaction des citoyens. Ces composantes sont, si on s’en remet à Grotius :

« Qu’il faut s’abstenir religieusement du bien d’autrui et restituer ce qu’on peut en avoir entre les mains, ou le profit qu’on en a tiré ;

Que l’on est obligé de tenir sa parole ;

Que l’on doit réparer le Dommage qu’on a causé par sa faute ;

Et que toute violation de ces Règles mérite punition, même de la part des Hommes [18]. »

Il s’agit, dans le vocabulaire de nos jours, du respect de la propriété et des engagements contractuels, ainsi que de la responsabilité civile. Si l’on conçoit la responsabilité civile (extra-contractuelle) comme un moyen de faire respecter la propriété et certains intérêts apparentés [19], on retrouve les lois essentielles de la nature pour Hume : le respect de la propriété, le principe de son transfert par consentement et l’exécution des promesses [20]. Nous examinerons d’abord le contrat (A), ensuite la propriété (B).

A. Le contrat

Si les contrats étaient infailliblement exécutés, ils ne soulèveraient pas de problème de droit. Mais ils ne le sont pas et c’est précisément la tentation de rechigner qui pose le problème juridique. Pour la partie qui a déjà reçu une prestation, mais qui est engagée à donner la sienne plus tard seulement, il est tentant de ne pas respecter cet engagement. C’est, pourrait-on dire, une inexécution « stratégique », qui tromperait la bonne foi de l’autre partie. Le risque de comportement stratégique dans l’exécution du contrat, la tentation de tromper la bonne foi du cocontractant, signifie pour le juriste qu’il existe un problème d’« enforcement ». La question est de savoir si le respect du contrat dans ces circonstances peut être assuré sans recours à une autorité publique ayant le monopole de la contrainte.

Le problème peut être représenté comme un dilemme du prisonnier (Diagramme 1). Chaque joueur, évaluant rationnellement sa position, arrive à la conclusion que l’inexécution est l’option la plus prometteuse (ou la moins risquée). On aboutit à la case sud-est. Or, le diagramme montre que, par rapport à cette situation « minimaliste » (1 pour chaque joueur), la case nord-ouest comporterait un gain de 2 (= 3-1) pour chacun des joueurs.

Les parties peuvent arriver à la case nord-ouest si chacune peut imposer à l’autre la réparation du dommage résultant de l’inexécution. Le diagramme 2 illustre cette situation. Pour chaque partie, l’exécution du contrat, quoi que choisisse l’autre, est l’option la plus intéressante. La possibilité de faire payer des dommages-intérêts transforme le dilemme du prisonnier en un simple jeu de coordination.

Axelrod a démontré que les deux joueurs peuvent, sans intervention de l’État, arriver au même résultat lorsqu’ils se rencontrent dans un nombre indéterminé de jeux [21], une telle série étant appelée supergame [22]. Ce genre de jeu répété appelle pour chaque joueur un « plan de campagne » ou stratégie, qui détermine, éventuellement selon les choix antérieurs de l’adversaire et les siens propres, quelle position adopter pour le jeu en cours. Dans un supergame, chaque joueur a la possibilité de « punir » l’autre au prochain tour si ce dernier a essayé de l’exploiter pendant le jeu en cours. Cette caractéristique le rapproche du dilemme du prisonnier avec réparation de dommage, que nous venons d’examiner. Axelrod montre que, dans un jeu répété de dilemme du prisonnier, la stratégie du Tac-au-Tac, parmi toute une gamme de stratégies considérées, est parmi les plus performantes. Elle permet aux joueurs de se maintenir généralement dans la case nord-ouest du diagramme, c’est à dire de recueillir les fruits de la coopération.

Cela tient à plusieurs caractéristiques. La stratégie du Tac-au-Tac commence par coopérer et n’essaie pas la première d’exploiter l’adversaire. Pourtant, elle ne se laisse pas exploiter indûment. Elle est provoquée par le premier signe de tromperie et « rend alors la pareille ». La stratégie est, selon l’expression d’Axelrod, retaliatory, revancharde. Mais sa vengeance est limitée : dès que l’adversaire fait amende honorable en choisissant C, Tac-au-Tac revient, elle aussi, à la coopération ; elle pardonne aisément.

Axelrod montre comment une stratégie avec ces quatre caractéristiques pourrait, par « conversion », devenir dominante dans un monde où, à l’origine, les joueurs adoptent d’autres stratégies. Il montre également qu’une fois installée, une telle stratégie, performante comme elle l’est, sera difficile à déloger par une autre qui serait plus méfiante ou portée à tenter d’exploiter l’adversaire.

La stratégie du Tac-au-Tac, et d’autres semblables [23], définissent une justice de réciprocité. Elle correspond à la justice commutative telle qu’on la conçoit depuis Aristote. Les travaux d’Axelrod permettent de comprendre pourquoi cette justice est découverte très tôt dans l’histoire de la civilisation et dans un éventail très vaste de cultures : les conditions de son émergence sont minimales, car elles se limitent à la possibilité d’interaction répétée entre les hommes et à celle de sanctionner des engagements non tenus.

Les travaux d’Axelrod ne constituent pas le dernier mot en matière de l’application de la théorie des jeux au droit. Hirshleifer a reproché à Axelrod de ne représenter qu’une vue partielle de la réalité [24]. Tout autour de nous, on voit du conflit ; la vision d’Axelrod risque d’être idyllique. Il faut envisager d’autres jeux.

Taylor reproche à Axelrod que le dilemme du prisonnier à deux joueurs, dont il s’est servi tout au long de ses travaux, ne traduit qu’une partie des situations paradoxales donnant lieu à des effets pervers. Il conviendrait d’étudier ce dilemme dans sa forme généralisée à n joueurs [25]. Axelrod observe, à propos des jeux à de nombreux joueurs, que le mal de la tromperie est plus diffus (moins ressenti par chaque joueur individuellement), que sa détection est plus difficile, étant donné le nombre de joueurs que chacun doit surveiller, et que, les sanctions devant être imposées par tous pour être efficaces à l’encontre du tricheur, celui-ci risque fort de s’en tirer à bon compte. Tout cela rendrait la solution coopérative moins facile à atteindre dans le dilemme du prisonnier à de nombreux joueurs [26]. Le risque du resquillage y est plus grand que dans le jeu à deux joueurs. Ces difficultés constituent ce qu’on a appelé le dilemme de l’action collective. C’est Taylor qui a le plus contribué à l’étude de cette problématique ces dernières années. Il en sera question dans la deuxième partie.

B. La propriété

La propriété, la réservation exclusive d’une chose à une personne ou à un groupe de personnes, fait sa première apparition sous la forme de l’appropriation d’un objet n’appartenant jusqu’alors à personne. L’appropriation permet à la personne ou au groupe de personnes en question de jouir de l’objet par préférence à d’autres. Elle est utile dès que l’objet approprié n’est plus abondant. On ne parlerait pas d’appropriation, tant que l’objet est disponible en abondance, de sorte que ce qu’en consomme l’un en laisse toujours assez pour l’autre.

Pour qu’il y ait appropriation, l’attribution de l’objet à celui qui se l’approprie doit être respectée par les autres. La situation peut être représentée comme un jeu. Supposons deux personnes. L’interaction entre elles présente pour chacune les options de « s’accaparer » (l’objet) et de « céder » (devant l’autre qui se l’accapare) (Diagramme 3).

Le jeu, appelé jeu du faucon et de la colombe ou chicken, diffère du dilemme du prisonnier en ce que l’obstination des deux parties à vouloir s’accaparer du bien mène à la situation la moins intéressante de toutes. Non seulement l’objet de la convoitise serait-il détruit dans l’affrontement, mais encore les deux adversaires risquent d’être blessés eux-mêmes. Dans le dilemme du prisonnier, la pire situation est de se faire exploiter par l’adversaire (CD ou DC, c’est à dire les cases sud-ouest ou nord-est) ; dans le jeu du faucon et de la colombe, c’est au contraire la situation où les deux joueurs s’entêtent à choisir l’option non coopérative D (case sud-est). Contrairement au dilemme du prisonnier, ce jeu ne conduit pas les deux joueurs à choisir l’option D ; la solution est indéterminée.

Supposons maintenant que le joueur I s’engage à l’avance et irrévocablement à jouer l’option D et le proclame à l’intention de son adversaire [27]. Si celui-ci prend cet engagement au sérieux, le mieux qu’il puisse faire est de céder (option C), car 0 est préférable à –2. Le jeu a alors une solution stable au coin sud-ouest. Plusieurs chercheurs soutiennent que la nature a programmé dans plusieurs espèces animales un tel engagement « irrévocable » de défendre leur territoire [28]. Maynard Keynes observe que, dans des combats entre deux animaux au sujet de la maîtrise d’une ressource donnée, c’est presqu’invariablement le « propriétaire » qui gagne et l’envahisseur qui cède [29. Ce résultat ne peut s’expliquer par les avantages résultant de la seule possession de la ressource. C’est bien la distinction des rôles qui fournit l’explication.

Sugden soutient que, dans les sociétés humaines, le principe du premier occupant et celui de l’appropriation par le travail jouent le même rôle [30] : ils fournissent une solution prévisible et stable à une interaction structurée comme un jeu du faucon et de la colombe. Pour ce qui est du premier principe, on en trouve la traduction juridique dans les règles en matière d’occupation et d’accession. En dehors du droit, on le trouve dans le respect de la queue ou dans l’adage « premier venu, premier servi ». Dans le train, on conserve ses « droits » sur le siège qu’on occupe, même si l’on s’absente brièvement, une fois le train parti. L’appropriation par le travail s’explique du fait que travailler une chose établit un rapport privilégié entre cette chose et la personne qui la travaille. Ce rapport constitue un argument pour lui reconnaître la préséance sur les titres d’attribution que d’autres pourraient faire valoir.

La logique décrite jusqu’ici permet de déterminer à qui revient la propriété d’une chose, une fois admise la nécessité de créer cette institution. Mais quelles sont les circonstances où l’on en arrive à cette conclusion ? La théorie des jeux nous aide ici encore à élucider la problématique. Reprenons l’exemple, donné par Demsetz [31], des territoires de chasse chez les Indiens du Labrador. Avant l’arrivée des Blancs, les Indiens trouvaient autour d’eux assez de bêtes pour satisfaire à leurs propres besoins en matière de viande et de peaux. Les tribus vivaient en paix relative, leur mode de vie évitant aux unes la nécessité d’empiéter sur l’espace vital des autres.

L’arrivée des Blancs changea cette situation. Les Blancs étaient intéressés à acheter des peaux et très vite se développa un commerce de fourrures. La chasse prit alors des dimensions autrement plus importantes. Les terres de chasse traditionnelles s’épuisèrent sous le choc de la sur-exploitation. Les Indiens durent alors chercher de nouvelles terres de chasse, éventuellement en empiétant sur les terres traditionnellement occupées par d’autres. Il suffit alors que quelques tribus en fassent grief « aux autres » et c’est la guerre. La solution trouvée pour mettre fin à la guerre – ou pour l’éviter – fut le partage des terres de chasse, les bornes étant marquées par des arbres brûlés.

La situation peut être représentée comme un dilemme de prisonnier. Les territoires attribués à chaque tribu permettent de préciser la nature du rapport réciproque entre elles : nous respectons les limites de vos terres tant que vous en faites de même pour les nôtres. Le rapport correspond au dilemme de prisonnier joué à répétition et est stable dans les conditions évoquées à la sous-section précédente. La solution a en outre ceci d’intéressant qu’elle responsabilise les intéressés : elle établit un lien direct entre l’exploitation qu’on fait maintenant des terres et ce qui en reste pour l’avenir ; aucune tribu ne peut resquiller, c’est-à-dire vivre aux dépens d’une autre, en profitant de la conservation que celle-ci a pratiquée par prudente gestion.

Le resquillage peut aussi se présenter au sein d’un groupe et, là encore, donner lieu à l’institution de la propriété privée. Ce phénomène peut être illustré à l’aide de l’histoire, relatée par Umbeck, de la transition du communisme primitif vers la propriété individuelle au cours de la ruée vers l’or, en Californie, vers 1850 [32]. La formule de la propriété commune, adoptée à l’origine, permettait aux mineurs de partager les risques posés tant par les rigueurs de la vie matérielle que par les aléas de l’exploitation.

Pourquoi ce type d’exploitation a-t-il généralement cédé la place à la propriété privative ? Imaginons que la terre commune soit exploitée par 10 mineurs. L’effort conjoint produit un revenu 1 000 R, divisé également entre les participants. Chacun reçoit donc 10 % ou 100 R.

Un malin s’avise de diminuer un peu son effort, mettons de 50 %. Si le revenu est proportionnel à l’effort, le produit global sera 950 R. Chaque compère reçoit donc 95 R. Pour une réduction d’effort de moitié, le malin subit une perte de revenu de 5 R sur 100, soit 5 %. La perte de revenu est dix fois moins importante que la réduction de l’effort. Le schéma – une forme de resquillage – est donc tentant, autant pour le malin que pour les autres. On se trouve, en apparence, dans un dilemme du prisonnier à de nombreux joueurs.

Au sein d’un petit groupe, on peut adopter des règles de conduite évitant la ruine collective : c’est le principe des « clubs » [33]. Chacun observe les règles et surveille leur observation par les autres. La situation est stable tant que le groupe compte un nombre réduit de membres. Mais avec l’arrivée massive en Californie de chercheurs de fortune attirés par l’or, ce modèle ne put durer. Les groupes établis ne pouvant pas refuser d’intégrer les nouveaux venus et défendre leurs territoires contre eux, ils décidèrent de les absorber. Mais avec la taille croissante du groupe, la nature du jeu change : le problème de la surveillance devient aigu ; il y aura du resquillage.

La présence de resquillage ne signifie pas d’emblée la désintégration du groupe. Certains, devant la ruine qui menace lorsque personne ne travaille, acceptent de travailler tout en sachant que d’autres resquillent un peu. Si leur proportion est assez grande, la structure du groupe se maintient. Elle prend cependant l’allure d’un jeu du faucon et de la colombe, dans la mesure où les colombes continuent de travailler sachant qu’il y a des faucons-resquilleurs ; l’option DD paraît la pire de toutes.

Il est clair cependant que le resquillage risque d’être source de conflit. Deux solutions sont alors envisageables. Ou bien on partage la propriété commune en lots individuels dont l’espérance de rendement est à peu près égale et l’on attribue à chacun un lot en propriété individuelle. C’est la solution adoptée parmi les mineurs d’or en Californie. Ou bien on maintient la propriété commune, mais on confie à une ou plusieurs personnes la surveillance des autres. Cette option sera d’autant plus intéressante que le rendement du travail en équipe dépasse de beaucoup le rendement total du travail de tous en isolation (rendement d’échelle).

Le problème de cette structure d’équipe est celui de la surveillance du surveillant. Qui l’empêchera de conclure avec le malin un troc consistant en une surveillance réduite de celui-ci contre une partie des fruits de la paresse ? Une solution est de convenir de revenus fixes pour les membres et d’accorder le revenu résiduaire au surveillant. Celui-ci aura alors tout intérêt à s’assurer que chacun respecte ses engagements. Il va sans dire que le surveillant assume ainsi une grande partie du risque d’échec de l’opération. Il voudra donc avoir le dernier mot sur les projets qu’entreprend l’équipe. Le surveillant a alors, à l’égard du fonctionnement du groupe sur ses terres, les prérogatives d’un propriétaire. Probablement, il voudra acquérir la propriété des terres également, auquel cas les membres du groupe deviennent de simples salariés.

II. L’ordre de la contrainte

« It tells something of the human condition that
room for free riding, and the « strategies » that give
access to it, turns out to provide the most basic
explanation of the general principles of
non-contractual social co-ordination ».

Anthony de Jasay, 1989, p. 242

Depuis le début de notre civilisation, les hommes se sont interrogés sur l’origine et la justification de l’autorité publique, du pouvoir souverain. « [D]ans le sillage des Sophistes, nombreux furent les philosophes qui, avec eux, ont considéré que la nature finit à l’individu et qu’une convention est nécessaire pour sceller l’union des hommes en société et, plus encore, pour l’organiser en société civile », écrit Mme Goyard-Fabre dans son traité sur le contrat social [34]. Elle oppose ce courant à celui qu’elle fait remonter à Aristote, pour qui la Cité ne résulte pas d’une convention, mais est aussi naturelle que les individus la composant.

Le premier courant pose implicitement la question du fondement de l’État : si la Cité résulte d’une convention, il convient de se demander à quelles fins les parties contractantes l’ont instituée, quelles missions elles entendaient confier à l’État. C’est que, par la convention, l’État est doté du pouvoir de contraindre les individus et donc, au premier abord, de passer outre à la volonté de certains de ses constituants. Comment imputer aux parties au contrat social l’acceptation de s’enfermer dans un tel engrenage ?

On pourrait penser que le deuxième courant de pensée évite ce problème. Mais ce n’est qu’illusion, car il est indéniable que les hommes se révoltent contre ce qu’ils perçoivent comme des abus de pouvoir. Si le pouvoir est naturel, d’où vient à ceux qui y sont soumis le sentiment de ses limites ?

A. Les biens collectifs comme justification de l’État

Il convient donc de s’interroger sur les missions propres de l’État. Au premier abord, on rechercherait la réponse dans la mise en place de biens ou de services que les individus seuls ne seraient pas capables de produire. Or, les économistes savent que tout bien susceptible de l’exclusivité nécessaire pour son appropriation et son transfert peut être fourni par « le marché ». La mission de l’État porterait donc sur des biens insusceptibles de cette exclusivité : les biens collectifs. L’exclusivité n’étant pas viable, tout individu pourrait jouir d’un tel bien une fois produit. En outre, la jouissance d’un bien collectif serait souvent « non rivale » : la jouissance de l’un n’entraverait nullement celle de l’autre. On a cru voir les deux caractéristiques réunies dans des phénomènes comme la défense nationale, l’ordre public et la justice.

La raison de confier la production de ces biens à l’État est que l’absence d’exclusivité ferait de chaque citoyen un resquilleur potentiel : il attendrait que les autres paient la production pour s’en servir ensuite gratuitement. Chacun se faisant le même raisonnement, on se trouverait dans un dilemme du prisonnier à de nombreux joueurs, dont la solution spontanée serait la ruine collective, c’est-à-dire l’impossibilité de produire des biens collectifs ou l’épuisement de ceux que la nature fournit. Or, l’État a justement cet atout de pouvoir contraindre les individus à renoncer à la tentation de resquillage. Chaque partie à la convention sociale, convaincue de l’utilité des biens collectifs, accepterait la contrainte pour le retenir de jouer au resquilleur et d’empêcher ainsi la production du bien collectif. Nous voilà sorti du dilemme. La mission propre de l’État est de produire les biens collectifs.

Le raisonnement paraît impeccable. Il est pourtant intenable, comme l’a magistralement démontré M. de Jasay [35], et cela pour deux raisons : l’exclusivité n’est pas donnée une fois pour toutes et même les biens dont l’exclusivité est imparfaite pourraient être produits dans l’ordre privé.

Le caractère exclusif n’est pas accolé aux biens de manière absolue, une fois pour toutes. Au contraire, il est susceptible de degrés et peut changer par suite d’innovations techniques. La transmission par câble, par exemple, introduit l’exclusivité dans un domaine qui en paraissait insusceptible tant qu’on était fixé sur la transmission par les ondes. Or, une fois que l’État s’occupe de la production d’un bien, d’habitude sous forme de monopole, l’incitation à développer des moyens d’exclusion disparaît et nous ne pourrons plus déterminer si le bien est collectif par nature ou par choix de l’État. À ce propos, il convient de noter que l’État fournit tout un éventail de biens parfaitement susceptibles de production privée, comme les soins de santé et l’indemnisation des accidents de travail et de la route [3]6.

On ne peut donc savoir qu’est-ce qui constitue un bien collectif. Cette conclusion est fatale pour cette construction de l’esprit qu’on appelle l’« état de la nature », dans lequel les individus s’entendraient pour fonder l’État afin de produire des biens collectifs : « There is no state of nature », comme le dit de Jasay [37].

Admettons cependant que l’exclusivité pour un bien précis ne soit pas parfaite et qu’il faille prévoir un certain resquillage. Peut-on en conclure à l’existence d’un contrat social confiant nécessairement la production de ce bien à l’État ? Rien n’est moins certain, car, comme l’ont montré M. Taylor [38] et, de manière indépendante, M. de Jasay [39], en s’appuyant sur la théorie des jeux, la production d’un tel bien dans l’ordre privé est parfaitement concevable dès lors qu’un nombre suffisant de citoyens l’appuieraient, même étant conscients que d’autres citoyens feront du resquillage sur leurs efforts. L’argument mène à la conclusion qu’il est impossible de déterminer, indépendamment des tâches déjà assumées par l’État, ce qui constitue un bien « collectif » et, partant, ce que seraient les missions propres de l’État [40].

B. Le pouvoir comme origine de l’État

Si l’État ne peut s’expliquer convenablement par la nécessité de mettre en place, moyennant contrat social et pouvoir de contrainte sur les citoyens, des biens collectifs, peut-on trouver son origine dans la quête du pouvoir ? Baechler a étudié le phénomène du pouvoir dans une remarquable étude, dont on regrette seulement l’absence de lien direct avec la théorie des jeux [41]. Il distingue trois modalités du pouvoir, qu’il appelle la puissance (fondée sur la supériorité physique), l’autorité (fondée sur le prestige ou une autre valeur du titulaire) et la direction (fondée sur la conviction rationnelle de ceux qui y sont soumis). La direction semble correspondre au rôle de surveillant dans une équipe, comme nous l’avons analysé plus haut. Laissons pour l’instant l’autorité et étudions le phénomène de la puissance.

Dans la littérature sur la théorie des jeux, ce phénomène a été étudié notamment par Taylor [42] et par Kerkmeester [43]. De petites communautés ont pu exister sans autorité publique apparente, comme les anthropologues l’ont montré empiriquement et comme Taylor s’affaire à le démontrer théoriquement. Hélas, comme l’observe de Jasay, « Anarchy, if historical precedent is to be taken as conclusive, does not survive » [44]. Comment se fait-il que les communautés sans État ont presque partout disparu ? En d’autres mots, d’où vient le pouvoir ?

1. Le pouvoir vient des autres (Power breeds power)

Une première réponse est que le pouvoir vient des autres :

« La formation des États dans la plupart des sociétés est la suite directe ou indirecte, au moins en partie, de la proximité d’États déjà existants. Cette formation secondaire d’États est relativement facile à comprendre. Les sociétés sans État sont subjugées, colonisées ou absorbées par des Etats [45]. »

La communauté sans autorité étatique et, par hypothèse, relativement égalitaire pourrait, laissée à elle-même, durer des siècles. Menacée par une société déjà étatisée, une telle communauté a intérêt à organiser sa défense. Première solution : elle peut nommer pour l’occasion un chef militaire avec des pouvoirs extraordinaires au sein de la communauté. Deuxième solution : elle peut conclure un compromis avec la société qui la menace ou se vouer à une société étatisée rivale de celle qui la menace. Dans ces deux derniers cas, l’entente lui assurera sa protection en contrepartie d’une forme d’imposition ou de tutelle. Telle était aussi la nature du contrat féodal individuel : l’individu, cherchant la protection du seigneur, acceptait en contrepartie de lui rendre service ou de lui être personnellement attaché [46].

L’interaction entre les deux sociétés – protectrice et protégée – peut être représentée par un jeu du faucon et de la colombe. La société non étatisée s’étant placée d’avance dans le rôle de la colombe, le jeu prend l’allure représentée dans le Diagramme 4.

Le jeu est asymétrique en ce que, la société protectrice étant déjà organisée militairement, une confrontation militaire (coin sud-est) lui ferait moins mal qu’à la société qui demande protection (0 versus -5). De toute façon, la demande de protection fixe l’interaction au coin nord-est, avec un certain avantage pour les deux parties. Il n’est pas nécessaire de considérer les deux autres cases.

Il serait intéressant d’examiner l’itération de ce jeu, avec le gain dans un jeu renforçant la position du joueur au prochain jeu. Mais sur le déroulement d’un tel supergame, il n’y a pas encore de recherches significatives à rapporter [47].

2. L’émergence première du pouvoir

Les considérations précédentes rendent plausibles l’extension et la concentration du pouvoir, une fois établi, et, avec elles, la généralisation des sociétés étatisées. Mais il reste à expliquer comment le pouvoir naît dans les sociétés premières ou pristine, comme les appelle Taylor [48], qu’on croit être la Mésopotamie, l’Égypte, la vallée de l’Indus, le nord de la Chine, l’Amérique centrale et le Pérou.

Taylor cherche l’explication de l’origine du pouvoir dans une extension du rôle du chef de groupe. La désignation d’un tel personnage pour des causes ponctuelles ou pour une durée indéterminée mais sans réel pouvoir de contrainte peut s’expliquer par les considérations formulées plus haut relativement aux équipes. Il est clair que des personnes dans cette position pourraient être tentées par le pouvoir, dans la mesure où il permet un resquillage sur l’effort des autres. La tentation sera d’autant plus grande que le développement « économique » de la société a atteint un niveau dépassant les besoins immédiats ; où, en d’autres mots, il y a des « surplus ». Cette condition élimine la tentation du pouvoir dans les sociétés purement nomades ou vivant de la cueillette des fruits. Il faut attendre l’agriculture, pour que le pouvoir devienne tentant.

Les démarches du chef pour augmenter son pouvoir se heurtent à la vigilance des autres membres : ils le mettraient à sa place. Pour éviter cela, le chef cache temporairement son jeu, se sert ensuite de son pouvoir militaire (en faisant, bien entendu, des promesses à ses soldats) pour éliminer l’opposition. Il reste alors aux citoyens mécontents la possibilité de fuir et d’établir ailleurs une communauté nouvelle. Pour Taylor, la division (fissioning) est caractéristique des sociétés sans État [49]. Pour que le pouvoir puisse s’établir et se consolider, il faut donc, en plus d’un certain niveau de développement économique, une certaine densité de population exposant une société à la présence voisine de sociétés rivales (éventuellement sans pouvoir central), d’où la nécessité de s’organiser militairement, et un territoire borné par des montagnes, par le désert ou par la mer, dont il est relativement difficile de s’évader.

La conclusion à tirer des considérations précédentes est que l’émergence du pouvoir ne paraît pas historiquement inévitable mais que, une fois découvert quelque part, le pouvoir tend à se répandre. Le pouvoir centralisé est un moyen efficace d’organiser une armée. Dans l’interaction entre une société sans État et une société étatisée, la première tend à jouer le rôle de la colombe, la dernière celui du faucon. Les colombes ont tendance à disparaître devant les faucons [50]. Au mieux peut-on espérer établir un « équilibre armé ».

3. Le dilemme du pouvoir

La mise en place du pouvoir central donne lieu à des inégalités d’une source inconnue à l’intérieur de sociétés sans État. Le pouvoir servira à redistribuer une partie de la production de la société au détenteur du pouvoir ou à quiconque il désigne, et pour les causes qu’il décide. Il est en outre évident que le chef se réserve l’exercice exclusif de la force, pour éviter la remise en cause de sa position ou de ses décisions. Tout cela permettra au pouvoir de se consolider.

La redistribution constitue une entrave à la propriété privée et nuit de ce fait à l’activité économique, qui procure l’assiette de cette redistribution. Le prince titulaire du pouvoir, même s’il ne s’en rend pas compte, fait donc face au choix entre la consommation immédiate de cette assiette (extorsion prononcée) et une retenue relative fondée sur l’espoir d’une assiette mieux garnie à moyen terme grâce à l’activité économique. C’est un choix d’entrepreneur, un pari, si l’on veut, entre la consommation et l’investissement.

Le choix se complique du fait que le prince fait face à d’autres contraintes. À l’intérieur, ses sujets pourraient essayer de se soustraire à son emprise ou, pis, se rebeller et le renverser. À l’extérieur, un prince rival pourrait le battre militairement et l’évincer : la conquête du voisin pourrait paraître plus rémunératrice que la croissance économique – incertaine – chez soi [5]1.

Au cours de l’histoire, les princes se sont montrés inégalement habiles « entrepreneurs » ; les moins habiles ont vu leurs « principautés » gobées par d’autres. On s’attendrait à observer un processus de concentration progressive et de consolidation du pouvoir, donnant lieu à des royaumes ou empires de plus en plus grands. Le processus présenterait une analogie avec l’oligopole, bien connu des économistes [52].

L’expérience historique montre une concentration progressive du pouvoir et, dans quelques régions du monde, des empires dans lesquels les titulaires du pouvoir baignaient dans le luxe. Y a-t-il des limites au pouvoir et à la redistribution qu’elle entraîne ? Une réponse affirmative paraît se trouver dans la mise en place, dans quelques pays occidentaux, pourtant soumis à la dynamique du pouvoir, de structures juridiques visant à circonscrire son exercice : le règne du droit, les libertés fondamentales, la séparation des pouvoirs et d’autres institutions de la démocratie parlementaire. Pourquoi les princes qui « survivent » dans la lutte pour le pouvoir consentiraient-ils à limiter leurs privilèges et à abandonner les moyens en apparence nécessaires au maintien de leur position ?

C. L’apprentissage progressif des limites du pouvoir

1. Un phénomène occidental

Les formes de limitation du pouvoir que sont l’État de droit, les libertés fondamentales, la séparation des pouvoirs et d’autres institutions de la démocratie parlementaire se sont développées dans le monde occidental. Aucun des grands empires qui ont pu se former ailleurs et qui ont marqué leur temps – la Chine de la dynastie Ming, les empires ottoman et mogul ; la Muscovie ; le Japon du régime Tokugawa [53] – n’y a donné lieu.

Ce qui distingue ces empires du groupe d’États formant l’Europe occidentale est que les princes qui les dirigeaient avaient dans leurs régions respectives le pouvoir incontesté et qu’ils ont pu établir une bureaucratie centralisée qui, selon Paul Kennedy, « insistait sur l’uniformité des croyances et des pratiques, non seulement en matière de la religion officielle d’État, mais encore en ce qui touchait les pratiques commerciales et le développement des armes » [54]. Le pouvoir trop bien consolidé crée des sociétés fermées.

En Europe occidentale, par contraste, le pouvoir est demeuré fractionné entre princes concurrents. Peut-être la nature du terrain interdisait-elle au départ l’établissement facile d’un empire intégré [55]. Quoi qu’il en soit, aucun des princes d’Europe occidentale, malgré la concentration et la consolidation progressives du pouvoir, n’a jamais réussi à obtenir l’hégémonie : devant la menace d’hégémonie d’un d’entre eux, les autres se liguaient invariablement pour l’arrêter [56]. La fragmentation du pouvoir explique l’incapacité des princes d’imposer l’uniformité en matière d’armement et de commerce. Au contraire, la rivalité militaire et la concurrence économique nécessaire pour la supporter forçaient les princes à admettre des immigrants ainsi qu’à tolérer, voire à encourager, les innovations et à imiter celles qui faisaient le succès de l’adversaire.

Ce pluralisme « forcé », « compétitif » et guerrier, fléau pour les citoyens ordinaires de l’époque, a sans doute été une condition indispensable pour que se produisent précisément en Europe occidentale, et non en Chine ou dans les empires musulmans, dont pourtant le niveau de civilisation avait, encore au début des temps modernes, une longueur d’avance, les innombrables innovations constituant ensemble le grand décollage économique.

La thèse que nous voulons soutenir est que c’est encore ce pluralisme « forcé » qui a rendu possible l’émergence des droits de l’homme et des autres institutions limitant l’exercice du pouvoir.

2. Les conditions de création des droits fondamentaux

Les droits de l’homme définissent pour tout individu une sphère réservée sur laquelle le pouvoir public ne peut empiéter, même par une loi, l’empiétement pouvant être actionné par la victime devant les tribunaux. Examinons les nombreuses conditions devant être réunies pour que de tels droits soient formulés. Les éléments de la théorie des jeux examinés plus haut permettent de comprendre à quel point est exceptionnelle la réunion de ces conditions.

La création des droits fondamentaux laisse entendre un abus de pouvoir antérieur, qu’on cherche ainsi à endiguer. Si l’abus de pouvoir n’a rien d’exceptionnel, réussir à faire accepter par un prince la limitation de ses pouvoirs en a davantage. Cela nécessite une rébellion réussie.

Mais la rébellion réussie ne suffit pas car elle pourrait être le fait de quelques officiers de l’armée et aboutir à une révolution de palais et non point à la formulation de droits individuels. Après quelques réformes mineures mettant fin à des abus décriés, les auteurs de la révolution de palais seront encore tentés de « se servir eux-mêmes ainsi que leurs amis ». L’abus du pouvoir refait surface, au mieux sous une autre forme.

Pour échapper à cette contrainte, il faut donc concevoir une rébellion réussie s’appuyant sur une vaste couche de la population. Dans ces circonstances seulement peut-on penser que les auteurs de la révolution ressentent l’urgence de créer des institutions au profit de tous plutôt que de quelques privilégiés.

Les conditions nécessaires pour un tel événement sont difficiles à réunir, car elles participent du problème de l’action collective, discuté plus haut. Chacun laisse volontiers à d’autres la tâche d’organiser la révolution, avec le risque de se faire prendre et décapiter. Pour que cet attentisme soit surmonté et que de grands groupes se mobilisent, l’abus doit être ressenti non pas par quelques individus isolés seulement, mais dans de vastes couches de la population. Les participants doivent avoir, chacun pour soi, l’espoir d’un meilleur avenir. Il faudra, certes, aussi des « entrepreneurs politiques » ou leaders pour articuler ces espoirs et organiser la mobilisation. Ces personnages s’attendent évidemment, une fois la révolution réussie, à une récompense à la mesure des risques extraordinaires qu’ils auront pris. En dernier lieu, la mobilisation d’une partie importante de la population doit avoir lieu malgré les efforts du pouvoir en place de l’empêcher. Cela présuppose soit la clandestinité (mais à quelle échelle !), soit l’impuissance du pouvoir sur son propre territoire, soit, enfin, un mouvement fomenté à l’étranger, mais à proximité du pays.

Si la révolution réussit, les leaders de la révolution réclameront maintenant leur récompense, ce qui peut rendre « inopportune » la création de droits de l’homme. Même si on échappe à cet écueil, il n’est pas forcé que les rebelles veuillent recourir au droit pour endiguer à l’avenir les abus vécus sous le régime renversé. Pourquoi en effet parier sur le droit comme rempart contre l’abus du pouvoir [57] ?

En admettant qu’on arrive à formuler des droits, se pose la question de savoir qui les fera respecter. Ce rôle incombe aux juges. Mais que reste-t-il de ce rôle si le pouvoir peut congédier les juges selon son bon plaisir, comme le roi d’Angleterre a congédié en 1616 le juge en chef Coke et de nouveau, en 1628, le juge en chef Crew, à l’occasion de décisions qui le contrariaient [58] ? L’indépendance des juges, et avec elle implicitement la séparation des pouvoirs, se révèle ainsi partie intégrante des remparts qu’on espère créer au moyen des droits de l’homme.

Se pose ensuite la question de savoir qui saisira les tribunaux d’une prétendue violation des droits fondamentaux. La grande coalition, à l’origine de la révolution, ne durera pas : une autre conséquence des difficultés de l’action collective. Il importe donc que chaque individu puisse saisir les tribunaux d’une violation, ce qui explique le caractère individuel des droits qu’on formulera. Enfin, pour que ces droits jouent leur rôle de remparts contre l’abus du pouvoir, ils doivent être à l’abri non seulement des actes d’administration courante, mais aussi de l’action législative. Cela explique le caractère fondamental qu’on leur conférera.

La dynamique de l’émergence des droits fondamentaux permet de comprendre leur contenu. Il aura trois volets. Une première catégorie de droits visera à articuler les libertés qui limitent les abus vécus. On y trouvera notamment la sécurité de la personne et de ses moyens de subsistance (propriété). Une deuxième catégorie de droits organisera la participation des citoyens à l’exercice du pouvoir (constitution du Parlement, ses prérogatives, élections ; accès aux offices « publics »). Une dernière catégorie, enfin, consacrera des droits réduisant les coûts de mobiliser une grande coalition de citoyens à l’encontre d’abus éventuels à l’avenir. On y trouvera notamment les libertés d’assemblée, d’expression et d’association.

3. Le pluralisme « forcé » comme germe des droits
fondamentaux

Les considérations précédentes permettent de comprendre à quel point la formulation des droits fondamentaux a été une suite d’événements exceptionnels et contingents et pourquoi elle est intervenue si tard dans l’histoire de l’humanité, beaucoup plus tard en tout cas que la découverte des principes du droit privé. Le modèle donne lieu à la prédiction qu’on devrait observer que la première formulation de ce que nous connaissons maintenant comme des droits fondamentaux a lieu à l’occasion d’une rébellion réussie d’une grande coalition. Il n’est pas de notre propos ici de relire l’histoire de l’Angleterre, des États-Unis, de la France et d’autres pays pour vérifier cette thèse. Ce qui nous intéresse ici est de déterminer lesquelles, parmi les multiples conditions nécessaires pour la formulation des droits fondamentaux, étaient présentes en Europe occidentale et non dans les grands empires antérieurs.

Le pluralisme forcé de l’Europe occidentale donne ouverture au rôle militaire des princes. Une fois en place, les princes entrent dans le jeu de la rivalité militaire, ce qui occasionne des dépenses considérables, continuelles et, surtout, à peine prévisibles. Cela expose les princes, dans une certaine mesure, aux humeurs de ceux qui doivent fournir l’argent pour les financer. Or, les ponctions étant importantes [59], elles se font évidemment sentir, sous forme d’impôts, sur de vastes couches de la population [60].

S’il se forme une grande coalition de citoyens opposée au prince, elle peut compter sur des appuis venant de l’étranger, comme les Anglais ont aidé les rebelles néerlandais contre le roi d’Espagne, à la fin du XVIe siècle, et les Français, les rebelles américains contre le roi d’Angleterre, deux siècles plus tard.

La pluralité des pays et la difficulté relative de contrôler les frontières permet des déplacements importants de population, dont les cas des juifs, des huguenots et des sectes religieuses sont les mieux connus. Le déplacement se fait sans doute vers des régimes qui reconnaissent aux individus les libertés supprimées sous le régime d’où ils viennent (dont notamment la garantie de la propriété). Il en résulte une concurrence entre régimes juridiques. Dans un contexte plus récent, cette concurrence a été appelée le demonstration effect [61].

La plus grande liberté permet d’agir davantage comme on l’entend, notamment dans des voies non orthodoxes, éventuellement innovatrices. Cette liberté, les immigrants l’utilisent pleinement, car leur situation de personne déplacée les motive justement à vouloir faire ce que Brenner appelle du leapfrogging [62] : reconquérir en quelque sorte le statut perdu, en excellant par l’innovation dans la population d’accueil. Or, la liberté d’innover et la motivation de le faire, jointes au respect de la propriété et à des marchés relativement ouverts sont, nous le savons maintenant, les conditions essentielles à l’essor économique [63]. Ce succès économique permet évidemment de soutenir l’effort de guerre [64]. Mais ceux qui en sont les auteurs tolèrent mal des ponctions arbitraires sur la richesse qu’ils ont difficilement créée. C’est sans doute ce qui explique la rébellion des immigrants américains.

C’est ainsi que, paradoxalement, la rivalité militaire en Occident, qui a duré longtemps, aucun des rivaux ne pouvant obtenir l’hégémonie régionale, a été à la fois source de malheurs interminables pour les populations concernées et point de départ de l’essor économique et des droits fondamentaux qui les ont atténués.

D. Le paradoxe des démocraties populaires

L’histoire de l’Occident est celle du pouvoir qu’on a su mater. À l’extérieur, on l’a maté par l’institution de nations entre lesquelles il y a un équilibre armé. À l’intérieur des nations, on a maté le pouvoir en le répartissant entre institutions et en donnant à tous des droits d’accès au pouvoir.

En matant le pouvoir et en créant l’État de droit, on rectifie la redistribution injuste imposée aux citoyens ordinaires au profit des titulaires du pouvoir. Mais la mise en place de l’État de droit ne met pas fin à la redistribution, car un groupe qui s’estime lésé peut se servir de ses droits pour exposer ses doléances devant le pouvoir – désormais élu – en vue de faire voter un programme de rectification. Le jeu de la redistribution n’est plus limité à quelques privilégiés ; au contraire, tout groupe peut s’y livrer [65].

Les programmes ainsi votés profitent aux membres du groupe et sont payés par l’ensemble des contribuables. Il y a asymétrie dans le jeu car, comme l’ont montré les recherches connues sous le vocable du public choice [66], l’intérêt d’éventuels bénéficiaires de promouvoir l’adoption du programme est nettement plus grand que celui des autres citoyens, majoritaires, de s’y opposer. Il en résulte un mécanisme à sens unique menant à des missions toujours plus nombreuses de l’État [67], une véritable kermesse.

Une fois cette kermesse en place, un groupe qui se priverait de chercher, sous le couvert d’une quelconque bonne cause d’intérêt public, un programme de redistribution en sa faveur ferait figure de « gobeur » (sucker) [68]. On est donc en présence d’un jeu de dilemme de prisonnier à n personnes, dont la solution naturelle est DD (case sud-est du Diagramme 1). Nous avons désormais un véritable problème de resquillage car si, dans l’ordre privé, le resquillage généralisé signifie que le bien n’est plus produit, dans le jeu défini ici, il le sera toujours [69].

Le poids du pouvoir exercé par l’État croît et tous les citoyens en paient la note. Celle-ci peut prendre tout un éventail de noms : inflation, déficit budgétaire, files d’attente dans les hôpitaux régis par l’assurance-maladie, « chômage structurel », « crise de logement » (en temps de paix, par suite d’un contrôle de loyers) et bien d’autres.

Malgré le poids grandissant du pouvoir, il ne se trouve plus de grande coalition pour se rebeller, car chacun fait partie d’au moins un groupe qui tire profit de l’activité redistributrice de l’État. L’État est devenu, pour employer la célèbre parole de Bastiat, « ... la grande fiction à travers laquelle tout le monde s’efforce de vivre aux dépens de tout le monde » [70]. Dans ces circonstances, quel sens peut-on donner à la notion de contrat social ?

Les citoyens s’adressent à l’État pour obtenir un service que le marché ne fournit pas ou pas dans la mesure qu’ils souhaitent : la redistribution. La redistribution est un bien collectif précisément parce qu’elle ouvre la « possibilité de profiter sans contribuer »  [71]. L’État devient ainsi l’outil par excellence pour délier le lien, fondement même de l’ordre privé, entre la contribution fournie et l’avantage retiré [72]. L’ordre de la contrainte déplace l’ordre volontaire.

On peut s’interroger sur les limites du déplacement de l’ordre volontaire par l’ordre de la contrainte, notamment en raison des effets sur l’innovation dans les sociétés qui y sont soumises. En dehors de la rivalité, éventuellement militaire, des sociétés qui n’y sont pas soumises, aucun mécanisme ne paraît en vue qui nous ferait découvrir ces limites.

Conclusion

Ce survol permet de constater que la théorie des jeux a beaucoup à apporter au juriste. Elle permet d’élucider les paradoxes de nombreuses interactions humaines qui n’apparaissent pas ou pas si clairement lors d’un examen intuitif. Le droit, à la fois produit et régulateur des interactions humaines, est largement tributaire de ces paradoxes.

La théorie des jeux permet d’étudier les conditions dans lesquelles les êtres humains, placés dans des situations où il paraît tentant de s’exploiter réciproquement, arrivent néanmoins à coopérer sans qu’une autorité tierce leur impose cette conduite. C’est la longue durée des rapports qui en fournit la clé. De manière analogue, la théorie des jeux permet d’étudier les conditions dans lesquelles des êtres humains, de nouveau sans que cela leur soit imposé par des tiers, se reconnaissent l’exclusivité sur l’usage de certaines choses. La propriété exclusive et transférable et les contrats forment le fondement de l’ordre privé ou ordre volontaire. Les recherches en matière de jeux montrent qu’un tel ordre peut être viable sans État. Pour le juriste, cela veut dire, en premier lieu, qu’il peut y avoir droit avant l’État, sans contrainte étatique. Cette conclusion a évidemment des répercussions pour la conception du système juridique proposée par Hart (1961). Un deuxième enseignement pour les juristes est que la « structure profonde » des institutions de droit privé peut être élucidée à l’aide de la théorie des jeux.

L’ordre volontaire spontané, concevable, est pourtant précaire. On voit partout que l’État y a fait irruption. On a voulu expliquer cette irruption comme provenant de la volonté des individus qui auraient constaté que, sans lui, ils n’arrivent pas à produire des « biens collectifs ». La théorie des jeux démontre que cette thèse est intenable, dans la mesure où les prétendues particularités des « biens collectifs » n’en rendent pas nécessairement la production privée impossible. Cette impossibilité résulte cependant presqu’invariablement du fait que l’État se charge de leur production.

L’origine de l’État doit donc être cherchée ailleurs et notamment dans la quête du pouvoir. Le pouvoir donne un avantage comparatif en matière d’organisation militaire d’une société. Les sociétés qui y font appel tendent à conquérir celles qui ne le font pas. Or, il est tentant d’attaquer une société voisine si la victoire paraît certaine et que la conquête permette d’exploiter cette société. Le pouvoir tend à se répandre, processus qu’on peut décrire au moyen de la théorie des jeux. Une fois ce processus mis en branle, il paraît irréversible. Tout au plus, peut-on espérer maintenir un « équilibre armé ». C’est dans le contexte de cet « équilibre armé » qu’il faut situer l’apparition de l’État-nation.

L’expansion du pouvoir au titre de la défense extérieure explique aussi son emprise de plus en plus solide à l’intérieur des sociétés. Elle donne lieu à des inégalités, une exploitation des uns par les autres. Au cours de l’histoire, on a découvert progressivement les moyens de circonscrire le pouvoir au sein des sociétés, sous forme des institutions de l’État de droit. La théorie des jeux permet de comprendre l’éventail extraordinairement riche de conditions qui doivent être réunies pour que se produisent ces découvertes. Elle permet d’identifier les particularités de l’Occident, le « pluralisme forcé », qui ont fait que ces conditions ont pu s’y trouver réunies, et non dans d’autres civilisations parues au cours de l’histoire. La mise en place de l’État de droit est un processus progressif tout à fait exceptionnel. Elle consacre une conquête sur le pouvoir, ce qui permet de penser que l’État minimal, cher aux libertariens, n’a jamais existé dans l’histoire récente (de Jasay, 1989, p. 78) et aurait du mal à survivre dans un monde où le pouvoir a fait irruption.

Les institutions mises en place pour endiguer le pouvoir donnent à tout citoyen ou groupe de citoyens accès au pouvoir. Il en résulte, conséquence sans doute non voulue, un système où tous cherchent à se faire donner des avantages par le pouvoir public. Entre différents citoyens et groupes de citoyens se crée ainsi une des situations d’interaction perverses bien connue de la théorie des jeux, où chacun tente de vivre au dépens des autres. Les forces qui ont endigué le pouvoir autocratique ne peuvent plus jouer, car les citoyens qui les constitueraient profitent tous à un titre ou un autre de l’État-providence. Le contrat social en tant que fondement de l’État prend alors un sens bien particulier.

Dans l’ensemble, la moisson de la théorie des jeux paraît riche pour le juriste. Non seulement comporte-t-elle l’espoir d’une meilleure compréhension des institutions du droit. En proposant une lecture de la dynamique des forces sociales donnant lieu à des règles juridiques, elle amène en outre le juriste à sortir de son domaine pour examiner le matériel historique et anthropologique qui pourrait conforter ou réfuter son savoir. Point de ralliement des sciences sociales, la théorie des jeux constitue, pour le juriste, une sortie inespérée du climat de positivisme et une entrée alléchante sur la scène des sciences sociales.

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Annexes

Diagramme 1
Le dilemne du prisonnier

Diagramme 2
Dilemne du prisonnier avec réparation du dommage

Diagramme 3
L'appropriation (jeu du faucon et de la colombe ou chicken)

Diagramme 4
Le jeu de protection

L’auteur

Ejan Mackaay est professeur à la Faculté de Droit de l’Université de Montréal. Il est membre du Comité de rédaction des revues Artificial Intelligence and Law, Cahiers de propriété intellectuelle, Computerrecht, Droit de l’informatique et des télécoms et correspondant étranger pour les revues Computer Law and Practice et Nederlands Juristenblad.

Enseignements : analyse économique du droit, droit civil, droit de l’informatique, informatique juridique.

Il a notamment publié récemment : Nouvelles technologies et propriété, textes présentés par Ejan Mackaay (Ed. Thémis, Montréal, 1990, 259 p., sous presse) ; Le nouveau Code civil néerlandais – Le droit patrimonial (édition trilingue anglais/français/ néerlandais), en collaboration avec P.P.C. Haanappel, (Ed. Kluwer, Pays-Bas et Boston, PA, USA, 1990, 528 p.) ; « The Logic of Time in Law and Legal Expert Systems », en collaboration avec Daniel Poulin, Jacques Frémont, Constant Deniger et Paul Bratley, Ratio Juris, 3, 1990, p. 254- 271 (Basil Blackwell) ; « Economic Incentives in Markets for Information and Innovation », Harvard Journal of Law and Public Policy, 13, 1990, p. 865-907 ; « Les droits intellectuels – entre propriété et monopole », Revue des économistes et des études humaines, 1, 1990, p. 61-100 ; « L’ordre spontané comme fondement du droit – un survol des modèles de l’émergence des règles dans la société civile », Revue juridique Thémis, 22, 1988, p. 347-383 et Revue internationale de droit économique, 3, 1989, p. 247- 287 ; « Het recht bezien door de bril van de economist – een gestyliseerd overzicht van de rechtseconomie », Rechtsgeleerd Magazijn Themis, 9/1988, p. 411-452 ; « La règle juridique observée par le prisme de l’économie – une histoire stylisée du mouvement d’analyse économique du droit », Revue internationale de droit économique, 1986, p. 43-88.

*  Professeur à la Faculté de Droit de Montréal.

1. Voir Droits, 1989 ; Goyard-Fabre et Sève, 1986, p. 10 et s.

2. Voir Brennan/Buchanan, 1985 (chapitre 1) ; Hirshleifer, 1987 (deuxième partie) ; Schelling, 1960, 1978, 1984 ; Schotter, 1981, 1986 ; Schüssler, 1990 ; Sugden, 1986.

3. Axelrod, 1984, 1986, 1988 ; Brams 1975, 1985 ; Elster, 1989 ; Hardin, 1982, 1988, 1990 ; Nicholson, 1989 ; Oye 1986 ; Stern, 1989 ; Taylor 1982, 1987, 1990.

4. Boudon, 1977, 1979, 1984 ; Coleman, 1990a et 1990b ; Opp, 1983.

5. Pestiau, 1984.

6. Goetz, 1984, p. 8-36 ; Kerkmeester, 1989 ; Mackaay, 1988.

7. de Jasay, 1989 ; Parfit, 1986 ; Schmidtz, 1991 ; Ullmann-Margalit, 1977.

8. Même pendant la guerre cependant, il peut y avoir terrain d’entente. Qu’on songe au traitement des prisonniers de guerre, à l’usage des armes chimiques. Le droit formalise cette « entente » sous forme d’une convention internationale. Voir Schotter, 1981, p. 39 et s.

9. Lewis, 1969.

10. Mackaay, 1988.

11. Ullmann-Margalit, 1977.

12. Axelrod, 1984 ; Sugden, 1986.

13. Elster, 1989, p. 250, renvoyant à Hayek, 1973-1979.

14. de Jasay, 1989 ; Kerkmeester, 1989 ; Schmidtz, 1991 ; Taylor, 1987, 1990.

15. Goyard-Fabre, 1983, p. 7.

16. Ou en anglais : free riding. On trouve aussi en français le terme passager clandestin.

17. Olson, 1965, 1972.

18. Grotius, 1724/1984, par. VIII, p. 8.

19. Voir Ost, 1990 ; Mackaay, 1991.

20. Hume, 1740/1978, (Part II « On Justice and Injustice », sect. I à VI), p. 477-526.

21. Voir Axelrod, 1984, 1986, 1988 ; Mackaay, 1988, p. 366 et s., 1989, p. 266 et s.

22. Taylor, 1987, p. 60.

23. Taylor, 1987, chap. 3, démontre que les résultats d’Axelrod valent pour toute une classe de stratégies qu’il appelle conditionally cooperative (p. 73).

24. Hirshleifer, 1987, p. 286-287.

25. Taylor, 1987, p. 34-35 et 1990, p. 231.

26. Voir aussi Oye dans Oye, 1986, p. 18 et s.

27 Taylor, 1990, p. 229, emploie le terme pre-commitment.

28. Hirshleifer, 1987, p. 227, 231, 262, renvoyant à Maynard Keynes, 1982, chap. 8, p. 94-105 et à Fredlund 1976 ; Sugden, 1986.

29. Maynard Keynes, 1982, p. 97 :... « it is far commoner for contests to be settled in favour of owners ».

30. Sugden, 1986, p. 95-97.

31. Demsetz, 1967. L’exactitude historique des faits relatés a été mise en doute. Voir McManus, 1972.

32. Umbeck, 1977, 1981a, 1981b.

33. Buchanan, 1965/1988

34. Goyard-Fabre, 1983, p. 11.

35. de Jasay, 1989.

36. Mackaay, 1989/1990, p. 74-76.

37. de Jasay, 1989, p. 126.

38. Taylor, 1987, p. 104 ; voir aussi Sugden, 1986, p. 139.

39. de Jasay, 1989, p. 134 et s.

40. de Jasay, 1989, p.84, écrit : « A public good is whatever is de facto provided in this manner » et (p. 129) : « Many of the most important de facto public goods owe their publicness not at all to the « logistics » of exclusion, but to what we tend glibly to call, for want of a less question-begging word, « social choice » ».

41. Baechler, 1978 ; voir aussi Fouquet, 1989 ; de Jouvenel, 1972 ; pour une étude de la question dans l’Antiquité, voir Millon- Delsol, 1985.

42. Taylor, 1982, p. 130 ; de Jasay, 1989 (p. 21) ne fait que l’observation générale que « [h]istorical explanations of command would discover real-time causes, such as the residual effects of conquest, authority springing from inherited status, or the sheer force of character, and perhaps above all the « threat potential » inherent in uneven distributions of force ».

43. Kerkmeester, 1989, chap. 5.

44. de Jasay, 1989, p. 217. Evidemment, l’anarchie entre les Etats continue. Baechler, 1971, p. 126, affirme qu’elle a été essentielle à l’essor du capitalisme.

45. Taylor, 1982, p. 130 (traduction) ; voir aussi p. 168.

46. Ganshof, 1964, p. 3 ; Kerkmeester, 1989, p.117.

47. Taylor, 1987, p. 48 et 49 ; 1990,p. 227.

48. Taylor, 1982, p. 130-1.

49. Tayor, 1982, p. 135.

50. Cette observation n’est pas sans exceptions. Aux xvie et xviie siècles, la République des provinces unies, tout anarchique qu’elle était en tant qu’union libre de villes jalouses de leur autonomie, a réussi à gagner une guerre d’indépendance et à se défendre contre des ennemis dont la population était maintes fois plus nombreuse. Voir Plumb, 1988, p. xxii.

51. Pour stimuler l’économie, le prince aurait intérêt à opter pour l’« investissement », c’est-à-dire pour la liberté relative de l’économie en vue de sa croissance à long terme. Il doit néanmoins faire des ponctions immédiates pour se défendre contre une menace extérieure, même venant d’une puissance économique moindre, mais ponctuellement supérieure sur le plan militaire. Le dilemme paraît éternel. Voir Kennedy, 1988, p. 539. Brenner, 1985, chap. 1, fait des observations intéressantes sur le dilemme du prince.

52. Snidal, 1986, p. 32, attire l’attention sur cette analogie.

53. 1603-1867, selon l’Encyclopaedia Brittanica, V° Japan.

54. Kennedy, 1988, p. xvi (traduction). E.L. Jones, 1987, p. 231, porte un jugement encore plus net : « ... despotic Asian institutions suppressed creativity or diverted it into producing voluptuous luxuries. Palace revolutions were all their internal politics seemed to offer » et plus loin (p. 232) : « Whatever their cultural virtues, the Asian empires never overcame for long enough the liabilities of negative decisions at the top, the lack of incentive for those who held power to invent or innovate anything productive, and the disincentive for those without power to risk setting up productive plant ».

55. Kennedy, 1988, p. 17.

56. Voir l’ensemble du livre de Kennedy, 1988.

57. La question n’est pas rhétorique. Les citoyens des Pays-Bas, en réussissant leur rébellion contre le roi d’Espagne, aux xvie et xviie siècles., n’ont pas tenté de consolider leurs libertés sous forme de droits fondamentaux, sauf peut-être pour ce qui est de la liberté de religion. Un observateur aussi perspicace que Grotius, vivant à la fin de la guerre d’indépendance, n’en a pas vu l’opportunité. (Secretan, 1990). Dans la nouvelle République des provinces unies, le pouvoir de dépenser était cependant soumis à des contraintes sévères, au point où un observateur perspicace estime que « the state system was designed for inaction and inertia » (Plumb, 1988, p. xxiii). Ce sont les Anglais – en particulier Locke, qui connaissait bien l’histoire des Pays-Bas, ayant vécu plusieurs années à Rotterdam – qui ont pris l’initiative d’expliciter les droits fondamentaux en 1689.

58. Hill, 1980, p. 56.

59. Plumb 1988, p. xx, écrit : « Never before, perhaps, had predominantly agrarian societies been so highly militarized... « .

60. L’abus des impôts a été à l’origine de plusieurs révolutions : celle des provinces unies contre le « tiende penning » (« le dixième sou ») imposé par le roi Philippe II ; celle des Anglais au xiie siècle. et, de nouveau, au xviie siècle, contre Charles 1er (Hill, 1980, p. 36-47) ; celle des Américains contre l’Angleterre ; la Révolution Française (Aftalion, 1987).

61. Kendall/Louw, 1989, p. 147.

62. Le terme est de Brenner, 1987, p. 46 ; voir aussi Brenner, 1983.

63. Au décollage économique s’applique bien l’observation d’Hayek selon laquelle « ... nations stumble upon establishments, which are indeed the result of human action but not the result of human design » (Hayek, 1972, p. 7).

64. Plumb, 1988, p. xxii, indiquant que la petite République des provinces unies dépensait une plus grande partie du produit national à la défense que tout autre Etat de l’époque.

65. Hoppe, 1990, p. 82, écrit : « Everyone – not just the « nobility » – now receives a legal stake in the state, and the resistance to its rule tends to reduce accordingly ».

66. Voir par exemple Gwartney Wagner, 1988 ; Rowley et al., 1988 ; Wagner, 1989.

67. Webber et Wildavsky, 1986, p. 567-614 ; Mackaay, 1987, p. 214-217 ; de Jasay 1989, p. 227 et s. ; Ost, 1990, p. 167, cite Ripert (Le régime démocratique et le droit civil, Paris, 1936, p. 26-27) qui voyait à l’œuvre une « machine à fabriquer des lois [dans laquelle] on verse d’un côté toutes les demandes des électeurs intéressés, elles sortent de l’autre côté transformées en lois ».

68. C’est le terme pour le joueur qui se fait exploiter. Voir de Jasay, 1989, p. 232 et s.

69. de Jasay, 1989, p. 243.

70. Bastiat, 1983, p. 39.

71. de Jasay 1989, p. 62n.

72. de Jasay 1989, p.84n.