Résumé

L’article traite de la possibilité d’employer le modèle du jeu pour la compréhension du droit. Après avoir évoqué quelques exemples à ce propos, et soulevé quelques notes critiques, il conclut qu’il est possible de mieux démontrer l’analogie entre le droit et le jeu à la lumière de la méthodologie de la praxéologie.

Summary

This paper offers an inquiry on the possibility to assume the model of a game for the understanding of the law. It shows some examples to this purpose, but also some criticisms, so that the possibility of an analogy between the law and the game is better conceivable in the light of the methodological apparatus of the praxeology.

« Tu dois avoir présent à l’esprit que le jeu de langage est, pour ainsi dire, quelque chose d’imprévisible. J’entends par là : il n’est pas fondé. Ni raisonnable (ni non plus non raisonnable). Il est là – comme notre vie ».

L. Wittgenstein, On Certainty, 559

I. L’analogie jeu-droit. Exemples

Le modèle du jeu fut adopté à diverses reprises dans l’étude du droit. Parfois l’importance méthodologique de cette opération qui confirme de manière plus ou moins claire la similitude entre les dimensions ludique et juridique fut soulignée [1].

On pense par exemple à la philosophie de Wittgenstein dans sa version extrême la plus stimulante – en particulier à partir de ses réflexions sur la fonction analogique du jeu, aussi bien dans l’usage linguistique qu’en référence à toute autre activité sociale réglée [2] ; on peut évoquer également, de l’œuvre bien connue d’Huizinga, Homo ludens, où l’auteur considère le jeu non comme langue mais comme parole, non comme compétence mais comme performance et où il n’élabore pas une théorie du jeu mais une théorie du comportement ludique [3] ; à partir en somme de la « transférabilité » immédiate du modèle du jeu dans l’étude du droit (qui, chez Huizinga, est proposée d’emblée dans une étude très pertinente), il apparaît tout à fait normal – au point de ressembler à une évidence – que cette analogie se présente dans les traités de théorie du droit comme passage « obligé » de toute analytique sérieuse.

Mais en fait, et sauf rares exceptions, plus qu’entre l’ensemble des interactions complexes tant formelles que de contenu (culturel) entre droit et jeu, c’est entre les règles respectives du droit et du jeu que fut établie l’analogie ; et plus précisément au niveau de l’utilisation des règles constitutives du jeu afin de mettre en relief la fonction constitutive exercée par certaines normes juridiques.

Les cas intermédiaires n’ont pas manqué par ailleurs, à partir desquels, sur la base de l’analogie entre les règles ludiques et les règles juridiques, on a ensuite élargi l’analogie aux domaines du jeu et du droit.

Le premier des cas ci-indiqués est par exemple parfaitement illustré, dans le cadre de la culture juridico-philosophique italienne, par S. Valzania [4]. Celui-ci tente de développer, dans une analyse très suggestive, la thèse suivante : un procès est un « match » de droit au cours duquel deux ou plusieurs joueurs cherchent à battre les autres en utilisant des règles... C’est-à-dire qu’à l’intérieur d’un système qui vise à atteindre la justice à travers un mécanisme assurant la constance des rapports, surgit un moment subjectif au cours duquel la recherche prend une orientation tout à fait différente : l’avocat se bat pour démontrer le bon droit de son client grâce à la victoire dans un jeu particulier. Comme dans le jeu, s’imposent également dans le procès des règles de jeu et de stratégie ; et de la même manière que le tricheur est exclu du jeu, dans le procès n’ont pas qualité de preuves les actes et les documents obtenus illégalement.

Bien des caractéristiques qui sont d’ordinaire liées à la typologie ludique sont identifiées par Valzania dans la typologie du procès. Je citerai par exemple un élément particulièrement significatif pour ce que je tâcherai de démontrer par la suite : Valzania, citant un auteur de Traités de théorie des échecs, parle d’une « jurisprudence d’échecs » basée sur un ensemble de règles qui régissent aussi bien la disposition des pions sur l’échiquier que l’évolution du jeu vers son résultat final.

Je voudrais encore faire remarquer que l’auteur parle, à propos du procès, d’un « match de droit » ; distinguant mais ne séparant pas le game-droit du play-procès, dans une conception pragmatique qui tend à faire coïncider les deux unités d’analyse.

Si Valzania accentue la dimension phénoménologique – pragmatique – de l’analogie jeu-droit (où reste cependant présente la conception huizinguienne), d’autres auteurs privilégient plutôt une approche structurale afin de mettre en évidence les caractéristiques formelles des deux plans d’organisation.

Parmi ces auteurs, je voudrais m’arrêter surtout à J. Raz qui souligne que, si les règles constitutives du jeu (dans l’acceptation de Searle [5]) sont comprises comme « power conferring rules », elles ne peuvent être les seules règles du jeu.

Dans le jeu est en vigueur – comme dans le droit – une règle injonctive qui établit l’ordre des coups sur la base des facultés attribuées par les mêmes « power conferring rules ». Le jeu, pour Raz, est un système normatif de validité conjointe (au sens où chaque règle est valable pour l’individu qui suivrait également les autres règles) mais qui diffère d’autres systèmes analogues en ce que ses règles sont constitutives de la raison de leur validité même. Ce qui revient à dire que les raisons de suivre les règles du jeu sont les règles elles-mêmes [6].

Dans la perspective de Raz, le système ludique peut être défini comme un système normatif composé de règles et de valeurs. Ces dernières constituent non seulement les raisons de suivre les règles, mais également les raisons ou motifs de choisir entre différentes opportunités technico-stratégiques de jouer le jeu [7].

Bien que Raz ne se soucie pas de configurer la structure logique de ce système normativo-axiologique qu’est le jeu, il est toutefois possible d’identifier dans sa conception un élément important pour les effets de l’analogie jeu-droit. Cherchant à mettre en relief les particularités systématiques du jeu, il montre clairement combien celles-ci diffèrent des caractéristiques du système juridique.

Finalement, l’analogie jeu-droit, chez Raz, sert essentiellement à amener les considérations faites sur l’organisation du droit au sein de l’étude sur l’organisation ludique. Dans ce cadre, sont mis en évidence certains aspects différentiels qui ne sont pas issus d’une réflexion strictement circonscrite à la dimension systémique (par exemple le fait que les valeurs du jeu sont des valeurs artificielles en tant que déconnectées systématiquement des questions humaines essentielles) [8].

Et tandis que ce sont ces seules valeurs artificielles qui justifient les règles du jeu, la justification des règles de droit recourt à des éléments axiologiques, extra-systémiques, que l’on ne saurait circonscrire à la seule sphère juridique, bien qu’ils soient présents dans le droit et coessentiels à sa nature même.

Une différence non négligeable entre les formulations de Raz et Valzania doit encore être soulignée : alors que le premier considère le jeu dans sa dimension de play, le second incline davantage à concevoir l’ensemble des règles du jeu comme un système normatif autonome qui représente la forme du jeu, la dimension de game, même si, dans le but de donner une explication complète de la réalité du jeu, il souligne l’importance d’un recours non seulement aux règles, mais également aux valeurs de la victoire ou de la défaite, c’est-à-dire aux « raisons opératives de premier ordre » à agir en termes ludiques [9].

L’analogie jeu-droit est encore attestée chez Raz sous deux aspects importants.

De la même manière que les règles du jeu sont identifiées sur la base des relations qu’elles entretiennent avec les valeurs ludiques elles-mêmes, les règles des systèmes institutionnalisés – comme le système juridique – sont identifiées sur la base des relations qu’elles entretiennent avec les institutions qui caractérisent de tels systèmes [10]. Il s’agit ici d’un premier aspect de l’analogie.

Le fait ensuite qu’une des caractéristiques principales des systèmes juridiques – comme d’ailleurs des systèmes similaires – est que ceux-ci sont systématiquement valides si et seulement si ils sont mis en pratique constitue le second élément d’analogie entre jeu et droit [11]. L’analogie jeu-droit s’appuie donc, chez Raz, principalement sur l’examen des règles respectives ou plutôt sur les systèmes respectifs de règles.

La tendance à étudier la structure logico-linguistique des énoncés-règles du jeu est répandue dans le domaine déontique mais constitue surtout un thème essentiel pour les analyses de philosophie analytique du langage normatif, comme en témoignent le nombre considérable et la qualité des recherches conduites sur ce thème.

J’énoncerai ici brièvement quelques aspects d’une des contributions les plus significatives sur ce thème. Mais je voudrais au préalable rappeler le précédent que représente, dans le domaine socio-juridique, l’œuvre de Max Weber.

Weber développe une analyse minutieuse de la signification de la règle pour le concept de vie sociale [12], identifiant en elle trois aspects fonctionnels logiquement distincts :

1. elle est classificatoire (klassifikatorisch) et constitutive de concepts (begriffskonstitutif) en rapport avec la délimitation de l’objet ;
2. elle accomplit une fonction heuristique (euristisch) en rapport avec la connaissance causale de l’activité ;
3. elle fait fonction de déterminant causal (kausale Determinante) du même objet [13].

Weber indique de quel type de concept normatif traite la règle du jeu, laquelle n’est pas entendue comme seule déterminante causale de l’agir ludique.

Afin d’établir quelle influence ces règles exercent sur l’agir ludique, il est suffisant d’avoir une connaissance du « droit du jeu ». Il en va de même pour les règles juridiques dont l’observation est généralement renforcée par une habitude à agir en vertu d’une représentation normative.

L’auteur soutient que le concept empirique du « cas juridique » concret, exactement comme celui du « cas ludique » concret, se réduit à ces éléments de la portion de réalité qui sont, d’une fois à l’autre, pertinents soit du point de vue des règles juridiques, soit du point de vue des règles du jeu [14].

L’analogie jeu-droit s’appuie donc, dans l’argumentation de Weber, sur l’analogie règles ludiques-règles juridiques ; laquelle se fonde sur la signification, pour la compréhension de l’agir social, du rapport entre la règle et ce qui est réglé.

Bien qu’il n’existe pas, chez Weber, une théorie de la constitutivité des règles, sa conception exprime, dans une certaine mesure, le sens de la constitutivité – ou du moins, un de ses sens – ainsi qu’elle s’est dégagée de nos jours [15].

G. Carcattera parle expressément des règles constitutives, ou, plus exactement, de « normes constitutives » [16], en se référant aux propriétés constitutives identifiables dans certaines formulations juridiques. L’intention de Carcaterra est de montrer que la conception prescriptiviste et impérativiste ne traduit pas de manière adéquate la réalité du droit, les normes juridiques, leur multiplicité et leur variabilité. Atteste de la variabilité des normes, selon l’auteur, la capacité qu’ont certaines normes non pas vraiment de prescrire mais plutôt de combiner, dans le moment unique de la formulation, les processus de la réglementation et de la réalisation (comme une cause qui serait immanente à l’effet, comme une réalité qui serait envisagée et produite au même instant) [17].

Tenant compte du fait que la constitutivité, dans le sens que lui donne Carcaterra, est largement assimilée à la performativité dans la conception de J.L. Austin [18], il faut remarquer que le philosophe italien présente l’emploi de propositions constitutives (en tant que modèles reconstructifs de l’activité de réglementation) comme une alternative – ainsi que je l’ai déjà souligné – au prescriptivisme et à l’impérativisme [19].

Une fois au moins Carcaterra mentionne l’analogie jeu-droit, faisant en particulier allusion aux contributions significatives de Hart et Ross [20]. Ces auteurs relèvent une similitude entre règles ludiques et règles juridiques, élargissant ensuite la similitude aux rapports entre jeu et droit. Voici donc le cas intermédiaire auquel je faisais allusion plus haut.

Hart et Ross ont contribué de manière originale à l’analyse des rapports entre jeu et droit, et cela grâce à des analyses distinctes, mais également conjointement, à l’occasion d’un bref débat consacré au concept de « droit valide ».

Il est intéressant de donner un bref aperçu de ces contributions.

Alf Ross soutient que de la même manière que les normes des échecs sont le contenu idéel abstrait qui rend possible, en tant que schéma d’interprétation, la compréhension du phénomène des échecs, le « droit valide » renvoie à l’ensemble abstrait des idées normatives qui fait fonction de schéma d’interprétation du phénomène du droit en action. Selon ses propres aveux, Ross se propose de démontrer que le concept « norme valide des échecs » sert comme modèle pour la clarification du concept « droit valide » [21].

Hart, de son côté, prétend que certaines règles juridiques n’imposent pas de devoirs, mais confèrent des pouvoirs ; un comportement qui se conforme à de telles règles se rapproche très fort de ce qu’on entend par un « coup » dans le jeu d’échecs [22].

Parmi les diverses questions soulevées par les deux auteurs au cours du débat qui les oppose, il est bon au moins de rappeler la critique que Hart adressa à Ross. Hart souligna en effet la faiblesse de l’analogie jeu-droit au regard de la définition du concept de « droit valide », puisque, chez Ross, le concept de validité juridique s’éloigne considérablement du concept de règle des échecs, mais est par contre très semblable au concept de cotation d’un jeu [23]. Au-delà de cette discussion, il faut encore noter que les analyses de Hart relèvent de la théorie générale, tandis que le travail de Ross s’inscrit de manière plus étroite dans une métathéorie de la jurisprudence. Et c’est dans cette optique qu’il faut inscrire la tentative rossienne de recourir au modèle du jeu pour interpréter le concept de droit valide [24].

II. Critique de l’analogie jeu-droit

Bien que présentés de manière un peu synthétique, voici donc quelques exemples d’adoption du modèle ludique pour l’étude du droit.

A la lumière de tout ceci, nous sommes maintenant en mesure d’affirmer, en schématisant, que le droit peut être compris comme un jeu d’un double point de vue : un point de vue structural (statique) et un point de vue fonctionnel (dynamique). Ces deux points de vue ne sont pas mutuellement exclusifs, au sens où l’on devrait considérer le jeu d’un point de vue ou statique ou dynamique. Le jeu doit être envisagé d’une manière globale : d’un point de vue statique et dynamique. Le jeu est d’abord activité ; c’est une pratique, et, comme telle, il induit une prise en compte des aspects phénoménologiques qui en constituent la manifestation [25]. Ainsi en va-t-il aussi pour le droit. Le droit ne doit pas être considéré comme une structure faisant abstraction de toute pratique. Comme le jeu, le droit organise un réseau d’événements existentiels ; il leur donne, au travers de l’examen de modalités très diverses, forme de vérité où il se manifeste sous son aspect statique.

Cette affirmation, tellement évidente en apparence qu’elle pourrait apparaître superflue, permet par contre d’indiquer quelques-unes des caractéristiques les plus saillantes tant du jeu que du droit : un ensemble de règles de syntaxe du langage (ludique et juridique) et de règles de grammaire.

Avant de poursuivre l’examen des caractéristiques méthodologiques de l’analogie jeu-droit – d’ailleurs controversée, au sens où elle ne semble pas indiscutable pour les auteurs de théorie du droit –, je voudrais faire le point sur quelques réflexions concernant la conception méthodologique du jeu comme norme et modèle pour la compréhension et l’explication du droit.

Tout d’abord, certaines perplexités quant à la pertinence de l’analogie.

Une première considération concerne la conception du jeu selon la perspective statique ; elle tend à mettre en relief la dimension constitutive des règles sous-jacentes à la formation de la structure ludique elle-même.

J’ai eu l’occasion de me pencher ailleurs sur le problème traité ici, en cherchant, sans me préoccuper trop de questions de caractère ontologique, à établir des connexions méthodologiques entre jeu et droit et en proposant donc de considérer le jeu comme « modèle » pour l’étude du droit. Le concept de modèle que je proposais alors devait être compris dans son acception la plus commune, c’est-à-dire comme simplification de théories et de concepts propres à la dimension dont il est représentation (compréhension et explication).

Le cas du jeu comme modèle de simplification du droit est particulier car, si l’on admet que la constitutivité est une propriété des règles, il faut alors identifier, dans l’univers linguistique du droit, des formulations de règles constitutives, ou des relations juridiques indépendantes de la constitutivité juridique qui soient représentables de manière simplifiée – et donc efficace – selon le schéma de la constitutivité des règles du jeu.

La théorie de la constitutivité permettrait donc de clarifier la nature et les fonctions des règles juridiques constitutives – ou du moins la nature et les fonctions des énonciations performatives juridiques – et par ailleurs de rendre compte des relations qui s’établissent entre les règles constitutives et les énonciations performatives de l’ordre juridique. Pareille théorie de la constitutivité se révèle donc importante, non seulement pour une élucidation de la théorie des normes juridiques, mais également pour une meilleure compréhension de la théorie de l’ordre juridique [26].

Ces considérations, limitées à la dimension – importante mais non exclusive – de la constitutivité des règles, inclinent à confirmer l’hypothèse d’une analogie entre jeu et droit mais se révèlent néanmoins limitatives sous l’angle méthodologique. Elles se basent en effet sur le postulat – ni clair, ni démontré – que la réalité du droit et du jeu sont non seulement commensurables, mais même réellement isomorphes. Il est en outre supposé qu’à la nature du jeu et du droit correspondent les mêmes prérequis ontologiques, même si les fonctions des appareils pratiques respectifs sont différentes. Or tout ceci est loin d’être évident et se révèle même erroné.

A cet égard, Kalinowski est parfaitement explicite : passant en revue les caractéristiques du jeu et du droit, il en souligne les similitudes et les différences et se pose finalement la question de savoir si c’est vraiment le jeu qui explique le droit ou si ce n’est pas plutôt l’inverse [27].

Le jeu, pour Kalinowski, satisfait une exigence qui n’est pas accidentelle mais essentielle. Né de cette exigence, le jeu est donc lui-même naturel.

Le jeu doit être envisagé comme un produit de l’activité créative de l’homme, de son intellect. Ainsi, les règles constitutives du jeu, bien qu’elles soient le produit de cette activité créatrice jaillie de la nature humaine, sont purement conventionnelles.

Cette liberté créative est toutefois limitée soit par les objets qui s’imposent avec force à l’homme et en constituent le donné, soit par le monde dans lequel il vit et qu’il cherche, dans une certaine mesure, à transformer.

Les thèmes de la libre création d’artefacts comme les jeux ainsi que celui du caractère arbitraire et conventionnel de leurs règles permettent de relever immédiatement les ressemblances et les différences qui existent entre les jeux et le droit. Une ressemblance d’abord : l’homme est le créateur (le législateur) des règles juridiques qui, de ce point de vue, sont soumises au même processus de création que les règles des jeux.

Mais la différence entre jeu et droit réside précisément dans le degré de liberté de création. S’il est vrai que l’homme crée les normes juridiques, peut-on toutefois affirmer qu’il en est le créateur suprême ?

Il ne faut pas oublier que si l’homme est législateur en matière de règles juridiques positives qui complètent la loi naturelle, il l’est seulement par mandat. Une seconde différence entre jeu et droit concerne les règles constitutives. Les règles constitutives juridiques sont constitutives au sens où elles créent des institutions (juridiques) et déterminent ce que les sujets (juridiques) intéressés doivent comprendre de telles institutions.

La différence entre jeu et droit, chez Kalinowski, est tellement radicale, en dépit des ressemblances entre les deux structures, qu’observer le droit à travers le prisme du jeu, pris comme modèle [28], non seulement n’est d’aucun secours pour expliquer, comprendre et saisir l’essence du droit, mais présente même le risque de le déformer considérablement.

L’étude critique de l’analogie entre jeu et droit menée par Kalinowski est parfaitement défendable : si la confrontation de la typologie des règles caractérisant les deux systèmes normatifs offre d’incontestables avantages, au niveau cognitif, pour la connaissance de la nature spécifique des règles elles-mêmes, c’est autre chose, en revanche, de proposer, sur la base de cette confrontation, une étroite corrélation entre les deux systèmes.

Il faut encore ajouter un dernier élément à cette problématique de la différenciation du jeu et du droit. On dira que le droit est, pour une part, une rationalisation des actions juridiques (les actes se fondant sur des principes juridiques) et, pour une autre part, une finalisation intentionnellement méta-juridique de telles actions (ce qui constitue ses possibilités hétérotéliques), tandis que le jeu est, quant à lui, une finalisation d’activités dans les limites de la pratique même ; il s’agit, en d’autres termes, d’une pratique autotélique (une pratique qui trouve sa fin en elle-même). L’aspect technique est présent dans les deux activités, toutes deux étant des manières de dévoiler, de pro-voquer (selon l’acception suggestive donnée par Heidegger au mot technique) [29]. Toutefois, ce n’est que dans le cas du droit que la technique assume son authentique signification d’im-position (provocation) : cette requête faite à l’homme de dévoiler le réel, de faire apparaître ce qui est présent.

En tant que techniques, jeu et droit sont cependant comparables sous l’angle praxéologique. La pratique ludique, comme activité circonscrite, s’accomplit par simulation d’une activité dotée d’une finalité d’ordre supérieur. C’est lorsque les joueurs agissent comme s’ils entendaient atteindre des buts transcendant le fait de vaincre ou de perdre que le jeu prend figure d’activité « sérieuse ». Ainsi qu’on a pu le constater, il y a dans le jeu une marge de liberté créative qui, mutatis mutandis, correspond à la marge de liberté créative accordée à d’autres activités réglées. En tenant donc compte des caractères différentiels qui démarquent la dimension ludique de la dimension juridique, je me propose maintenant d’aborder le problème d’un point de vue praxéologique.

III. Jeu – Praxéologie – Droit

Procédant par analyses comparatives, la praxéologie entend établir, à l’égard de chacune des pratiques examinées, le niveau d’efficacité des actions accomplies, afin de procéder à une évaluation du degré de rationalité de ces pratiques.

Avant d’aborder la question de fond concernant la possibilité d’une approche praxéologique comparative entre jeu et droit, il est indispensable d’évoquer, même de manière synthétique, quelques aspects conceptuels et méthodologiques propres à une telle analyse.

La praxéologie, définie comme théorie générale de l’action efficace [30], se base sur un principe général : celui du « choix » opéré par l’auteur – ou les auteurs – d’actions déterminées en vue d’atteindre certains buts déterminés. Une conséquence directe de ce principe – bien qu’elle n’ait pas été explicitement étudiée dans le cadre de la praxéologie – est que le choix implique de par lui-même l’exercice du libre arbitre.

La tâche de la praxéologie consiste donc à définir au préalable le cours des événements en élaborant des schémas d’actions orientées vers une fin.

C’est pour cette raison que toute formulation praxéologique est une prévision de ce qui pourrait arriver dans le cadre de l’agir téléologique. Les formulations pratiques de la praxéologie se fondent sur les relations moyen-fin, qui sont des relations de type causal, des relations nécessaires (ou, pour reprendre le terme issu de l’étymon grec, anankastiques).

Ce qui ne signifie cependant pas que l’aspect technique qui caractérise les relations anankastiques constitue la spécificité exclusive de l’agir aux yeux de la praxéologie.

Celui-ci n’est que le fondement factuel de l’agir qui, de toutes manières, se justifie par des motifs ou des raisons d’ordres divers : moral, religieux, juridique, social, de convenance formelle, d’utilité économique (etc.) ; raisons qui sont en somme d’ordre normatif et axiologique.

En d’autres termes, la praxéologie se propose d’indiquer, à travers l’éventail des possibilités pratiques, les différentes manières dont une action peut se dérouler en vue d’une fin. C’est donc une théorie générale de l’action rationnelle ; elle offre une connaissance formelle et a priori de l’agir humain. Certaines fins étant données – évidemment pas par la praxéologie – cette théorie suggère les moyens adéquats pour y parvenir. Telle est donc, synthétisée à l’extrême au plan méta-théorique, la signification fonctionnelle de la praxéologie.

Les théoriciens de la praxéologie – surtout ses fondateurs – sont parfois en opposition. Une de ces contradictions consiste à concevoir la praxéologie tantôt comme science a priori, comme je l’ai fait plus haut, tantôt comme méthodologie ou reconstruction a posteriori des procédés cognitifs qui se fondent sur l’expérience empirique.

Dans ce dernier cas, il ressort que la méthodologie praxéologique inclut également une méta-praxéologie ou encore une méta-méthodologie qui se préoccupe d’établir correctement ses propres formulations théoriques.

Ceci donne une idée des tensions épistémologiques auxquelles est soumise une discipline dont l’extrême généralité s’accommode difficilement d’un ancrage dans de solides principes fondamentaux de la connaissance ; tout comme elle permet difficilement de disposer d’une méthodologie susceptible d’éviter des procédés analytiques régressifs.

Mises à part ces lacunes, il faut reconnaître le travail considérable qu’ont accompli les praxéologues en vue d’offrir un appareil conceptuel de large portée, dont il vaut la peine de donner ici quelques aperçus.

Un concept en mesure de subsumer largement la position théorique de la praxéologie est le concept de directive pratique.

Après avoir dénommé ce concept « règle technique » – selon une acception moins large, sémantiquement définie dans le domaine déontique – c’est-à-dire après avoir affirmé que la fonction d’une telle règle consiste à indiquer quelles sont les actions à exécuter pour atteindre certaines fins déterminées, il reste encore à mettre en évidence la logique qui préside à la relation moyen-fin exprimée par une telle formulation-règle.

Ce qui, à vrai dire, est un des thèmes – pour ne pas dire « le » thème – qui occupe le centre des débats entre théoriciens de la discipline.

Pour certains, la relation logique est de type purement descriptif (modèle alétique). Il s’agit, autrement dit, d’une simple information quant au rapport de nécessité physique (causale) qui s’établit entre les moyens et les fins. Pour d’autres, au contraire, cette relation anankastique n’est que la source où puiser l’indication directive (déontique) à agir en vue d’une fin. La plupart des auteurs s’entendent pour dire que cette règle ne s’identifie certes pas à un impératif hypothétique, vu que la règle technique n’exprime pas un authentique devoir-faire mais bien une nécessité pratique en vertu de laquelle « si l’on veut atteindre la fin x, il est alors nécessaire (on est tenu de) d’accomplir y ».

Les praxéologues ont tendance, en voulant sauver l’approche descriptiviste de leur théorie, à considérer les directives pratiques (comme ils les appellent) [31] comme de simples informations sur les manières d’agir efficacement. Il convient de faire une remarque à ce propos. Le concept d’efficacité dont ils parlent en se référant à la qualité extrinsèque propre aux actions en tant qu’actions capables d’atteindre un but ou bien en tant qu’actions rationnelles, n’est pas un concept dont la nature descriptive est clairement établie. Bien qu’ils tendent à écarter les hypothèses relatives à la connotation éthique axiologique, évolutiste, émotive de la notion d’efficacité, il est certain que dans la formulation des évaluations (praxéologiques lato sensu) quant à la rationalité de l’agir téléologique, sont présents – ou du moins indirectement impliqués – des aspects qui ne sont pas de nature purement descriptive. Il apparaît, au demeurant, qu’une praxéologie qui serait orientée vers une précognition d’actions menant à des buts privés – de contenu axiologique ou d’une quelconque référence à des dimensions axiologiques – servirait en fin de compte à bien peu de choses. Elle ne servirait même pas, selon moi, à une formalisation (comprise de manière praxéologique) d’actions ludiques.

Tout en comprenant donc les raisons méthodologiques qui poussent une bonne part des praxéologues à concevoir la « forme de l’action efficace » selon cette perspective axiologiquement neutre, je considère qu’un tel procédé analytique n’est possible (et actualisé) qu’aux dépens d’une approche cognitive satisfaisante de l’objet analysé, à savoir l’agir téléologique.

Que la praxéologie (analogiquement comprise comme technologie) soit une science des moyens et non des fins et que ses données conduisent l’agent à décider en fonction des actions-moyens et non en fonction des fins qu’il est possible d’atteindre par le biais de telles actions (selon le précepte aristotélicien) ne signifie certes pas que la fin ne réagisse pas en termes cognitifs, et en conséquence en termes pratiques, sur la décision de l’agent.

A l’appui de tout ceci, je pourrais citer par exemple les considérations de Paul Lapie sur l’efficacité de l’activité humaine et sur les qualités de la fin qui déterminent le choix des actions, ainsi que sa conception de la morale comme science constituée par l’axiologie, l’eudémonologie et la technologie [32]. Mais ce discours nous mènerait dans une autre direction et l’on pourrait peut-être objecter que cet auteur n’est pas un praxéologue.

Réfléchissant sur la signification de l’efficacité, il m’est apparu que cette notion reste problématiquement indéfinie, précisément à cause du fait que la méthodologie praxéologique exclut toute prise de position évaluative.

Je considère également que cette perspective de la praxéologie tend à exclure la « valeur » dans la mesure où elle tend à rejeter le « vouloir » dans la représentation technique de l’action, telle qu’elle se présente aux yeux de l’analyste empirique cherchant à saisir son rapport causal avec la fin [33]. Ces critiques préliminaires semblent exclure l’idée d’une utilisation avantageuse de la praxéologie dans les secteurs où le problème de l’agir efficace occupe une place de choix. Ce n’est cependant pas cela que je souhaite démontrer. Je voudrais plutôt suggérer une manière (méthodologiquement prudente) de recourir aux formulations praxéologiques pour réenvisager l’hypothèse de l’analogie jeu-droit.

Les questions qui s’imposent alors sont les suivantes :

• que vaut la méthode praxéologique pour une approche des relations ludiques ?
• que vaut cette méthode dans l’analyse des relations juridiques ?
• enfin, est-il légitime de prendre le modèle praxéologique du jeu comme représentation simplifiée – bien que réductrice – de la dimension juridique ?

Pour ce qui est de la première question, la réponse me semble clairement positive, vu que les jeux – qu’ils soient envisagés comme activités stratégiques (ergo-semblables) ou comme simples divertissements – présentent un aspect finaliste évident [34]. Tenant compte du fait que la praxéologie est une science – théorie et méthodologie – qui s’intéresse principalement aux relations stratégiques organisatrices et finalistes, les activités ludiques constituent pour elle des objets spécifiques d’analyse et de formalisation.

Pour ce qui est de la seconde question, la réponse, bien que moins immédiate, est cependant tout aussi positive. Je tiens à rappeler à ce propos les études qui, dans le cadre de la culture juridique et juridico-philosophique italienne, ont été menées au cours des premières décennies du siècle sur le problème des normes techniques du droit. Adolfo Ravà et Giovanni Brunetti [35] en particulier (au-delà des limites que manifestent soit leur théorie du droit comme norme technique, soit leur théorie sur les règles finales du droit – leur excessive focalisation sur la fin des règles aux dépens d’une étude sur le rapport téléologique en est un exemple) ont élaboré des notions et formulé des thèses qui se sont révélées par la suite être des indications fondamentales non seulement pour la théorie praxéologique générale, mais également pour une approche praxéologique avant la lettre de l’étude du droit. Je n’entends certes pas insinuer pour autant que le concept d’efficacité de l’action, posé par la norme technique selon Ravà, soit la source où pourrait avoir puisé par exemple L. von Mises. Je veux seulement souligner une certaine affinité praxéologique à la base de notions qui apparaissent dans ces théories anticipatives.

Il est vrai, cependant, qu’on n’y trouve encore aucune vraie théorie praxéologique du droit. Mais la conception selon laquelle le droit existe en fonction du but vers lequel il est orienté et qui justifie son existence (à savoir qu’il existe pour établir un système de comportements qui garantisse l’ordre social, la coexistence des individus) [36], offre une base solide à l’argumentation en termes praxéologiques dans le domaine juridique [37].

Au-delà du fait que les règles du droit sont parfaitement réductibles à un ensemble de règles techniques [38] – ce sur quoi il est néanmoins légitime d’avoir quelques doutes –, il reste vrai que la présence de normes techniques dans le droit est considérable, comme en témoignent quelques recherches récentes tant dans le domaine déontique que dans le domaine juridique [39].

Loin de représenter une hypothèse fragile, l’approche praxéologique du droit est, au contraire, une occasion qui s’offre aujourd’hui à l’analyste, surtout si celui-ci entend fuir les cristallisations théoriques rigides imposées par le normativisme.

Dans cet ordre d’idées, il semble qu’une première manière de procéder consiste précisément à opérer des simplifications partielles – ou réductions – de la dimension complexe des relations juridiques aux formes praxéologiques d’activités schématisables en actions typiques comme il arrive par exemple de manière plus simple dans le cas d’une approche praxéologique des relations ludiques. Ceci constitue, en un certain sens, la réponse à la troisième question. Il me tient à cœur de faire remarquer qu’une des premières tentatives précédemment indiquées de prise en compte de l’analogie jeu-droit, celle de Valzania, représente un assez bon exemple de cette approche.

Il faut conclure qu’en définitive bien des perplexités relatives à l’analogie jeu-droit ne sont pas surmontées. Les jeux restent des activités humaines d’où émergent des contenus existentiels seulement à la lumière des considérations qui transcendent la simple dimension ludique, et qui sont donc mieux compréhensibles s’ils sont comparés avec des pratiques à plus haute teneur d’expérience. De sorte que l’on pourrait en arriver à devoir renverser la relation analogique suggérée jusqu’ici et considérer le jeu dans la forme praxéologique du droit.

L’auteur

Chercheur en méthodologie des sciences sociales à l’Université de Trento (Italie). Il a écrit plusieurs essais sur la logique et la méthodologie des concepts et des systèmes normatifs ; il travaille aussi dans le domaine de la philosophie du droit.

Il est notamment l’auteur de :

— Significato delle teorie e ricerca psicologica (1975, en coll.) ;

— Ricerca scientifica e paradossi (1977, 1981) ;

— Questioni normative e sociologia (1982) ;

— Diritto tra regola e azione : Elementi d’analisi praxeologica del normativo (1988).

* Traduit de l’italien par Marie-Pierre Strowel.

** Université de Trente, Italie.

1. Pour tout cela, cf. F. Ost, M. van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1987, chap. VIII, p. 421-446. Ces auteurs appartiennent à la tendance de ceux qui adoptent, d’un point de vue méthodologique, le modèle du jeu pour l’étude du droit ; ils promeuvent une analyse du jeu et une connaissance de ses données en tant qu’éléments de compréhension du droit.

2. Cf. surtout The Blue and Brown Books, Oxford, Basil Blackwell, 1958 ; Philosophische Bemerkungen/Philosophical Investigations, Oxford, Basil Blackwell, 1945, 1947-49 ; Bemerkungen über Grundlagen der Mathematik/Remarks on the Foundations of Mathematics (1937-1944), Oxford, Basil Blackwell, 1957.

3. U. Eco « Homo ludens » oggi, Introduction à J. Huizinga, Homo ludens, Amsterdam, 1939 (tr. it., Turin, Einaudi, 1949, p. XVII).

4. S. Valzania, « La partita de diritto. Considerazioni sull’elemento ludico del processo », JUS-Rivista di scienze giuridiche, n° 2, 1978, p. 204-248.

5. J. R. Searle, Speech Acts. An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge University Press, 1976.

6. J. Raz, Practical Reason and Norms, London, Hutchinson and Co Ltd, 1975, p. 191, 114.

7. J. Raz, op.cit., p. 118.

8. J. Raz, op.cit., p.123.

9. J. Raz, op. cit., p. 117.

10. J. Raz, op. cit., p. 126.

11. J. Raz, op. cit., p. 128.

12. M. Weber, « R. Stammlers « Ueberwindung » der materialistischen Geschichtsauffassung », in M. Weber, Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre, Tübingen, Mohr, 1973, p. 291-359.
Dans le domaine sociologique, il convient de rappeler l’essai de G. Simmel, Grundfragen der Soziologie (Individuum und Gesellschaft), Berlin, de Gruyter, 1917, où l’auteur définit la sociabilité comme forme ludique de l’association. Le jeu de société prévoit, pour Simmel, que la société n’est pas seulement porteuse externe mais qu’elle s’y représente également pour ce qu’elle est (p. 85 tr. it.).

13. M. Weber, ibidem, p. 342.

14. M.Weber, ibidem, p. 351. Il faut rappeler avant toute chose que Weber doit dans une certaine mesure à Stammler l’idée des règles du jeu comme modèles pour l’étude des relations normatives. Je voudrais ensuite attirer l’attention sur le fait que la position d’Huizinga est proche de celle de Weber, si l’on considère, chez ce dernier, la conception selon laquelle les relations normatives se réalisent dans une sorte de grand jeu des parties, un jeu qui marque les étapes de l’évolution historique de la culture.

15. Mais, de façon surprenante, ce thème est pratiquement absent de l’analyse de celui qui élabora la déontique moderne. Des œuvres de von Wright, je voudrais signaler celle où une référence préliminaire à la constitutivité ne trouve pas ensuite un traitement adéquat : G. H. von Wright, « Norms, Truth and Logic », in G. H. von Wright, Practical Reason, Oxford, Basil Blackwell, 1983, p. 130-209.

16. G. Carcaterra, Le norme costitutive, Milano, Giuffrè, 1974, p. 139 ; La forza costitutiva delle norme, Roma, Bulzoni, 1979, p. 110.

17. G. Carcaterra, Le norme costitutive, p. 100.

18. Je ne m’arrêterai pas sur la pluralité des significations de la constitutivité, je renvoie aux œuvres de A. G. Conte, et parmi celles-ci en particulier à Nove studi sul linguaggio normativo, Torino, Giappichelli, 1985. Cf. J. L. Austin, How to do Things with Words, Oxford, Oxford University Press, 1962.

19. G. Carcaterra, La forza costitutiva delle norme, introduzione.

20. G. Carcaterra, Le norme costitutive, p. 96.

21. A. Ross, On Law and Justice, London, Stevens and Sons Ltd, p. 16-17.

22. H. Hart, The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, p. 30-31.

23. H. Hart, « Scandinavian Realism », The Cambridge Law Journal, 1959, p. 239.

24. Sur ces aspects, cf. G. Kalinowski, « Théorie, métaphorie ou philosophie du droit. Réflexions sur The Concept of Law de H.L.A. Hart et On Law and Justice d’Alf Ross », Archives de philosophie du droit, 1970, p. 179-195.

25. Une mise au point originale sur le jeu dans une perspective philosophique – qui ne néglige pas des considérations de caractère formel – est celle de G. Klaus, Speiltheorie in philosophischer Sicht, Berlin, Veb deutscher Verlag der Wissenschaften, 1968, p. 340.

26. Ceci était la dernière considération de mon essai « Law as a game » in Reason in Law, Proceedings of the Conference held in Bologna, 12-15 December 1984, vol. III, Milano, Giuffrè, 1988, p. 259-271.

27. La citation de Kalinowski s’explique par le fait que l’étude à laquelle je me réfère dans ces notes est une contribution que l’auteur m’a envoyée après que je lui eus demandé de participer à un recueil d’écrits (en cours d’édition) sur le problème de la constitutivité et sur l’analogie jeu-droit. Je considère que l’obligation de faire le point sur ses observations résulte du caractère péremptoire du souhait de recourir à une telle analogie que je manifestais dans l’essai cité plus haut et dont je lui avais, en son temps, envoyé une copie. Cf. G. Kalinowski, Droit et Jeu : quoi explique quoi – Réflexions inspirées par « Law as a game » de Gianfranco Ferrari, en cours d’édition.

28. Sur la question relative au fait que le jeu puisse servir de modèle pour le droit, Kalinowski soutient qu’il existe deux manières de concevoir un modèle :
a) le modèle est un prototype imitable ;
b) le modèle est une structure plus simple à saisir intellectuellement et qui permet d’expliquer et de comprendre une structure plus complexe.
Au sens premier, synchronique (statique), le jeu est un modèle du droit mais n’a aucune pertinence, d’un point de vue méthodologique, car il ne permet pas d’expliquer le droit.
Au sens second, diachronique(dynamique), le caractère ontologique primaire du droit, sa dimension existentielle, font en sorte que jeu et droit se ressemblent mais d’une façon qui promeut plutôt le droit comme modèle d’explication du jeu que l’inverse.
En marge de ces considérations ponctuelles de Kalinowski, il me semble utile de rappeler qu’historiquement, les idées de légalité de la nature et de la communauté juridique des choses (ainsi qu’on les trouve chez Anaximandre et Anaximène) ne se seraient certes pas présentées si ne s’était formée, au préalable, la conscience du concept normatif et déontologique de la légalité du monde humain. Voir à ce propos R. Mondolfo, Alle origini della filosofia della cultura, Bologna, Il Mulino, 1956, p. 28 et s.
Je voudrais donc faire remarquer que des expressions comme « jurisprudence d’échecs » chez Valzania ou « droit du jeu » chez Weber ou d’autres semblables, s’inscrivent précisément dans cette conception.

29. M. Heidegger, Vortrage und Aufsatze, Pfullingen, Verlag G. Neske, 1954.

30. Cf. T. Kotarbinski, Praxiology. An Introduction to the Science of Efficient Action, Oxford, Pergan Press, 1965, 219 p. ; L. von Mises, Human Action. A Treatise on Economics, London-Edinburg-Glasgow, William Hoddge and Co. Ltd., 1949, 889 p.

31. Une différence subsiste au sein de la notion de directive pratique – laquelle n’est pas suffisamment expliquée par les praxéologues – entre une règle praxéologique et une règle technique : tandis que les règles praxéologiques se limitent pour la plupart à indiquer des manières d’agir en relation aux particularités praxéologiques des moyens ou instruments, les règles techniques expriment le rapport téléologique moyen-fin.

32. P. Lapie, Logique de la volonté, Paris, Félix Alcan Editeur, 1902, 400 p. (p. 78, 203, 384).

33. Une analyse critique détaillée du problème traité ici est faite par R. Dava, Logique de l’action individuelle, Paris, Presses Universitaires de France, 1981. Pour d’autres questions sur la praxéologie ou relatives à celle-ci, cf. G. Ferrari, Il diritto tra regola e azione. Elementi d’analisi praxeologica del normativo, Padova, CEDAM, 1988.

34. Cf. à ce propos J. Huizinga, op. cit., ainsi que R. Caillois, Les jeux et les hommes, Paris, Gallimard, 1958.

35. A. Ravà, Il diritto come norma tecnica, Cagliari, Tipografia Dessì, 1911 ; G. Brunetti, Norme e regole finali nel diritto, Torino, UTET, 1913.

36. Cf. S. Cotta, Il diritto nell’esistenza. Linee di ontofenomenologia giuridica, Milano, Giuffrè, 1985.

37. Sur ces thèmes, qu’il me soit permis de renvoyer à mon essai : Il diritto tra regola e azione. Elementi d’analisi praxeologica del normativo, (op. cit.).

38. Ceci confirme l’hypothèse suggérée par von Wright, Norms, Truth and Logic, (op. cit.).

39. Cf. par exemple von Wright, op. cit., et S. Carbonneau, « Norme juridique et norme technique », Archives de Philosophie du Droit, n° 28, 1983, p. 283-291.