Résumé

L’auteur propose une analyse détaillée du droit pénal anglais à l’origine de la répression moderne des jeux et paris. Cette analyse fait apparaître les fondements particuliers de la répression du jeu dans l’Angleterre médiévale et l’émergence du processus de construction de l’illégalisme du jeu.

Summary

Pierre Robert undertakes an analysis of the ancient English Law at the origin of the modern criminalization of Gambling. This analysis shows the foundations of criminalization in Medieval England and the production process of the illegitimacy of the games.

Introduction : l’histoire des fondements
de la répression du jeu

La condamnation séculaire du jeu est généralement présentée comme la condamnation d’un vice attentatoire à un certain nombre de principes moraux ou la proscription d’une activité contraire à l’éthique du travail et à la productivité économique. Ces deux principales justifications de la prohibition des jeux de hasard et d’argent se dégagent avec une certaine constance de la littérature, des doctrines sociales ou des écrits théologiques qui jalonnent l’histoire de la pensée occidentale.

En fait, de multiples arguments ont été invoqués par la doctrine ou les législateurs pour expliquer ou justifier les prohibitions relatives à la pratique des jeux (Mouquin, 1980). Les justifications morales, religieuses, sociales, économiques ou politiques se sont succédé, parfois confondues, dans l’histoire de la répression des jeux et paris (Brenner, 1990).

Néanmoins, l’examen attentif de l’histoire du droit pénal permet de constater que toutes ces rationes legis ne sont pas invoquées simultanément. Les objectifs et les justifications des lois sur le jeu ont varié selon les époques. Dans une perspective historique, l’illégitimité du jeu apparaît ainsi comme le produit d’une longue construction juridique qui a cumulé au cours des siècles les griefs imputés à la pratique des jeux. Un tel processus permet, par effet de sédimentation, de fortifier toute nouvelle justification d’une intervention législative sur la base des prohibitions antérieures.

Pour les pays de la tradition du droit pénal anglo-saxon, cette construction séculaire culmine au XIXe siècle et dans la première moitié du XXe siècle avec la condamnation d’un vice et l’interdiction absolue de la pratique publique et même privée des jeux de hasard et d’argent [1].

Contrairement à ce que l’on pourrait croire, la condamnation juridique du jeu n’a pas toujours été aussi générale ni même aussi virulente. Cet article propose d’examiner la première strate de l’édification de la répression du jeu en droit anglais. L’analyse des objectifs et de l’appareil juridique des premières lois sur le jeu est susceptible de mettre en évidence les fondements qui ont permis la construction de l’illégitimité du jeu et qui ont orienté sa répression.

I. La toile de fond :
la tolérance du Common Law

Le droit pénal anglais relatif aux jeux de hasard et d’argent est avant tout le produit du droit statutaire et non du Common Law. Cette caractéristique, particulière aux infractions de jeux, est peut-être significative au plan des fondements de la répression du jeu dans la mesure où le Common Law reflète une certaine attitude morale populaire, un sens commun fondamental, alors que le droit écrit est plutôt susceptible de poursuivre les objectifs ponctuels du législateur, le Parlement ou le Souverain [2].

Il faut signaler que les règles du Common Law relatives au jeu ont été énoncées à partir du XVIIe siècle. Cependant, la relative tolérance qui s’en dégage est parfaitement compatible avec la tradition de l’ancien droit germanique qui acceptait le jeu et reconnaissait l’exigibilité des dettes de jeu.

En Angleterre, le Common Law n’interdisait aucune forme de jeux sauf, semble-t-il, les combats de coqs [3]. La pratique des jeux, y compris des jeux de hasard, était ainsi, en elle-même, parfaitement légitime.

Toutefois, la pratique des jeux pouvait être considérée illégale lorsqu’elle se déroulait dans des circonstances risquant de troubler la paix ou constituant une nuisance publique.

Le jeu lucratif n’était pas non plus prohibé sauf s’il était immodéré ou excessif [4]. Les paris eux-mêmes étaient admis et constituaient des contrats réguliers à la condition cependant de ne pas avoir un objet illégal ou d’offenser la morale publique, auxquels cas les sommes pariées ne pouvaient être recouvrées en justice [5]. À partir du XVIIe siècle, les lois généraliseront progressivement l’application de cette règle aux jeux d’argent définis comme excessifs [6].

Ces règles générales du Common Law sur le jeu constituent la toile de fond du droit anglais qui s’élabore à partir du XIVe siècle. Il s’en dégage une relative tolérance à l’égard de la pratique des jeux et des paris. Cette constatation appelle un certain nombre d’observations.

L’attitude foncière du droit commun anglais contraste significativement avec l’antique interdit religieux des jeux de hasard. Dans la chrétienté, la tradition ecclésiastique des Pères de l’Église condamnait les jeux de hasard pour eux-mêmes sur la base du précepte religieux prohibant absolument la vaine interrogation du sort ou du hasard considéré comme une expression de la volonté divine. Pour l’Église médiévale, l’atteinte au sacré est telle que le discours religieux tenait les jeux de hasard pour l’œuvre du Malin (Mehl, 1990). Cette conception surnaturelle du hasard avait certes eu des échos dans la législation européenne médiévale. Ainsi, au XIIIe siècle, le roi de France Louis IX, Saint-Louis, interdit la fabrication des dés, considérés comme des objets de péché. En 1215, le Concile de Latran avait jeté l’anathème jusqu’à prohiber le spectacle des jeux. En Angleterre, le Concile d’Ely (1364) fera encore écho à cette conception en assimilant la pratique des jeux de hasard à un rituel démoniaque [7].

À partir du XIVe siècle, le droit anglais se démarque des droits archaïques qui fondent la condamnation des jeux de hasard sur cet interdit religieux. Tout d’abord, le jeu apparaît comme une activité intrinsèquement légitime. De plus, le droit commun, comme d’ailleurs les premières législations écrites, ne retiennent pas la distinction, essentielle au plan théologique, entre les jeux de hasard et les autres formes d’activités ludiques : jeux d’adresse, compétitions sportives ou paris sur un événement futur.

Les traces du droit anglais du xive au XVIe siècle ne permettent pas de soutenir qu’il poursuit la condamnation du jeu pour lui-même ou encore qu’il se fonde sur le précepte religieux. Les prohibitions et les règles du Common Law et, par la suite, les législations sur le jeu s’inscrivent dans la laïcité. Ce sont plutôt les excès de la pratique des jeux, au plan de ses implications ou de ses conséquences sociales, qui justifient tout d’abord l’intervention du droit pénal.

Les règles du Common Law permettent de distinguer un objectif de régulation générale des rapports sociaux dans la communauté afin de préserver la tranquillité publique. La condamnation des maisons de jeux par le Common Law est à cet égard significative. Cette condamnation n’est pas réservée aux seules maisons de jeux et ne procède pas d’une politique définie en matière de pratique des jeux et paris. Les maisons de jeux étaient considérées comme des nuisances publiques au même titre qu’une foule de lieux publics susceptibles de perturber la tranquillité ou l’organisation sociale de la communauté : « All disorderly inns or ale-houses, bawdy-houses, gaming-houses, stage-plays unlicensed, booths and stages for rope-dancers, mountebanks, and the like, are public nuisances, and may upon indictment be suppressed and fined » [8].

Cette catégorie de nuisances publiques prenait place aux côtés d’autres activités réprimées par le droit pénal anglais parce que nuisibles au bien-être de la communauté. Blackstone range ainsi parmi ces nuisances non seulement les lieux de désordre mentionnés, mais également l’obstruction ou le mauvais entretien des routes, des ponts et des voies navigables, les commerces ou les manufactures qui perturbent l’environnement ou l’économie, la fabrication, la vente et l’utilisation des feux d’artifice, à cause des dangers d’incendie, l’écoute clandestine aux portes ou sous les fenêtres d’une maison (Eaves-droppers) et, enfin, les mégères communes ou chipies (common scold), désignées sous le nom de « communis rixatrix », qui étaient considérées comme une nuisance pour leur voisinage !

Cette catégorie d’infractions fourre-tout que sont les nuisances publiques correspond, dans l’évolution générale du droit pénal anglais, à un premier niveau de régulation d’activités qui, en elles-mêmes, ne justifient pas la qualification de crimes, mais que l’on prohibe à cause du désagrément qu’elles occasionnent ou des conséquences qu’elles peuvent représenter pour le bien-être collectif. Cet objet de prévention qui caractérise les infractions de nuisance publique est à l’origine du droit réglementaire moderne.

Dans la logique de la prohibition de la nuisance publique, la maison de jeux est interdite non pas parce qu’on y pratique le jeu, mais parce qu’elle est perçue comme une occasion de troubles ou de désordres. Mais de quels désordres peut-il s’agir ? Puisque le jeu en lui-même n’est pas prohibé par le Common Law, il ne peut s’agir ni de l’immoralité du spectacle du jeu, ni de désordres financiers.

En fait, il faut se tourner vers la sociologie pour tenter d’identifier le phénomène que cherche à appréhender et prévenir le droit. Évidemment, les études historiques n’abondent pas sur les maisons de jeux dans l’Angleterre du XIVe au XVIIIe siècle. Mais certaines analogies sont pertinentes.

Dans une étude du phénomène de la violence dans les Flandres du XVe au XVIIe siècle, Muchembled a bien montré la place centrale de l’auberge et des divertissements qui s’y déroulent dans l’éclosion de la violence. Pour les communautés de cette époque, l’auberge ou la taverne constitue un lieu exceptionnel de socialisation. On s’y rencontre, on y boit. L’auberge était généralement le lieu public où pouvaient se pratiquer les jeux de hasard et d’argent. Les jeux de toutes sortes y étaient d’ailleurs fréquents. Dans les dossiers d’archives étudiés par Muchembled, la pratique des jeux à l’auberge est souvent l’occasion de gageures, de défis, mais également de rodomontades, de querelles et de rixes. Les divertissements dérapent fréquemment vers la confrontation brutale et l’homicide [9].

À cette époque, en l’absence de moyens de police, la prohibition des endroits publics où se concentrent des activités susceptibles d’engendrer le désordre constitue la façon la plus simple de prévenir les perturbations de l’ordre public. En 1477, une loi d’Édouard IV invoquera explicitement l’objectif de prévention du crime pour justifier l’interdiction des maisons de jeux.

Les désordres appréhendés par la pratique des jeux ne se limitent pas aux manifestations occasionnelles de violence. Très tôt, et cela est particulièrement apparent dans les législations écrites à partir du XIVe siècle, l’objectif du droit pénal relativement au jeu est de préserver et de maintenir l’organisation sociale, notamment par la réglementation des activités récréatives des classes laborieuses.

À la fin du Moyen Âge, cette préoccupation se manifeste principalement en regard de la discipline et des devoirs militaires.

II. L’ébauche de la répression :
les premières lois de prohibition du jeu

Les premières lois anglaises d’application générale sur les jeux ont été adoptées sous les règnes d’Édouard III en 1337 et de Richard II en 1388. Elles inaugurent une série de textes qui culminera avec le statut d’Henri VIII de 1541. La loi de 1388 [10] interdisait aux paysans et aux serfs (labourers and serving men) la pratique de divers jeux et sports : « tennis, football, coits, dice, casting of stone kaleig », ainsi que tout autre « jeu inopportun » de même nature. L’interdiction ne distinguait aucunement entre les jeux de hasard et les jeux d’adresse ou de compétition. Il n’était pas question de jeu d’argent. Enfin, la loi visait spécialement et uniquement les classes populaires. Cette législation créait d’autre part l’obligation pour les paysans et les serfs de se procurer des arcs et des flèches.

L’interdiction des jeux dans les classes paysannes avait pour but essentiel la gestion du temps libre ou des activités récréatives des hommes qui formaient les compagnies d’archers. Il s’agissait d’éliminer les activités qui pouvaient distraire les paysans de l’entraînement militaire. La loi de 1388 était en cela une loi d’organisation sociale qui ne procédait pas en tant que telle d’une condamnation du jeu.

L’objectif d’entraînement militaire des paysans était suffisamment important en lui-même pour expliquer cette législation. Dès le XIIIe siècle, les rois d’Angleterre favorisèrent l’archerie dans leur stratégie militaire [11]. L’efficacité de cette stratégie reposait sur l’organisation militaire des corps d’archers communaux à la solde des souverains anglais qui en avaient la disposition après approbation du Parlement. L’organisation militaire de l’archerie anglaise reflétait l’organisation sociale. Les archers étaient recrutés parmi les hommes libres, non pas sur une base féodale, mais selon le principe saxon du fydr. Il en résultait au XIVe siècle un corps très vaste de milice armée, familiarisée avec l’emploi de l’arc, qui pouvait être convoquée à l’occasion. L’organisation populaire et l’entraînement des archers sont à la base de la cohésion et des succès de l’armée anglaise qui, par rapport aux osts féodaux, représentait une force armée nationale. Selon l’historien G. M. Trevelyan, il s’agit d’un élément clef en Angleterre de la transition entre la féodalité et la nationalité. Les archers communaux assurèrent non seulement les victoires extérieures de l’Angleterre à Crécy (1346) et Azincourt (1415), mais sauvèrent le royaume de l’invasion écossaise :

« Lorsque, l’année de Crécy (1346), les Écossais pensèrent que le pays, dont le roi et les nobles étaient en France, serait pour eux une proie facile, une levée démocratique des comtés donna aux envahisseurs, à la Croix de Neville, près de Durham, une leçon qu’ils avaient déjà reçue à Northallerton et qu’ils devaient encore recevoir à Flodden » [12].

On comprend aisément l’importance politique et sociale de l’entraînement des archers qui retint l’attention du Parlement et des souverains britanniques. En 1409, le roi Henri IV ajoutait le handball à la liste des jeux interdits aux paysans et aux serfs [13].

À la fin du XVe siècle, Henri VII, fondateur de la dynastie des Tudors, réitérait l’interdiction des jeux pour les classes populaires, en permettant toutefois leur libre pratique pendant Noël [14]. Au XVIe siècle, Henri VIII, qui estimait particulièrement l’archerie, continua cette politique d’entraînement militaire obligatoire des archers communaux. Dès le début de son règne, des lois réglementaient la fabrication, les prix et la circulation des arcs et des flèches [15]. Cependant, la pratique des jeux semble se répandre dans la population et concurrencer sérieusement la pratique de l’arc au point que le jeu est alors perçu comme la cause du déclin de l’archerie anglaise [16].

Ces lois et celles des règnes précédents furent consolidées dans le texte législatif général de 1541, « An Act for the Maintenance of Artillery, and debarring unlawful Games » (1541-1542), 33 Hen. VIII, c. 9 [17].

Cette consolidation a eu pour effet de caractériser la loi de 1541 comme législation sur le jeu. Les jeux ne sont plus simplement interdits, ils font, pour la première fois, l’objet d’une réglementation d’ensemble. Les douze articles sur le jeu rendent plus complexes les objectifs de la loi par rapport au but traditionnel d’encouragement de l’entraînement militaire de la population.

Certes, la loi maintient l’interdiction générale des jeux pour les classes populaires : « That no manner of artificer, or craftsman of any handicraft or occupation, husbandman, apprentice, labourer, servant at husbandry, journeyman, or servant of artificer, mariners, fishermen, watermen, or any serving-man, shall from the said Feast of the Nativity of St-John Baptist, play at the tables, tennis, dice, cards, bowls, clash, coyting, logating, or any other unlawful game out of Christmas... « (par. XVI).

Toutefois, cette interdiction est relative puisque la loi permet aux maîtres d’autoriser leurs domestiques ou leurs employés à jouer à certains jeux spécifiques, notamment les dés et les cartes : « That it shall be lawful for every Master to licence his or their servants to play at cards, dices or tables with their said master, or with any other gentleman repairing to their said master, openly in his or their House, or in his or their presence according to his or their discretion ; and that it shall be lawful to every such servant, for every time so being commanded or licenced by his said master, as is aforesaid, to play at cards, dice or tables with his said master, or other gentleman so to him repairing ; any thing in this Act to the contrary not with-standing » (par. XXII).

L’aristocratie a des privilèges plus étendus et le seigneur peut autoriser ses domestiques et ses employés à pratiquer une plus grande variété de jeux.

Cette législation prévoit en outre des dispositions sur les maisons de jeux publiques. Tenir une maison de jeu demeure en principe une activité interdite à tous : « That no manner of person or persons, of what degree, quality or condition soever he or they be, from the Feast of the Nativity of St-John Baptist now next coming, by himself, factor, deputy, servant or other person, shall for his or their gain, lucre, or living, keep, have, hold, occupy, exercise or maintain any common, house, alley or place of bowling, coyting, clothe-cayles, half bowl, tennis, dicing-table, or carding or any other manner of Game prohibited by any estatute heretofore made, or any unlawful new game or any other new unlawful game hereafter to be invented, found, had or made, upon pain to forfeit and pay for every day keeping, having or maintaining or suffering any such game... « (par. XI).

La fréquentation d’une maison de jeux publique est aussi sanctionnée. Toutefois, la loi aménage une exception de taille puisque sur paiement d’un droit, une personne peut obtenir une licence l’autorisant à tenir des jeux spécifiés dans une maison ou un établissement public. Ces maisons de jeux licenciées furent cependant abolies quelques années plus tard sous le règne de Marie Ier Tudor [18].

Il est intéressant d’observer qu’à l’instar de la loi d’Édouard IV de 1477, la prévention de la violence est une fois de plus le fondement de la suppression complète des maisons de jeux qui s’étaient multipliées dans le cadre du système de licence instauré par la loi de 1541 : « As by this Act it was lawful for persons to procure placards or licences to keep gaming-houses, and many had been granted, “of the which” (to use the words of the preamble to 2nd and 3d Phil. and Mary) “robberies and many other misdemeanors have ensued”’, it was found necessary to enact, that all such placards should be void [19]. »

La législation de 1541 représente une première tentative de réglementation des jeux, essayant de concilier des prohibitions traditionnelles justifiées par des objectifs sociaux bien identifiés et une certaine tolérance à l’égard des jeux en eux-mêmes. Il en résulte une modification des préoccupations du législateur et une transformation du but de la répression.

Tout d’abord, pour la première fois, la pratique des jeux fait l’objet d’une loi qui propose une politique d’ensemble du phénomène. Bien sûr, les interdictions demeurent, mais la loi de 1541 reconnaît certaines pratiques, autorise le jeu en privé et permet, dans un premier temps, des maisons de jeux licenciées.

Il s’agit là d’une ébauche de régulation de la pratique des jeux dans une perspective de gestion des activités récréatives dans la société. L’interdiction des jeux aux paysans et aux ouvriers ne procède pas d’une condamnation morale du jeu lui-même. La loi, lorsqu’elle prohibe, ne distingue pas entre le jeu d’argent et le jeu sans considération monétaire, ou entre les jeux de hasard et les jeux d’adresse ou même certaines activités sportives. De plus, lorsqu’ils se pratiquent en privé, la loi accepte tous les jeux, même les jeux de cartes et de dés pour les domestiques qui sont autorisés par leurs maîtres. Il ne s’agit pas là d’une législation qui reflète la condamnation morale des jeux de hasard et d’argent. La condamnation du jeu en tant que vice sera le produit du xviiie et surtout du XIXe siècle à la suite d’une perception globale et exacerbée de ses diverses conséquences que les lois antérieures n’auront pu éliminer.

Quant à l’importante distinction entre jeux publics et jeux privés, elle se fonde essentiellement sur la prohibition des maisons de jeux dont le caractère de nuisance publique est ainsi confirmé. Cette interdiction des endroits publics de jeux repose avant tout sur un objectif d’ordre public. Ces lieux, plus que le jeu en lui-même, favorisent l’apparition d’une criminalité parallèle et même du banditisme, comme le mentionnent les préambules des lois [20]. Là encore, la ratio legis de la législation Tudor reflète une politique de contrôle de la tenue de jeu ayant pour but le maintien de l’ordre et de la paix publique plutôt qu’une prohibition fondée sur l’immoralité du jeu. L’amalgame avec l’immoralité du jeu se fera beaucoup plus tard pour justifier une prohibition totale. À cet égard, il faut observer que le discours juridique se distingue du discours théologique qui continue en parallèle à condamner moralement la pratique des jeux sur la base de préceptes religieux.

Par ailleurs, avec la loi d’Henri VIII, on assiste à un glissement de l’objectif traditionnel de l’entraînement militaire des paysans vers un contrôle plus général et direct des activités et du statut des classes laborieuses. La législation Tudor étend ainsi l’interdiction des jeux à l’ensemble des membres de ces classes définies par rapport à leurs métiers ou leurs activités professionnelles.

Ce contrôle lui-même est partiellement transféré aux maîtres et aux employeurs qui peuvent ainsi exercer une surveillance plus étroite sur les occupations et les loisirs de leurs employés. D’ailleurs, la noblesse et la gentry échappent à l’interdiction [21], quoique la pratique des jeux soit confinée à la sphère du privé. La législation sur le jeu tend ainsi vers le maintien de l’organisation sociale, du statut et des rapports de travail des basses classes par un contrôle des activités de loisir des paysans, des artisans et des autres ouvriers.

À cet égard, la législation sur le jeu n’est pas isolée et ne constitue qu’un aspect de l’appareil juridique mis en place pour contrôler ces milieux. Il serait trop long de reprendre ici l’histoire de la législation sociale de cette époque. Mais il convient de rappeler que, parallèlement aux lois sur les jeux, le contrôle des masses laborieuses s’est développé par l’adoption des lois sur le travail, sur les pauvres et sur le vagabondage. Toutes ces législations imposent ultimement aux paysans et aux ouvriers une obligation au travail qui conditionne la définition de leur statut, de leur mode de vie et même des activités qui leur seront légitimes.

Dès le XIVe siècle, les lois sur la paysannerie (Statutes of Labourers) confinent les paysans à leur lieu de travail et de résidence [22]. Confirmées et amendées à plusieurs reprises, ces lois ont été consolidées à l’époque Tudor par « An Act containing divers orders for artificers, labourers, servant of husbandry and apprentices » (1562) 5 Eliz. c. 4. Cette législation, qui devait formellement rester en vigueur en Angleterre jusqu’en 1875, consacre l’obligation au travail des classes paysannes et ouvrières : « All persons able to work as labourers or artificers and not possessed of independant means or other employments, are bound to work as artificers or labourers upon demand. » [23].

Le contrôle étroit des activités des milieux populaires est complété par les lois sur le vagabondage qui stigmatisent les manquements à l’obligation de travailler et de servir. Stephen en résume l’évolution : « First came serfdom, next came the Statute of Labourers which pratically confined the labouring population to stated places of abode, and required them to work at specified rates of wages. Wandering and vagrancy thus became a crime. A man must work where he happened to be, and must take the wages offered him on the spot, and if he went about, even to look for work, he became a vagrant and was regarded as a criminal. » [24].

Très tôt dans l’histoire, la loi associe les manquements à l’obligation de travailler avec la répression de bandes errantes de hors-la-loi que la législation sur le vagabondage visait tout d’abord à enrayer. Sous le règne de Richard II, plusieurs lois répriment le vagabondage qui consiste notamment pour un serviteur à abandonner son maître. En 1388, l’année même de la prohibition des jeux pour favoriser l’archerie, une autre loi attache obligatoirement les paysans et les serviteurs à leur commune, l’institution du « hundred ». La mendicité est interdite et le mendiant apte au travail doit être considéré comme un « fugitif de sa commune » [25]. Tout au long des XIVe et XVe siècles, la législation sur le vagabondage cherche à maintenir la subordination des paysans et des ouvriers à leurs maîtres et leurs employeurs.

Au XVIie siècle, la mendicité n’est tolérée que pour la personne impotente et pauvre qui doit être licenciée par les autorités locales. Le vagabondage défini par rapport à l’obligation de travailler est alors réprimé avec une extrême dureté, comme l’illustre cette description d’une loi d’Henri VIII (1530), 22 Hen. VIII c. 12 : « Vagrants whole and mighty in body, and able to labour were to be brought before a justice, high constable, mayor and sheriff, “who at their discretion shall cause every such idle person to be had to the next market town, or other place most convenient, and to be there tied to the end of a cart naked, and be beaten with whips throughout the same town or other place till his body be bloody by reason of such whipping”. After this he was to be sent back to labour, being liable to more whipping if he did not go straight home. » [26].

Un des objectifs de la législation sur le vagabondage est d’astreindre au travail les gens des classes populaires sans occupation et sans ressource. La loi associe dès lors vagabondage et paresse, véhiculant ainsi un jugement moral promis à un long avenir.

Les lois sur le vagabondage ne cherchent pas à réprimer l’acte de mendicité. En fait, dans ce contexte législatif, la mendicité apparaît comme une simple manifestation extérieure du vagabondage qui est, avant tout, l’état d’une personne qui ne se conforme pas à occuper un travail convenant à sa condition et à son rang.

Dans cette perspective, les lois sur le vagabondage circonscrivent et répriment progressivement différentes marginalités définies non pas par rapport à une simple situation de sans-emploi, mais par rapport à l’inoccupation d’un « travail normal » caractérisé par la subordination au maître ou à l’employeur. Ainsi, une loi élisabéthaine de 1597 étend la définition de « rogues and vagabonds » : « ... as all persons calling themselves scholars going about begging, all seafaring men pretending losses of their ships and goods on the sea ; all idle persons going about begging or using any subtle craft, or unlawful games and plays, or feigning to have knowledge in physiognomy, palmistry, or other like crafty science, or pretending that they can tell destinies, fortunes or such other fantastical imaginations ; all fencers, bearwards, common players, and minstrels ; all jugglers, tinkers, and petty chapmen, all wandering persons and common labourers, able in body and refusing to work for the wages commonly given ; all persons delivered out of goals that beg for their fees or travel begging ; all persons that wander abroad begging, pretending losses by fire or otherwise, and all persons pretending themselves to be Egyptians. » [27]

Ce sont aussi les lois sur le vagabondage qui, en premier lieu, associent le jeu et la paresse. La pratique des jeux au même titre que la mendicité apparaît comme l’une des activités caractéristiques des gens du peuple sans occupation productive et sans « lien de travail ». Au XVIIIe siècle, le vagabondage sera considéré comme un état dangereux qui conduit à la criminalité.

La législation élisabéthaine devait imprimer une orientation profonde à la répression du vagabondage et l’associer à la répression du jeu. En 1744, une loi de refonte, 17 Geo. II, c. 5, classe ainsi les vagabonds en trois catégories : les personnes paresseuses et désordonnées (idle and disorderly persons), les fripons et les vagabonds (rogues and vagabonds) et les fripons incorrigibles (incorrigible rogues). Dans la première catégorie, on retrouve les personnes qui gaspillent leur argent sans avoir par ailleurs une source de revenu suffisante pour assurer la subsistance de leur famille. La catégorie des fripons et des vagabonds englobe la plupart des personnes visées dans la loi de 1597, en particulier les parieurs et ceux qui pratiquent des jeux illégaux [28].

Au xixe et au XXe siècle, les législations pénales anglaises et canadiennes vont graduellement réduire la portée du vagabondage. Toutefois, la condamnation du « joueur professionnel » subsistera. L’article 179 (1) (a) du Code criminel canadien qualifie encore aujourd’hui d’acte de vagabondage « toute personne qui... tire sa subsistance, en totalité ou en partie, du jeu ou du crime et n’a aucune profession ou occupation légitime lui permettant de gagner sa vie ».

Conclusion : fondements de la prohibition
du jeu et tendances imprimées
à la répression future

Du xive au XVIe siècle, les objectifs législatifs de la répression des pratiques de jeu ne reflètent pas encore la condamnation morale du jeu. Certes, la prohibition de jeu faite aux paysans et aux ouvriers repose sur un jugement implicite de valeur. Le jeu est inutile et nuisible par rapport au travail. Mais, à la lumière des lois sur le vagabondage, on constate que ce n’est pas tant la pratique du jeu qui est visée que le manquement à l’obligation de travailler en conformité avec son statut social.

Bien que le discours moral et théologique de l’Église ait sans doute soutenu les prohibitions relatives au jeu, il a peu influencé en apparence la législation. La nature des règles de droit, particulièrement les exceptions et les tolérances de la loi, ne permettent pas de trouver dans la morale ou la religion la ratio legis du droit pénal anglais de ces premiers siècles.

Le droit de cette époque met cependant en place une structure répressive que conservera le droit pénal anglo-saxon jusqu’à nos jours. La répression des jeux emprunte essentiellement deux voies : la prohibition de jeu et l’interdiction des maisons de jeux. La première concerne l’activité de jeu et ses conséquences, la seconde vise la tenue ou l’exploitation publique des jeux. Bien que reliées, ces deux prohibitions présentent à l’analyse des objets distincts et procèdent à l’origine de justifications différentes.

a) La prohibition des jeux

La prohibition des jeux se caractérise par la généralité ou la variété des activités ludiques visées et par sa nature discriminatoire.

Elle poursuit un objectif d’organisation sociale fondamentale dont les justifications se rattachent à la politique (besoins militaires de l’État) et à l’économie (maintien des structures de l’organisation sociale du travail).

Cet objectif d’organisation sociale participe d’une recherche de stabilité dans la transition entre la féodalité et la nationalité. La législation sur le jeu reflète également le souci de l’État de maintenir un contrôle étroit sur les classes populaires dans le processus du passage du servage à une paysannerie libre. Dans cette perspective, la prohibition des jeux à la fin du Moyen Âge correspond étroitement aux grands mouvements de fond de l’histoire sociale de l’Angleterre.

Par rapport à ces fondements, la prohibition des jeux apparaît comme l’accessoire, plutôt que le but, d’une politique de contrôle des classes populaires. À cette époque, la condamnation du jeu n’est pas encore la finalité des politiques publiques.

Toutefois, la prohibition du jeu présente déjà les éléments de l’éthique du travail qui inspirera les législations subséquentes. Dès l’époque élisabéthaine, la pratique des jeux est associée à la fainéantise, à la fois caractéristique, cause et effet du vagabondage. Les matériaux de la construction d’un illégalisme sont alors en place.

b) L’interdiction des maisons de jeux

L’interdiction des maisons de jeux se caractérise également par la généralité des jeux visés. Toutefois, l’interdiction concerne la tenue de jeux et non le jeu lui-même. De plus, cette interdiction n’est pas discriminatoire puisqu’elle s’adresse à tous sans distinction de rang ou de classe sociale.

L’interdiction des maisons de jeux est relative. La prohibition ne frappe que la tenue publique de jeux et rejoint ainsi l’objectif général de prévention des désordres des infractions de nuisance publique du Common Law. Par ailleurs, la pratique des jeux en privé est admise pour les classes supérieures et même, avec autorisation, pour les domestiques et les employés.

Les fondements ou les objectifs de l’interdiction de la tenue publique de jeux sont distincts, quoiqu’associés, de ceux de la prohibition des jeux. L’interdiction des maisons de jeux correspond essentiellement à l’objectif politique de maintien de l’ordre et de la paix dont l’État est garant.

Cette prohibition ne vise pas le jeu lui-même, ni même ses conséquences, mais cherche plutôt à prévenir les circonstances criminelles qui peuvent se greffer à la pratique publique des jeux. Cet objectif de politique criminelle est, dès l’origine, à la base de l’interdiction des maisons de jeux. Il peut constituer une justification légitime de l’intervention et du contrôle de l’État dans le domaine de la tenue ou de l’exploitation publique du jeu (Mouquin, 1980).

À cet égard, l’éphémère système de maisons de jeux licenciées du règne d’Henri VIII préfigure la régulation étatique moderne dont l’un des objectifs est la lutte contre la criminalité incidente à l’exploitation du jeu.

Références bibliographiques

ASHTON J., 1968, The History of Gambling in England (1899), New York, Burt Franklin.

BLACKSTONE W., 1795, Commentaries on the Laws of England, Book fourth, 12ème édition, London, Straham and Woodfall, 443 p.

BRENNER R. et BRENNER G.A., 1990, Gambling and Speculation. A Theory, a History and a Future of some Human Decisions, Cambridge, Cambridge University Press, 28 p.

CAILLOIS R., 1958, Les jeux et les hommes, Paris, Gallimard.

HUIZINGA J., 1951, Essai sur la fonction sociale du jeu, Paris, Gallimard.

MEHL J.M., 1990, Les jeux au royaume de France du xiiie au début du XVIe siècle, Paris, Fayard, 631 p.

MOUQUIN G., 1980, La notion de hasard en droit public : essai axiomatique de lege ferenda, Genève, Droz, 451 p.

MUCHEMBLED R., 1989, La violence au village. Sociabilité et comportements populaires en Artois du XVe au XVIIe siècle, Belgique, Editions Brepols, 419 p.

NATIONAL INSTITUTE OF LAW ENFORCEMENT AND CRIMINAL JUSTICE, 1977, The Development of the Law of Gambling, 1776-1976, Washington D.C., N.I.L.E.C.J., United States Department of Justice, 930 p.

ROSE N.I., 1986, Gambling and the Law, Hollywood, Gambling Times Incorporated, 304 p.

L’auteur

Me Pierre Robert, LL. L, LL. M (Montréal) est professeur de droit pénal au Département des Sciences juridiques de l’Université du Québec à Montréal. Avocat depuis 1976, il a été précédemment expert-conseil auprès de la Commission de réforme du droit du Canada et avocat à la Direction de l’élaboration des politiques et du droit en matière pénale au ministère de la Justice du Canada. Également Substitut du Procureur général du Québec pendant sept ans, c’est à ce titre qu’en 1977 il a eu pour mandat l’organisation, pour le district judiciaire de Montréal, d’un système de gestion et de contrôle des poursuites pénales en vertu des lois du Québec. Concepteur et éditeur de la Revue de droit pénal il a été coordonnateur du Service de la recherche et de la documentation du réseau des bureaux des Substituts du Procureur général. Me Pierre Robert est l’auteur ou le coauteur de plusieurs publications et rapports dans les domaines du droit pénal et de la criminologie.

* Université du Québec, Montréal, Canada.

1. Il y a à peine quarante ans, tout jeu d’argent, même en privé, constituait un crime dans plusieurs États américains. Voir Rose, 1986, p. 7.

2. Il existe une opinion à l’effet que le Parlement ne pouvait modifier le Common Law et que, partant, les lois antérieures au XVIIIe siècle étaient tout simplement déclaratoires du droit commun. Dans le cas des jeux et paris, cette question demeure obscure et controversée dans la mesure où le Common Law semble avoir été beaucoup moins restrictif que le droit écrit en matière de pratique des jeux de hasard. Sur cette question, voir H. Street, The Law of Gambling, London, Sweet and Maxwell, 1937, p. 5.

3. Rose, op. cit., p. 70.

4. Cette opinion, reprise par la doctrine, se fonde essentiellement sur un obiter dans l’affaire In the Case of the Monopolies (1603) 11 Co. Rep. 84. La préoccupation des conséquences économiques du jeu n’apparaît dans la législation qu’à partir du XVIIe siècle.

5. Cf. Blackstone, 1795, p. 173, note 11. Blackstone intègre manifestement dans sa description de l’état du droit au XVIIIe siècle les règles particulières du jeu d’argent élaborées par la législation à partir du XVIIe siècle.

6. Les deux principaux textes de lois sur l’interdiction de recouvrement d’une créance de jeu sont tout d’abord une loi de Charles II, An Act against deceitful, disordely, and Excessive Gaming (1664), 16 Car. II, c. 7, et surtout une loi de l’époque de la reine Anne, An Act for the better preventing of excessive and deceitful gaming (1710), 9 Anne, c. 14.

7. Sur la doctrine patrologique et la condamnation religieuse des jeux de hasard et d’argent, voir M. Guillaume, « Tu ne joueras point », Revue internationale des Loteries d’État, n° 19, 1985, p. 17-36 et J. M. Mehl, op. cit., p. 313-338.

8. Blackstone, op. cit., p. 167.

9. Voir R. Muchembled, 1989. L’étude se fonde sur les lettres de rémission relatives aux homicides. Voir également J. M. Mehl, op. cit., p. 283-309 et 362-363.

10. (1388) 12 Rich. II, c. 6.

11. Le roi Henri V (1413-1422), vainqueur d’Azincourt grâce à ses 6000 archers, en 1415, ira même jusqu’à interdire l’usage de l’arbalète en Angleterre. Sur les aspects stratégiques de l’archerie, voir C. H. Tavard, Le livre des armes et des armures de l’Antiquité au Grand Siècle, Bruxelles, Pierre de Mégère éditeur, 1977, p. 153-155.

12. George Macaulay Trevelyan, Précis d’histoire de l’Angleterre, des origines à nos jours, Paris, Payot, 1955, p. 170 (voir généralement p. 168-173).

13. (1409) 11 Henri IV, c. 4. Déjà, en 1365, Édouard III était intervenu contre les jeux de balles.

14. (1495-96) 11 Hen. VII, c. 2 et (1503) 19 Hen. VII, c.12.

15. (1511) 3 Henr. VIII, c. 3 et (1514) 6 Hen. VIII, c. 2.

16. Le préambule des diverses lois d’Henri VIII le laisse clairement entendre : « Several now devised games, the cause of the decay of Archery ». Voir également National Institute of Law Enforcement and Criminal Justice, 1977, p. 6-7.

17. Cette loi ne fut abrogée qu’en 1845 par « An Act to Amend the Law concerning Games and Wagers » (1845) 8 and 9 Vict., c. 109. La plupart des dispositions de ce texte du XVIe siècle étaient encore en vigueur au moment de l’introduction du droit anglais au Canada à la fin du XVIIIe siècle.

18. (1555-56) 2 et 3 Phi. and Mary, c. 9.

19. John Disney, The Laws of Gaming, Wagers, Horse-Racing and Gaming-Houses, London, Butterworth, 1806.

20. Voir la loi d’Édouard IV, (1477) 17 Edw. IV, c. 3, qui mentionne que les maisons de jeux sont la cause de « divers and many murders, robberies, and other very heighnous felonies » et (1555-56) 2 et 3 Phi. and Mary, c. 9.

21. Ce genre de discrimination est fréquente dans la législation médiévale. Elle existait même à une époque où les jeux étaient prohibés en application de l’interdit religieux. Le droit anglais du XIIe siècle offre un exemple curieux de l’ambiguïté des fondements de la répression qui résulte de ce genre de discrimination. En 1190, un Édit de Richard I, qui visait spécifiquement le jeu d’argent, avait été promulgué dans un but de discipline militaire de l’armée lors de la troisième croisade. Tout jeu d’argent était en principe prohibé, sauf pour les chevaliers et les clercs. Les sommes que ces derniers pouvaient risquer de perdre étaient limitées à un montant quotidien assez modeste. Seuls les monarques qui dirigeaient cette croisade, Richard Cœur-de-Lion et Philippe-Auguste de France, pouvaient jouer sans aucune restriction (John Ashton, 1899).

22. Statutes of Labourers (1349) 23 Ewd. III, c. 3 et (1350) 25 Edw. III, c. 3 ; sur cette question, voir James Fitzjames Stephen, A History of the Criminal Law of England (originally published : 1883), New York, Burt Franklin, 1973, vol. III, p. 203-206.

23. J. F. Stephen, ibid., p. 205.

24. Idem, p. 267.

25. (1388) 12 Rich. II, c. 3. et c. 7. Les lois antérieures sur le vagabondage sont (1377) 1 Rich. II, c. 6 ; (1378) 2 Rich. II, c. 6 ; (1383) 7 Rich. II, c. 5.

26. J. F. Stephen, op. cit., p. 270.

27. (1597) 39 Eliz. c.4, cité dans J. F. Stephen, op. cit., p. 272.

28. Pour la description de la loi de 1744, voir W. Blackstone, op. cit., p. 168-169, note (9).