RÉSUMÉ

S’adressant aux praticiens du Droit autant qu’aux chercheurs, l’auteur montre comment un changement dans leurs pratiques passe par une transformation des fondements-mêmes d’une science juridique. Ce n’est qu’à cette condition que les juristes s’affranchiront du principe de reproduction où l’approche positiviste les a enfermés, et qu’ils redeviendront des juris-prudents.

SUMMARY

Law and Society : from different Approaches to the Establishment of a common Field.

This paper is aimed at those who practice Law as well as at scholars. It shows how a radical change might happen in their practice if they claim new grounds for legal science. Only in this way will lawyers stop carrying out work of « re-production » and become, once again, « juris-prudents ».

Dans une étude sur l’interprétation dans le Droit, on avait distingué trois types de juristes selon leur approche du Droit : l’homme au faux-col (positivisme style Belle Époque), le juriste à l’attaché-case (technocratie contemporaine) et l’homme « à la blouse » en faveur duquel, pour notre part, on plaidait  [1] . Cette dernière expression pouvait être équivoque, et laisser penser qu’on visait par là le chercheur enfermé dans son laboratoire, non l’homme de terrain. Or l’une et l’autre fonction sont inséparables.

Si les praticiens du Droit font souvent encore peu de cas des travaux des chercheurs, c’est probablement largement parce qu’ils n’en ont pas le temps, et aussi beaucoup certainement parce que les chercheurs n’ont pas encore réussi à les convaincre de l’utilité de leurs propres études pour la pratique quotidienne. Passe encore pour les analyses fondées sur des données empiriques et assorties de résultats orientés vers la solution de problèmes vécus au jour le jour dans les tribunaux, les administrations, les entreprises, la rue. Mais de théorie, pour quoi faire ?

Nous voici parvenus à la fin du xxe siècle ; et aussi incroyable que cela puisse paraître après tant de décennies passées à critiquer le dogmatisme juridique, un fossé sépare encore la théorie de la pratique – au moins en Europe continentale et dans les pays qui ont hérité d’une manière ou d’une autre des systèmes juridiques de tradition romano-canonique. Dénoncer le fait une fois de plus ne servirait pas à faire avancer le débat. Pourtant, il est vrai, comme le souligne Cornelius Castoriadis, que « la pratique du droit, l’application effective d’un système juridique par ceux qui en ont la charge, est inséparable de la considération des fins du système social »  [2] . Et de conclure : « ... le juriste doit être à la fois politique, psychologue et sociologue, autant que logicien capable de préserver la cohérence d’un système qui obéit à d’autres fins »  [3] , ce qui montre l’absurdité des découpages disciplinaires.

Partis d’une simple réflexion sur la pratique, voici que nous nous trouvons d’emblée au cœur d’un débat épistémologique. Il est question de disciplines et de pluridisciplinarité. Or, la discipline par où les chercheurs entendent précisément échapper tant à la pure théorisation qu’au dogmatisme stérile, se trouve aux confins de la politique, de la psychologie, de la sociologie et du Droit et se nomme, selon les lieux et les écoles, sociologie du Droit, sociologie juridique, Socio-legal studies, Law and Society studies, Law in context.

Quel est le sens exact de chacune de ces expressions ? Méritent-elles d’être utilisées chacune spécifiquement ? Autant de questions sur lesquelles on ne s’attardera pas ici, non qu’on estime qu’elles soient inutiles ou épuisées, mais simplement parce que tel n’est pas, ici, notre objet.

On ne traitera pas, non plus, de leur contenu potentiel propre. Certains auteurs, les mieux placés pourtant pour espérer du futur de ces types d’analyse, ont eu des propos pessimistes à leur égard. Richard Abel, l’une des têtes de la fameuse Law and Society Association, déclarait par exemple, il y a plus de dix ans déjà, que les études du Droit fondées sur l’approche sociale « ont atteint un point crucial de leur développement. Le paradigme originel est épuisé ». Il constatait une sorte de paralysie du champ de recherche et l’expliquait comme le résultat du fait que « les études socio-juridiques ont emprunté la plupart de leurs thèmes de recherche à l’objet de l’étude – le système juridique [...] et [aux] chercheurs juristes »  [4] . Il faut remarquer, néanmoins, que, en dépit de – ou peut-être grâce à – ces mises en garde, des études déjà réalisées dans ces branches du savoir ont souvent satisfait les praticiens.

Peut-être ces derniers ont-ils tendance à n’en pas demander davantage. On peut néanmoins s’interroger : une simple référence à leur pratique suffit-elle aux praticiens pour leur permettre de juger de la qualité des résultats de ces études ? Est-il réellement de leur intérêt de laisser à d’autres le soin de traiter de la science et des questions de disciplines scientifiques ? Vouloir un Droit inscrit dans la société ; vouloir rompre avec un Droit désincarné : ces options dispensent-elles de raisonner en termes de « science » ? En d’autres termes, que gagneraient les professionnels du Droit à abandonner aux chercheurs la réflexion fondamentale ?

A vrai dire, on ne devrait même pas avoir besoin de poser le problème en ces termes ; si cela se fait, c’est par une déviation que la discussion a prise au cours de l’histoire, c’est parce que, dans les siècles qui ont préparé et se sont nourris de l’Illuminisme, la tâche du juriste est apparue comme celle d’un technicien  [5] , tandis que la méditation sur le Droit devenait l’apanage des philosophes. Il est vrai que personne, à l’époque, n’aurait eu l’idée de prétendre que le Droit pourrait être une science. L’exercice était, depuis la plus haute antiquité, un art ; et être un bon artisan passait légitimement pour très honorable. Cependant, en abandonnant à d’autres toute réflexion sur leur savoir, les juristes acceptaient que les données fondamentales de leur art se trouvent entre les mains d’autres. Le jour où la question allait devenir celle de savoir si le Droit est ou n’est pas une science, ils se trouveraient exclus des débats.

Quelques-uns ne l’acceptèrent pas. Ils furent vite marginalisés  [6] , sauf à contribuer – et ce fut la grande raison du succès de Hans Kelsen... du moins est-ce ainsi qu’il fut lu et compris – à renforcer les juristes dans leur conviction qu’une théorie pure du Droit pouvait exister, les mettant à l’abri de toute divagation à prétention sociale et scientifique.

Or l’enjeu est de taille. Si le Droit est un art, alors les décisions – et c’est toujours de décision qu’il s’agit en matière de Droit, qu’elle émane du législateur, du juge ou de l’administrateur – seront prises sans qu’aucune loi scientifique intervienne, sans qu’aucun critère de spécificité, de validité, de vérité puisse être posé  [7] . Le Droit apparaît comme l’art de la mise en oeuvre, au sein d’une société, à un moment donné, d’une régulation selon une éthique dominante – ou plutôt selon une volonté de pouvoir voilée le plus souvent sous une éthique  [8] — accordée à l’état de la morale sociale qui en assure la cohésion et dans laquelle les individus se reconnaissent.

Le développement des sciences sociales fut l’occasion d’une rupture entre les diverses branches du savoir. Les juristes se trouvèrent à la fois isolés et déchirés : isolés, parce que les chercheurs en sciences sociales condamnèrent sans ménagement ces gardiens d’un ordre politique et social que leurs sciences contribuaient à mettre en cause ; déchirés, dans la mesure où, pour la première fois probablement de leur histoire, les juristes voyaient s’élever consciemment en leur sein des contestations fondées non plus sur l’adhésion à des fondements moraux différents de ceux qui régnaient en maîtres, mais sur des concepts et des méthodes propres à bouleverser le vieil art  [9] .

Les juristes ont vraisemblablement « raté le tournant » le jour où ils se sont laissés séduire par le néo-kantisme qui engageait la réflexion sur le Droit non dans une voie socio-historique, mais « sur le chemin purement rationnel de la philosophie du Droit et de la philosophie morale »  [10] . Encore les juristes issus de l’époque « moderne »  [11] ne pouvaient-ils imaginer les développements de ces études transdisciplinaires qui permettent aujourd’hui aux chercheurs de traiter du Droit en empruntant des paradigmes aux sciences sociales.

De tels emprunts ne pouvaient être innocents. En fréquentant des disciplines reconnues comme scientifiques (au sens des sciences sociales), les juristes ont toujours été placés devant un choix de fidélité au dogme. Le juriste stricto sensu, en effet, même s’il isole des problèmes sociaux, économiques, politiques qui lui paraissent relever de sa spécialité, est conduit à produire essentiellement des classifications sans jamais laisser prévoir les crises ; les corpus d’énoncés qu’il construit se bornent à décrire et reproduire l’ordre existant. L’ordre de la contrainte dont relève le Droit exclut la scientificité. Même le fait de rebaptiser, pour paraître dans le vent, les Facultés de Droit, Facultés des Sciences juridiques, ne suffit pas à franchir le pas décisif vers la scientificité  [12] . Opérer une rupture épistémologique, c’est d’abord rompre avec le dogme.

Mais s’engager dans l’approche sociale du Droit avec une prétention épistémologique n’est pas simple. Il faut encore distinguer selon qu’on veut traiter du statut épistémologique d’une nouvelle discipline concernant le traitement social du Droit – qu’on pourra au moins provisoirement nommer « sociologie juridique » – ou bien évoquer les fondements épistémologiques de cette science. Parler, d’une part, de statut épistémologique renvoie à une question de délimitation disciplinaire : en d’autres termes, la sociologie juridique peut-elle prétendre à la production d’énoncés enseignables pertinents susceptibles d’être mis en perspective, d’être interprétés par rapport aux énoncés des prédécesseurs, d’être inclus dans des projets et programmes de recherche futurs. Évoquer, d’autre part, les fondements épistémologiques des études sociologiques du Droit renvoie aux concepts invariants qu’on trouve sous la diversité des épistémologies d’un même genre (positiviste, critique, constructiviste), aux postulats auxquels toutes se réfèrent.

L’une et l’autre question ont des conséquences sur les outils conceptuels avec lesquels les praticiens vont appréhender la vie quotidienne. S’en tenir à une épistémologie positiviste les cantonne, en effet, dans une attitude de techniciens au service de stratégies qui leur échappent (I). Lorsque les juristes en quête des conditions et des éléments constitutifs d’une science (sociale) du Droit, empruntent la voie de l’épistémologie critique, il est rare que cela ne les conduise pas à une épistémologie constitutive susceptible de leur fournir les moyens d’avoir prise sur la réalité sociale à laquelle ils sont confrontés (II). On aura compris qu’on entend montrer au fur et à mesure du développement de cette argumentation comment la pratique juridique quotidienne est directement intéressée par cette voie théorique.

1. L’épistémologie positiviste ou la mise en tutelle des professionnels du Droit

De la distinction historique entre le temps où régnait la « physique sociale » et celui de la revendication, pour les sciences sociales, d’un statut épistémologique spécifique, il a été démontré qu’elle était fictive  [13] . L’épistémologie positiviste est fondée sur quelques axiomes qui ne permettent pas de franchir le fossé qui existe entre le Droit et les sciences sociales. Ontologiquement, l’épistémologie positiviste postule à la fois la dualité de l’objet et du sujet, et la réalité du réel  [14] . Le but de la science consiste ainsi à découvrir la vérité en décrivant la réalité conçue comme expérience sensible. Mais quel réel ? Ce que l’autorité législative a posé (Kelsen) ? Le système de concepts aptes à produire des solutions juridiques dans toute situation qui se présente (Max Weber) ? Les comportements et la psychologie des acteurs du Droit (Ehrlich, Roscoe Pound) ? Les conclusions du raisonnement pratique concernant ce qu’il en est du point de vue moral (Dworkin) ?

Plusieurs principes découlent de cette prise de position ontologique, et notamment ceux d’exclusion, de subsomption, de dérogation, de non-contradiction. Selon l’approche positiviste, en effet, le nombre des sources du Droit est déterminé et fini ; ces sources sont hiérarchisées ; une source de rang inférieur qui contredirait une source de rang supérieur serait éliminée ; des sources de même rang ne peuvent se contredire  [15] .

Selon le postulat déterministe, qui est également au fondement de l’épistémologie positiviste, le réel est susceptible de connaissance, l’univers fonctionnant selon des lois qu’il convient seulement de découvrir pour parvenir à la science parfaite. De là naît l’idée que le Droit est programmé ; celle, aussi, que passé et futur se dissolvent dans un présent perpétuel que le législateur règle selon l’état d’avancement des connaissances dont il dispose. Que si les lois varient, ce ne peut être qu’une amélioration, due au progrès des connaissances. La connaissance juridique étant constituée d’informations sur ce qui fait l’objet du Droit, elle est susceptible d’ évoluer en même temps que s’améliorent ces informations.

C’est le règne du juriste à l’ attaché-case qui a succédé au suranné juriste au faux-col. Parler d’interdisciplinarité dans ce contexte n’a de sens que s’il s’agit de donner quelques lumières à partir des résultats d’autres branches du savoir : vestige de l’illusion d’une autosuffisance du Droit. L’épistémologie positiviste, du même coup, perd de vue la complexité de l’enchevêtrement des disciplines scientifiques ; elle est condamnée à passer son temps en contemplation narcissique. Le juriste est menacé de tourner en rond dans un style d’interprétation désincarné, à la limite de la morbidité : le seul vrai Droit est le Droit malade, celui qu’on appréhende aux marches du Palais.

Face à ces dangers nés d’une épistémologie positive, est issue non pas, comme on pourrait le penser, une épistémologie critique, mais un courant critique du Droit qui prit pour cible les postulats de l’épistémologie positive  [16] . Ce n’était déjà pas rien.

Il convient cependant de souligner que la critique du Droit a un statut ambigu. Assez curieusement, cette contradiction globale du positivisme, qu’on nomme « critique du Droit », bute sur les mêmes obstacles épistémologiques que l’épistémologie positiviste. Cela s’explique par le fait que la critique du Droit participe de la même nature que la dogmatique juridique. De cette constatation, il ne faut pas déduire qu’il n’existe pas une épistémologie critique parmi ceux qui parlent d’une approche sociale du Droit. Mais il ne faut pas confondre non plus la dichotomie épistémologie positive/épistémologie critique avec la dichotomie positivisme juridique/critique du Droit. Positivisme juridique et critique du Droit relèvent toutes deux de l’épistémologie positive, et les déboires de bien des mouvements critiques s’explique probablement en grande partie par là. Même placés en situation de pouvoir, ils s’avèrent relativement impuissants. Pourquoi donc le Syndicat de la Magistrature qui, dans la France de 1974, se déclarait prêt à « imposer le changement par une nouvelle pratique »  [17] , s’est-il aussi vite essoufflé, sinon parce qu’il comptait précisément « agir à l’intérieur de l’appareil judiciaire »  [18]  ?

Dogmatique juridique et critique du Droit partent, en effet, des mêmes interrogations désabusées et des mêmes prémisses. L’une et l’autre s’acharnent sur quelques problèmes liminaires qui, pour être sérieux, n’en sont pas moins sans issue vu la manière dont ils sont posés : celui de l’observation et celui de la spécificité. Observation : peut-on accéder à la connaissance du Droit de l’intérieur ou seulement de l’extérieur  [19]  ? Spécificité : par quoi la sociologie juridique se distingue-t-elle de la sociologie ou du Droit ? Par son objet, ses acteurs, ses méthodes ? Ni les uns, ni les autres, à l’évidence  [20] .

S’agissant du Droit, et à situer ainsi la problématique, on n’en finit pas de se demander si l’on peut tenir pour science une portion du savoir dont l’objet est à la fois une action et le résultat de cette action ; de toutes manières un objet illusoire, sans réalité tangible et ne présentant pas de régularités stables – les mêmes causes ne produisent pas nécessairement les mêmes effets. En outre, de quelle science s’agit-il quand on considère la fragilité d’éventuelles dispositions d’optimisation en matière juridique ? De telles dispositions se révèlent, en effet, toujours insatisfaisantes. Parfois, elles ne prennent pas en compte tous les critères auxquels il est fait référence ; parfois elles ignorent des contraintes auxquelles la décision juridique est soumise ; presque toujours, enfin, la durée des calculs pour chaque optimisation est incompatible avec les échéances d’action que le Droit doit produire.

On aura compris que ceux qui gagnent à poser les problèmes de cette manière sont les mêmes qui souhaitent les voir demeurer sans solution ; c’est ainsi que s’obstinent à les présenter les juristes dogmatiques. Ceux qui adoptent une position critique se trouvent bien souvent piégés, parce qu’en critiquant le positivisme, ils demeurent prisonniers des prémisses de l’épistémologie positiviste. En conséquence, leur problématique demeure ancrée dans ce type d’épistémologie  [21] .

La pratique de la sociologie juridique comme alternative scientifique à une critique du Droit n’a jusqu’ici réussi qu’à permettre l’élaboration d’une science juridique mâtinée de sociologie positiviste  [22] . Or, une telle sociologie juridique ne permet ni d’expliquer les crises, ni de les prévoir, ni de leur trouver des réponses. Elle est un pas vers une connaissance externe du Droit, un pas utile, qui fut et demeure probablement nécessaire, mais n’est pas sans danger, car il détourne de la fin recherchée, qui est d’établir de nouveaux fondements épistémologiques pour une nouvelle discipline.

On voit par quoi se traduisent sur le terrain ces observations. Pour le praticien, magistrat, administrateur, conseil, auxiliaire de justice, juriste d’entreprise, une telle prise de position signifie un enfermement dans une logique de travail excluant tout inventivité et toute innovation. L’avocat, par exemple, estime communément que son rôle consiste, en fin de compte, à défendre une cause ou attaquer un adversaire aux termes de la loi, c’est-à-dire en respectant un Droit posé conformément à la hiérarchie des sources du Droit en vigueur dans le système où il opère ; que s’il le critique dans ses conclusions et ses plaidoiries, il ne peut que risquer de nuire aux intérêts de son client et, par voie de conséquence, aux siens propres.

En d’autres termes, l’avocat s’accommode d’être un professionnel du Droit d’un autre âge, d’un Droit fondé sur des prémisses philosophiques conçus pour des temps révolus (ce qu’on nomme l’époque « moderne »), et ajusté au fil des ans et des nécessités aux besoins de la vie contemporaine. L’avocat est requis principalement de mener à bonne fin une cause selon les catégories juridiques qu’il a apprises, et selon les termes d’une législation qu’il doit connaître et servir. Connaître : cela implique une mise à jour permanente grâce à des outils que perfectionnent quotidiennement des techniciens : codes, dictionnaires, revues spécialisées, recueils de jurisprudence, bases de données informatisées. Servir – ce qui n’a rien de péjoratif – selon des arguments logiques admis au Palais et dans le monde des juristes, le critère d’une « bonne » argumentation tenant dans l’aptitude de l’avocat à aider le juge dans sa prise de décision  [23] . Et que si la défense de la cause ne permettait pas d’asseoir une telle argumentation, l’avocat a pour tâche d’y pallier par ce qu’on appelle des « effets de manche » ; il est admis alors qu’une droite rhétorique puisse suppléer une logique défaillante. La science du Droit qui découle de telles prémisses implique une intégration de l’auxiliaire de Justice à la vie sociale, politique, économique du système dans lequel il oeuvre comme technicien du Droit : il est par essence, plus encore que praticien, un artisan du pragmatisme.

Or, il y a là un paradoxe : le pragmatisme nous paraît à la fois lié intimement à une conception moderne du Droit, en même temps que le témoignage de la fin du modernisme. D’une part, en effet, la conception moderne du Droit, avec la rationalisation de type axiomatique qu’implique l’existence même de codes, avec le volontarisme positiviste qui fait de la loi la norme juridique par excellence, avec le subjectivisme, qui proclame l’universalité d’un sujet titulaire de droits inscrits dans son être même, implique l’existence de praticiens dont le rôle est réduit à rapporter des normes générales à des cas particuliers. Et, d’autre part, le pragmatisme conduit à prendre en considération une évolution de la société qui rend caducs nos vieux Droits. Nouvelles technologies, progrès de la biologie et des études sur le vivant, transnationalisation de l’économie, multiplication des phénomènes transculturels : tout s’oppose aux canons philosophiques d’un Droit forgé pour les besoins des siècles passés.

Personnage bien « intégré » au système dont il est chargé d’assurer le bon fonctionnement, l’avocat – l’exemple est extensible aux autres professionnels du Droit – cherche essentiellement à veiller à absorber avec succès les anomalies de parcours, autrement dit à appliquer un Droit sclérosé à la vie des relations juridiques. L’interprétation – nous retrouvons ici le jugement de Cornelius Castoriadis  [24] — fait partie du rôle qu’il doit jouer. Mais cette interprétation doit intervenir selon les prémisses philosophiques de nos Droits contemporains, dans un système qu’il n’a pas à critiquer. L’avocat n’est qu’un coadjuteur du juge : moins encore que le magistrat, il ne saurait, dans cette conception, créer du Droit.

Cette réduction de la fonction de l’interprète à une interprétation en quelque sorte purement syllogistique, constitue l’aboutissement d’une triple opération non nécessairement successive, effectuée dans le temps de la genèse des Droits modernes : de systématisation, d’idéalisation, et de revendication d’une totale autonomie. L’objet sur lequel le praticien exerce son action quotidienne est devenue, au cours de cette histoire, une réalité transformée dans le langage et les catégories juridiques du système au sein duquel il opère. Il a ainsi, le plus souvent, les plus grandes difficultés à faire coïncider la vie avec le support technique sur lequel il fonde son action et ses décisions. De ces dernières, même, il n’est pas longtemps maître. A peine les a-t-il exprimées qu’une machinerie immatérielle, insaisissable s’empare d’elles et les traite suivant des plans qui lui échappent.

De la prise de décision elle-même, où il met en oeuvre – de manière limitée, on l’a dit – l’interprétation, les données sont faussées. Elles le sont précisément parce qu’il s’agit de données a priori, d’où son intervention est exclue. Toute action participative des acteurs dont les intérêts sont pourtant en jeu est bannie ; s’ils sont entendus, c’est passivement, comme pour vérifier que les éléments de la cause ne sont pas inexacts, et que les catégories juridiques proposées dans les conclusions conviennent bien au cas.

En d’autres termes, au praticien il appartient de prendre une décision selon le processus traditionnel du one best way : dans toute situation, il lui suffit de calculer quelle est la meilleure décision de comportement possible, c’est-à-dire la moins mauvaise possible dans la mesure où il n’est jamais concevable, dans notre matière, de rassembler tous les éléments du problème, de connaître toutes les contraintes qui pèsent aux divers stades de son traitement, de disposer de tout le temps nécessaire pour effectuer les calculs susceptibles d’optimiser le résultat. Vouloir sortir de ce qui apparaît comme une impasse ne relève pourtant pas de la gageure.

2. De la critique aux épistémologies constitutives : praticiens et chercheurs comme bâtisseurs

Si les mouvements critiques du Droit ne parvinrent pas par eux-mêmes à fonder une épistémologie critique, ils préparèrent néanmoins le terrain pour la constitution d’une science sociale du Droit, notamment en en analysant quelques éléments pour alimenter leur propre réflexion. La plus fructueuse de ces analyses fut sans doute celle qui prit pour objet l’approche interdisciplinaire des problèmes juridiques. Il était apparu qu’aucune connaissance non-dogmatique du droit ne pourrait jamais se constituer « sans faire appel aussi bien à l’ensemble des disciplines visant à décrire, analyser et expliquer l’apparition, le fonctionnement et les mécanismes de conservation d’un système social qu’aux nécessités logiques et techniques propres à un système juridique cohérent »  [25] . Et c’est l’une des raisons pour lesquelles on retrouve ici, aux côtés de sociologues juristes, des théoriciens du Droit  [26] . Mais la pierre sur laquelle achoppa et achoppe encore l’interdisciplinarité consiste dans l’impossibilité qu’on les tenants des diverses disciplines, de s’entendre sur l’objet-Droit. Chacun le constitue selon les canons propres à sa formation disciplinaire. Pour l’instant, c’est encore la cacophonie  [27] .

Néanmoins, le travail effectué dans toutes les disciplines concernées par cette interdisciplinarité dans les études juridiques s’avère fécond pour la recherche d’une épistémologie critique. Les anthropologues ne sont pas les derniers à participer à cette quête. Certains reconnaissent à l’anthropologie culturelle d’y avoir contribué fortement, à l’égal du British Neo-Marxism et des Critical Legal Studies  [28] . De toutes manières, les anthropologues ont permis de renouveler bien des approches sur le Droit « non officiel » et sur le pluralisme des sources juridiques  [29] . Quant à cette anthropologie qui « propose le Droit lui-même comme une anthropologie alternative »  [30] , elle s’efforce de montrer comment « le juridique devient alors condition de l’homme social et l’anthropologie se fait science du droit »  [31] .

Au delà des partitions disciplinaires, il devenait urgent de trouver de nouveaux fondements épistémologiques à une science dont l’objet ne pouvait être déterminé avec précision selon les données de l’épistémologie positiviste. Cela s’est fait progressivement, principalement depuis les années 1980.

On ne s’étonnera pas de ce que, au nombre des références de base, on trouve, privilégiées, les œuvres de Bachelard, Piaget, Popper et Kuhn ; il est intéressant de noter qu’on relève fréquemment aussi les noms de Jürgen Habermas  [32] , Michel Foucault et Pierre Bourdieu  [33] .

De Bachelard, évidemment, l’emprunt majeur concerne l’idée de rupture  [34] et surtout celle de rupture épistémologique  [35] . Michel Miaille s’était déjà réclamé de lui lorsqu’il s’était penché sur la question des conditions de la production scientifique, quoiqu’il en appelât davantage à Althusser, Balibar et Poulantzas  [36] . Piaget fut la source de référence privilégiée de Jean-François Perrin, l’un pionnier des préoccupations épistémologiques contemporaines en Droit  [37] . A Kuhn, chacun se réfère lorsqu’il prononce le mot « paradigme », tandis que Popper est invoqué lorsqu’on cherche à identifier la sociologie juridique comme une discipline scientifiquement enseignable. Les critères de démarcation et de falsifiabilité deviennent alors extrêmement utiles. Si l’on produit une théorie, elle doit n’être contredite par un exemple ; doit être tenue pour fausse toute proposition que réfute un seul exemple  [38] .

On est un peu surpris de ne jamais voir cité Georges Canguilhem dont maint propos épistémologique sur la médecine pourrait être appliqué au Droit. Une norme, écrit-il, par exemple, « se propose comme un mode possible d’unification d’un divers, de résorption d’une différence, de règlement d’un différend »  [39] . Et, plus loin : « la règle ne commence à être règle qu’en faisant règle et cette fonction de correction surgit de l’infraction même... L’infraction est non l’origine de la règle, mais l’origine de la régulation »  [40] . Ailleurs, « l’homme normal est celui qui vit l’assurance de pouvoir enrayer sur lui ce qui chez un autre irait à bout de course »  [41] . Et encore : « il en est de la médecine comme de toutes les techniques. Elle est une activité qui s’enracine dans l’effort spontané du vivant pour dominer le milieu et l’organiser selon ses valeurs de vivant... sans être elle-même une science, la médecine utilise les résultats de toutes les sciences au service des normes de la vie »  [42] . C’est une voie qui mériterait d’être approfondie.

Voilà pour l’inspiration. Quant au développement des recherches elles-mêmes, un tournant a probablement été accompli avec la parution d’études dans la mouvance de la sociologie critique où la sociologie française a une place de choix, ainsi que des courants issus du mouvement critique américain. De nouvelles orientations se font jour avec clarté, dont on trouve chez Boaventura de Sousa Santos par exemple – quoique dans un style de pensée et d’écriture qui lui sont propres – un précieux résumé en sept points  [43] . Mais un discours sur la méthode scientifique, si nouveau soit-il, ne décrit pas une constitution définitive de l’esprit scientifique. Ce qu’il convient de faire ressortir, ce sont les nouveaux fondements épistémologiques proposés pour un projet nouveau.

2.1 Nouveaux fondements épistémologiques

Afin de repérer les nouveaux fondements épistémologiques dans le champ de savoir qu’on a circonscrit en commençant, on s’est efforcé de réunir les concepts les plus utilisés par les chercheurs qu’intéresse l’étude du Droit et de la Justice dans leur rapport avec la société. Au fil de lectures, on en a relevé un certain nombre qui permettent d’évoquer un passage d’un épistémologie positiviste à une épistémologie constitutive.

La première constatation qui s’impose est celle d’un changement ou d’un renouvellement des concepts de référence. Sans s’étendre sur les concepts qu’on a eu l’occasion de mentionner ailleurs  [44] , « interdisciplinarité », « justiciabilité », « standards », « systèmes juridiques », « imaginaires » et « vécus » juridiques, « pluralité » juridique, « interlégalité », « flou »  [45] , « flux et reflux », « auto-référence », on voit des auteurs rajeunir ou raviver un certain nombre de concepts : « droits de l’homme », « démocratie », « policy », « dispute », « idéologie ».

De plus, on entend parler aujourd’hui de « méthodologie transgressive », de « nouveau sens commun juridique » ; de « conversion régulatrice »  [46]  ; d’ « identité fragmentée » et de « condition translocale »  [47]  ; de « formative contexts », de « negative capability », d’ « history without a script »  [48]  ; de « process », de « practice »  [49]  ; d’ « alternatif » et d’« informel »  [50]  ; de « complexité ». Encore ne saurait-on être exhaustif !

En bref, si l’on cherche à rassembler ces concepts sous quelques grands chefs, on se rend compte que la plus grande partie de la sociologie juridique, ou, comme on voudra, de cette portion du savoir qui traite du Droit en société, se ramène actuellement à quelques questions majeures : choix du mode de régulation et de solution des conflits (notamment le développement en ces matières du formel et de l’alternatif) ; production de la norme juridique (pluralisme des sources du Droit, établissement de politiques, complexité de la décision).

Régulation et règlement des conflits. Les juristes prennent aujourd’hui conscience de l’éclatement du monolithisme du Droit, et d’une nécessaire diversification des modes de régulation de la sphère jusqu’ici considérée comme « juridique ». Longtemps, les juristes ont cru – s’ils ne le croient pas encore – que le Droit était le mode par excellence d’assurer la régulation de la société  [51] . Cela devait inévitablement entraîner un excès de législation  [52] . Ainsi voit-on se développer, à côté ou à la place des formes traditionnelles de régulation juridique, un certain nombre de formes de régulation non juridique. C’est là un mode de dérégulation, si, par dérégulation, on entend le fait de ne plus régler « juridiquement » certaines relations sociales. Cela est parfaitement évident dans le Droit de la famille et de l’enfance, par exemple, où l’on voit se multiplier des formes d’intervention qui ne passent ni par le Palais, ni par le poste de police. Les pratiques de dérégulation sont une manière de savoir si l’intervention juridique autoritaire est meilleure ou moins efficace que d’autres modes de régulation sociale. C’est, du même coup, reconnaître la caducité des formes « modernes » de la régulation juridique, qui accordaient au Droit une place privilégiée.

Le recours aux modes alternatifs et informels de régulation sont particulièrement perceptibles dans la matière des règlements de conflits. De plus en plus nombreux sont les cas où le Palais n’est plus en mesure de répondre efficacement aux besoins, aux attentes des justiciables. De plus en plus fréquentes sont les hypothèses où les modes formels de résolution des conflits selon la procédure judiciaire ordinaire ne fonctionnent pas ou s’avèrent mal adaptés. La médiation, l’arbitrage prennent, dans nos pays, des dimensions impressionnantes  [53] . Ces formes alternatives, souvent extra ou para-judiciaires, sont notamment visibles dans les aires du Droit social et du Droit du travail. Il convient de resituer tout cela dans la problématique plus vaste que nous évoquons, celle d’une recherche de l’adéquation entre le Droit tel qu’il est pensé et les relations juridiques telles qu’elles sont pratiquées.

Production d’une norme plurale et complexe. Force est de constater que la rationalité universaliste, simpliste, de l’époque moderne, pour rassurante qu’elle soit, n’est pas du tout réaliste. Le juriste se trouve quotidiennement aux prises avec de multiples rationalités. La production de la norme n’a plus un centre unique, l’État ; elle est le fait d’une multiplicité d’organes de régulation, au nombre desquels ceux de la traditionnelle régulation juridique ne sont pas toujours ni forcément prédominants  [54] .

Prenons le rôle de l’avocat : traditionnellement, son art consistait soit à attaquer au nom d’une violation de la loi, soit à défendre en alléguant ou bien la non-violation de la loi, ou bien des circonstances explicatives, atténuantes ou propres à excuser l’acte incriminé. Aujourd’hui, il n’est pas rare de fonder une plaidoirie sur le fait que l’action en cause a été accomplie en fonction d’une autre rationalité que celle de la loi positive, et que cette autre rationalité possède une certaine légitimité. Ce qui revient à légitimer des systèmes présentés comme juridiques, contre le Droit posé. C’est ce qui s’est passé, par exemple, dans la lutte entreprise par les femmes pour obtenir le droit d’avorter librement. Chacun sait bien que, dans le système de Droit positif qui punissait l’avortement, le nombre des causes portées au Palais était infime par rapport à celui des avortements pratiqués. Et lorsqu’un avocat était chargé d’une défense, il plaidait en forme d’explication humanitaire ou socio-économique, cherchant à atténuer la responsabilité de la personne inculpée. Puis, tout-à-coup, des femmes ont pris conscience de ce qu’elles pouvaient revendiquer cet acte au lieu de chercher à se faire pardonner. Elles ont assumé une lutte contre la législation positive. Leur Droit est devenu « le » Droit.

Les pratiques sociales sont susceptibles d’une connaissance de type scientifique, notamment par l’utilisation d’approches spécifiques d’autres disciplines. Ainsi en va-t-il de la sociologie juridique et plus généralement des études sur le Droit et la société. C’est ainsi que de nombreux travaux ont aujourd’hui mis en relief, et continuent de le faire régulièrement, le pluralisme des sources de production du Droit, l’existence et la légitimation de rationalités juridiques parallèles et parfois concurrentielles au Droit positif en vigueur, la multiplicité des modes de régulation sur un objet considéré jusqu’ici comme relevant exclusivement de la régulation juridique, ainsi que nombre de pratiques informelles qui courent en marge des Droits en vigueur. Il en va ainsi en matière de Droit de la consommation et du crédit, en matière de régulation des relations et des conflits familiaux, des diverses politiques sociales qui ont peu à peu envahi, sinon supplanté, le champ juridique en matière d’égalité d’accès aux droits subjectifs (groupes minoritaires, femmes, victimes etc.), en matière d’emploi, en matière de contrôle pénal. La liste n’est pas exhaustive.

D’une manière générale, les politiques sociales et sanitaires ont pris le relais des contraintes morales et religieuses, de la pression du groupe. Le modèle ancien de production de la norme juridique, fondé sur le monolithisme de la loi et des comportements juridiques, a fait place à un modèle nouveau, fondé sur le pluralisme juridique et la légitimité des revendications extra-légales. La production du Droit, désormais, est fonction des pratiques sociales, système auquel les codifications modernes avaient mis un terme.

Par ailleurs, comment la complexité, inhérente aux relations sociales et économiques, ne le serait-elle pas aux relations juridiques, liées de si près à tous les facteurs qui influent sur la vie sociale et économique dont le Droit est censé assurer, pour une bonne part, la régulation ?

Le développement récent des technologies de l’information, la mondialisation de l’économie, l’accélération des mutations culturelles concourent à amplifier ce phénomène de complexité. Le législateur, le magistrat, les professionnels du Droit, souvent, ne savent plus, aujourd’hui, comment répondre aux demandes de régulation devant des situations de plus en plus inintelligibles selon les paramètres traditionnels. Un regard manichéen sur la société ne permet plus de donner des solutions, sinon purement idéales, à des crises nées d’une conjoncture complexe.

Quand il s’agit d’entreprendre de grandes réformes, un sentiment d’ingouvernabilité se développe. On ne sait plus exactement s’il convient de déréguler, ni pourquoi, ni quoi déréguler, ni quelle régulation substituer à la précédente. Causes et conséquences se trouvent enchevêtrées d’une manière qui nous apparaît à la limite de la confusion, du désordre, du dérèglement, de la discordance, très difficile à appréhender, quasi-inexplicable pour nos esprits accablés par le nombre de données contradictoires et de connexions emmêlées.

Les formules simples auxquelles nous avaient habitués les législateurs « modernes », ceux de l’ère des grandes codifications et leurs successeurs, ne peuvent permettre de résoudre des situations complexes. La clarté et la simplicité de ceux qui nous ont légué la conception du Droit dans laquelle nous avons été éduqués, correspondait à une conception d’un univers simple, soumis au déterminisme, à un ordre programmé. Pour que la connaissance du réel n’échappe pas – ou peu – à l’esprit, il faudrait que l’on puisse tenir pour vraie l’existence d’un plan mécaniste régissant l’univers. Ces données ne nous satisfaisant plus, nous nous trouvons dans la nécessité de nous ouvrir à une compréhension des phénomènes complexes.

On nous passera le caractère un peu caricatural – ce sont les contraintes du genre – de cette synthèse. Des réflexions qu’on trouve sous la plume de quelques auteurs majeurs qui s’appliquent à trouver une charpente théorique aux relations contemporaines qui se nouent entre le Droit et la société, il est possible de déduire un certain nombre de principes susceptibles de fonder une épistémologie de ce champ du savoir.

C’est d’abord le point de départ même de l’épistémologie positiviste qui a été remis en question. Les choses ne pouvaient changer tant que cette démarche n’aurait pas été effectuée. Désormais, le postulat suivant lequel tout problème est donné a priori est largement contesté. Bachelard lui-même avait écrit que rien n’est donné, tout est construit  [55] . Le problème est désormais posé en ces termes : comment le savoir peut-il créer lui-même les conditions et les instruments du savoir  [56] . Autrement dit, l’intelligence organisant le monde en s’organisant elle-même, la connaissance devient actualisation des possibles ou création de nouveaux possibles. On voit réapparaître l’idée de but dans l’épistémologie. Et il n’est pas inintéressant de noter que c’est sous la plume d’un collègue américain que l’on trouve cette affirmation : que l’une des idées fondamentales de la recherche en sciences sociales est que cette dernière « est une partie du processus par lequel la réalité sociale est construite... Une approche véritablement critique de l’étude des conflits civils est née lorsque ces deux thèmes – la construction juridique du sujet et la construction de la société à travers la connaissance – furent unis »  [57] .

Voilà donc réunies les conditions premières pour la constitution d’une science sociale du Droit, pour une épistémologie constitutive. Plus précisément, le constructivisme naît au moment où l’on admet que les problèmes ne sont pas nécessairement posés a priori, mais qu’ils doivent être construits  [58] .

Au postulat de la réalité de la réalité, les épistémologies constitutives opposent le principe de représentabilité de nos expériences. La connaissance apparaît comme la recherche de la manière de se comporter et de penser « qui convienne ». La finalité du raisonnement est alors de dégager une solution appropriée selon le principe de « la plus satisfaisante »  [59] . Cela satisfait la nécessité d’une acceptation de la multiplicité des rationalités possibles.

Le principe d’action intelligente, qui s’oppose au principe de moindre action, conduit, à son tour, à inventer ou élaborer une action ou stratégie d’action proposant l’adéquation entre une situation perçue et un projet conçu par le système au comportement duquel on s’intéresse. Une décision prise selon ce principe deviendra délibération pour inventer des stratégies d’action adéquates au projet du concepteur.

La connaissance n’est alors plus celle d’un objet et de son objectivité ; elle devient, dans une perspective d’interaction entre l’objet et le sujet, connaissance d’un projet, ce qu’on nomme principe de projectivité.

A partir de ces données, on peut mieux comprendre la recherche frénétique de nouveaux paradigmes susceptibles de fournir des problèmes-types et des solutions, pour reprendre les mots-mêmes de Kuhn. Il est vrai que de plus en plus nombreux sont les chercheurs intéressés par les relations entre Droit, Justice et société, qui tentent de se débarrasser des vestiges de l’évolutionnisme, du scientisme et du positivisme. Les grands systèmes théoriques, les marxismes, les structuralismes et les fonctionnalismes, n’apportent plus les réponses qu’on attendait d’eux. Des pensées de type interactionniste se développent, et l’on accorde toujours davantage de valeur à la communication, à l’échange, à l’idée de réseau. Le changement intéresse plus que l’ordre ; les ruptures plus que la longue durée. On cherche partout, frénétiquement, à renouveler les paradigmes  [60] .

Certains collègues américains, partant en guerre contre leur propre tradition, combattent la Constructive Form of Realism caractérisée par le déterminisme, le scientisme universel et la volonté d’agir par un réformisme sans histoire, au nom d’un Critical Empiricism  [61] . A moins qu’ils ne défendent l’ Interpretive Analysis, une Interpretist theory of action  [62] , et encore un Dispute paradigm  [63] . D’autres plaident pour une remise en honneur de Politics comme paradigme  [64] . Ces chercheurs se situent généralement dans la mouvance du fameux Critical Legal Studies américain, dont on a montré que, épistémologiquement, il était à l’origine de théories constitutives  [65] .

Les chercheurs européens et ceux des pays dont la tradition juridique fut dépendante de celle du vieux continent ne sont pas de reste. Entraînés par un chef de file proche des précédents, des chercheurs de langue portugaise travaillent également la question  [66] . Tous convergent pour développer un paradigme de la post-modernité  [67] . Ailleurs, c’est du jeu dont on se demande s’il ne pourrait être un paradigme heuristique  [68] , tandis que d’autres s’interrogent sur le changement de paradigme dû à l’invasion de l’autopoièse dans la recherche théorique en Droit  [69] , autopoièse qui prétend participer d’une épistémologie constructiviste  [70] .

Les épistémologies constructivistes sont divisées aujourd’hui  [71] en épistémologie systémique, épistémologie de la complexité, épistémologie de la conception (H.A. Simon), épistémologie inforgétique (G. Bateson), épistémologie tectologique (A. Bogdanov), épistémologies constructivistes radicales (E. von Glasersfeld). Les deux premières seules, pour l’instant, ont eu quelque écho parmi les juristes.

Systémisme et complexité sont d’ailleurs liés : qu’on se réfère aux acquis sur la question du statut épistémologique de la systémique, définie comme la science de la modélisation des phénomènes perçus complexes par un système en général, et participant des épistémologies constructivistes  [72] . S’agissant des juristes, on notera les développements consacrés par les auteurs aux rapports entre système social et système juridique  [73] , à la définition de la société comme système  [74] , du Droit systémique comme forme de juridicité dans un contexte structurel de mondialité  [75] , de la sociologie juridique comme l’étude de la correspondance entre ensemble de Droit, systèmes juridiques et autres sous-systèmes du système social (politique, moral, religieux etc.)  [76] .

En bref, l’une des tâches d’une science sociale du Droit « serait de rendre intelligible le rapport à la fois complémentaire et antagonique de ces deux moments, à savoir : comment le système social conditionne la naissance d’une logique-technique particulière et historiquement spécifique du secteur considéré et la surdétermine, et comment, et jusqu’à quel point, cette logique-technique particulière s’autonomise et peut en venir à s’opposer à la finalité générale du système »  [77] .

Les théories des systèmes étant largement issues de celles des ensembles, plusieurs dangers les guettent, et notamment l’enfermement inéluctable dans la contraignante axiomatique fondée sur les trois principes : tout est explicable indépendamment de l’observateur (déterminisme) ; tout ce qui n’est pas vrai est faux (tiers exclu) ; tout est réductible à des éléments eux-mêmes irréductibles (réductionnisme). S’ouvrir à la complexité fut rapidement conçu comme une manière d’éviter ces pièges.

Du côté des juristes, la complexité était déjà utilisée par les spécialistes des organisations  [78] . Le passage du paradigme de la complexité à une épistémologie de la complexité est en cours aujourd’hui  [79] , et les principaux développements de cette théorie concernent actuellement la prise de décision complexe dans les systèmes juridiques. Nous touchons ici une matière qui concerne directement les professionnels du Droit.

2.2 De l’objet au projet

Chercheurs et praticiens constructeurs et planificateurs

Des éléments qui précèdent, les praticiens peuvent déduire des éléments fondateurs pour une participation à la production scientifique du Droit. Ils acquièrent, du même coup, et contre une longue tradition positiviste, un rôle actif dans le processus de création de la norme juridique. En adhérant à un constructivisme systémique de la complexité, ils sont en mesure, dans toute cause, de mettre en oeuvre le processus de décision complexe qui implique la participation des acteurs et assure l’innovation de la part de celui qui exerce sa pratique juridique  [80] .

L’un des grands intérêts de la décision complexe, c’est qu’elle ne consiste pas seulement dans une opération de niveau supérieur : le choix d’une voie optimale. La décision complexe résulte de la conjonction récursive de trois opérations systématiques : la construction des problèmes ; leur projection sous forme de plans ; la sélection de la « bonne » décision, au sens de solution « la plus satisfaisante »  [81] .

Chacun de ces niveaux étant constitué en système, nous nous trouvons en présence de trois sous-systèmes formant, par conjonction, le système de décision complexe. A chacun de ces systèmes correspond un certain nombre d’institutions. Le sous-système de construction des problèmes comprend par exemple les syndicats, les mouvements de lutte et les groupements d’intérêt, les collectifs de défense, les comités de réflexion et de pratique de base. Ces derniers, à vrai dire, ont une double vocation, car ils forment également en partie le sous-système de conception des plans d’action, avec les centres de recherche, les études d’avocats et cabinets de praticiens, tous les spécialistes dont le métier est d’aider à la décision juridique. Sans leur intervention, la décision demeurerait un acte de commande optimale selon le principe de moindre action et en fonction des contraintes à travers lesquelles l’environnement est perçu par le diseur de Droit.

Constituent pour leur part le sous-système de sélection des décisions au niveau de la production de la norme juridique, les assemblées et les organes exécutifs. On vise par là les « décideurs », aussi bien ceux des institutions constitutionnelles que ceux des administrations publiques et des entreprises du secteur privé, les membres des professions libérales et toute personne ou corps de personnes investis par leur charge d’une fonction de « dire le Droit ». Est évidemment incluse la lignée judiciaire des décideurs : Cours et tribunaux, organes de médiation et d’arbitrage, tierces parties chargées de participer à la solution des conflits selon des modalités formelles, informelles ou alternatives.

La conjonction de ces sous-systèmes forme le système global de décision complexe, et cette conjonction seule la forme. Ainsi, des solutions qui seraient fournies directement par des organes agissant au niveau de la construction des problèmes ou à celui de la conception des plans d’action, n’auraient pas le caractère de décision, même si elles en avaient les apparences ; inversement, une décision prise au stade du choix d’action n’est décision complexe que si elle est l’aboutissement de l’action des sous-systèmes précédents. Ce qui se passe le plus fréquemment aujourd’hui, tant dans la lignée politique que dans la lignée judiciaire des décideurs de Droit, c’est que les décisions sont prises officiellement dans ce sous-système de sélection des décisions comme s’il s’agissait du système tout entier. De cette manière, la décision perd son caractère de décision complexe, et transforme le Droit ainsi produit en une création traditionnelle.

La nécessité de la conjonction des trois sous-systèmes est une condition de la production de décision complexe ; une autre condition tient au fait que cette conjonction est récursive  [82] . C’est dans les récursivités, les enchevêtrements de relations et les rétroactions d’un niveau institutionnel à l’autre que se manifeste le mieux la complexité. Une instance produisant du Droit produit, en réalité, de l’action, entraînant, par rétroaction, une modification des expériences (vécus et imaginaires juridiques), et vice-versa. Il y a un va-et-vient permanent d’un sous-système à l’autre : appel d’offre du niveau de sélection vers celui de conception, puis information de ce dernier vers le niveau de construction, suscitant une enquête sur les conditions de l’environnement et les besoins de la « base ». De là sortiront, après description de l’objet, et à travers un processus de finalisation, des plans qui seront soumis à celui qui aura déclenché le mécanisme d’élaboration de la décision.

Ce dernier peut être satisfait et opérer immédiatement une sélection qui aura valeur de décision et débouchera sur une action concrète ; il peut ne pas l’être, et vouloir un complément d’information (retour au stade de la construction) ou un complément de réflexion (retour au stade de la conception). La conséquence en est, respectivement, soit une nouvelle projection suivie d’une nouvelle présentation, soit cette dernière démarche seule. La récursivité n’est pas limitée à une opération, et peut être renouvelée jusqu’à ce que le diseur de Droit soit en mesure de qualifier de « satisfaisant » l’un des plans d’action qui lui sont présentés.

De l’action engagée par la prise de décision, naîtront d’une part un produit normatif (loi, règlement, sentence ou généralement tout type de décision prise dans un service ou un bureau, ou sur le terrain, ou même sur une affaire ne relevant pas de la vie publique), et d’autre part une action complexe qui contribuera, à son tour, à la production d’une nouvelle décision complexe.

Devant ces possibilités qui s’ouvrent à lui, comment va réagir – pour ce qui nous concerne le plus immédiatement – le magistrat, l’avocat, l’administrateur, le chef de contentieux ? Tout d’abord, il sent que toute cause, tout dossier, toute situation qui lui est présentée, au calme ou à chaud, peut reprendre son ancrage dans la vie. Non qu’il soit libéré des catégories juridiques sur lesquelles sa décision elle-même sera jugée. Là est la difficulté. Mais s’il sait agir avec prudence (par là il renoue avec sa vocation, qui est juris-prudence), il cherchera les moyens effectifs de revendiquer, pour l’appréciation des causes, l’implication réelle des parties et l’application de modes de régulation et de traitement des conflits qui échappent aux catégories classiques. L’avocat, par exemple, remplacera bientôt le ton de l’excuse ou du désenchantement par des prétentions légitimes à un autre regard de la part du magistrat.

Une telle attitude contribuera, par un effet en retour, à renouveler la conception même du statut du professionnel du Droit dans le processus de production de la norme juridique. Cela n’ira pas de soi. Le Droit positif, officiel, défendra âprement ses positions, et heureusement pour la sécurité des relations juridiques. Encore ces positions sont-elles faites non pour servir de dogme, mais pour être sans cesse remises en cause. La justice, on le sait, est un déséquilibre permanent, et le Droit est à son image. C’est au prix d’une lutte incessante que les professionnels du Droit cesseront d’être les esclaves de textes trop souvent absurdes et décalés par rapport à la réalité, pour redevenir ce qu’il n’auraient jamais dû cesser d’être, des interprètes d’une justice jamais atteinte et toujours changeante en fonction de l’environnement, autrement dit des créateurs de Droit.

Cela se passe d’ailleurs déjà sous leurs yeux. S’ils s’intéressent à la manière dont est produit le Droit européen contemporain, ils ne peuvent pas ne pas se rendre compte que ce Droit est essentiellement un produit de la pratique. Les directives, les recommandations, la jurisprudence des deux Cours se forgent avant tout dans les études et les cabinets. Cette rupture d’avec une longue tradition d’exclusion des acteurs du processus de création de la norme juridique, ne peut que leur donner confiance dans un avenir où le rôle qu’ils auront à jouer ira grandissant avec le recul progressif du Droit positif d’inspiration moderne.

La sociologie juridique : un projet scientifique

S’agissant de l’objet Droit, la sociologie juridique et les études socio-juridiques en général permettront aux sciences juridiques d’accéder à une épistémologie si elles acceptent de prendre pour objet non pas le seul Droit positif, mais les systèmes juridiques lato sensu  [83] . Mais le recours aux principes fondateurs d’une épistémologie constitutive permet de donner une autre dimension au problème. En vertu du principe de projectivité, en effet, s’il faut reconnaître à la sociologie juridique et aux études sociales et sociologiques du Droit une spécificité en tant que discipline, c’est dans l’aptitude qu’elles ont à renouveler des problématiques, ce que ne permettent de faire, seuls, ni la sociologie, ni le Droit. Plus qu’un objet, c’est un projet que ces disciplines ont en propre.

Ainsi conduits au sein d’une réflexion épistémologique, l’enseignement, la recherche, la pratique de la sociologie juridique, peuvent contribuer à une re-construction des fondements épistémologiques dont la culture scientifique a besoin pour s’insérer dans la culture, une culture qui ne s’accommode plus des illusions de la modernité : progrès ininterrompu et programmé ; simplicité et rigueur de la raison ; universalisme ; dilution du temps dans un présent perpétuel ; idéologies normalisatrices nous présentant la modernité comme un système clos cultivant l’inéluctable et l’irréversible comme des motifs de se soumettre à la norme.

Ce sont tous ces intérêts d’une étude épistémologique de la portion du savoir sur laquelle nous travaillons quotidiennement, chacun dans la charge qui nous a été confiée en vertu de notre histoire propre, qui ont conduit la Rédaction de Droit et Société à présenter le dossier qui suit.

On y trouvera une première approche de ces questions  [84]  : A quoi sert l’épistémologie ? Que signifie la vérification dans les sciences sociales ? Quels sont les modes de connaissance du Droit ? Comment repenser le Droit à partir d’une position critique ? A partir d’un paradigme ? Quelle est la place de la raison dans le Droit ?

L’auteur

Directeur de Recherche au C.N.R.S. Ancien directeur scientifique de l’ Institut International de Sociologie Juridique (Oñati, Esp.). Professeur d’histoire de la culture juridique européenne à l’Académie de Théorie du Droit de Bruxelles. Président de l’Association Droit et Société.

Principaux travaux : voir Droit et Société, n° 11/12, 1989, p. 94 et n° 17/18, 1991, p. 55. A publié récemment Pour une pensée juridique européenne, Paris, PUF, 1991.

POUR EN SAVOIR PLUS...

Gilles-Gaston GRANGER, Pensée formelle et sciences de l’homme, Paris, Aubier-Montaigne, 1967.

Gilles-Gaston GRANGER, Pour la connaissance philosophique, Paris, Éd. Odile Jacob, 1988.

Edgar MORIN, La Méthode, 3 tomes parus en 4 vol., Paris, Le Seuil, depuis 1977, et notamment tome 3, La connaissance de la connaissance, vol. 1, Livre Premier, Anthropologie de la connaissance.

Paul ORIANNE, Introduction au système juridique, Bruxelles, Bruylant, 1982.

Niklas LUHMANN, Rechssoziologie, 2e éd., Opladen, 1983.

Philosophie et épistémologie juridiques, n° spécial de la Revue de Synthèse, 118-119/1985.

Christian ATIAS, Épistémologie juridique, Paris, PUF, 1985.

Richard LEMPERT, Joseph SANDERS, An Invitation to Law and Social Science, Philadelphia, Univ. of Pennsylvania Press, 1986 (avec une excellente bibliographie anglo-saxonne).

Erhard BLANKENBURG, « Quel genre littéraire pour un manuel de sociologie juridique ? », in Droit et Société, n° 11-12/1989, p. 267-271 (critique de trois manuels récents de sociologie juridique parus en Allemagne).

Controverses autour de l’ontologie du Droit, sous la dir. de Paul AMSELEK et Chr. GRZEGORCZYK, Paris, PUF, 1989.

* Cette étude prend la suite de l’article publié sous un titre voisin : « Droit et Société : un carrefour interdisciplinaire », in Revue interdisciplinaire d’études juridiques, 21/1988, pp. 7-32.

** CNRS, Paris.

[1] . Ce juriste  à la blouse, « ayant rejeté l'idéologie qui sous-tend notre Droit..., créerait, par une interprétation scientifique fondée sur la réalité, puis raisonnée et vérifiée, éventuellement redressée après expérimentation, un système des relations juridiques susceptible de constituer un réel progrès » (« Le médium et le savant », in  Archives de Philosophie du Droit, XVII/1972, p. 181).

[2] . C. Castoriadis, « Science moderne et interrogation philosophique », in  Encyclopaedia Universalis, Organum, vol. 17, 1968, pp. 61-62. L'auteur remarque que la distance infranchissable qui sépare nécessairement le Droit des faits est une condition de la production de l'interprétation de la règle par celui qui l'applique, laquelle « ne peut être faite que par la double mise en liaison de la règle à l'intention qui l'anime au-delà de sa lettre, et de la règle à la situation concrète dont il y a à juger. Cela exige donc, de la part de celui qui applique la règle, qu'il connaisse cette intention et, comme cette expression n'a pas de sens, qu'il y supplée; et qu'il comprenne suffisamment la situation concrète pour juger si, dans les circonstances individuelles et sociales, les résultats effectifs globaux d'une décision seront ou non conformes à l'intention par lui interprétée » (Eod.loc.).

[3] . Ibid., eod.loc.

[4] . « Redirecting Social Studies of Law », in  Law and Society Review, 14/1980, p. 805 et 826 respectivement. Une discussion intéressante s'est établie à ce sujet entre plusieurs chercheurs, dont ont fait état David Nelken (« Beyond the Study of `Law and Society'?... » in  American Bar Foundation Research Journal, 1986, p. 323 et s.) et, plus récemment, David M. Trubek et John Esser (« `Critical Empiricism' in American Legal Studies: Paradox, Program or Pandora's Box? », in  Law and Social Inquiry, 14-1/1989, pp. 3-52 et notamment p. 5 sq.) avec les réponses de Boaventura de Sousa Santos (« Room for Manoeuver: Paradox, Program, or Pandora's Box? », in  Law and Social Inquiry, 14-1/1989, pp. 149-164) et Christine B. Harrington et Barbara Yngvesson (« Interpretive Sociolegal Research », in  Law and Social Inquiry, 15-1/1990, pp. 135-148).

[5] . Certains maintiennent cette prétention aujourd'hui: cf. Christian Atias,  Science des légistes, savoir des juristes, PUAM, Aix-en-Provence, 1991, p. 112.

[6] . Cf. mes  Juristes face à la société de 1804 à nos jours, Paris, PUF, 1977., notamment p. 60 sq.

[7] . Voir une récente tentative pour dissocier le problème de l'existence d'une science juridique de celui de la constitution d'une science législative: Jean-François Perrin, « Possibilités et limites d'une « science » de la législation », in AA.VV.,  La science de la législation, Paris, PUF, 1989, p. 21-36. On comparera avec ce que disaient Jacques Commaille et Pierre Lascoumes du risque de « technicisation » de la création législative (« De la caution au dévoilement. La Justice, la recherche et leurs mythes », in  Annales de Vaucresson, 19/1982, p.98-99 notamment).

[8] . Cf. notre  Règle du jeu dans la paix bourgeoise (intitulée pudiquement  Essai d'analyse structurale du Code civil français pour les nécessités commerciales de l'éditeur, ce qui en dit long sur l'état d'esprit des lecteurs potentiels – les juristes, bien entendu), Paris, LGDJ, 1973.

[9] . Les juristes face à la société, op. cit.

[10] . Werner Krawietz, « Le concept sociologique du droit », in  Revue interdisciplinaire d'études juridiques, 21/1988, p. 103.

[11] . C'est ainsi qu'on désigne l'époque durant laquelle ont été forgés les outils avec lesquels ont été construits les Droits sur lesquels nous vivons, et notamment les codes et déclarations des droits de l'homme.

[12] . Une autre fraction des juristes met en doute la validité de l'approche scientifique du Droit pour cette raison qu'elle éloignerait de la véritable réflexion sur le Droit, qui ne pourrait être que philosophique. Sur cette erreur persistante, cf. Christian Atias,  op. cit., p. 29-33.

[13] . Boaventura De Sousa Santos,  Um discurso sobre as Ciências, 2e éd., Porto, Ed. Afrontamento, 1987, p. 19-23.

[14] . Là-dessus, David Nelken, « Beyond the Study of `Law and Society'?.. »  op. cit.; André-Jean Arnaud, dans  Controverses autour de l'ontologie du Droit, sous la dir. de Paul Amselek et de Chr. Grzegorczyk, Paris, PUF, 1989, notamment pp. 102-106.

[15] . J.W. Harris, v° « Connaissance juridique », in  Dictionnaire Encyclopédique de Théorie et de Sociologie du Droit, Paris-Bruxelles, LGDJ-Story Scientia, 1988. Une démonstration en a été fournie, en ce qui concerne le Code civil français, dans l' Analyse structurale..., op. cit.

[16] . Cf. Michel Miaille, v° « Critique du Droit », et Richard Abel, v° « Critical Legal Studies », in  Dictionnaire Encyclopédique de Théorie et de Sociologie du Droit, op. cit.

[17] . Au nom du peuple français, Paris, Stock, 1974, p. 4.

[18] . Eod.loc.

[19] . C'est, après la distinction qu'a faite Hart, le cheval de bataille de la nouvelle École de Bruxelles, autour de François Ost et Michel Van de Kerchove et de leur  Revue interdisciplinaire d'études juridiques. Voir la critique qu'on faisait de cette distinction dans  Droit et Société, 2/1986, p. 139-141. Leur opiniâtreté à y échapper leur a permis, dans  Le système juridique entre ordre et désordre (Paris, PUF, 1988) de faire un pas vers une épistémologie constitutive.

[20] . Sur la délimitation de l'objet-Droit, voir »Sociologie du Droit» , dans  Philosophie et épistémologie juridiques, n° spécial de la  Revue de Synthèse, 118-119, 1985, p. 286 sq.

[21] . Cf. l'exemple fourni dans « Droit et Société : un carrefour interdisciplinaire »,  op. cit., p. 14.

[22] . La quasi-totalité des manuels de sociologie juridique produits jusqu'ici en sont une illustration.

[23] . On renvoie ici aux travaux, devenus classiques, de Chaïm Perelman; pour une vision critique de ce qu'on a nommé « interprétation dérivée », cf. « Le médium et le savant. Signification politique de l'interprétation juridique », dans  Archives de Philosophie du Droit, 1972, p. 165 sq.

[24] . « Science moderne et interrogation philosophique »,  op. cit.

[25] . C. Castoriadis,  loc.cit.

[26] . Au premier rang desquels ceux de la nouvelle École de Bruxelles, dont on a montré en quoi elle se rattachait encore à une épistémologie positiviste, ce qui démontre une fois de plus que le manichéisme est un vilain défaut.

[27] . Cf. « Droit et Société: un carrefour interdisciplinaire »,  op. cit., p. 11.

[28] . David M. Trubek et John Esser, « `Critical Empiricism' in American Legal Studies... »,  op. cit., p. 20 sq. Sur le mouvement  Critical Legal Studies, voir ce mot au  Dictionnaire Encyclopédique de Théorie et de Sociologie du Droit, op. cit.

[29] . P.ex. Masaji Chiba, « The Channel of official law to unofficial law in Japan », in  People's Law and State Law..., A. Allott & Gordon R. Woodman eds, Dordrecht, Foris Publ., 1985, p.207-216;  Idem, « Three Dichotomies of Law. An Analytical Scheme of Legal Culture » in  Tokai Law Review, 1/1987, p. 279-290;  Idem, Legal Pluralism: Towards a General Theory through Japanese Legal Culture, Tokyo, Tokai Univ. Press, 1989. D'une manière générale, cf. Norbert Rouland, v° « Pluralisme (en anthropologie) », Étienne Le Roy, v° « Norme (en anthropologie du droit) », in  Dictionnaire Encyclopédique de Théorie et de Sociologie du Droit, op. cit.

[30] . Louis Assier-Andrieu, « L'anthropologie et la modernité du droit », in  Anthropologie et Sociétés, 13-1/1989, p. 25. Déjà, du même auteur, « Le juridique des anthropologues », in  Droit et Société, 5/1987, p. 89-107.

[31] . Idem, in  Anthropologie et Sociétés, loc. cit.

[32] . P.ex. David Nelken,  op. cit.; Craig Calhoun, « Social Theory and the Law: Systems Theory, Normative Justification, and Postmodernism », in  Northwestern University Law Review, 83-1.2/1988.89, p.  398-460; Rüdiger Voigt, « Steuerung der Gesellschaft durch Recht? Ein Beitrag zur Rechtspolitologie », in  Das Recht und seine Wissenschaft, hrsg. R. Voigt, (Himon Diskussionsbeiträge – Universität Siegen), Siegen Univ. Press, 1991, p. 3-25.

[33] . Cf. par exemple Boaventura De Sousa Santos, « Room for Manoeuver... »,  op. cit., p. 150 sq.;  Idem, Introdução uma ciência pós-moderna,  op. cit., p. 33 sq.;  Idem, « Subjectividade, Cidadania, e Emancipaçaó », in  Revista Crítica de Ciências Sociais, 32/1991, p. 135-191; David Trubek, « Back to the Future: the Short, Happy Life of the Law and Society Movement », in  Florida State University Law Review, 18/1990/1, p. 7, 12.

[34] . Gaston Bachelard,  Essai sur la connaissance approchée, Paris, Vrin, 5e éd., 1981, p. 270;  Idem, La Valeur inductive de la Relativité, Paris, Vrin, 1929, p. 7;  Idem, La dialectique de la durée, Paris, PUF, nouvelle éd., 1972, p. 75;  Idem, L'activité rationaliste de la physique contemporaine, Paris, PUF, 2e éd., 1965, p. 77 et 93.

[35] . Idem, Le rationalisme appliqué, Paris, PUF, 3e éd., 1966, p. 104-105.

[36] . Michel Miaille,  Une introduction critique au droit, Paris, Maspero, 1976, p. 37 sq.

[37] . Jean-François Perrin,  Pour une théorie de la connaissance juridique, Genève, Droz, 1979. Cf. en dernière analyse la contribution du même auteur au  Dictionnaire Encyclopédique de Théorie et de Sociologie du Droit, op. cit., v° « Épistémologie juridique ».

[38] . Jacques Monod, Préface à la traduction française de Karl R. Popper,  La logique de la découverte scientifique, Paris, Payot, 1984, p. 3. Sur ce point voir Sandra Tugnoli Pattaro, « Da Claude Bernard à Karl R. Popper: riflessioni sul metodo scientifico », in  Itinerari (nuova serie), XVI-3/1977, p. 64 notamment; Jean-François Malherbe,  La philosophie de Karl Popper et le positivisme logique, Paris-Namur, PUF/PUN, 1976,  passim.

[39] . « Du social au vital », dans G. Canguilhem,  Le normal et le pathologique, Paris, PUF, 4e éd., 1979, p. 177. Sur l'importance de Canguilhem, on se reportera à l'excellent article que lui avait consacré Michel Foucault, « La vie: l'expérience et la science », dans  Revue de Métaphysique et de Morale, 1985/1, p. 3-14. Sur médecine, constructivisme, post-modernisme, trois thèmes qui émaillent notre étude, voir  Current Sociology, 39/2, 1991, consacré à la sociologie de la médecine.

[40] . G. Canguilhem,  op. cit., p. 178 et 179.

[41] . Ibid., p. 216.

[42] . Ibid., p. 156.

[43] . La communauté scientifique devient instance de médiation entre la connaissance scientifique et la société dans sa triple identité socio-économique, juridico-politique et idéologico-culturelle; le pouvoir exercé par la science dans la société est le produit dialectique de la relation entre le pouvoir qu'exerce la société sur la communauté scientifique et celui qui s'exerce en son sein; dans chaque phase de développement scientifique, il existe des alternatives théoriques entre théories rivales dont certaines s'imposent hors de tout critère de suffisance de preuve; à chaque moment de l'histoire, la science a une structure interne propre dont le travail consiste en une opération de filtrage -  conversion régulatrice - consistant dans la transformation de l'objectif social en objectif théorique; la science étant l'un des pouvoirs-savoirs qui circulent dans la société, il convient d'étudier ses relations avec le pouvoir de l'État; la conversion régulatrice correspond, au plan sociologique, à la première rupture épistémologique, et permet à la science de vivre sa dépendance par rapport aux forces sociales qui déterminent son développement; la communauté scientifique utilise la conversion régulatrice comme mode de régulation de la transformation de la connaissance scientifique en une nouvelle configuration du savoir et du même coup sa propre transformation dans une communauté scientifique plus communautaire. Boaventura De Sousa Santos,  Introdução a uma ciência pós-moderna,  op. cit., p. 166-168.

[44] . André-Jean Arnaud, « Droit et Société: un carrefour interdisciplinaire »,  op. cit., pp. 13-25.

[45] . Outre les références fournies dans l'article précité, on notera, à ce sujet, l'analyse de Karl Alex Ziegert sur la malléabilité du Droit, in  Law and Social Control, E. Kamenka and A. Erh-Soon-Tay eds., London, Arnold, 1980, p. 74 sq.

[46] . Boaventura De Sousa Santos, respectivement « Doing Research in Rio's Squatter Settlements » in R. Luckham ed.,  Law and Social Enquiry: Case Studies of Research, Uppsala, Scandinavian Institute of African Studies, 1981, p. 275 sq.; « Room for Manoeuver... », op. cit., p. 160;  Introdução a uma ciência pós-moderna, op. cit., p. 166.

[47] . Carlos Fortuna, « Nem Cila, nem Caribdis: somos todes translocais », in  Revista Crítica de Ciências Sociais, 32/1991, pp. 267-279.

[48] . Roberto M. Unger,  Law in Modern Society: Towards a Criticism of Social Theory, New-York, Free Press, 1976.

[49] . David M. Trubek et John Esser, « `Critical Empiricism' in American Legal Studies... »,  op. cit., p. 20. Ils veulent insister par là sur la notion d' action et interaction significatives (Ibid., p. 18).

[50] . Une bonne bibliographie dans Chr. Harrington,  Shadow Justice, Westport conn., Greenwood Press, 1985; Jean-Pierre Bonafe-Schmitt, « La part et le rôle joués par les modes informels de règlements des litiges dans le développement d'un pluralisme judiciaire... », dans  Droit et Société, 6/1987, p. 263-283.

[51] . Maria Eduarda Gonçalves, « Ciência e Direito: de um Paradigma a Outro », in  Revista Crítica de Ciências Sociais, 31/1991, p. 89-113.

[52] . Boaventura De Sousa Santos, « Subjectividade, Cidadania, e Emancipão »,  op. cit.

[53] . Chr. Harrington,  Shadow Justice, op. cit.; Jean-Pierre Bonafe-Schmitt,  Les justices du quotidien, Lyon, GLYSI, 1986.

[54] . On lira avec profit les remarques de Franz von Benda-Beckmann, « Unterwerfung oder Distanz: Rechtssoziologie, Rechtsanthropologie und Rechtspluralismus aus rechtsanthropologischer Sicht », in  Zeitschrift für Rechtssoziologie, 1/1991, p. 96-119.

[55] . Gaston Bachelard,  La formation de l'esprit scientifique, Paris, Vrin, 12e éd., 1983, p. 14.

[56] . L'épistémologie constructiviste est née de l' épistémologie génétique de Piaget. Notant que le Droit est un système de normes (Logique et connaissance scientifique), il écrivait que ce système n'était pas passible d'une connaissance scientifique au sens strict (science nomothétique), car les normes relèvent non du vrai et du faux, mais de valeurs codifiées. Et de suggérer que, pour ce qui concerne les rapports de ces normes avec les phénomènes sociaux, on ait recours à la sociologie juridique, qui étudie nomothétiquement les normes, notamment sous l'aspect génétique, à l'exclusion des phénomènes de validité qui sont traités par le Droit (cf. J.-F. Perrin, dans  Dictionnaire..., op. cit.). Sur les origines et le développement du constructivisme, voir Jean-Louis Le Moigne,  La théorie du système en général. Théorie de la modélisation, Paris, PUF, 3e éd., 1990, p. 275 sq. Sur le lien qu'entretiennent épistémologie constructiviste, d'une part, sciences des systèmes et sciences de la complexité, d'autre part, cf.  Idem, La modélisation des systèmes complexes, Paris, Dunod, 1990, p. 22 sq., p. 153-154.

[57] . David M. Trubek, « The Handmaiden's Revenge: on Reading and Using the Newer Sociology of Civil procedure », in  Law and Contemporary Problems, 51-4/1988, pp. 111-112. L'étude sur  Law and the Construction of Social Reality figure p. 123 sq.

[58] . L'anthropologue Louis Assier-Andrieu attribue à Hoebel le mérite d'avoir estimé « qu'une norme sociale est aussi construite par celui qui l'observe »: in  Anthropologie et Sociétés, op. cit., p. 27, à propos de Adamson E. Hoebel,  The Law of Primitive Man, A Study in Comparative Legal Dynamics, 1967 (reprint New-York, Atheneum, 1954, pp. 6-11).

[59] . Jean-Louis Le Moigne,  La modélisation des systèmes complexes, op. cit., p. 136 sq.

[60] . On ne mentionnera pas ici, pour intéressants qu'ils soient, les projets de renouvellement de paradigmes émanant de philosophes du Droit dont les préoccupations ne sont pas centrées spécifiquement sur le problème des relations du Droit et de la société, comme le  formalisme proposé par Mario Jori, « Paradigms of Legal Science », in  Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, LXVII/1990, p. 230-254.

[61] . David M. Trubek et John Esser, « `Critical Empiricism' in American Legal Studies... »,  op. cit., p. 10-11.

[62] . Interpretist contre  instrumental:  Ibid., p. 35. Cf. aussi Chr. Harrington et Barbara Yngvesson,  op. cit.

[63] . P.ex. David M. Trubek et John Esser,  op. cit., p. 21, 35; « Dispute Processing – The Paradigm Extended », in  Law and Society Review, 24-2/1990, p. 357-411 (Lynn Mather, Marc Galanter, Britt-Mari Blegvad).

[64] . Politics as a Radical project de Roberto Mangabeira Unger,  Politics: A Work in Constructive Social Theory, 3 vol., Cambridge, Cambr.Univ.Press, 1987. Cf. un compte-rendu important par David M. Trubek, « Radical Theory and Programmatic Thought », in  American Journal of Sociology, 95-2/1989, pp. 447-452. Et encore Adelaide H. Villmoare, « Politics and Research: Epistemological Moments », in  Law and Social Inquiry, 15-1/1990, pp. 149-154.

[65] . David Nelken, « Changing Paradigms in the Sociology of Law » in G. Teubner ed.,  Autopoietic Law: A New Approach to Law and Society, Berlin, de Gruyter, 1988.

[66] . Maria Eduarda Gonçalves,  op. cit.; Octavio Ianni, « A Crise de Paradigmas na Sociologia », même revue, 32/1991, p. 195; Carlos Fortuna,  op. cit.

[67] . Boaventura De Sousa Santos, « Droit: une carte de lecture déformée. Pour une conception post-moderne du droit », dans  Droit et Société, 10/1988, p. 363-390. On est personnellement parvenu à une réflexion convergente, quoique fondée sur des prémisses empruntées au systémisme et à la complexité: cf. p.ex. « Repenser un Droit pour l'époque post-moderne », dans  Le Courrier du C.N.R.S., n° 75, avril 1990, pp. 81-82; « Legal Interpretation and Sociology of Law at the beginning of the Post-modern Era », dans  Oñati Proceedings, 2/1990, pp. 173-192. « Du jeu fini au jeu ouvert. Réflexions additionnelles sur le Droit post-moderne », dans  Droit et Société, 17-18, 1991, pp. 38-55.

[68] . Cf. la livraison spéciale de  Droit et Société coordonnée par François Ost et Michel Van De Kerchove sur  Le jeu et le Droit (17-18/1991).

[69] . Gunther Teubner and A. Febbrajo (eds),  State, Law, Economy as Autopoietic Systems, Milano, Giuffrè, 1990. En dernière analyse, confronter W. Kargl, « Gesellschaft ohne Subjekte oder Subjekte ohne  Gesellschaft? Kritik der rechtssoziologischen Autopoiese-Kritik », in  Zeitschrift für Rechtssoziologie, 1/1991, p. 120-141, avec S.C. Smith, « Beyond « Mega-theory » and « Multiple Sociology »: A Reply to Rottleuthner », in  International Journal for the Sociology of Law, 19/3/1991, p. 321-340.

[70] . Gunther Teubner, « How the Law thinks; Towards a Constructivist Epistemology of Law », in  Law and Society Review, 23-5/1989, pp.727-757.

[71] . Jean-Louis Le Moigne,  Sur la production des épistémologies constructivistes par les Sciences de l'organisation, Note de recherche n° 89-16, Aix-en-Provence, GRASCE, nov. 1989 (multigr.), p. 17.

[72] . Jean-Louis Le Moigne,  La modélisation..., op. cit., p. 22, 150, 153;  Idem, La théorie du système général, op. cit., p. 55, 63; cf. aussi  Idem, « Systèmes (Science des) », dans  Encyclopaedia Universalis, Paris.

[73] . Sur l'évolution de Niklas Luhmann, on lira avec profit l'étude que Juan Antonio Garcia Amado lui a consacrée sous le titre: « Introduction à l'oeuvre de Niklas Luhmann », in  Droit et Société, 11-12/1989, pp. 15-52.

[74] . Très clair chez David Trubek, « Back to the future... »,  op. cit., pp. 31-32. Le même auteur parle de se diriger des systèmes clos aux systèmes ouverts (Ibid., p. 53 – Comp. avec notre propre analyse »Du jeu fini au jeu ouvert» ,  op. cit.)

[75] . Boaventura De Sousa Santos,  Introdução uma ciência pós-moderna, op. cit., p. 174.

[76] . André-Jean Arnaud, depuis « Rossinante et le cheval de Troie: juridicité et raison juridique au crible de la grande dichotomie », in  Procès. Cahiers d'analyse politique et juridique, 9/1982, particulièrement pp. 85-87, ou encore « De la vanité d'un projet épistémologique dans les sciences juridiques» , in  Présence de Gaston Bachelard, Aix-en-Provence, Libr. de l'Univ. édit., 1988, pp. 59-66, jusqu'à « Le Droit, un ensemble peu convivial », in  Droit et Société, 11-12/1989, pp. 82-84 notamment.

[77] . C. Castoriadis,  eod. loc.

[78] . Voir p.ex., en dernière analyse, « Courts as Complex Organizations », in  Law and Society Review, 24-2/1990, pp. 413-475. Cf. également J.L. Le Moigne, v° « Organisation (Science de l' - », in  Dictionnaire..., op. cit.)

[79] . Jean-Louis Le Moigne, Postface pour la 3e édition de  La théorie du système général, op. cit., p. 276. L'oeuvre d'Edgar Morin est centrale à cet égard. Cf. par ex. son étude intitulée « Épistémologie de la complexité », in  Edgar Morin, Science et conscience de la complexité, sous la dir. de C. Atias et J.L. Le Moigne, Aix-en-Provence, Libr. de l'Univ. édit., 1984, p. 47 sq.;  Idem, Introduction à la pensée complexe, Paris, ESF, 1990.

[80] . André-Jean Arnaud,  Pour une pensée juridique, op. cit., ch. 5.

[81] . Sur le sens spécifique dans lequel on emploie ce terme, cf.  supra.

[82] . Sur cette question des récursivités, cf. Michel Van de Kerchove et François Ost,  Le système juridique entre ordre et désordre, op. cit.

[83] . Cf. mon étude sur « Sociologie du Droit », dans  Philosophie et épistémologie juridiques, op. cit.; et encore « De la vanité d'un projet épistémologique... »,  op. cit.

[84] . Un premier échange sur les textes présentés ci-après a eu lieu à l'Institut International de Sociologie Juridique d'Oñati. Que soient remerciés ici non seulement les spécialistes qui ont bien voulu y participer, mais aussi les responsables de l'Institut qui nous ont permis de publier ces articles.