RÉSUMÉ

La critique du droit est une tâche complexe qui suppose en premier qu’en soient éclaircies les bases.

Si l’on opte pour une perspective matérialiste, celle-ci doit permettre de mener une critique théorique et une critique pratique ; d’autre part, n’étant pas un dogme établi, elle doit s’engager dans une véritable polémique qui garde ouvertes les conclusions.

Ensuite, il convient de désigner quelques modalités de cette critique, à la fois dans un registre savant (utilité du concept de lien juridique) et dans une perspective pratique (ainsi du thème de la régulation en droit).

SUMMARY

A Critique of the Law.

Undertaking a critical study of the law is a complex task which first requires that its foundations be explored.

If a materialistic approach is adopted, it must allow us to conduct an analysis that is both theoretical and practical ; moreover, not being established dogme, it must lead to a real discussion that remains open-ended.

Then, it is proper to decide on ways of conducting this study, both from an academic point of view (the usefulness of the concept of legal interconnection) and from a practical point of view (notably the subject of regulation in law).

Exposer ce que peut être une critique du Droit soulève d’immenses difficultés car l’exercice de la critique est beaucoup plus complexe qu’il n’y parait de prime abord lorsqu’on oppose, simplement – on pourrait dire naïvement – une présentation classique et positiviste du Droit à une présentation « critique ». Pourtant, cette opposition ne rend pas compte de la réalité et surtout, ne permet pas de comprendre ce que la critique du Droit peut avoir de particulier et de vivant aujourd’hui.

1 – Le mot « critique » est actuellement largement utilisé, presque galvaudé au point que beaucoup d’auteurs et même de courants de pensée se présentent comme « critiques »  [1] . Cette extension du terme n’est pas incompréhensible dans un univers intellectuel, celui de l’occident et notamment l’occident européen, où la notion de critique est fondamentale dans la philosophie classique depuis plusieurs siècles. Pour nous en tenir à la période dite moderne (postérieure au xviie siècle), la pensée critique est celle qui ne se satisfait pas de la seule contemplation du réel tel qu’il se donne à voir, mais qui postule que la Réalité est plus que l’expérience immédiate que nous pouvons en avoir. C’est cette absence qui doit être rendue présente   [2] pour rendre compte de la totalité du Réel et non de sa seule apparence. Une pensée critique révèle donc une structure profonde, cachée mais expressive de la réalité, au-delà de ce qui est visible. Cette caractéristique critique de la pensée occidentale moderne accompagne un processus social et politique qui s’énonce comme libérateur, émancipateur révolutionnaire même. Ainsi la philosophie critique depuis le xviiie siècle au moins, ne peut être appréciée seulement comme une forme de pensée mais comme l’un des aspects de ce « règne de la critique »  [3] qui semble être la conséquence inévitable à la fois du règne de la Raison et du développement d’un système social qui se revendique rationnel.

Pourtant, au cours du xixe siècle, cette critique va faire l’objet d’une remise en cause et cette critique de la « critique » développera une nouvelle dimension à savoir que la critique véritable est celle qui accepte de rendre compte aussi de ses présupposés, de son origine historique : bref, dans le courant marxiste, apparaît cette réconciliation entre le mouvement de l’esprit et le mouvement réel de la société. La critique est désormais liée à un mouvement social et politique, voire associée à une classe sociale, celle des travailleurs  [4] .

En remettant ainsi la critique sur ses pieds, c’est-à-dire en la coupant de ses origines idéalistes, le marxisme fermait en quelque sorte une histoire de la critique et inventait un autre mode critique.

Mais précisément, ce projet s’est identifié à une expérience de la critique en actes avec la fondation de systèmes communistes qui, rapidement, vont se transformer en systèmes dogmatiques voire régressifs dans l’ordre même d’une critique sociale, politique mais aussi intellectuelle. L’affaire Lyssenko  [5] est un de ces exemples particulièrement nets où la critique intellectuelle et théorique est complètement absorbée par des stratégies tendant à consolider un régime politique bureaucratique.

On comprend qu’aujourd’hui, ce ne soit plus cette critique, dévalorisée par ses liens avec un système de pouvoir rejeté, qui serve de référence : au contraire, elle sert même de « repoussoir » et autorise, dans bien des cas, à un retour pré-critique, à un nouveau positivisme tranquille. Pourtant, le courant critique n’est pas pour autant éliminé ni de la scène théorique ni de la scène sociale et politique, mais existe sous des formes nouvelles ou renouvelées.

Nous nous situons dans cette conjoncture, débarrassée du poids d’une théorie « critique » qui n’était que la couverture d’un pouvoir despotique : « Enfin, la crise ! » comme s’était exclamé le philosophe Louis Althusser  [6]  : elle met à nu ce qui, jusque là, se cachait. Et, en un sens, elle offre matière à réfléchir et à inventer un autre mode d’exercice de la critique.

2 – Cette nouvelle situation est évidemment beaucoup plus complexe et beaucoup plus fragile que celle des dogmatismes antérieurs : en effet, elle ne se fonde pas sur une nouvelle vérité enfin révélée au Monde et donc sur une construction qui par degrés successifs permet d’atteindre tous les champs du savoir, mais elle ouvre sur une reconstruction patiente et risquée d’un mode de connaître qui puisse se réclamer de la tradition critique.

D’une certaine manière, on pourrait dire que la critique reste à inventer ou à ré-inventer, n’ayant précisément pas produit un corps de notions ou de raisonnements qu’il suffirait d’appliquer aux problèmes de ce temps pour les comprendre.

Cette position rappelle ainsi en quel sens la critique marxiste s’était réifiée en devenant le support idéologique d’un régime déterminé et en prétendant au surplus, investir et gouverner tous les ordres de questions, y compris les plus nouveaux, en les réduisant à des solutions déjà trouvées  [7] . Or, pour reprendre une formulation de Bachelard  [8] , l’exercice de la Raison critique n’est pas seulement l’application à des phénomènes déterminés d’une Raison, donc d’une logique d’explication, éternelle : l’explication change en tentant de rendre compte de phénomènes nouveaux, donc change la Raison elle-même ce qui est, évidemment, plus difficile à accepter et surtout à pratiquer.

Et pourtant, c’est à cette reconnaissance que nous sommes appelés aujourd’hui : l’exercice de la critique ne peut être dissocié des conditions théoriques mais aussi sociales dans lesquelles elle est réalisée. A cet égard, nous devons récuser le rêve de construire l’édifice complet et parfait d’une épistémologie où tous les problèmes auraient reçu leur solution et où toutes les solutions seraient claires et définitives.

Cette affirmation ne doit pas être comprise comme un retour du scepticisme généralisé, confondant toutes les connaissances dans la nuit de la relativité : elle conduit, au contraire, à clarifier le terrain, en localisant les problèmes, en identifiant certaines questions et en hiérarchisant les solutions possibles. Cette position revient à montrer que toute recherche lorsqu’elle se veut critique ne peut se contenter de raffiner ses concepts ou de théoriser gratuitement, en oubliant le contexte où elle se développe.

En d’autres termes, il faut redire qu’il n’y a aucune connaissance qui ne se développe sous la forme d’un savoir, c’est-à-dire d’un ensemble de pratiques dont la logique et les modalités n’ont, quelquefois, que peu à voir avec les exigences scientifiques  [9] . Ainsi, le savoir, activité sociale dans laquelle se présente la connaissance, induit des conséquences sur la nature même de la critique qui veut être développée : le discours critique n’échappe pas au milieu dans lequel il est formé et les procédures de discussion, de contrôle, de « falsification » même auxquelles il peut être soumis, apparaissent d’une importance capitale. C’est cette fameuse « communauté des savants », comme lieu socialement organisé du savoir, qui joue un rôle déterminant dans la production et la sanction des connaissances critiques : or, la plupart du temps, cette dimension éminemment concrète et quotidienne du travail intellectuel est passée sous silence, comme si les règles de cette communauté, surtout lorsqu’elles sont sociales (recrutement des membres, reconnaissance des statuts différenciés, etc.) étaient indifférentes au contenu même du savoir produit  [10] .

Au moment où l’on pose le projet d’une critique du droit, il vaut la peine de mesurer tout ce qui s’engage dans ce projet : bien sûr ce qui relève des concepts et des modes de raisonnement mais aussi ce qui fait partie de l’aspect socio-politique de cette démarche.

C’est dans cette perspective qu’il faut considérer d’abord sur quelles bases peut être entreprise cette critique (I), avant d’en étudier les différents modes (II).

I - Les bases d’une critique du droit

Une critique du Droit conforme aux présupposés que nous venons de rappeler se fonde sur deux bases étroitement solidaires : l’une, théorique, que l’on peut dénommer épistémologique, et l’autre, pratique, que l’on pourrait qualifier de politique. Ces deux fondements, ordinairement séparés, sont ici réunis dans la mesure où une critique théorique qui va au terme de son itinéraire rencontre nécessairement sa condition historique, son conditionnement politique et doit donc en rendre compte également.

Ce faisant, elle ouvre des perspectives complexes non seulement par cette tentative de penser simultanément la critique du droit science et la critique du droit comme système social, mais surtout parce qu’elle supprime la tentation de reconstruire une « idée » du droit certaine et vraie ; en abolissant cette épistémologie de surplomb, elle relève d’une épistémologie descriptive suggérant des positions possibles et non des résultats infaillibles telle une nouvelle vérité, ou une nouvelle Doctrine – ce qui doit être mis en relation, d’une certaine manière, avec le rôle des commentateurs du droit dans la logique habituelle.

A – La dualité des bases de la critique : l’art juridique

On l’a souvent dit et écrit  [11] , le mot droit recouvre deux réalités différentes : d’une part, un système de règles qui tendent à organiser les rapports sociaux d’une société déterminée sous des formes spécifiques et d’autre part, une discipline théorique (la science juridique) qui est réflexion sur un objet dénommé droit. On sait qu’il n’y a pas accord entre les théoriciens sur ce qu’est exactement cet objet et donc sur ce qu’est – ou doit être – cette science du droit, alors même que tous conviennent à peu près de la réalité du système dit juridique, qui peut faire l’objet de descriptions identiques.

Cette situation entraîne des conséquences importantes parce qu’elle autorise, évidemment, à penser différemment la critique du « Droit », suivant que l’on se situe dans l’une ou l’autre des deux acceptions précédemment énoncées. Il y a des décalages tout à fait possibles : ainsi une critique concrète, technique du système juridique n’entraîne pas nécessairement une critique du Droit conçu comme un objet de réflexion scientifique. Et inversement, une critique « purement » abstraite ou philosophique du Droit peut n’avoir aucune conséquence réelle sur le fonctionnement du système juridique.

Cette double situation n’est pas théorique en France où les critiques pratiques du droit n’ont pas entamé le Droit comme réflexion fondamentale et où les raffinements d’une philosophie du droit n’ont jamais inquiété les juristes et les praticiens du droit  [12] .

Ainsi, ce qui est à l’ordre du jour, c’est l’établissement d’une critique théorique et pratique de la raison juridique : c’est-à-dire une réunification d’une certaine façon de deux mondes actuellement séparés, au moins différenciés.

1 – Une critique du droit suppose une base matérialiste mais à entendre d’une manière bien précise : il ne s’agit pas d’un diktat mais d’un postulat qui nourrit aussi bien le point de vue théorique que pratique.

Qu’est-ce à dire ? La compréhension vulgaire d’une conception matérialiste du droit réside dans l’affirmation d’une causalité quasi directe et linéaire de l’économie (entendue comme forces productives et processus de travail) sur les règles de droit et plus largement sur le système juridique. C’est encore cette vulgate marxiste primaire qui est dénoncée dans bien des manuels lorsqu’il s’agit de rendre compte de la conception « matérialiste » du droit  [13]  : le droit n’est que le reflet d’un certain état économique et c’est là que résiderait la théorie du primat du matériel sur l’idéal. Cette conception a fait l’objet de nombreuses critiques, tellement évidentes qu’il n’est pas nécessaire de les reprendre  [14] . Il vaut mieux définir dans quel sens on peut encore parler d’une conception matérialiste du Droit.

Celle-ci pose comme point premier qu’il existe, dans nos sociétés, et ceci indépendamment de notre volonté ou de nos idées, un ensemble d’institutions et de règles, de pratiques et de concepts que la société elle-même dénomme « Droit », ou système juridique. En ce sens, il y a déjà un objet qui s’impose à l’observateur, dans sa matérialité, c’est-à-dire dans sa positivité, dans son existence objective. Certains auteurs en tirent la conséquence qu’il n’appartient donc pas aux juristes de s’interroger sur ce qu’est le droit, puisque celui-ci est déjà donné : il faudrait, en revanche, s’interroger sur le sens qu’on lui accorde dans son fonctionnement au sein de la société  [15] . De même, la plupart des praticiens et le courant dit positiviste chez les théoriciens se fondent sur le constat de l’existence du système juridique qu’il faut soit utiliser dans des stratégies diverses, soit systématiser et rationaliser dans l’explication.

Il faut pourtant nuancer ce point de vue et le rendre plus complexe pour comprendre en quel sens on peut défendre une position matérialiste. En premier lieu il convient très nettement de ne pas confondre matérialité du Droit et matérialité physique, chosiste. Le réel, surtout lorsqu’il est social, comprend à la fois des éléments matériels (des phénomènes, des faits, des institutions physiquement identifiables) et des éléments idéels (des idées, des concepts, des représentations) tout aussi réels  [16] . Le droit, comme système de rapports sociaux appartient à ces deux univers : il ne se confond pas avec les instruments physiques qui le représentent (les tribunaux et les policiers, les codes et les panneaux de la route par exemple) mais n’est pas seulement une idéologie, un ensemble de notions qui s’appliqueraient abstraitement dans la société. Il est à la fois matériel et idéel, choses et notions. C’est cela qui le constitue, de manière complexe, dans son existence, dans sa matérialité, au sein d’un système social déterminé. On comprend que ce que l’on dénomme « Droit » est un objet multiforme dont les limites sont toujours délicates à tracer (« juridicisation » de certains objets, « nouveaux droits » à discuter  – bref, présence de plusieurs systèmes concurrents, mais dont un seul a accédé à la positivité  [17] et dont la consistance est aussi hétérogène : des agents et des institutions, des procédures et des pratiques, des discours et des langages, des notions et des représentations pour aller du plus physique au plus immatériel.

2 – Qu’est-ce qui réunit ici théorie et pratique pour accepter le postulat matérialiste ? Ce peut être la notion de « production ». Tous ces éléments sont en effet produits par la vie sociale et cette production se réalise selon des techniques spécifiques et, plus largement, selon un mode déterminé. Le système de normes comme le système d’idées juridiques sont produits par des agents et selon des procédures définis : c’est ce système de production des normes et des représentations qui constitue le Droit, non comme un ensemble fixé mais, bien au contraire comme structure dynamique, toujours en train de se re-composer, re-produire, ré-actualiser en fonction des intérêts des groupes sociaux en présence et des autres productions sociales avec lesquelles il se conjugue.

C’est précisément ici que la perspective se différencie du positivisme, même critique. Les productions sociales, y compris celle du droit, sont toujours localisées dans l’histoire, donc déterminées dans leur consistance et leurs effets. Il faut donc tenter de qualifier, de manière globale, la production de la vie sociale générale pour pouvoir comprendre une partie de celle-ci, la production du Droit. Ainsi l’objet matériel que la société nous offre doit-il être qualifié, c’est-à-dire réapproprié par le chercheur comme objet d’étude pour pouvoir faire l’objet d’une analyse – et non d’une simple description.

En d’autres termes, le postulat matérialiste ne se limite pas à la constatation banale de l’existence d’un système mais prend le risque d’une qualification de ce système par rapport à l’ensemble social. Cette qualification est, à proprement parler, la constitution de l’objet d’étude et de recherche comme nous le verrons plus loin. En ce sens, la production juridique est un phénomène réel, dynamique et vivant plus important que le résultat auquel cette production conduit, à savoir les normes et les institutions. Ainsi, l’« art » juridique, au sens de l’ensemble des pratiques qui sont nécessaires à cette production, pourrait bien être l’objet aussi bien théorique que pratique de nos recherches et de nos stratégies. Le juriste est un « artiste » qui construit et représente à la fois un monde, selon des règles et des procédures spécifiques : et cette qualité d’« artiste » vaut aussi bien pour le praticien qui, « concrètement », travaille cette matière, que pour le théoricien qui, abstraitement, en parle.

Alors se trouve posé le problème de la connaissance du droit en relation avec son « traitement » : c’est précisément ici que nous retrouvons des considérations épistémologiques relatives à la Doctrine juridique, en abordant l’unité de sa fonction dans une connaissance « polémique ».

B – L’unité de la critique juridique : la « polémique »

Avoir ainsi défini l’objet de la connaissance comme de la pratique du Droit, est-ce avoir enfin trouvé le savoir définitif sur le Droit et pouvoir ainsi tenir un « discours de vérité » sur le droit ?  [18] . Cette dérive dogmatique serait le contraire du projet à peine commencé d’une critique du droit, en oubliant en quoi consiste le « dévoilement » critique d’un objet. Celui-ci conduit à une position « polémique » au sens bachelardien, c’est-à-dire toujours risquée et faillible.

1 – L’œuvre critique n’est pas l’affirmation d’un nouveau dogme, si la critique veut rester une remise en cause : en ce sens, il s’agit moins de construire une théorie du Droit, plus satisfaisante et plus complète, que de se livrer à une critique de la théorie du Droit en la replaçant dans son histoire et dans la trame des rapports sociaux qu’elle organise positivement.

Revenons d’un mot sur le sens de la critique tel que nous l’envisageons en l’opposant au projet spontanément envisagé d’une nouvelle vérité sur le Droit. Ce projet, à la fois ambitieux et difficile, témoigne de la volonté de renverser les idoles, de démarquer les idéologies trompeuses, de dénoncer les fausses explications pour les remplacer par un discours « vrai » sur le Droit, et peut-être parallèlement, par une pratique elle aussi juste  [19] . Cette position se nourrit, semble-t-il, de deux éléments inégaux et de nature différente.

Le premier réside dans une conception purificatrice de la science, si ce n’est salvatrice. Le discours scientifique apparaît dans son objectivité et sa neutralité comme étranger à toute espèce d’intérêt privé et comme porteur de la Raison qui déchire les ténèbres. Ce scientisme n’est pas, pour autant, complètement ridicule : il est vrai que la démarche scientifique se signale par sa rigueur et celle-ci dépend de procédures collectives de définitions, d’expérimentations, et de discussions qui empêchent que n’importe quelle affirmation soit prononcée. Donc en entraînant le débat sur ce terrain, les juristes qui se veulent critiques obligent leurs adversaires à accepter une confrontation et une discussion de leurs positions qui permettraient de ruiner leurs positions.

C’est ici où nous trouvons le deuxième élément qui est proprement le mode de fonctionnement de cette « communauté des savants » qui, en Droit, est appelée Doctrine. Or, dans cette situation, la Doctrine n’est pas un simple lieu d’échange et de conversation ; elle n’a pas seulement à discuter ou à philosopher : elle prend des positions qui seront ou non acceptées par le législateur ou le juge ; elle propose des moyens d’action et des interprétations qui se révèleront efficaces ou purement spéculatives. En d’autres termes, il est de la nature de la Doctrine juridique de rechercher un point de vue « juste », c’est-à-dire ajusté aux principes, aux institutions et aux pratiques réelles des agents du système juridique. On peut dire que la Doctrine, dans son fonctionnement même, pousse au discours de vérité, entendons au discours qui se révèlera efficient, correct, « vrai » dans une conjoncture donnée.

La réunion de l’élément intellectuel (la science) et social (l’appartenance à la Doctrine) explique que la critique ait pu être conçue comme une arme théorique et pratique vraie, ou à faire triompher contre les erreurs ou les mauvaises interprétations dominantes. Cette conception entraîne alors une hiérarchie des positions et la position critique se présente comme un point de vue « supérieur » par rapport à celui des autres protagonistes. Cette métaphore spatiale où les positions s’échelonnent du bas vers le haut  [20] est le premier obstacle à comprendre ce que peut être une œuvre critique.

En effet, au moment même où elle voudrait revendiquer sa scientificité, la critique reconnaît, en même temps, sa solidarité avec des combats et des stratégies qui sont sociales et politiques : autrement dit, elle avoue sa participation à des engagements et son adhésion à des représentations qui relèvent de l’éthique autant que de l’objectivité scientifique. Ainsi se trouve réaffirmée la particularité des sciences sociales – mais il faut aussi rappeler que la conception d’une science neutre, absolument étrangère à toute philosophie socio-politique est une image obsolète et que, même dans les sciences exactes, non seulement les traces de ces philosophies demeurent  [21] , mais plus encore, la particularité de la position de l’observateur est désormais intégrée dans le résultat de la recherche. Il n’y a donc plus place, sinon naïvement, pour la revendication d’une science expression de la Raison « pure », de l’idée indépendante de toutes autres idées, dans le domaine des représentations les plus diverses.

Alors, la critique ne peut être que le repérage de la détermination historique d’une position logique, en la montrant et en démontrant sa prétention à ne vouloir être que position logique, comme s’il n’y avait aucun préjugé, comme si elle était un pur commencement, en montrant donc son caractère contingent  [22] . Une position critique en Droit fait donc le lien entre un mode de raisonnement et ce qui excède celui-ci, ce qui apparaît en dehors de lui : son point de départ effectif. Elle ne s’arrête pas au seul contenu d’une position ou d’une interprétation (mais cependant elle l’étudie, comme nous le verrons plus loin) : elle veut, en même temps, la réinsérer dans un jeu de formes, sociales et politiques, qui en sont l’origine réelle. En ce sens, la position critique ressuscite l’instance de jugement, moins sur ce qui a été fait (la jurisprudence déjà acquise, la législation déjà en œuvre) que sur ce qui est en train de se faire : comment, dans un contexte déterminé, les institutions juridiques permettent des solutions à des contradictions et à des conflits spécifiques ? Ces solutions font précisément l’objet d’un jugement qui concerne aussi bien leur contenu que leur forme.

On comprend que dans une telle perspective, la seule position tenable par la critique est celle de la polémique et non du « surplomb ».

2 – Une critique « polémique » et les choix ouverts.

Revenons sur la métaphore du belvédère d’où l’on voit le paysage  [23]  : les différents points de vue qui peuvent être adoptés dépendent en effet des positions des observateurs. Certains sont plus élevés dans leurs ascension de la montagne que d’autres. Leur vision du paysage est différente : ceux qui occupent la position la plus élevée voient, par définition, plus que ceux qui sont en dessous – ou, ce qui est une autre manière de le dire, peuvent intégrer dans une vision élargie le point de vue étroit de ceux qui sont plus bas.

Cette topographie des positions ne nous donne pourtant que l’élément objectif de la situation : celui par lequel nous pouvons « situer » les différents personnages regardant le paysage. Nous comprenons que leurs positions spécifiques leur donnent une possibilité de voir, définie par l’angle sous lequel ils se sont placés pour voir. Mais rien ne dit encore ce que sera leur description ou mieux la peinture de ce paysage : intervient alors un élément subjectif, indépendant de la position sur la montagne et qui renvoie moins à l’œil de l’observateur qu’à sa vision, c’est-à-dire à sa représentation personnelle.

Nous nous apercevons alors que les peintures du paysage différeront suivant les niveaux auxquels se sont situés les observateurs mais aussi, à un même niveau, en fonction des modes de représentation adoptés. Il serait donc inexact de ne pas tenir compte, dans une comparaison, des controverses sur les représentations réalisées, de ne pas se préoccuper de cette dimension.

C’est ici que le terme de « polémique » peut retrouver son intérêt : en effet, l’idée d’un discours de surplomb qui suppose la détention « objective » du vrai, masque des différences de modes de peinture qui seront adoptés et qui ne peuvent pas se prévaloir d’une vérité objective seulement. Ces différentes manières de peindre se trouvent engagées dans une comparaison, donc au même niveau, entraînent une appréciation (donc un jugement) où aucun des protagonistes ne détient, a priori, et dans cette perspective, une position favorisée. Il peut y avoir polémique, c’est-à-dire affrontement entre des positions « comparables » qui, à des titres divers, se présentent comme la traduction la plus pertinente du paysage social, ici du paysage politique et juridique.

Cette confrontation n’ouvre donc sur aucun scepticisme généralisé puisqu’elle suppose, pour pouvoir être tenue, qu’un point de vue a plus d’intérêt qu’un autre, qu’une peinture rend mieux compte du paysage qu’une autre. Autrement dit, le débat se situe dans un contexte de « choix ouverts » puisqu’au demeurant, aucun choix ne peut apparaître comme définitif : il peut se révéler plus tard dépassé par un autre choix plus pertinent ou bénéficiaire de nouvelles techniques de peinture. Ainsi, chaque choix n’est pas, en ce sens, totalement libre ou arbitraire : il ne peut acquérir de valeur que dans sa capacité à entrer en concurrence avec les autres choix, à répondre aux objections qui lui sont faites, à avancer ses propres prétentions en se soumettant à un système de critique et de vérifications.

Concluons dès lors sur les bases de cette critique juridique : elles sont constituées par la reconnaissance d’une position spécifique du juriste qui prétend rendre compte du juridique dans une société déterminée, position qui, dans un débat avec les autres juristes, tente de ramener sans cesse le discours sur l’art juridique à ses contraintes sociales et politiques. C’est cette perspective qui est le choix adopté ici.

Mais, bien évidemment, il ne suffit pas d’énoncer un point de vue aussi général : reste encore à montrer comment celui-ci peut être pratiqué, et à fournir, à la connaissance du droit, mais aussi à sa pratique, des moyens pertinents : c’est l’objet de la deuxième partie de cette étude.

II - Les modes d’une critique du droit

De la même manière que certains juristes montrent qu’il y a plusieurs niveaux et plusieurs conceptions de la théorie du Droit  [24] , de même il y a plusieurs modalités d’une critique du Droit, plusieurs voies d’accès à cette critique.

La dimension à laquelle on peut spontanément penser est celle d’une grande dé-structuration des connaissances juridiques, permettant de dessiner les contours d’une théorie critique du Droit à la manière dont Marx avait réalisé ce projet pour l’économie politique. C’est le projet, par exemple, du mouvement critique du Droit en France, à ses origines (1978)  [25] . Différentes raisons expliquent, ensuite, que le projet initial se soit transformé non pas seulement quantitativement mais surtout qualitativement : à cette vaste fresque critique d’une nouvelle théorie matérialiste du Droit, s’est substitué une entreprise plus modeste et plus concrète de critique, visant un certain nombre de formes ou de processus juridiques  [26] . Cette revalorisation de la technologie juridique n’était nullement un retour déguisé au positivisme ou une acceptation de soumission au classique travail des juristes, mais proprement le détour nécessaire pour nourrir une critique du droit qui ne soit pas une généralisation hâtive de quelques présupposés ou la reprise plus ou moins originale des modes intellectuelles à propos du Droit.

Il faut donc définir plus précisément sur quoi peut porter la critique des institutions juridiques et comment elle peut s’organiser.

A cet égard, nous retrouvons les deux niveaux initialement présentés de l’« art » juridique, niveau pratique et niveau théorique. Si, pour la simplification de l’exposé, nous les séparons, ce n’est que pour rappeler qu’ils ont une existence concomitante et s’influencent mutuellement. Pour résumer ce qui paraît le plus urgent dans les tâches de la critique juridique, il faut évoquer la question de la médiation savante du Droit puis celle, plus classique, des formes actuelles de médiation contemporaine.

A - La critique de la médiation savante du droit

Comme cela a été montré depuis longtemps, le droit comme corps de règles est l’une des « médiations » du système social, permettant de transposer dans un langage déterminé, selon des procédures spécifiques, les contradictions inhérentes à toute organisation sociale. En cela il est « mise en scène »  [27] , mise sur scène d’un jeu social qui devient juridique. Cette traduction est évidemment à étudier comme un processus plus que comme un résultat parce que ce processus se produit et se reproduit, se renouvelle et se renforce par sa propre logique au moment de l’usage que chacun fait du droit.

1 – Le concept qui a permis d’appréhender de manière critique cette procédure de transposition a été celui d’« instance juridique ». Il avait la commodité d’une métaphore spatiale situant en un « lieu » déterminé le droit et permettant ainsi de l’expliquer dans sa fonction pratique et idéologique entre l’idéologique et l’économie  [28] . Pourtant, outre le fait des incertitudes de cette localisation (instance juridique, ou juridico-politique, voire de région juridique de l’idéologique suivant les auteurs), restait un problème de fond : celui de l’usage de la métaphore de l’infra et de la superstructure. S’il ne s’agissait que d’une image, il ne fallait pas prendre ces « instances » comme des objets réels et les chosifier. Ce n’était donc qu’un procédé de méthode pour découper le réel et l’expliquer.

C’est ce qui a conduit progressivement à l’abandon de cette catégorie au profit d’autres notions dans les travaux critiques : ainsi celle de « forme juridique »  [29] qui fait aussi partie du vocabulaire marxien, ou de « moment » – terme emprunté à Marx et à Hegel. Dans des travaux plus récents, on voit utiliser le terme de « lien juridique »  [30]  : comme tout ce qui relie (religare - religio), le droit est un entre-deux, un intermédiaire, un lien. Ce lien est particulier, soit qu’il fonctionne par l’intermédiaire de sujets (c’est le cas du droit privé pour l’essentiel mais aussi d’une partie du droit public), soit qu’il soit « objectif » (c’est le cas du droit public en général) ; dans ces diverses hypothèses, est affirmée une visée critique intéressante : qualifier la spécificité de ce qui fait lien social au travers d’une technique particulière, celle du Droit.

Comme on le comprend, le point de vue théorique sur la médiation du Droit apparaît comme une position « savante » : celle-ci semble rejeter dès lors dans l’inessentiel ce qui relève d’un savoir dit vulgaire. Cette coupure entre le savant et le commun doit pourtant être rectifiée : car, sous l’apparence de l’évidence, elle conforte une conception très discutable du droit. En effet, tous les jours, ce sont les pratiques des sujets de droit ou de l’Administration, les tâtonnements et les initiatives des pratiques qui, dans l’application des règles, commencent à les transformer. Il paraît donc un peu superficiel d’ignorer ce droit « vécu » selon l’expression d’A. J. Arnaud ou revendiqué comme « contre-droit ». Cette prise en compte déborde donc largement dans l’étude du lien juridique les limites du droit savant, celui du législateur, du juge et de la doctrine autorisée. Cela ne signifie pas qu’il faut tout noyer dans une vague sociologie juridique ; mais les pratiques et les représentations ordinaires doivent trouver place dans la critique du droit, autrement que marginales ou au titre d’une information péri-juridique. Cette connaissance de la pratique du droit sur laquelle insistent beaucoup les juristes des pays du Tiers Monde parce qu’ils sont confrontés à des situations beaucoup plus typiques de différences  [31] , doit aussi être intégrée dans la science du droit occidentale si elle veut être critique. Cette prise en compte permettrait de mesurer non seulement les écarts, mais surtout la force des archétypes juridiques classiques dans les formes de détournement par la pratique et l’inventivité populaire ou des praticiens à cet égard.

Cela nous ramène à la perspective initiale : comprendre le fonctionnement d’un processus, celui de l’art juridique construisant un lien spécifique. Il faut donc revenir sur la part éminente de la pratique dans l’élaboration et le fonctionnement de ce lien. Un seul exemple en Droit administratif montrera cette visée : l’étude « pathologique » du droit au travers de la jurisprudence pourtant importante est peu à peu remplacée par celle « habituelle » du droit en action, celle de l’administration ; l’intervention du juge apparaît comme un correctif, voire un indicateur dans cette pratique  [32] . Les analyses contemporaines renouent ainsi avec la tradition oubliée du début du xixe siècle où la pratique administrative comme « action de gouvernement » (et d’un « bon gouvernement ») était au centre des préoccupations des administrativistes, au moment où la science administrative était vraiment une science politique  [33] .

Ces affirmations conduisent à penser qu’aujourd’hui, une des questions clés de cette médiation « savante » réside dans le système de production et de transmission des connaissances juridiques.

2 – La dite « spécificité des filières juridiques » dans l’enseignement supérieur. Il faut se préoccuper de cet autre aspect de la médiation savante à propos du droit.

La question est banale : chaque réforme universitaire, même apparemment secondaire, a réservé une situation particulière aux institutions d’enseignement et de recherche du droit. C’est cette notion de « spécificité » qui paraît problématique dans la mesure où elle dissimule mal le conservatisme des pratiques d’enseignement et de recherche, mais aussi l’opacité de ce qu’est la pratique théorique en ce domaine. En effet, l’idée même de « spécificité » des sciences juridiques posée comme une évidence, permet de faire échapper ce secteur à toute réforme profonde.

Certes, il n’y a pas de doute que l’étude du droit relève d’une démarche particulière du fait de son objet. Aussi assiste-t-on à cette perpétuation du « conflit des Facultés » que Kant avait exposé au xviiie siècle et les Facultés de Droit continuent à fonctionner comme institution « mondaine »  [34] . La plupart des juristes considèrent cette situation comme inévitable (le Droit est en relation directe avec les phénomènes de Pouvoir, dans notre société) et même comme souhaitable (le Droit doit être traité comme une discipline à part, pour pouvoir être une connaissance utile). Cette situation rappelle peut-être plus clairement qu’ailleurs, que le mode de production et de transmission des connaissances, lorsqu’il s’agit du Droit, manifeste qu’il est autant savoir théorique que pratique sociale de soumission aux autorités établies. Pourtant, en même temps, l’érudition juridique se fonde sur des procédés codés qui régissent strictement les modes d’interprétation et de discussion dans ce domaine. L’espace d’un débat est ouvert qui empêche un totalitarisme politique ou social de s’instaurer  [35] . Tout juriste, un code à la main, peut rivaliser avec une autorité instituée et pose ainsi le principe de « discutabilité » rationnelle de toute décision, loi, coutume ou jugement.

Ainsi, la spécificité du Droit comme discipline résulte-t-elle de cette grande familiarité avec les pouvoirs institués et, en même temps, de cette liberté de raisonner sans laquelle il ne peut y avoir ni théorie du Droit ni même pratique juridique.

Cela justifie-t-il le traitement séparé revendiqué par les juristes pour leur discipline ? La réponse est déjà donnée. Il n’est pas question évidemment d’affirmer de nouvelles vérités qu’il suffirait de faire briller dans le discours juridique en remplacement des anciennes positions ; il n’est pas question de soumettre le travail sur le Droit à des modèles extérieurs, importés naïvement. Il faut, bien au contraire, développer ce que la pratique théorique et savante contient et le porter à ses limites extrêmes : l’espace d’érudition juridique se nourrit de connaissances, d’observations et de prises de position qui sont sociales, politiques, économiques ou culturelles. Il est symptomatique que les grandes conceptions doctrinales passées, souvent sollicitées, étaient précisément des exemples de cette mise en correspondance d’une analyse du Droit avec les connaissances actualisées sur la vie sociale : l’institution chez Hauriou, l’interdépendance sociale chez Duguit par exemple.

Il faut relever alors le paradoxe. Au moment où l’on pouvait craindre, ou annoncer, la fin du Droit dépassé par des technologies plus affinées d’organisation sociale, on assiste au contraire à une forte demande de Droit : mais celle-ci se manifeste sur des problèmes nouveaux, difficiles, et qui posent des questions de principe, c’est-à-dire fondamentales comme on l’a vu sur les manipulations génétiques, les modes artificiels de procréation ou les procédés magnétiques  [36] . C’est donc à ce moment que les juristes sont sollicités : il leur faut connaître et discuter des éléments de la vie sociale contemporaine pour pouvoir leur donner un statut juridique, au besoin en transformant les normes qui permettent cette transposition dans le monde du Droit. Autrement dit, un élargissement des horizons des juristes est presque une nécessité d’aujourd’hui, afin de répondre aux questions de l’époque contemporaine – peut-être donc pour construire un droit post-moderne  [37] .

« Cette ré-actualisation permanente de la représentation que l’ordre juridique se donne de lui-même »  [38] est peut-être le point le plus fort et le plus urgent à noter dans une réforme des institutions d’enseignement et de recherche du domaine juridique. Elle pourrait alors aborder d’une autre manière les procédés pratiques de la médiation juridique.

B - La médiation « pratique » effectuée par le droit comme objet de la critique juridique

Il ne suffit pas d’affûter les armes de la critique : il faut les appliquer au champ et à l’objet précédemment définis.

1 – Un mot pourtant encore sur cette fonction critique. Il ne faut pas croire, naïvement, que les armes critiques peuvent être forgées, puis appliquées, indépendamment de l’objet sur lequel elles fonctionnent. Il y a, au contraire, une relation incessante entre l’élaboration de la critique et l’objet Droit auquel elle s’applique. C’est dans cette application d’ailleurs que se concrétise l’élaboration critique, et le travail critique consiste ainsi autant à permettre des démonstrations nouvelles sur le droit qu’à faire avancer l’outillage critique lui-même.

Cette affirmation permet de balayer le dogmatisme ou l’orthodoxie qui croirait avoir à sa disposition tout un arsenal déjà prêt et qu’il suffirait de bien utiliser ! Cela permet également de rappeler que la critique évolue, dans son contenu et dans ses formes, lorsque change l’objet : autrement dit, la critique a des effets sur elle-même en obligeant à des reclassements théoriques, des remises au point, des rectifications des concepts eux-mêmes. C’est en ce sens, comme le disait Marx, que les armes de la critique appellent la critique des armes dans la mesure où la fonction critique est toujours inachevée, temporaire, historique elle aussi, en un mot.

2 – L’essentiel de l’art juridique (et donc du lien qui en résulte) consiste à être un ensemble de pratiques de médiations, au sens où les médiations sont des processus permettant, par un codage particulier, de passer d’un champ social à un autre, d’une sphère d’activité à une autre. Or, ces médiations sont multiples et surtout mouvantes, évolutives.

Le but de la critique serait de montrer les enracinements réels de ces médiations dans l’histoire d’une société déterminée, et donc de s’intéresser aux différentes médiations en œuvre aujourd’hui.

Pour ne prendre qu’un exemple, il faudrait dire quelles sont les formes modernes – peut-être post-modernes – de cette médiation, rendues dans l’expression très générale de « régulation ».

Pour éviter un quiproquo, il faut rappeler que ce terme n’est pas juridique mais plutôt économique et, en-deçà, hérité du vocabulaire technologique, et des images biologiques. Pourtant, il a envahi aujourd’hui les articles de la Doctrine, mais aussi les textes officiels (lois ou décrets) quand ce n’est pas ceux de la jurisprudence. Il faut donc s’interroger sur le sens de cette mode pour la régulation et notamment se demander s’il ne s’agit que d’une question de mode  [39] .

La réponse est évidemment nuancée : il y a un usage abusif du terme régulation dans certains travaux doctrinaux, autant que celui de structure ou de système, il y a quelques années. Mais ce n’est pas suffisant. L’utilisation qui en est faite par le droit positif (Administration ou juge) pose déjà problème : on ne peut écarter le terme, qui doit nécessairement recevoir une signification dans l’ensemble du vocabulaire juridique.

On peut déterminer un sens assez précis à partir du droit administratif (et même, partiellement, en droit constitutionnel)  [40] . Il s’agit alors de désigner des procédures et/ou des institutions dans le règlement des conflits, qui développent une nouvelle logique et de nouvelles techniques (concertation et négociation, contractualisation au lieu de réglementation ; nouveaux actes brouillant la simplicité des catégories « originelles »). Ainsi la régulation apparaît comme une nouvelle manière de trancher les problèmes sans faire appel aux techniques traditionnelles. Les autorités administratives indépendantes sont un bon exemple de cette nouvelle technologie : instituées et composées de manière à représenter autant qu’à décider, chargées aussi d’orienter et de conseiller ou de suggérer, mais également dotées de pouvoirs réels et autonomes, ces institutions paraissent être à la limite du droit et du « non-droit », de la discipline plus que de la règle juridique, de l’idée logique plus que du normatif classique. Et pourtant elles sont intégrées dans le système juridique et, bien que le juge administratif leur reconnaisse une large autonomie, il les contrôle comme toute autorité administrative. On a pu, au-delà de ces organismes, parler d’un « droit régulatoire », y compris au plus haut sommet de l’État avec le Conseil Constitutionnel.

Il y a place ainsi pour une recherche précise qui mesurerait la part d’originalité que cette régulation occuperait dans un État désormais « modeste »  [41] , voire « sans qualités »  [42] . Mais on découvre, plus qu’on ne croit, combien ces modalités empruntent au droit classique. Il faut donc être prudent avant de déclarer péremptoirement la fin du droit au profit de technologies sociales  [43] .

Au-delà de cette perception de la régulation dans le Droit, y a-t-il une place du Droit dans la régulation ? Autrement dit, le droit peut-il apparaître comme un des éléments d’une vaste théorie sociale, théorie dite de la régulation ? C’est ce qui est implicitement admis et explicitement développé par les régulationnistes en économie, qui pensent qu’avec l’État et les procédures de compromis, le système juridique participe à la régulation de la vie sociale, production et reproduction  [44] . Cette question entraînerait de longs développements en nous ramenant au début de cet exposé, celui des bases d’une critique : car, bien évidemment, le mot de régulation doit faire l’objet d’une appréciation mesurée, et vouloir construire une théorie régulatoire de la société soulève des questions de fond complexes  [45] . Ce qui doit être retenu, c’est qu’en deçà d’une telle hypothèse, il y a un travail patient et plus limité, qui consiste à évaluer la part de nouveauté qu’introduiraient dans le système juridique un droit et des institutions de type régulatoire.

Cette analyse ne fait que commencer : et d’abord elle suppose que l’on éclaircisse les critères à partir desquels on définit le droit comme les procédés de régulation. Elle renvoie donc à des positions de principe au moins à titre d’hypothèses de travail. La recherche sur le terrain renforce ainsi la recherche fondamentale. Mais, comme on le comprend, elle ne peut échapper à l’évaluation, au jugement, à l’engagement même sur ce qui différencie le droit classique des formes contemporaines de la régulation. En ce sens, se retrouve, inlassablement, ce rappel selon lequel les sciences sociales fonctionnent à partir d’un système de références qui est un système de rationalité social autant que théorique  [46] .

Il faut conclure : évidemment en forme d’ouverture, de question, d’espace à découvrir. La critique du droit est une pratique sociale ; elle se réfère elle aussi à des règles de « jugement » spécifiques et à des prises de position initiales qui peuvent avoir l’allure d’un « pari »  [47] . Ce pari n’est pas susceptible d’une falsification au sens poppérien du terme : cela entraîne-t-il que toute la construction qui le suit soit « métaphysique » ?

L’auteur

Professeur de science politique à l’Université de Montpellier I où il enseigne le droit public, l’histoire des idées politiques et l’épistémologie dans le domaine de la science politique.

Auteur de : Une introduction critique au droit (1976), L’État du droit (1978) avec des traductions multiples ; en collaboration : L’Administration dans son droit (1985), Le citoyen fou (1991).

Il a publié de nombreux articles dans le domaine du droit public et des idées politiques.

Travaille actuellement sur le Pouvoir à l’époque baroque (viie s.) et la théorie de la régulation appliquée au Politique.

* Professeur. Université de Montpellier 1.

[1] . Voir ainsi la présentation certes commerciale, mais très instructive, de la nouvelle collection « Droit fondamental » aux P.U.F.  Le Monde, 1985.

[2] . H. Marcuse,  Raison et Révolution, Ed. de Minuit, 1968, p. 41 et s.

[3] . Le règne de la critique, Ed. de Minuit.

[4] . R. Assoun, G. Raulet,  Marxisme et théorie critique, Paris, Payot, 1978, 248 p.

[5] . D. Lecourt,  L'affaire Lyssenko, Maspéro.

[6] . Colloque de Venise, 1975.

[7] . En ce sens,  Matérialisme et empiriocriticisme de Lenine, Paris, Ed. Sociales, 1973, 383 p.

[8] . G. Bachelard,  La formation de l'esprit scientifique (1938);  La philosophie du Non (1940);  Le rationalisme appliqué (1949).

[9] . Voir J. Ranciere,  La leçon d'Althusser, Paris, Gallimard, 1974, 287 p. Dans un sens différent: J. F. Lyotard,  La condition post-moderne, Paris, Ed. de Minuit, 1979, 112 p.

[10] . P. Bourdieu,  L'homo academicus, Paris, Ed. de Minuit, 1984, 304 p. L'auteur insiste sur cette méconnaissance des règles qui fondent la communauté scientifique qui les pose, apparemment, comme naturelles.

[11] . M. Miaille, « Définir le droit »,  Droits, 1990, p. 41 et s.

[12] . La philosophie du droit, peu développée en France au demeurant n'a jamais fait l'objet de discussions voire de remises en cause chez les juristes qu'elle maintient dans leur bonne conscience.

[13] . Manuel classique comme celui de MM. Mazeaud,  Droit civil, LGDJ, mais aussi ouvrages plus récents.

[14] . A.A. V.V.,  Pour une critique du droit, PUG-Maspero, 1978.

[15] . C'est le cas de F. Ewald in  l'Etat-Providence, Paris, 1986, 609 p. Cet auteur défend une position dite de « positivisme critique ». Voir introduction de l'ouvrage.

[16] . M. Godelier,  Le matériel et l'idéel.

[17] . C'est la position de A. J. Arnaud,  Critique de la Raison juridique, LGDJ, 1981, 466 p.

[18] . Selon l'expression de Lenoble et Ost,  Droit, mythe et raison. Facultés universitaires de St Louis, Bruxelles, 1980.

[19] . Voir à cet égard le « Manifeste » du mouvement critique du Droit en France.  Pour une critique du Droit, Maspéro - PUG, 1978.

[20] . Voir la métaphore du belvédère in M. Lowy,  Les paysages de la vérité, Paris, Anthropos, 1985.

[21] . P. Thuillier.

[22] . P. L. Assoun et G. Raulet,  op. cit., p. 38 et s.

[23] . M. Lowy,  op. cit., p. 210 et s.

[24] . M. Troper.

[25] . Voir le « Manifeste » de ce mouvement, in  Pour une critique du Droit, op. cit.

[26] . A. Jeammaud,  Critique du Droit en France, texte polycopié (s.d.).

[27] . Ph. Dujardin, 1946,  Le droit, mise en scène, Maspéro - PUG, 1979. Dans un autre sens: G. Burdeau,  La politique au pays des merveilles.

[28] . M. Miaille, « Instance juridique », in  Dictionnaire de théorie et de sociologie du droit, sous la direction de A. J. Arnaud, L.G.D.J., 1988, p. 191 et 192.

[29] . M. Miaille,  L'Etat du droit, Maspero - PUG, 1978, notamment dans la Post-face de 1980.

[30] . AA. VV.,  L'administration dans son droit, Edisud, 1985.

[31] . Voir par exemple pour le Brésil, le courant dit « O Direito na Rua » et les études d'universitaires et de praticiens à Brasilia.

[32] . AA. VV.,  L'administration dans son droit, op. cit. Même dans une perspective classique, on voit s'opérer ce changement avec une sorte de « secondarisation » de l'arrêtisme et du retour constant au Juge. Voir le manuel de M. Moreau,  Droit administratif, PUF, 1990, Droit fondamental.

[33] . Le retour à la première génération du XIXe siècle est instructif. Chevallier et Lochak,  Science Administrative, PUF, tome 1.

[34] . P. Bourdieu,  L'homo academicus, op. cit.

[35] . Comparer avec B. Barret-Kriegel,  La défaite de l'érudition, PUF, 1990.

[36] . Voir l'ouvrage collectif sous la direction d'A. Jeammaud,  Le Droit à l'épreuve des technologies modernes.

[37] . A. J. Arnaud in  Le courrier du CNRS, 1990, p.

[38] . Y. Dezalay, « De la médiation au droit pur: pratiques et représentations savantes dans le champ du droit »,  Annales de Vaucresson, 1984, p. 144.

[39] . C'est le sens du travail de recherche du Centre de Recherche sur la Théorie de l'Etat (C.E.R.T.E.) de l'Université de Montpellier I, pour les années 1989-1992.

[40] . J. L. Autin,  Cahier du CERTE, 1990

[41] . M. Crozier,  Etat moderne, Etat modeste.

[42] . G. Saez,  L'Etat sans qualité.

[43] . Voir A. Jeammaud à propos des « nouveaux droits » et du droit face aux nouvelles technologies.

[44] . Boyer.

[45] . M. Miaille, « Pouvoir politique et régulation »,  Cahier du CERTE, 1990, n° 7.

[46] . Voir ainsi « Le silence du Droit », in G. Timsit,  Les noms de la loi, PUF, 1991, p. 153 et s.

[47] . M. Lowy,  op. cit.