RÉSUMÉ

Il est fait de plus en plus fréquemment recours aux métaphores du « jeu », du « rôle » et de l’« acteur » pour penser la rationalité sous-jacente à la pratique et au discours juridiques.

C’est le propos de cette brève étude de prendre au sérieux ces métaphores et de réfléchir à ce que pourrait être une « théorie du droit comme jeu ».

Après avoir dégagé trois traits dialectiques du jeu (qui est simultanément convention et invention, internalité et externalité, représentation et stratégie), l’auteur montre la fécondité de ces catégories pour la théorie du droit.

Les questions de l’épistémologie de la science du droit, de la définition, de l’interprétation et de la validité du droit sont examinées sous cette optique, de même que la question des liens qui se nouent entre systèmes juridiques et systèmes sociaux.

SUMMARY

A Game Theory of Law.

It is more and more frequent in the legal theory to have recourse to the metaphore of the « game », of the « role » and of the « actor » in thinking the logic subjacent to the legal practice and the legal discourse.

The purpose of this essay is to take seriously those metaphores and to think about what could be a « game theory » of law.

After having extracted three dialectical features of the game (which is simultaneously convention and invention, inside and outside, representation and strategy), the author shows the fecundity of the application of the categories for the legal theory.

The question of the legal epistemology, of definition, of interpretation and validity in law and finally the questions of links between legal and social systems are successively tackled.

Introduction

Il est de plus en plus fréquent, dans la théorie du droit, de recourir aux métaphores du « jeu », du « rôle » et de l’« acteur » pour penser la logique sous-jacente à la pratique et au discours juridiques. Le propos de cette étude est de prendre ces métaphores au sérieux et de s’interroger sur ce que pourrait être une théorie ludique du droit.

Raisonner en termes d’acteurs, de rôles et de jeux, c’est postuler que les conduites ne sont ni totalement aléatoires, ni totalement programmées ; c’est admettre aussi que les systèmes qui en ordonnent le cours ne relèvent ni d’une simple logique mathématique, fut-elle probabiliste comme dans la théorie des jeux  [1] , ni d’une rationalité politique décisionniste, comme dans tous les prétendus « coups de poker » dont la politique-spectacle fait grand usage  [2] .

Ainsi la catégorie d’acteur, qui se meut entre l’aléa et le programme, l’incertitude et la certitude, conduit-elle d’emblée à une perception dialectique du social : l’agent ne se comprend que par le système des interactions qu’il entretient, et, inversement, le système n’existe pas en dehors des agents qui le constituent  [3] . La subjectivité de l’acteur et l’objectivité du système – pour utiliser encore ces catégories scolastiques dont la seule manière efficace de se débarrasser est sans doute de les entrelacer sans fin – se combinent et s’enchevêtrent. De sorte que ce n’est pas assez dire qu’elles articulent et compensent leurs logiques respectives ; c’est de l’intérieur, en quelque sorte, qu’opère la dialectique, comme si le sujet-acteur, titulaire d’un rôle, était en quelque sorte « en-rôlé » dans le jeu ; comme si, à l’inverse, le scénario ne prenait consistance qu’au travers de voix, de visages, d’attitudes jamais entièrement prévisibles. Il n’est pas d’acteur sans quelque « cohérence narrative » : canevas, livret, ou texte (nous voici tout près du droit) ; et, à l’inverse, il n’est pas de texte sans interprétation, c’est-à-dire sans recréation.

Pour tenter de penser ces rapports, nous proposons une théorie ludique du droit. Une théorie qui articule les concepts de « joueur » (ou d’acteur), de « règle du jeu », d’« enjeu », de « but du jeu », de « sens du jeu » et de « hors jeu ». Il ne s’agit pas, en l’occurrence, de la transposition mécanique, dans le champ juridique, d’un modèle extérieur qui serait de nature logico-mathématique (théorie des jeux), économico-sociologique (interprétation exclusivement stratégique des conduites) ou encore anthropologico-littéraire (variations libres sur les multiples aspects ludiques des « mises en scène » juridiques). Bien que de telles applications soient possibles et parfois même fécondes, elles manquent sans doute l’essentiel. Nous pensons en effet que le modèle ludique implique, quant à son fondement, une rationalité alternative, d’ordre dialectique et paradoxal, qui est de nature à fonder une véritable théorie critique du droit – une théorie qui soit susceptible de constituer une alternative crédible à la compréhension dogmatique des phénomènes juridiques. C’est le propos de cette brève étude que d’avancer quelques jalons à l’appui de cette thèse  [4] .

Sans doute n’est-ce pas d’aujourd’hui que date l’analogie du droit et du jeu. Assez nombreux sont les théoriciens du droit qui ont tenté de l’articuler au moins partiellement. Tantôt elle éclaire certains aspects importants du contenu de la régulation juridique : ainsi A. J. Arnaud a-t-il pu réinterpréter le code Napoléon dans les termes d’une « règle du jeu » propre à instaurer la « paix bourgeoise »  [5] et G. de la Pradelle étudie « l’homme juridique » sous l’angle de la persona c’est-à-dire, comme le révèle l’étymologie, comme « masque » ou « rôle » que la personne joue sur la scène juridique  [6] . Tantôt encore l’analyse du jeu permet-elle d’approfondir certains traits de la forme et de la méthode juridiques. Ainsi par exemple la problématique de la validité a été traitée sous cet angle par des auteurs aussi différents que M. Weber  [7] , A. Ross  [8] , et H. L. A. Hart  [9] . Par ailleurs, à la suite des travaux que Searle a consacrés aux performatifs et à la distinction entre « règles constitutives » et « règles régulatives »  [10] , une littérature très abondante s’est développée à propos du rapport entre règles du jeu et règles de droit  [11] .

Aussi fécondes que soient ces perspectives, elles ne constituent cependant pas encore la base d’un véritable « paradigme ludique » qui permettrait de fonder une théorie générale du droit : elles sont à la fois trop partielles et encore trop superficielles en cela qu’elles ne dégagent pas la logique paradoxale qui opère au fondement du modèle ludique.

Or, il faut bien voir que, faute de compréhension de ce niveau paradoxal, l’analogie du jeu, appliquée en sciences sociales, qu’il s’agisse du droit, de la langue, du marché, des grandes organisations, ou des interactions quotidiennes, risque de succomber à une série d’objections. Admise seulement au titre d’ornementation rhétorique de la démonstration, l’analogie ludique est, en effet, le plus souvent disqualifiée comme ne s’appliquant finalement qu’aux domaines de l’enfantin, du frivole, du fictif ; on se la représente comme confinée à des activités strictement limitées, coupées du monde ; parfois on l’assimile à l’appât du gain et aux activités intéressées, voire immorales. En revanche, dès lors qu’adoptant une conception paradoxale et dialectique du monde et de la raison, on s’avise du caractère éminemment relatif et réversible – paradoxal donc – des distinctions ainsi tracées entre les sphères de l’enfance et de l’âge adulte, du frivole et du sérieux  [12] , de la fiction et de la réalité  [13] , du limité et de l’illimité, de l’intéressement et du désintéressement, on trouvera dans le modèle du jeu, qui se joue de ces dichotomies et déjoue tous leurs pièges, un instrument heuristique fécond pour penser le droit.

Au demeurant, c’est dans les termes d’un jeu paradoxal que les meilleurs auteurs proposent de comprendre le fonctionnement des grandes institutions dont nous parlions : la langue, par exemple, « contenant tout ce qui sera jamais dit, et nous laissant pourtant le créer »  [14] , qui entrelace le signe et le sens, le monde et la parole, le locuteur et la communauté, le dicible et l’indicible  [15]  ; ou encore le marché qui réalise l’ajustement des offres et des demandes, de la production et de la consommation, sans s’expliquer ni par un mécanisme de commande central (il doit, pour fonctionner, ménager de larges zones d’incertitude), ni par des interventions aléatoires des agents économiques (le jeu économique est au moins partiellement régulé pour garantir les conditions d’une partie équitable)  [16] . C’est dans des termes équivalents que l’on propose aussi de réfléchir les interactions qui se développent dans le cadre des grandes organisations [17] ou des échanges quotidiens  [18] .

Dans chaque cas il s’agit de voir que celui qui joue est toujours partiellement « joué », tandis que, à l’inverse, le jeu ne se poursuit qu’à être en permanence réinventé.

Comme l’écrit P. Parlebas, « il y a du jeu dans le je, tout autant que du je dans le jeu »  [19] .

A. Trois traits structurels du jeu

Parmi les innombrables spécifications possibles du concept de jeu, nous retiendrons ici trois caractères qui se présentent dans chaque cas sous la forme d’un entrelacement dialectique de deux pôles opposés. Nous dirons que le jeu articule convention et invention, intérieur et extérieur, représentation et stratégie.

1. Convention et invention. Chaque jeu combine, en proportion variable mais irréductible à l’un des termes, un élément de régulation, de convention, de répétition, d’une part, et un élément de hasard, d’invention et de fantaisie d’autre part. Si le français ne dispose que d’un seul terme, « jeu », pour exprimer ces deux idées, l’anglais, en revanche, distingue le play qui renvoie au jeu libre et spontané – simulacre et vertige – et le game – hasard et compétition – qui renvoie, quant à lui, au jeu social et réglementé  [20] . Aussi réglementé soit-il, le jeu ne serait plus jeu s’il ne comptait une part d’incertitude, de risque et d’arbitraire qu’aucune règle préétablie ne pourrait totalement contrôler. Inversement, le débordement le plus dyonisien – tel le fameux renversement carnavalesque des conventions et usages – verserait dans le délire et l’insignifiance s’il n’était contenu par quelques principes implicites, ne seraient-ce que des limites de temps et de lieu. Sans doute, selon leur sensibilité philosophique, les différents auteurs mettront-ils en avant tel pôle au détriment de l’autre. Inspiré par Héraclite et Nietzsche, des auteurs comme J. Derrida  [21] et J. Duvignaud  [22] insistent-ils sur le caractère radicalement onirique du jeu qui produirait une dissémination du sens qu’aucun discours et aucune institution ne pourraient ordonner. D’autres auteurs, en revanche, tel H. G. Gadamer, considèrent que ce sont les règles qui définissent l’essence du jeu  [23] . En définitive, il nous paraît que les deux points de vue s’articulent : le jeu n’est ni l’effet d’une régulation a priori, ni le produit de la volonté de l’acteur. Comme espace « potentiel » de créativité, il traduit l’effet de l’intentionnalité du sujet sur la rigidité des conventions ; comme champ régulé, il reflète l’infléchissement des volontés sous l’action de normes collectives pour une bonne part immaîtrisables. Cet ajustement du projet de l’acteur aux normes du champ ludique est, pour P. Bourdieu, l’effet d’une variété particulière de sens pratique : le « sens du jeu », ou sens du placement, qui permet au joueur, au terme d’une série de choix qui « pour n’être pas délibérés n’en sont pas moins systématiques »  [24] , de tirer le meilleur profit d’une structure déterminée de jeu. L’idée nous paraît essentielle car elle témoigne de ce que la pratique du jeu ne se réduit ni au respect des règles, ni à l’indétermination pure et simple. Au-delà des règles, il n’y a pas le vide, mais précisément un « espace de jeu » que mesure et exploite le sens du jeu comme intuition pratique du sens produit par le jeu lui-même. L’élément central de ce « sens » ou de cet « esprit du jeu » – pas nécessairement conscient, au demeurant – est l’adhésion aux buts du jeu et à ses enjeux, ce que Bourdieu appelle la « croyance » ou « foi pratique qui est comme le droit d’entrée qu’imposent tacitement tous les champs »  [25] .

Sans doute trouvera-t-on, dans le jeu social, des partenaires disposant de plus de pouvoir que d’autres, c’est-à-dire d’une plus grande capacité de modifier les règles du jeu et d’une meilleure maîtrise de ses espaces d’incertitude. Mais les inégalités ne sont jamais telles qu’elles excluraient radicalement toute modification de position : une telle hypothèse signifierait précisément la fin du jeu, du mouvement et de l’histoire. Tout joueur, même placé en position d’infériorité, dispose d’un certain pouvoir, fût-il fort mince, d’infléchir les règles. Tantôt il s’agira seulement de se mouvoir dans le champ de pouvoir discrétionnaire ouvert par le cadre normatif lui-même ; tantôt il s’agira, plus radicalement, de négocier et de modifier ce code lui-même. Conflit « sous le droit » (« procès de connivence »), dans le premier cas ; conflit « sur le droit » (« procès de rupture »), dans le second. Le jeu social, et notamment le jeu juridique, livre de nombreux exemples de ces « hiérarchies enchevêtrées » ou « boucles étranges » au terme desquelles le niveau inférieur détermine paradoxalement le niveau supérieur  [26] . C’est que, à la différence du jeu d’échec, le jeu social est auto-modificateur : chaque « coup » peut s’analyser aussi bien comme l’application des règles en vigueur, que comme une tentative de modification de celles-ci  [27] . En dépit des mécanismes stabilisateurs mis en place (règles « intangibles », règles subordonnant leur changement à des majorités renforcées, distinction entre changement politique réservé au législateur – modification des règles – et changement juridique ouvert aux Cours et tribunaux – invention de nouveaux « coups » dans le cadre des règles en vigueur), rien n’empêchera le dynamisme d’une telle dialectique.

2. Intérieur et extérieur. La pensée du jeu, tout comme celle du système, pose nécessairement la question des frontières : limite du jeu et du hors-jeu, du dedans et du dehors, du système et de l’environnement. Or, si on ne peut nier que de telles frontières existent, celles-ci ne manquent pas d’être mouvantes, relatives et paradoxales  [28] . Les limites du jeu et du sérieux sont mobiles et réversibles, avons-nous dit ; la distinction des acteurs et des spectateurs l’est également : ne dit-on pas que ces derniers sont « pris au jeu » ? Le plus souvent aussi les enjeux du jeu sont extra-ludiques, ou du moins relèvent-ils simultanément de jeux distincts. Tout se passe comme si, selon la représentation que livre le fameux ruban de Moëbius, les frontières du jeu, ou du système, lui étaient intérieures. Plus précisément, l’extérieur devient intérieur et vice-versa. C’est qu’un jeu ou un système sont toujours en même temps autre chose qu’eux-mêmes, en dépit des efforts qu’ils déploient pour uniformiser leur fonctionnement et homogénéiser leur matériau. En eux continue à survivre, parfois seulement à l’état de simples potentialités, le « non-jeu » (ou l’« autre jeu », ou le « double jeu »). Ainsi seulement peut s’expliquer l’évolution des jeux complexes, soit dans le sens de leur disparition, soit de leur renforcement  [29] . Une meilleure appréhension du caractère paradoxal des frontières de nos systèmes sociaux devrait contribuer à éclairer sous un jour nouveau les questions de la définition du droit, du changement en droit, ainsi que celle de la politique juridique (cf. infra).

3. Représentation et stratégie. Le modèle du jeu permet également d’articuler une distinction féconde entre un pôle symbolique, celui du jeu comme représentation, et un pôle utilitariste, celui du jeu comme stratégie. Ces logiques, tantôt distinctes, voire opposées, tantôt combinées, caractérisent assurément les jeux sociaux et trouvent, dans le champ juridique, d’innombrables illustrations. On se rappellera à cet égard que R. Caillois distinguait parmi les jeux ceux qui étaient dominés par la compétition et le hasard et ceux qui visaient au simulacre et au vertige. Sur cette base, il opposait encore les sociétés « à comptabilité » et les sociétés « à tohu-bohu »  [30] . Dans le cas de la représentation, domine la volonté de faire sens, de donner à voir et à penser, de réaffirmer des valeurs et des normes. Par le costume, le rituel et la mise en scène, le groupe joue et ainsi effectue l’identité qui est sienne, ainsi que sa hiérarchie interne, son histoire et sa représentation de l’avenir. En droit c’est le moment du procès qui constitue l’archétype de cette logique : tout contribue en effet au but symbolique recherché (proclamation de la règle et réaffirmation de l’unité du groupe) : le costume des acteurs, l’éloquence des protagonistes, la présence du public, l’unité de temps, de lieu et d’action, l’intensité dramatique des enjeux. S’il est vrai que le droit moderne a beaucoup perdu de sa force symbolique (on ne lit plus les lois sur les places publiques, de même qu’on n’y châtie plus les coupables ; les débats parlementaires ont vu se ternir leur éclat), on peut penser cependant que la « médiatisation » intense dont il est aujourd’hui l’objet contribue à restaurer partiellement sa fonction symbolique.

Quant au pôle « stratégie », il caractérise le vaste champ de l’action finalisée qui vise moins à « faire sens » qu’à atteindre un objectif déterminé au moindre coût. (Zweckrationalität). Le souci utilitariste de la meilleure allocation des ressources disponibles l’emporte ici sur la volonté symbolique de donner à voir. La recherche de l’intérêt se substitue à la proclamation des droits. Cette perspective, qui triomphe dans le domaine économique et qui reçoit sa formalisation mathématique dans la théorie des jeux, s’est également introduite dans le champ juridique, dès lors que ce dernier apparaît plutôt comme un « système de ressources » que comme un ensemble de règles et de valeurs. Les méthodes du lobbying et du sentencing, les pesées d’intérêts concurrents et les bilans coûts-avantages prennent alors la place des controverses publiques et rhétoriques sur l’adjudication des droits.

B. Une théorie ludique du droit ?

Les quelques traits structurels du jeu que nous venons d’évoquer succinctement peuvent inspirer une théorie générale du droit que nous voulons critique, gradualiste, relativiste et dialectique.

1. Elle permet tout d’abord de repenser la question liminaire du statut d’une science du droit. Par rapport au point de vue dogmatique sur le droit, qui est nécessairement un point de vue interne à celui-ci, une simple rationalisation, nous dirons qu’adopter le paradigme du jeu, c’est accepter d’opérer le décentrement de l’observateur extérieur qui porte un regard externe sur son objet d’étude. Mais une telle externalisation (objectivation, « rupture épistémologique ») ne signifie aucunement récusation du point de vue interne, c’est-à-dire du sens produit par le système étudié : bien au contraire, le point de vue externe qu’on prétend occuper ici se veut « respectueux » – ou, plus exactement, « averti » – du point de vue interne. Il s’agit donc de ce qu’on pourrait appeler un « point de vue externe modéré » qui articule, de façon paradoxale, l’interne et l’externe. Seule cette position nous paraît susceptible de rendre compte de la logique inhérente aux systèmes ou aux jeux étudiés, sans pour autant qu’elle soit contrainte d’adopter, au plan explicatif, leur langage, leurs rationalisations, leurs dogmes et leurs mythes  [31] .

2. Le modèle ludique éclaire également d’un jour nouveau la question traditionnelle de la définition du droit. Nous avisant de la diversité des acceptions qui s’attachent au terme « droit », diversité résultant de la multiplicité des « jeux de langage » (Wittgenstein) dont il fait l’objet, nous proposons de privilégier l’usage du terme qui résulte de la pratique de ces acteurs officiels du jeu juridique que sont les magistrats  [32] . Investis de la tâche de « dire le droit », il leur revient de décider de manière ultime quels sont les intérêts sociaux qui prennent consistance sous forme de droits subjectifs et quels sont les règles et principes appartenant au système juridique de référence. Sans doute n’obtiendra-t-on ainsi qu’une définition interne en extension, une réponse de juriste à la question Quid iuris ? Il faudra donc encore, au terme d’un autre jeu de langage, celui d’une explication externe, articuler une définition en compréhension pour répondre à la question Quid ius ? Mais au moins disposera-t-on ainsi d’une base solide de référence pour traiter cette question. De plus, l’attention portée à la pratique juridictionnelle révélera que, du non-droit au droit, le passage n’a rien d’absolu ni de définitif, comme nous le rappelait le problème des limites évoqué dans le paragraphe précédent. Le critère de juridicité est donc éminemment relatif et réversible. Les règles et les intérêts « positivisés », « reconnus », « sanctionnés », par le juge ne constituent à cet égard que la face émergée et mobile d’un vaste ensemble de règles et d’intérêts « conçus » et parfois même « vécus » au sein du corps social. Tout comme les langues officielles sont le fruit d’une sévère sélection parmi les innombrables dialectes, et les sports reconnus une variété seulement des jeux et quasi-jeux sportifs  [33] , ainsi aussi les règles de droit ne se détachent que sur fond de ce qu’on a pu appeler l’« infra-droit »  [34] .

3. La figure du jeu, et particulièrement la dialectique qu’elle instaure entre convention et invention, permettra également de comprendre la nature du raisonnement juridique et plus particulièrement de l’interprétation de la loi par les juges. De l’immense littérature consacrée à cette question résulte une oscillation récurrente entre l’idée selon laquelle cette activité d’interprétation serait strictement orientée par un ensemble de directives de compétences, de procédure et de méthode (à la limite : le juge, « bouche de la loi ») et l’idée opposée selon laquelle les motivations légalistes des décisions cacheraient mal le pouvoir quasi-discrétionnaire du magistrat (à la limite : le « gouvernement des juges »). Il nous paraît quant à nous que si l’activité interprétative est incontestablement régulée par de nombreuses directives  [35] , en aucun cas cependant la donation de sens ne se réduit à l’application mécanique de ces règles. L’incertitude qui affecte à la fois la formule légale (caractérisée par sa polysémie et sa « texture ouverte ») et l’intention du législateur (parfois absente, quelquefois contradictoire, souvent obscure) ne saurait être levée par le seul recours à des maximes préétablies. Faut-il en conclure avec Kelsen que, dans le cadre ouvert par la règle à appliquer, toutes les interprétations sont juridiquement équivalentes et que, de ce point de vue, le choix du juge dépend d’options politiques et éthiques indifférentes au droit  [36]  ? Certainement pas si l’on admet que la conduite du jeu ne se ramène pas au seul respect de ses règles explicites. Encore faut-il, dans la « marge de jeu » laissée ouverte par ces règles, développer un « sens du jeu » qui s’analyse comme une conscience très nette des « buts » et des « enjeux » de la partie. De ce point de vue, l’interprétation qui a le plus de chance d’être retenue sera celle qui est de nature à conforter la cohérence de l’ordre juridique entendue à la fois comme congruence logique et harmonie idéologique  [37] .

4. En ce qui concerne la problématique de la validité des normes juridiques, la théorie semble également hésiter en permanence entre une attitude dogmatique fixant des critères a priori de validité, et une attitude sceptique qui s’en tient à un relevé a posteriori des règles effectivement mises en oeuvre par les autorités et le corps social. Or il semble bien que les processus réels de validation se tiennent aussi éloignés de l’un que de l’autre de ces pôles, ce qui devrait nous autoriser à en rendre compte dans les termes du modèle ludique. Selon la représentation dominante, d’inspiration positiviste, le critère de validité d’une règle quelconque se situe nécessairement et exclusivement dans les normes écrites de rang supérieur. Il s’agit-là de ce que Dworkin a pu appeler le « test de pedigree »  [38] . Dans ce cas, le jugement de validité est tout à la fois unilatéral (il ne prend en compte que la seule validité formelle de la règle : son édiction conformément à des critères intra-systémiques), absolu (il conduit à des résultats sans nuances : une règle sera déclarée absolument valide ou totalement nulle) et hiérarchisé (la validité s’apprécie exclusivement en termes de fondement, ce qui suppose une remontée à la norme supérieure). Or il semble que, si l’on veut rendre compte de la pratique juridique, il faille présenter le jugement de validité comme pluriel (basé sur des critères formels, mais aussi empiriques et axiologiques), relatif (susceptible de recevoir des intensités et donc des effets très variables) et récursif (non pas seulement produit d’en haut ou d’en bas, mais résultant d’un processus complexe de reconnaissances enchevêtrées émanant de l’ensemble des acteurs juridiques)  [39] . Par ailleurs, une conscience plus claire des paradoxes du jeu devrait permettre de mieux comprendre les apories auxquelles se heurte la pensée des fondements du système juridique : notamment les questions de savoir s’il existe un critère légal de la distinction du légal et de l’illégal, si l’on peut découvrir une base positive à la positivité de l’ordre juridique ou, pour reprendre la problématique du contrat social, si l’on peut assigner une origine juridique au droit et un assentiment volontaire à la contrainte  [40] .

5. On relèvera enfin une dernière application du modèle ludique à la théorie générale du droit, sans épuiser pour autant les virtualités de cette figure. Il s’agit de la question des rapports que le système juridique entretient avec son environnement et notamment avec les autres sous-systèmes sociaux. A l’encontre, une fois encore, de deux perspectives extrêmes et réductrices, celle d’un droit entièrement déterminé par des conditionnements extérieurs, telle l’infrastructure économique, selon la vulgate marxiste, et celle d’une autarcie radicale et d’une souveraineté absolue du droit, comme dans la théorie autopoïétique actuelle  [41] , il faut, nous semble-t-il, penser dans les termes d’une « autonomie relative » du droit qui suppose un enchevêtrement dialectique de son code spécifique et de codes distincts du sien. Ainsi pourra-t-on élaborer un pluralisme juridique qui ne se ramène ni à la juxtaposition de monades juridiques, ni au modèle cybernétique d’une commande centrale qui régulerait le jeu d’ensemble. Il faut comprendre en effet que le pluralisme juridique passe, si l’on peut dire, à l’intérieur du système juridique lui-même. Ce n’est donc pas assez de prendre acte de la multiplicité des systèmes de droit, fussent-ils infra-étatiques, supra-étatiques ou transnationaux. Il faut aller plus loin encore et admettre que cette diversité opère au sein de chaque ordre considéré isolément. Ainsi les règles implicites, les buts et les enjeux qui conditionnent le déroulement de la partie relèvent au moins partiellement d’autres sous-systèmes sociaux. Ainsi aussi faut-il noter que les joueurs, même lorsqu’ils exercent des rôles officiels au sein du système, n’en restent pas moins des individus qui participent simultanément à d’autres jeux sociaux, d’ordre politique, économique, social et culturel.

Seule une telle conception est de nature, nous semble-t-il, à faire droit à la diversité des relations en présence, sans les ramener à l’unité, ni les abandonner à la dispersion. Un tel pluralisme juridique, dialectique ou paradoxal, devrait permettre notamment d’articuler plus finement les rapports du droit et de l’infra-droit, la problématique du changement juridique et les délicates questions relatives à la gestion de la société par le droit  [42] .

L’auteur

Docteur en droit, licencié en philosophie et en droit économique, François Ost est professeur aux Facultés universitaires Saint-Louis où il enseigne les sources et principes du droit, le droit naturel et les libertés publiques. Il est doyen de la Faculté de droit depuis 1982. Il est co-directeur du Séminaire et de la Revue interdisciplinaire d’études juridiques ainsi que du Centre d’étude du droit de l’environnement.

Parmi ses nombreuses publications consacrées à la théorie générale du droit on retiendra notamment Droit, mythe et raison (1980), écrit avec J. Lenoble, ainsi que quatre ouvrages publiés avec M. van de Kerchove : Bonnes mœurs, discours pénal et rationalité juridique (1980), Jalons pour une théorie critique du droit (1987), Le système juridique entre ordre et désordre (1988), et Entre la lettre et l’esprit. Les directives d’interprétation en droit (1989). En 1990 François Ost publiait encore Entre droit et non-droit : l’intérêt.

François Ost est co-directeur de l’Académie européenne de théorie du droit.

* Cette étude représente la première partie d’un article signé F. Ost et M. van de Kerchove sous le titre « Les rôles du judiciaire et le jeu du droit » (paru dans Acteur social et délinquance. Hommage à Christian Debuyst, Liège-Bruxelles, 1990, pp. 271-293).

** Facultés universitaires Saint-Louis (Bruxelles).

[1] . Cf. l'ouvrage fondateur de cette théorie: J. Von Neumann et O. Morgenstern,  Theory of Games and Economic Behavior, New York, 1964 (la première édition date de 1944). Pour une critique des présupposés philosophiques de cette perspective, cf. M. Plon,  La théorie des jeux: une politique imaginaire, Paris, 1976.

[2] . Pour une présentation de la logique juridique à mi-chemin entre le « calcul » et la « décision politique », cf. Ch. Perelman, « Ce qu'une réflexion sur le droit peut apporter au philosophe », in  Archives de philosophie du droit, t. VII, 1962, p. 42.

[3] . A. Touraine (Le retour de l'acteur, Paris, 1984, p. 31): « L'essentiel est que la séparation croissante de l'acteur et du système soit remplacée par leur interdépendance, grâce à l'idée de système d'action »; cf. aussi pp. 10-11: « Détournons-nous des tentatives illusoires d'analyser l'acteur hors de toute référence au système social ou, inversement, pour décrire un système sans acteurs ». Cf. aussi L. van Campenhoudt (« La délinquance comme processus d'adaptation à une décomposition des rapports sociaux: repères sociologiques », in  Animation en milieu populaire? Vers une approche pluridisciplinaire de la marginalité, Bruxelles, 1981, p. 25: « Il s'agirait d'« appliquer un principe fondamental de la démarche sociologique: comprendre les conduites des acteurs par la manière dont ils pratiquent leurs rapports sociaux »; F. Tulkens, Ch. Debuyst et F. Digneffe, « Les recherches de politique criminelle au Département de criminologie et de droit pénal de l'Université catholique de Louvain. Acteur social et délinquance: une grille de lecture du système de justice pénale », in  Archives de politique criminelle, n° 11, 1989, p. 146: « Sous le terme d'acteur social, sont présentes  différentes idées: le sujet n'est pas un être passif dont le comportement résulterait du jeu des déterminismes; il ne constitue pas davantage une abstraction que l'on pourrait identifier au libre-arbitre dans la mesure où il est porteur d'un point de vue propre qui dépend de la position qu'il occupe dans le cadre social ».

[4] . On trouvera dans le n° 17-18 (1991) de cette revue – numéro spécial intitulé:  Droit et jeu. Variations interdisciplinaires – plusieurs contributions importantes de nature à accréditer la naissance d'un véritable « paradigme ludique » pour l'étude du droit.

[5] . A. J. Arnaud,  Essai d'analyse structurale du Code civil français. La règle du jeu dans la paix bourgeoise, Paris, 1973.

[6] . G. de la Pradelle,  L'homme juridique, Grenoble, 1981.

[7] . M. Weber, R. Stammlers « Ueberwindung der materialistichen Geschichstsauffassung », in  Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre, Tübingen, 1968, pp. 337-359.

[8] . A. Ross,  On law and justice, London, 1961.

[9] . H. L. A. Hart,  Le concept de droit, trad. fr. par M. van de Kerchove, Bruxelles, 1976,  passim (cf. le V° « jeux » dans l'index de l'ouvrage).

[10] . J. B. Searle,  Les actes de langage. Essai de philosophie du langage, Paris, 1972, p. 72 et sv.

[11] . Cf. notamment G. Robles,  Las reglas del derecho y las reglas de los juegos, Palma, 1984; R. Guastini, « Cognitivismo ludico e regole costitutive », in  La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio, Milan, 1983, p. 153 et sv. On trouvera une bibliographie très complète sur cette question in G. Azzoni,  Il concetto di condizione nella tipologia delle regole, Padova, 1988, pp. 157-206.

[12] . Sur les paradoxes du sérieux et du jeu, cf. G. Bateson,  Vers une écologie de l'esprit, Paris, 1977, pp. 35-40; H. Atlan,  A tort et à raison. Intercritique de la science et du mythe, Paris, 1986, pp. 261-262; H. G. Gadamer  Vérité et méthode. Les grandes lignes d'une herméneutique philosophique, Paris, 1976, p. 27.

[13] . Le jeu investit l'« entre-deux » qui se creuse entre réalité et irréalité. Dans la mesure où il contient virtuellement tous les possibles – il est jeu avec les possibles – il est « surréel » (en ce sens, H. Atlan,  op. cit., p. 267).

[14] . M. Merleau-Ponty,  Le visible et l'invisible, Paris, 1964, pp. 223-224. L'oeuvre entière de Merleau-Ponty, et particulièrement les derniers ouvrages peuvent être considérés comme une longue méditation sur les paradoxes de la parole.

[15] . Sur ces questions, cf. C. Castoriadis, « Le dicible et l'indicible. Hommage à Merleau-Ponty », in  Les carrefours du labyrinthe, Paris, 1978, pp. 125-146.

[16] . Voyez notamment les analyses de F. A. Hayek,  Droit, législation et liberté. Une nouvelle formulation des principes libéraux de justice et d'économie politique, Vol. 2, Paris, 1981, p. 84 et sv. (jeu de la catallaxie), et de Ph. Nemo,  La société de droit selon F. A. Hayek, Paris, 1988, p. 189 et sv.

[17] . M. Crozier et E. Friedberg,  L'acteur et le système. Les contraintes de l'action collective, Paris, 1977.

[18] . D. W. Winnicott,  Jeu et réalité. L'espace potentiel, Paris, 1975.

[19] . P. Parlebas,  Éléments de sociologie du sport, Paris, 1986, p. 259.

[20] . Sur ce point, cf. J. Huinzinga,  Homo ludens. Essai sur la fonction sociale du jeu, Paris, 8° éd., 1951, p. 15-83; R. Caillois,  Les jeux et les hommes, Paris, 1985, pp. 31-44; J. C.,  v° Jeu, in  Encycl. Universalis, vol. 9, Paris, 1971, pp. 436-437; P. Parlebas,  op. cit., p. 72 et sv., p. 120 et sv., p. 258 et sv.; D. W. Winnicott,  op. cit., p. 133.

[21] . J. Derrida, « La structure, le signe et le jeu dans le discours des sciences humaines », in  L'écriture et la différence, Paris, 1967, p. 410 et sv.

[22] . J. Duvignaud,  Le jeu du jeu, Paris, 1980.

[23] . H. G. Gadamer,  op. cit., p. 33.

[24] . P. Bourdieu,  Le sens pratique, Paris, 1980, p. 111.

[25] . Ibidem, p. 113.

[26] . Sur l'application au droit de ces concepts empruntés à D. Hofstadter, cf. F. Ost et M. van de Kerchove,  Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, 1987, p. 183 et sv.

[27] . Sur cette question, cf. notamment D. Hofstadter, « Le nomic: un jeu auto-modificateur fondé sur la réflexivité du droit », in  Ma Thémagie, Paris, 1988, p. 77 et sv; G. Bateson,  op. cit., p. 216 et sv.

[28] . Sur cette question, cf. E. Duyckaerts, « Pour un point de vue fragmentaire sur le jeu », in  Le jeu et la politique, Quaderni, 1987, n° 2, p. 11 et sv.

[29] . Pour un développement de ces idées, cf. Y. Barel,  Le paradoxe et le système. Essai sur le fantastique social, Grenoble, 1979, p. 16 et sv., p. 36 et sv., p. 48 et sv.

[30] . Op. cit., pp. 45-91.

[31] . Sur cette épistémologie, cf. F. Ost et M. van de Kerchove,  Jalons pour une théorie critique du droit, op. cit., pp. 25-95; id., « Comment concevoir aujourd'hui la science du droit » in  Déviance et Société, 1987, vol. XI, n° 2, p. 183 et sv.

[32] . Sur cette question, cf. F. Ost et M. van de Kerchove, « Juris-dictio et définition du droit », in  Droits n° 10/1, p. 53 et sv.; id.,  Jalons pour une théorie critique du droit, op. cit., pp. 137-182.

[33] . Sur la définition des sports et la distinction entre sports officiels, sports traditionnels et quasi-jeux sportifs, cf. Parlebas,  op. cit., pp. 33-55.

[34] . Sur ce concept, cf. A. J. Arnaud,  Critique de la raison juridique, Paris, 1981, p. 325.

[35] . F. Ost et M. van de Kerchove,  Entre la lettre et l'esprit. Les directives d'interprétation en droit, Bruxelles, 1989; id.,  Jalons, op. cit., pp. 355-446.

[36] . H. Kelsen,  Théorie pure du droit, trad. de la 2ème éd. par Ch. Eisenmann, Paris, 1962, p. 457.

[37] . Cf. la métaphore du « roman écrit à la chaîne » à l'aide de laquelle R. Dworkin (« La chaîne du droit », in  Droit et Société, Paris, 1985, n° 1, pp. 51-79) décrit la méthode des juges, tenus, écrit-il, d'appliquer la « règle du jeu » qui consiste à respecter une unité qui est à la fois de l'ordre de la récapitulation et de l'anticipation.

[38] . R. Dworkin,  Taking rights seriously, Cambridge Mass, 1977, p. 17.

[39] . Pour plus de développements, cf. F. Ost et M. van de Kerchove,  Jalons, op. cit., pp. 257-314.

[40] . Sur ces problèmes, cf. notamment N. Luhmann, « The third question: the creative use of paradoxes in law and legal history », in  Journal of Law and Society, vol. 15-2, 1988, p. 153 et sv.; cf. aussi Y. Barel,  op. cit., p. 80 et sv.; sur la question du contrat pré-ludique relatif au principe et aux modalités de l'entrée dans le jeu, cf. P. Parlebas,  op. cit., p. 97 et sv.

[41] . Sur cette théorie, cf. notamment G. Teubner,  Recht als autopoietisches System, Frankfurt am Main, 1989.

[42] . Sur ce dernier point, cf. notamment K. H. Ladeur, « Perspectives on a post-modern theory of law », in G. Teubner (ed.),  Autopoietic law, Berlin, New York, 1988, p. 274 et sv.