La Convention européenne des Droits de l’Homme et la justice française en 1992

Au moment où l’on parle beaucoup de l’Union politique et économique de l’Europe des Douze, il n’est pas inutile de porter son attention aussi vers l’autre Europe, l’Europe des Droits de l’Homme, celle des 26 États membres du Conseil de l’Europe et de la Convention européenne des Droits de l’Homme (CEDH), qui doit peut-être, nous magistrats et juristes, nous préoccuper au premier chef.

Pour bien apprécier la place qu’occupe la Convention européenne des Droits de l’Homme par rapport à notre ordre juridique interne, je partirai de quelques chiffres récents :

— en 1991, le nombre total de requêtes individuelles concernant la France qui ont été adressées à la Commission européenne des Droits de l’Homme a été de 1730, alors qu’il n’était que de 714 en 1989.

Sur cet ensemble de requêtes, 400 ont été enregistrées et 70 ont été effectivement transmises au gouvernement français pour qu’il produise ses mémoires en défense.

La Cour européenne des Droits de l’Homme a elle-même rendu en 1991 trois arrêts de condamnation contre la France, tandis que sept affaires concernant notre pays se trouvaient encore pendantes devant la Cour à la fin de 1991.

Devant de tels chiffres, il est temps de nous dire – nous autres magistrats et juristes français – selon la formule connue :

« Si nous ne nous intéressons pas à la CEDH, la CEDH, elle, s’intéresse à nous ».

Mais quelle idée nous faisons-nous exactement de la CEDH et du rôle de ses deux organes juridictionnels internationaux que sont la Cour et la Commission européennes des Droits de l’Homme ?

Il faut, je crois, en revenir d’abord à quelques idées simples ou données de base.

Première donnée

C’est en 1974, il y a près de 18 ans, que la France a ratifié la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales, ce qu’elle a fait, au demeurant, 24 ans après l’ouverture à la signature de cette Convention, qui date elle-même du 4 novembre 1950.

Un an après la ratification, le 3 juin 1975, la Chambre criminelle de la Cour de cassation reconnaissait déjà, dans son arrêt « Raspino », que les dispositions de la Convention étaient directement applicables en France et qu’elles pouvaient être invoquées devant les juridictions françaises, la Convention européenne ayant acquis, depuis son entrée en vigueur en France, une autorité supérieure à celle des lois en vertu de l’article 55 de la Constitution.

Trois ans plus tard, par son arrêt « Baroum » du 5 décembre 1978, la Chambre criminelle de la Cour de cassation faisait un pas de plus en prononçant, pour la première fois, une cassation pour inobservation d’une disposition de la Convention européenne : celle de l’article 6 paragraphe 3 a, aux termes duquel tout accusé a droit à être informé, d’une manière détaillée, de la nature et de la cause de l’accusation portée contre lui.

Mais jusque là, quelle que soit la jurisprudence dynamique de la Cour de cassation, l’application de la Convention européenne des Droits de l’Homme restait en France l’affaire des juridictions françaises.

Deuxième donnée

Le grand tournant est sans doute le 2 octobre 1981, date à laquelle la France a pris la décision de reconnaître le droit de recours individuel devant la Commission et la Cour européenne des Droits de l’Homme, conformément à l’article 25 de la CEDH.

C’est à partir de cette date que la France s’est en effet pleinement soumise à la juridiction obligatoire et à la censure éventuelle de la Cour européenne des Droits de l’Homme, acceptant ainsi de voir confronter notre droit national au droit international de la Convention devant une juridiction à caractère supranational.

Troisième donnée

Depuis 1981, le nombre de recours individuels concernant la France pour violation de la CEDH n’a cessé d’augmenter. Quelques chiffres parleront mieux que tout :

* Devant la Commission européenne des Droits de l’Homme

— Le nombre total des requêtes individuelles dites « provisoires » présentées contre la France est passé de 1017 en 1990 à 1730 en 1991, ce qui place la France pour la première fois cette année très largement en tête sur l’ensemble des États membres du Conseil de l’Europe, avant la Grande-Bretagne (843), l’Allemagne (620) et l’Italie (463). L’augmentation particulièrement importante de cette année serait due, pour une bonne part, à un afflux de requêtes concernant les mesures d’expulsion ou de reconduites à la frontière des étrangers.

— Le nombre des requêtes visant la France qui ont été « enregistrées » par la Commission est lui-même passé de :

• 70 en 1985
• à 115 en 1987
• 142 en 1988
• 212 en 1989
• 248 en 1990
• 400 en 1991 (la France est ici aussi en tête cette année).

Quant au nombre de requêtes effectivement transmises par la Commission européenne à la France pour qu’elle produise les mémoires en défense, il est passé de 9 en 1986 à 27 en 1988, 32 en 1989 et 1990, et 70 en 1991.

* Devant la Cour européenne des Droits de l’Homme

elle-même, on relève que :

• 54 arrêts ont été rendus au cours de l’année 1991, dont 4 concernant la France (3 arrêts de condamnation) ;
• la France a fait jusqu’à ce jour l’objet de 8 arrêts de condamnation au total, dans des affaires aux noms désormais célèbres et sur lesquelles nous reviendrons : Bozano en 1987, HC/France en 1989, Kruslin, Huvig et Delta en 1990, Ezelin, Letellier et Kenmache en 1991.

Par ailleurs, 7 affaires étaient encore pendantes devant la Cour européenne à la fin de l’année 1991.

* Parallèlement à cette progression des affaires portées devant la Commission et la Cour européenne des Droits de l’Homme, la Cour de cassation a elle-même, de son côté, prononcé un nombre croissant de cassations pour violations des dispositions de la Convention européenne des Droits de l’Homme.

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Face à cette évolution et face notamment à l’augmentation constante des requêtes individuelles dirigées contre la France devant la Commission et la Cour européennes, la tentation, pour certains, est de glisser vers deux attitudes « maximalistes », l’une et l’autre critiquables :

—  la première est une attitude de défiance vis-à-vis de la Commission et de la Cour européennes, auxquelles on vient reprocher tout à la fois leur interprétation téléologique de la Convention européenne, leur prétention de nous imposer un ordre juridique supranational et de mettre en péril l’autorité de la chose jugée en France.

Cette attitude, qui n’est pas aussi rare qu’on peut le penser, même si elle ne se murmure qu’à demi-mot (y compris parfois dans la magistrature administrative ou judiciaire) est généralement le fait de ceux qui restent attachés à une conception intransigeante de la souveraineté nationale ou de ceux qui sont persuadés que les règles en vigueur en France (pays des Droits de l’Homme et des Libertés, et qui n’a pas de leçons à recevoir en ce domaine) ne peuvent contrevenir aux principes posés par la Convention européenne.

On peut affirmer aujourd’hui que cette position n’a plus aucun fondement juridique, puisque le Conseil d’État, s’alignant sur une jurisprudence antérieure de la Cour de cassation, reconnaît désormais, depuis son arrêt « Nicolo » du 20 octobre 1989, la supériorité des traités internationaux sur les lois internes, même postérieures, conformément à l’article 55 de la Constitution.

—  La deuxième attitude maximaliste, également critiquable, consiste au contraire en une « fuite en avant » préconisant un usage systématique des requêtes individuelles et un recours intempestif à la Commission et à la Cour européennes, au risque de susciter illusion et déception chez les justiciables.

Cette attitude existe encore trop souvent si l’on en croit le nombre de requêtes qui sont rejetées de plano ou qui sont déclarées irrecevables par la Commission européenne.

— Entre ces deux attitudes « maximalistes », il y a naturellement place pour une attitude réaliste et cohérente qui peut se résumer en quelques propositions de bon sens :

1) 1ère proposition : La France ayant ratifié la Convention européenne des Droits de l’Homme et accepté le droit de recours individuel devant les organes de Strasbourg, il est vain de contester le système. Il faut au contraire le comprendre, l’assimiler et jouer pleinement le jeu de la Convention.

2) 2ème proposition : La France, pays des Droits de l’Homme, a été l’un des auteurs de la Convention européenne et elle n’a pas à avoir de « complexe » dans le domaine des Droits de l’Homme. Elle fait partie des États membres qui ont ratifié le plus grand nombre des Protocoles à la Convention européenne (les Protocoles 1 à 8 ont été ratifiés, le Protocole n° 9 a été signé).

Nous n’avons été condamnés que 8 fois au total par la Cour européenne, ce qui nous place en très bon rang par rapport aux autres États (9ème position), alors surtout que nous sommes en tête du point de vue des requêtes déposées contre nous.

La jurisprudence de la Cour de cassation dans l’application de la CEDH se montre particulièrement dynamique. S’il y a encore certaines dispositions de notre droit qui ne sont pas en complète harmonie avec la Convention européenne ou qui sont incomplètes ou insuffisantes, il suffit de les harmoniser, comme nous l’avons fait par exemple pour les écoutes téléphoniques avec la loi du 10 juillet 1991.

Mais, hormis quelques textes épars qui demandent à être alignés, on peut considérer que le droit français se situe en bonne place, parmi les droits des autres États européens, au regard de la convention européenne.

3) 3ème proposition : La Cour européenne des Droits  de l’Homme n’est pas un quatrième degré de juridiction.

Comme le rappelait une circulaire adressée par le Garde des Sceaux à tous les magistrats le 27 juillet 1987, les arrêts de Strasbourg ne s’imposent pas, à proprement parler, « de jure » aux juridictions nationales.

Ceci signifie que, dans le cas où une décision d’une juridiction française se trouve en contradiction avec une décision de la Cour européenne des Droits de l’Homme, c’est la responsabilité de l’État qui se trouve engagée et la sanction, ce sont les dommages-intérêts que l’État doit payer à la victime de la violation (dommages-intérêts fixés par la Cour européenne elle-même).

En revanche, il n’existe pas, pour l’heure, d’obligation d’instituer au plan interne un véritable recours en révision du procès à la suite d’un arrêt de condamnation de la Cour de Strasbourg.

Mais il n’en reste pas moins vrai qu’à la suite d’arrêts importants de la Cour de Strasbourg constatant une violation de la Convention, les États en cause sont souvent amenés à prendre des mesures d’ordre général pour s’y conformer et les hautes juridictions internes à adapter leur jurisprudence.

4) 4ème proposition : le mécanisme de contrôle instauré par la Convention européenne n’a qu’un caractère subsidiaire par rapport aux systèmes nationaux. Et ceci apparaît de deux manières :

a) d’une part, en effet, pour qu’une requête soit recevable, il faut que le requérant ait épuisé préalablement toutes les voies de recours internes, pour autant que ces recours soient efficaces. Cette règle, traditionnelle dans le domaine des contentieux internationaux, répond d’évidence à un souci de prédominance de la souveraineté nationale ;

b) d’autre part la Cour européenne a toujours rappelé, son souci de préserver l’autonomie nationale et la « marge d’appréciation » dont disposent les États dans l’application de la Convention, en tenant compte de la diversité des cultures européennes. Dès l’un de ses premiers arrêts (affaire linguistique belge), la Cour a affirmé qu’elle « ne saurait se substituer aux autorités nationales compétentes, faute de quoi elle perdrait de vue le caractère subsidiaire du mécanisme international de garantie collective instauré par la Convention ». La Convention confie donc en premier lieu à chacun des États membres le soin d’assurer la jouissance des droits et des libertés qu’elle consacre. Elle n’a qu’un caractère second par rapport au droit interne. Elle ne vise pas à supplanter le droit interne, mais, si besoin, à le compléter ou à en pallier des défaillances.

5) 5ème proposition : la meilleure manière de ne pas « avoir peur » de la Convention européenne des Droits de l’Homme et de ne pas s’exposer à des condamnations de la Cour de Strasbourg, c’est d’appliquer sans restrictions la Convention européenne devant nos juridictions, comme nous y engage la Chambre criminelle de la Cour de cassation.

Appliquer sans restrictions, c’est accepter que la Convention européenne des Droits de l’Homme ne soit pas un texte rigide, mais qu’elle soit un instrument vivant qui, selon la formule utilisée par la Cour européenne dans l’arrêt Marckx du 13 juin 1979, « doit s’interpréter à la lumière des conditions d’aujourd’hui », c’est-à-dire de l’évolution des mœurs, des mentalités, de la société (ex : droit des enfants illégitimes, statut des homosexuels, châtiments corporels...).

Appliquer pleinement la Convention européenne, cela implique aussi d’être bien informé sur la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, cette jurisprudence qui s’est efforcée de donner tout son « effet utile » à la Convention, notamment en recourant à une interprétation évolutive, en veillant à l’ effectivité des droits garantis et en conférant à certaines notions un sens européen et autonome par rapport à leur sens national.

De là l’importance, pour nous magistrats français, de bien connaître la portée des arrêts de la Cour de Strasbourg et l’utilisation possible de ceux-ci dans les cas d’espèce qui nous sont soumis.

C’est pourquoi l’on ne peut que se féliciter de l’initiative prise par la Cour de cassation d’avoir introduit, depuis le 1er mars 1991, dans les premières pages de son Bulletin d’information bimensuel, une rubrique spéciale intitulée « Cours européennes », où sont publiées les décisions les plus marquantes de la Cour européenne des Droits de l’Homme et de la Cour de Justice des Communautés européennes. Evénement hautement symbolique, qui vient rappeler à tous les magistrats français que, selon la formule utilisée par le Premier Président et le Procureur Général de la Cour de cassation dans le Bulletin d’information du 1er mars 1991, « l’ordre juridique, à l’élaboration et à l’amélioration duquel nous travaillons tous, ne se forge plus exclusivement à l’intérieur des frontières nationales ».

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Pour étayer mes propos,  je voudrais maintenant, à l’aide des grands arrêts récents de la Cour européenne, mais aussi à la lumière des dernières décisions de la Cour de cassation en la matière, illustrer ce qui, à mon sens, représente les deux « tendances lourdes » qui se dégagent de la jurisprudence européenne, au-delà du casuisme et de l’empirisme apparents des décisions :

• d’une part l’ébauche d’un ordre public démocratique européen ;
• d’autre part la définition d’un modèle de procès pénal européen.

Première partie :
L’ébauche d’un ordre public européen

Disons-le d’emblée : il ne s’agit pas, pour la Cour et la Commission européennes, de se substituer aux autorités nationales dans la définition de leur ordre public interne.

La Cour et la Commission ont en effet (nous l’avons déjà dit) toujours affirmé que la Convention avait un caractère subsidiaire par rapport au droit interne et qu’elle confiait en premier lieu à chacun des États le soin d’appliquer la Convention européenne, en leur laissant une certaine « marge d’appréciation », compte tenu de la diversité des situations et des systèmes locaux.

Au point que Mme le Professeur Delmas-Marty a pu parler, dans une chronique récente, de la nouvelle logique juridique du « Flou » instaurée par la jurisprudence de la Cour européenne.

Mais, sous le bénéfice de cette touche de « Flou », il est possible de donner quelques illustrations de cet « ordre public démocratique européen » qu’édifient pas à pas la Cour et la Commission européennes.

— Au préalable, rappelons que cet ordre public européen repose sur quelques grands principes.

* Le premier de ces principes est celui de la légalité, entendue comme « la légalité européenne démocratique » ayant pour caractéristiques :

• qu’elle inclut le droit écrit et le droit non écrit ;
• qu’elle suppose une qualité de la loi, qui doit être prévisible, énoncée avec précision et accessible au citoyen.

* Les autres grands principes sont notamment ceux de la dignité de la personne humaine, de la proportionnalité, de la garantie judiciaire...

I – Quelques illustrations de cet « ordre public européen » en matière pénale

A – La première illustration que je voudrais vous donner de cet « ordre public démocratique européen » concerne la protection de l’intégrité physique de la personne et l’interdiction des traitements inhumains ou dégradants, telles que l’appliquent la Cour et la Commission européennes au sens de l’article 3 de la Convention européenne :

a) soucieuse d’assurer une protection vigilante de l’intégrité physique de la personne, la Cour européenne a en effet condamné et donc jugé contraires à « l’ordre public européen » :

1) en premier lieu les châtiments corporels dans les écoles, à propos de l’utilisation du fouet dans l’île de Man (arrêt Tyrer du 25 avril 1978) ou dans les écoles d’Écosse (arrêt Campbell et Cosans du 25 février 1982) ;

2) en deuxième lieu, l’expulsion ou l’extradition abusive lorsqu’il y a des raisons de croire que l’expulsé ou l’extradé sera soumis dans le pays de destination à un traitement inhumain ou dégradant : par exemple un pays où les Droits de l’Homme sont grossièrement violés, ou bien un pays où la peine de mort est appliquée et où l’individu peut être exposé au syndrome du « couloir de la mort ». Je fais allusion, sur ce dernier point, à l’arrêt « Soering » du 7 juillet 1989, concernant l’extradition par le Royaume-Uni d’un ressortissant allemand vers les États-Unis. C’est d’ailleurs à propos de cette affaire « Soering » que le Professeur Labayle avait parlé, dans une de ses chroniques, de l’édification d’un « ordre public européen en matière d’extradition » ;

3) en troisième lieu, la Cour a condamné les interrogatoires « approfondis », tels ceux qui avaient été pratiqués par les forces armées britanniques en Irlande du Nord (arrêt Irlande c/Royaume-Uni du 18 janvier 1978).

Par ce biais, la Cour européenne entend exercer un contrôle sur les conditions de la « garde à vue » des suspects.

Sur ce point, on sait que, pour la première fois, la Cour européenne est actuellement saisie d’une affaire concernant les conditions de la garde à vue en France : c’est l’affaire « Tomasi », qui devrait donner lieu à un arrêt de la Cour européenne en ce début d’année 1992 ;

4) en quatrième lieu, la Cour s’est reconnu le droit de contrôler l’usage occasionnel de la violence à l’encontre de détenus soumis à l’isolement cellulaire total, à la fois social et sensoriel, qui peut aboutir à une destruction de la personnalité (affaire Ensslin-Baader c/RFA du 8 juillet 1978) ;

5) la Commission européenne est allée elle-même plus loin dans l’interprétation de la notion de traitement inhumain ou dégradant en l’étendant par exemple :

• aux traitements discriminatoires fondés sur des motifs raciaux ;
• au discrédit social résultant, sans intention discriminatoire, d’une réglementation ou d’une législation désuète rendant impossible, pour une transsexuelle, de se faire reconnaître comme femme du point de vue juridique ;
• aux conditions matérielles de détention effectivement dégradantes ayant pour objet d’humilier le détenu ;
• à la durée excessive de la détention préventive ou au maintien en détention lorsque la détention compromet gravement la santé du requérant ;
• enfin, la Commission a été saisie de la question de savoir si le refus du droit à certaines prestations publiques (telles que le gaz, l’électricité, le logement), pour les personnes en situation d’extrême pauvreté, ne pourrait pas être assimilé à un traitement inhumain ou dégradant.

Il n’y a pas eu encore de décision en ce sens, mais le problème a été posé dans la doctrine, notamment dans un article du Bâtonnier Pettiti publié dans la Revue de droit social de janvier 1991.

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On voit donc que la notion de traitement inhumain ou dégradant est interprétée très largement par les organes de Strasbourg et qu’aucun pays ne peut donc se considérer à l’abri, pas même le nôtre, lorsqu’il s’agit, par exemple, des conditions de la garde à vue, de l’isolement des détenus ou des conditions dans lesquelles sont retenus et expulsés ou reconduits à la frontière certains étrangers.

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B – La deuxième illustration que je voudrais vous donner de « l’ordre public européen » défini par les organes de Strasbourg dans le domaine pénal, concerne le droit au respect de la vie privée et familiale, au sens de l’article 8 de la Convention européenne.

1) L’ordre public européen dégagé par la Cour européenne interdit, en premier lieu, la surveillance secrète de la correspondance et des télécommunications lorsque la loi ne l’a pas prévue de façon précise.

C’est, vous le savez, au nom de cette exigence que la France avait été condamnée par la Cour européenne le 24 avril 1990 dans les affaires « Kruslin et Huvig », à propos d’écoutes téléphoniques opérées par un officier de police judiciaire agissant sur commission rogatoire d’un juge d’instruction, écoutes qui avaient été un élément déterminant dans les poursuites ayant abouti à une condamnation pour des faits criminels par une Cour d’assises.

Complétant sa jurisprudence antérieure et notamment son arrêt « Malone c/le Royaume-Uni » du 2 août 1984, la Cour européenne a estimé que, certes, la jurisprudence de la Cour de cassation fondant la légalité des écoutes téléphoniques judiciaires sur les articles 81, 151 et 152 du Code de procédure pénale pouvait être considérée comme constituant une base légale en droit français, mais que cette loi n’était pas suffisamment « prévisible », ni suffisamment précise, claire et détaillée pour procurer la sécurité juridique indispensable aux citoyens vis-à-vis des procédés techniques d’écoutes téléphoniques de plus en plus perfectionnés.

La Cour européenne a même donné, dans son arrêt, une énumération des principales lacunes du droit français en la matière.

C’est à la suite de cet arrêt de condamnation que le gouvernement français s’est décidé à préparer un texte de loi sur les écoutes téléphoniques.

Ce texte, adopté par le Parlement, a abouti à la loi du 10 juillet 1991, entrée en vigueur le 1er octobre 1991, qui précise les modalités de mise en oeuvre des écoutes téléphoniques tant judiciaires qu’administratives.

C’est probablement le premier exemple d’un cas dans lequel la France a pris directement un nouveau texte de loi pour se conformer à un arrêt de condamnation de la Cour européenne (plusieurs autres États l’avaient fait avant nous dans différents domaines, en particulier le Royaume-Uni, qui avait adopté le 10 avril 1986 une loi sur les écoutes téléphoniques après l’arrêt de condamnation « Malone » du 2 août 1984).

2) En deuxième lieu, « l’ordre public européen » défini par la Cour européenne interdit les expulsions ou les reconduites à la frontière des étrangers lorsque ceux-ci sont établis et intégrés depuis longtemps dans le pays d’accueil et ont perdu tout lien avec leur État d’origine, ou lorsque l’expulsion compromettrait définitivement leur vie familiale de l’intéressé.

En cette matière, la Cour européenne procède à un véritable contrôle de « proportionnalité », prenant en compte d’une part les exigences de l’ordre public, d’autre part les intérêts des requérants au respect de leur vie familiale.

Elle a, sur cette base, rendu plusieurs arrêts de condamnation récents : arrêt « Berrehab c/les Pays-Bas » du 21 juin 1988, arrêt « Moustaquim c/la Belgique » du 18 février 1991.

La France s’est trouvée elle-même mise en cause dans deux affaires de cette nature :

• une affaire « Djeroud », concernant l’expulsion d’un Algérien majeur arrivé en France à l’âge de un an, dans laquelle la Commission européenne a admis le 10 mai 1989 la recevabilité de la requête. La France a dû accepter, dans cette affaire, un règlement amiable avec le requérant, qui lui a permis d’éviter la saisine de la Cour européenne ;
• la seconde affaire, « Beldjoudi et Teychene », concerne l’expulsion d’un Algérien de la « deuxième génération ». La Commission européenne a également admis la recevabilité de la requête le 11 juillet 1989 et la Cour européenne doit rendre prochainement son arrêt.

Il n’est pas besoin de dire combien cet arrêt sera important pour la France dans le domaine très « sensible » des expulsions et des reconduites à la frontière.

D’ores et déjà, il est intéressant de noter que, dans ses conclusions du 19 avril 1991 devant le Conseil d’État à propos des affaires « Belgacem et Babas », M. Ronny Abraham, Commissaire du gouvernement, invitait le Conseil d’État à adopter en la matière les mêmes critères que la Cour européenne.

II – Quelques illustrations de l’ordre public européen défini par la Cour de Strasbourg en matière civile

A – Il y a d’abord plusieurs exemples de cet ordre public européen en matière civile qui ne mettent pas en cause la législation française.

C’est ainsi que la Cour européenne a condamné :

• l’inégalité de statut des mères célibataires et des enfants nés hors mariage (arrêt « Marckx contre Belgique » du 13 juin 1979) ;
• l’interdiction du divorce en Irlande et ses conséquences juridiques pour un homme et une femme non mariés ensemble, ainsi que pour leur enfant (arrêt « Johnston contre l’Irlande » du 18 décembre 1986) ;
• l’interdiction temporaire de remariage après le divorce frappant le conjoint jugé responsable de la désunion (arrêt « F. contre Suisse » du 18 décembre 1987) ;
• l’interdiction des relations homosexuelles masculines en Irlande, dont les incidences étaient également pénales (arrêt « Dudgeon » du 22 octobre 1981) ;
• diverses restrictions apportées au droit de propriété en matière d’expropriation en Suède (arrêt « Sporrong » du 23 septembre 1982), en matière de remembrement foncier en Autriche (arrêt « Erkner et Hofauer » du 23 avril 1987), en matière de permis d’habitation à Guernesey (arrêt « Gillow » du 24 novembre 1986).

Il est intéressant de noter, à propos de la protection de la propriété, que la Chambre criminelle de la Cour de cassation, dans un arrêt récent du 12 novembre 1990 (arrêt « Gentille »), a fait une application combinée des articles 6-1 et 14 de la Convention européenne et de son premier Protocole additionnel et rappelé que toute personne morale, quelle que soit sa nationalité, a droit au respect de ses biens et à ce que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant et impartial.

B – Mais l’exemple sans doute le plus intéressant de confrontation possible de l’ordre public européen avec la législation française en matière civile concerne le statut et l’état civil des « transsexuels ».

La question est de savoir si un individu transsexuel peut obtenir une rectification de la mention de son sexe portée sur son état civil.

Jusqu’à présent, la Cour européenne ne l’a pas admis, notamment dans deux arrêts récents concernant la Grande-Bretagne : les arrêts « Rees » et « Cossey » des 17 octobre 1986 et 27 septembre 1988. Mais il y a eu, au sein de la Cour, des opinions dissidentes.

En outre, plusieurs législations européennes ont déjà répondu par l’affirmative (Suède, Allemagne, Italie, Pays-Bas).

En France, après plusieurs décisions divergentes dans la jurisprudence, la Cour de cassation a adopté une attitude restrictive dans un arrêt du 21 mai 1990 ainsi motivé : « Le transsexualisme, même lorsqu’il est médicalement reconnu, ne peut s’analyser en un véritable changement de sexe, le transsexuel, bien qu’ayant perdu certains caractères de son sexe d’origine, n’ayant pas pour autant acquis ceux du sexe opposé ».

Comme on le sait, la Cour européenne est actuellement saisie d’une requête contre la France dans une affaire de transsexualisme, l’affaire « Botella », qui avait donné lieu à un arrêt de la Cour de cassation du 31 mars 1987. Il est donc maintenant intéressant de connaître quelle sera la décision de la Cour de Strasbourg, après le rapport de la Commission européenne qui concluait à la violation par la France de l’article 8 de la Convention européenne.

Deuxième partie : la définition d’un modèle de procès pénal européen

Ainsi que l’a écrit Mme le Professeur Delmas-Marty, la grande leçon de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg est de montrer – preuves à l’appui – qu’aucun système de procédure pénale, accusatoire, inquisitoire ou mixte, n’échappe à la censure des instances de Strasbourg et de montrer aussi que, sur la base de la Convention européenne, un rapprochement des procédures est parfaitement possible.

Ce modèle de procès pénal européen qui se dégage de la jurisprudence des organes de Strasbourg, il n’est pas éloigné, au demeurant, des 10 principes fondamentaux proposés par la Commission présidée par Mme Delmas-Marty dans son rapport sur la réforme de la procédure pénale.

Ce modèle s’articule, en simplifiant, autour de deux grandes exigences contenues dans la Convention et que la Cour européennes s’est attachée à préciser dans sa jurisprudence :

1. d’une part, le droit à un « procès équitable » ;
2. d’autre part, les garanties fondamentales accordées à la personne poursuivie.

I – Le droit à un procès équitable

Quel est le contenu que lui a donné la Cour européenne ?

Il s’analyse notamment – mais pas exclusivement – en quatre droits :

• le droit d’accès à un tribunal ;
• le droit à un tribunal indépendant et impartial ;
• le droit à une durée raisonnable de la procédure ;
• le droit à la publicité de la procédure.

a) C’est en premier lieu le droit d’avoir accès à un tribunal.

* Ce droit à un tribunal peut d’abord être violé, selon la Cour et la Commission, par un obstacle juridique.

A ce propos, une décision intéressante vient, par exemple, d’être rendue le 2 juillet 1991 par la Commission européenne dans l’affaire « Rio c/ la France ». La Commission a estimé compatible avec la Convention l’amende civile qui peut frapper le demandeur en cassation lorsque son pourvoi est jugé abusif, dès lors que la décision de condamnation à une telle amende est suffisamment motivée. Ainsi se trouve légitimée une procédure qui existe dans plusieurs États et qui a pour but, bien évidemment, de se prémunir contre les procéduriers et d’éviter un engorgement du rôle des juridictions, source d’allongement de la procédure.

* Le droit d’accès à un tribunal peut aussi être violé, selon la Cour, par un obstacle de fait, tel que le coût élevé de la procédure ou l’impossibilité d’obtenir une assistance judiciaire gratuite effective (arrêts « Airey c/ l’Irlande » du 9 octobre 1979, « Artico c/ l’Italie » du 13 mai 1980, « Pakelli c/ l’Allemagne » du 25 avril 1983).

De ce point de vue, il faut souligner que la loi française sur l’aide juridique du 10 juillet 1991 s’inscrit tout à fait dans la ligne des exigences de la Cour européenne, puisqu’elle élargit le domaine de l’aide juridictionnelle aux contentieux de toutes natures et relève les plafonds de ressources pris en considération pour l’admission à l’aide.

* A propos du droit d’accéder à un tribunal, la Cour s’est même interrogée, dans un arrêt « Deweer c/ la Belgique » du 27 février 1980, sur la validité d’une renonciation éventuelle à un tel droit, en relevant qu’une telle renonciation se rencontrait parfois en matière pénale, sous la forme par exemple des amendes de composition. Tout en constatant que cette pratique ne se heurtait pas en principe à la Convention, la Cour a ajouté dans cet arrêt que « le droit à un tribunal revêt cependant une trop grande importance dans une société démocratique... pour qu’une personne en perde le bénéfice par cela seul qu’elle souscrit à un arrangement parajudiciaire. Parmi les conditions à remplir en ce domaine, a ajouté la Cour, figure en tout cas l’absence de contrainte ».

C’est une observation importante dont il doit être tenu compte notamment dans l’organisation des procédures de médiation pénale.

b) Le droit à un procès équitable, c’est en deuxième lieu, selon la Cour européenne, la garantie d’un tribunal établi par la loi, indépendant et impartial.

* C’est sur la notion d’ impartialité que nous trouvons les arrêts les plus significatifs de la Cour de Strasbourg, mais aussi de la Cour de cassation.

* En effet, pour déterminer si le tribunal est impartial, la Cour européenne tient compte de deux critères :

• un critère subjectif (c’est l’impartialité subjective du juge, qui se présume jusqu’à preuve du contraire) ;
• mais surtout un critère objectif ou organique : il faut que le tribunal donne toute apparence de garantie organique pour exclure tout doute légitime dans l’esprit du public.

Ainsi la Cour européenne a estimé que n’était pas impartial :

• un magistrat qui avait présidé la Cour d’assises dans une affaire après avoir occupé au Parquet des fonctions de Premier Substitut de nature à l’amener à traiter de la même affaire (arrêt « Piersack c/ la Belgique » du 1er octobre 1982) ;
• ou un magistrat qui avait exercé successivement des fonctions de juge d’instruction et de juge du fond dans une même cause (arrêt « De Cubber contre la Belgique » du 26 octobre 1984) ;
• ou un Président de tribunal correctionnel qui avait auparavant, en qualité de membre unique de la Chambre du Conseil, ordonné le renvoi en jugement et le maintien en détention du prévenu (affaire « Ben Yacoub contre la Belgique » du 27 novembre 1987).

De son côté, la Chambre criminelle de la Cour de cassation, après avoir eu une interprétation assez restrictive, vient de rendre plusieurs arrêts récents qui élargissent sa jurisprudence sur cette notion d’impartialité du tribunal.

Elle a commencé par dire que « les dispositions de l’article 6 de la Convention européenne ne concernaient que les juridictions appelées à se prononcer sur le fond de l’affaire et qu’elles ne sauraient être invoquées à propos de la Chambre d’accusation, qui est une juridiction d’instruction dont les décisions ne préjugent en rien la culpabilité » (Cass. Crim. 14 juin 1982).

Puis, dans un arrêt du 27 mars 1990, la Cour de cassation a, pour la première fois, cassé l’arrêt d’une Chambre d’accusation ayant statué sur une demande de mise en liberté parce que cette juridiction avait été présidée par l’un des magistrats qui, à l’époque, avait été chargé de l’instruction de l’affaire.

Dans un autre arrêt du 26 avril 1990 (Bull. Crim. n° 162), la Chambre criminelle de la Cour de cassation a cassé l’arrêt d’une chambre correctionnelle de Cour d’appel parce que l’un des Conseillers qui avaient siégé était un ancien Substitut Général qui avait représenté le Ministère public à l’audience au cours de laquelle l’affaire avait été débattue une première fois.

Dans un nouvel arrêt du 27 février 1991, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a cassé un arrêt de Cour d’appel parce que l’un des magistrats qui avaient statué sur la demande de dispense de révocation du sursis avait présidé trois ans auparavant le tribunal correctionnel ayant prononcé la condamnation assortie du sursis.

Dans un dernier arrêt du 16 octobre 1991 (« Bissoudre »), la Chambre criminelle a même décidé que ne pouvait siéger dans une Cour d’assises un magistrat qui, en qualité de juge civil, avait déjà porté une appréciation sur la culpabilité de l’accusé. Ce magistrat avait, en qualité de juge civil, accueilli la demande en divorce en se fondant exclusivement sur des faits de viol qui revenaient devant la Cour d’assises où il siégeait à nouveau.

On peut donc dire, d’une façon générale, que la Cour de cassation, au moins en ce qui concerne les formations de jugement, interdit désormais à un même juge de siéger aux différents degrés d’instance, en application de l’article 6 de la Convention.

c) Le droit à un procès équitable, c’est en troisième lieu le droit à une durée raisonnable de la procédure (qu’il ne faut pas confondre d’ailleurs avec la durée raisonnable de la détention provisoire que nous évoquerons tout à l’heure, même si, il est vrai, les deux exigences coïncident souvent).

La Cour européenne, saisie de très nombreuses requêtes fondées sur ce motif, a précisé, dans tout un ensemble de décisions (arrêts Bucholz et Deumeland c/ R.F.A. des 6 mai 1981 et 29 mai 1986) les principes généraux en la matière : pour apprécier si le requérant a bien jugé dans un délai raisonnable, la Cour – comme la Commission européennes – procède non pas in abstracto, mais en tenant compte des « circonstances de la cause » et à la lumière de données concrètes, telles que la complexité de l’affaire, le comportement du requérant (notamment les initiatives procédurales prises par lui) et la manière dont l’affaire a été conduite par les organes judiciaires, eu égard au contexte politique et social. En règle générale, seules des lenteurs imputables aux organes judiciaires ou à l’État peuvent amener à conclure à l’inobservation du délai raisonnable.

Il est difficile, dans ces conditions, d’évaluer la durée chiffrée non raisonnable au sens de la Cour européenne : parmi les condamnations qui ont été prononcées, on relève par exemple des instructions judiciaires de 17 ans et 10 ans pour escroqueries (arrêt « Eckle c/ R.F.A. » du 15 juillet 1982) et de 4 ans et 7 mois pour dénonciation calomnieuse (arrêt « Carigliano c/ Italie du 10 décembre 1982).

Mais il y a lieu de souligner que la France a fait l’objet, ces dernières années, de plusieurs arrêts de la Cour européenne à ce sujet.

* La France a fait l’objet d’abord de deux arrêts de condamnations :

• l’un, le 24 octobre 1989, dans l’affaire « H. contre la France », qui concernait la durée excessive d’une procédure devant les juridictions administratives ;
• l’autre, le 27 novembre 1991, dans l’affaire « Kemmache » où la France s’est d’ailleurs fait condamner pour deux motifs : pour la durée excessive de la procédure, et pour la durée excessive de la détention provisoire.

En ce qui concerne la longueur de la procédure, la Cour européenne a estimé que si la phase d’instruction de 17 mois était normale, il y avait dépassement du délai raisonnable pour la phase de jugement, qui était en cours depuis 7 ans et demi.

* Dans d’autres affaires récentes, la France a pu éviter une condamnation en concluant un règlement amiable avec le requérant. Tel est le cas notamment de l’affaire « CLERC », du 26 avril 1990, dans laquelle le gouvernement français a dû verser 100.000 francs au requérant.

* En revanche, dans l’arrêt « Vernillo » du 20 janvier 1991, la Cour européenne, dans une affaire de longueur de procédure civile, a estimé que la France n’avait pas manqué à ses obligations, en considérant qu’eu égard à l’attitude des parties au cours de la procédure, celles-ci avaient concouru à l’allongement de l’instance.

— Enfin, une affaire particulièrement intéressante concernant la durée d’une procédure administrative va être prochainement jugée par la Cour européenne : « L’affaire B contre France » :

Le requérant est un hémophile qui a été soumis à des transfusions sanguines dans un hôpital français en 1984 et 1985, et qui a été contaminé par le virus du SIDA. Il a introduit en mai 1990 une action en indemnisation devant le Tribunal administratif de Paris. La procédure a donné lieu à plusieurs compléments d’information. Eu égard à son état de santé, le requérant s’est plaint de la durée excessive de cette procédure. La Commission européenne lui a donné raison le 11 septembre 1991. L’affaire va donc revenir devant la Cour européenne, qui examinera le cas dès le 22 janvier 1992, soit moins d’un an après l’introduction de la requête devant la Commission.

Au-delà du problème strictement posé – celui de la durée de la procédure —, on peut mesurer l’impact de l’arrêt que rendra la Cour européenne dans cette affaire, qui concerne la situation des hémophiles atteints du SIDA en France.

d) Le droit à un procès équitable c’est, en quatrième lieu, le droit à la publicité de la procédure juridictionnelle.

Cette exigence de publicité a conduit par exemple la Cour européenne à condamner à deux reprises la Belgique en raison du caractère non public de sanctions disciplinaires (arrêts « Le Compte, Van Leuven et de Meyre » du 23 juin 1981 et « H. c/ Belgique » du 30 novembre 1987).

La Cour de cassation a fait elle-même application du même principe aux cas de poursuites disciplinaires dirigées contre des avocats dans plusieurs arrêts récents de la 1ère chambre civile (10 mars 1987, 12 juillet 1989 et 15 novembre 1989 notamment).

Il est à noter par ailleurs que, dans un domaine voisin, la France a été condamnée récemment par la Cour européenne (arrêt « Ezelin » du 26 avril 1991) à propos de la sanction disciplinaire infligée à un avocat guadeloupéen à qui il était reproché de ne pas s’être désolidarisé d’une manifestation publique de protestation contre les décisions judiciaires. Mais la condamnation de la Cour européenne était fondée principalement, il est vrai, sur l’article 11 de la Convention, concernant la liberté de réunion.

II – A côté du droit à un procès équitable, la deuxième composante du modèle de procès pénal européen que s’efforce de construire la Cour et la Commission européennes, c’est un ensemble de garanties fondamentales, qui doivent être reconnues à la personne poursuivie

1 – La première de ces garanties est le droit  à la présomption d’innocence.

Dès un arrêt « Minelli contre la Suisse » du 25 mars 1983, la Cour européenne avait affirmé que la présomption d’innocence était méconnue lorsque, sans établissement préalable de la culpabilité du prévenu, une décision judiciaire laissait à penser que l’intéressé était considéré comme coupable.

Pour ce qui concerne la France, je ne citerai qu’une affaire dans laquelle nous n’avons d’ailleurs pas été condamnés : c’est l’affaire « Salabiaku contre la France », dans laquelle la Commission et la Cour européennes ont été saisies de la question de la compatibilité du principe de la présomption d’innocence avec l’article 392 du Code des Douanes français qui stipule que « le détenteur de marchandises de fraude est réputé responsable de la fraude ». Le gouvernement français avait soutenu que cette présomption établie par la loi ne constituait pas une présomption de culpabilité, mais une simple présomption de preuve réfutable. La Cour européenne, dans un arrêt du 7 octobre 1988, n’a pas retenu en l’espèce de violation de la présomption d’innocence.

2 – La deuxième des garanties fondamentales de  la personne poursuivie que protègent la Commission et la Cour européennes, ce sont les droits de la défense

La Commission et la Cour veillent attentivement, à ce titre, au respect des droits suivants, qui participent du principe plus général dit de « l’égalité des armes » entre les parties :

• droit à disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de la défense ;
• droit de se défendre de manière adéquate ;
• droit de faire convoquer et interroger des témoins à charge et à décharge ;
• droit au service gratuit d’un interprète (qui a été d’ailleurs aussi consacré par un arrêt récent de la Cour de cassation : l’arrêt Dikye-Gora du 24 février 1988).

* Sur tous ces droits, la jurisprudence européenne et celle de la Cour de cassation sont abondantes.

* Si l’on s’en tient aux affaires concernant la France, outre l’affaire « Chichlian et Ekindjian » du 28 novembre 1989, dans laquelle la France a évité une condamnation en concluant un règlement amiable avec les inculpés, qui se plaignaient qu’on leur ait communiqué les conclusions en appel d’une partie civile seulement lors de l’audience, je citerai deux arrêts récents de la Cour européenne relatifs au droit du prévenu à être confronté aux témoins :

— dans un arrêt « Delta » du 19 décembre 1990, la Cour européenne des Droits de l’Homme a condamné la France parce que ni le requérant, ni son conseil, n’avaient eu une occasion suffisante d’interroger les témoins et de les contredire. La Cour a estimé que les droits de la défense avaient subi de ce fait de telles limitations que M. Delta n’avait pas bénéficié d’un procès équitable.

Cet arrêt, dans la lignée de l’arrêt « Kostovski contre les Pays-Bas » du 20 novembre 1989, commande aux magistrats de veiller à ce que l’accusé dispose de la possibilité de contester un témoignage à charge et d’en interroger l’auteur, au moment de la déposition ou plus tard.

Ceci implique que, dans l’hypothèse où un inculpé n’a pu obtenir du juge d’instruction une confrontation avec les témoins à charge, l’organisation d’une telle mesure incombe aux juridictions de jugement.

— Dans un 2ème arrêt « Cardot » rendu le 19 mars 1991, qui concernait l’absence d’audition des témoins par les juridictions de jugement, la Cour a cependant fait droit à l’exception préliminaire soulevée par le Gouvernement et considéré que, faute d’avoir soulevé devant les juridictions françaises le problème de l’audition des témoins, le requérant était mal fondé à l’invoquer pour la première fois devant les organes de Strasbourg.

— Mais, dans une autre affaire en cours devant la Commission européenne (« Saidi »), le problème de l’absence de confrontation entre les témoins à charge et l’inculpé est à nouveau posé.

— Le projet de réforme de l’instruction actuellement à l’étude, qui prévoit de permettre à l’inculpé de demander au juge d’instruction d’effectuer une mesure d’instruction telle que la confrontation avec les témoins et impose au magistrat de répondre par ordonnance motivée, va dans le sens de la jurisprudence de la Cour.

* Il convient ici d’insister sur le fait que, dans le même domaine du droit d’interroger et d’être confronté aux témoins, la Chambre criminelle de la Cour de cassation vient d’opérer une évolution très remarquée dans deux arrêts récents :

—  dans un arrêt du 12 janvier 1989, la Cour de cassation a cassé un arrêt de Cour d’appel parce que n’avait pas été assurée l’audition contradictoire de deux témoins à charge que le prévenu (poursuivi pour trafic de stupéfiants) avait fait citer à l’audience, alors qu’il n’avait eu à aucun moment la possibilité de les faire interroger ni d’être confronté à eux.

L’attendu de la Chambre criminelle mérite d’être cité :

« Sauf impossibilité dont il leur appartient de préciser les causes, les juges d’appel sont tenus, lorsqu’ils en sont légalement requis, d’ordonner l’audition contradictoire des témoins à charge qui n’ont, à aucun stade de la procédure, été confrontés avec le prévenu ».

—  Dans un arrêt plus récent du 7 mars 1991, concernant la célèbre affaire « Dobbertin » (intelligence avec des agents d’une puissance étrangère), la Chambre criminelle a rendu une nouvelle décision dans le même sens cassant un arrêt de Cour d’assises qui avait « statué sans répondre aux chefs péremptoires des conclusions de l’accusé dont elle était saisie et sans notamment rechercher s’il était ou non possible d’assurer la comparution du témoin avec lequel l’accusé n’avait pu obtenir d’être confronté, alors qu’il estimait que les déclarations de ce témoin étaient un des éléments essentiels de l’accusation ».

— Ces arrêts témoignent de la volonté de la Cour de cassation d’exiger de nos juridictions pénales qu’elles se conforment plus strictement aux dispositions de l’article 6 paragraphe 3 de la Convention et à la jurisprudence de la Cour de Strasbourg.

3 – La troisième catégorie de garanties fondamentales que protègent la Commission et la Cour européennes, ce sont les garanties accordées aux personnes privées de liberté, arrêtées ou détenues

Ces garanties recouvrent cinq types de droits :

1. le droit d’être informé des raisons de sa privation de liberté ;
2. le droit pour la personne arrêtée d’être aussitôt traduite devant un juge ou un magistrat, ce qui permet à la Cour et à la Commission européennes d’exercer un contrôle sur la durée raisonnable et les garanties judiciaires de la « garde à vue » ;
3. le droit pour la personne arrêtée d’être jugée dans un délai raisonnable ou libérée pendant la procédure ;
4. le droit d’introduire un recours judiciaire sur la légalité de la détention ;
5. le droit d’obtenir une réparation en cas d’arrestation ou détention injustifiée.

Il existe une jurisprudence abondante de la Cour et de la Commission européennes sur ces quatre ensembles de droits et il n’est pas possible d’entrer dans le détail de chacun.

Mais la garantie qui a probablement donné lieu au plus grand nombre de recours individuels, c’est celle concernant la durée raisonnable de la détention provisoire.

On sait que, depuis les arrêts « Wemhoff c/ l’Allemagne » et « Neumeister c/ l’Autriche », la Cour et la Commission se montrent très vigilantes pour vérifier l’existence d’une véritable « exigence d’intérêt public justifiant une dérogation au principe du respect de la liberté individuelle ».

La Cour et la Commission apprécient certes la durée de la détention provisoire « in concreto » et en fonction des circonstances de chaque cas, reconnaissant l’impossibilité de traduire la notion de délai raisonnable en un nombre fixe de jours, de semaines, de mois ou d’années variant suivant la gravité des informations.

Mais elles l’apprécient en tenant compte de deux ensembles d’éléments :

• d’une part (comme pour la durée de la procédure), la complexité de l’affaire, la conduite du requérant et celle des autorités judiciaires nationales ;
• d’autre part la motivation exacte de la juridiction pour justifier la détention, notamment, par exemple, les motifs tirés de la préservation de l’ordre public, de la répétition des infractions, du risque de destruction des preuves, du risque de pression sur les témoins et du danger de fuite de l’inculpé.

Il est intéressant de relever que, dans trois affaires récentes, la France a été mise en difficulté à cet égard.

* La 1ère affaire est l’affaire « Woukam Moudefo » du 11 octobre 1988. L’intéressé avait été détenu provisoirement pendant environ trois ans et trois mois, puis avait fait l’objet d’un non-lieu. Les faits concernaient l’attaque d’une banque à main armée. La France a évité une condamnation en acceptant un règlement amiable avec le requérant, à qui elle a versé 30.000 francs, mais la Commission européenne avait conclu à une durée raisonnable de la détention provisoire.

* La deuxième affaire est l’affaire « Letellier ».

La durée de la détention provisoire avait été de deux ans et neuf mois et la requérante avait été, en l’espèce, condamnée à trois ans d’emprisonnement pour complicité d’assassinat.

Dans son arrêt du 26 juin 1991, la Cour européenne a dénié le caractère raisonnable de la durée de la détention provisoire et condamné la France pour violation de l’article 5 paragraphe 3 de la Convention.

L’arrêt Letellier est particulièrement exemplaire parce que jamais sans doute la Cour européenne n’avait vérifié d’une façon aussi minutieuse les motifs exposés par une Chambre d’accusation pour justifier le maintien en détention provisoire.

Examinant l’un après l’autre chacun des motifs figurant dans l’arrêt de la Chambre d’accusation (persistance de soupçons contre la personne arrêtée, risque de pression sur les témoins, risque de fuite, insuffisance du contrôle judiciaire, préservation de l’ordre public), la Cour européenne a considéré que la motivation était trop abstraite, qu’elle n’était pas pertinente et suffisante et que la Chambre d’accusation « aurait dû indiquer de manière plus précise et individualisée, pour ne pas dire moins stéréotypée, pourquoi elle jugeait nécessaire la poursuite de la détention ».

Compte tenu de l’importance toute particulière de cet arrêt « Letellier » pour les juridictions françaises chargées du contentieux de la détention provisoire, il a aussitôt fait l’objet d’une circulaire de la Cour d’appel de Paris le 16 septembre 1991, puis d’une circulaire de la Chancellerie le 1er octobre 1991 à l’attention de tous les magistrats du siège et du Parquet.

— L’arrêt Letellier vient lui-même d’être suivi d’un troisième arrêt de condamnation de la France dans l’affaire Kemmache du 27 novembre 1991, dont je vous ai déjà parlé à propos de la durée de la procédure. Dans cet arrêt, la Cour européenne, reprenant sa jurisprudence Letellier, a estimé que la détention provisoire de deux ans et neuf mois, subie d’ailleurs en plusieurs périodes, n’était pas suffisamment motivée ou justifiée par la gravité des faits et la peine encourue (peine de la réclusion criminelle à perpétuité, s’agissant d’une complicité de contrefaçon de billets de banque).

On voit donc que cette question de la durée raisonnable de la détention provisoire est une de celles sur lesquelles la justice française est la plus vulnérable. C’est d’ailleurs ce qu’a bien compris la Chambre criminelle de la Cour de cassation qui, dans plusieurs arrêts, a rappelé « qu’il appartient sans doute aux chambres d’accusation régulièrement saisies par conclusions d’apprécier souverainement si la durée de la détention provisoire n’excède pas un délai raisonnable », mais que doit être « cependant censurée la décision qui ne répond pas aux conclusions déposées à ce sujet par l’inculpé » (Crim. Bul. 5 avril 1987 – Crim. n° 391 – Crim. 3 juillet 1990 – Bul. Crim. n° 273).

Il faut ajouter que, pour la première fois, semble-t-il, une Chambre d’accusation, celle de Paris dans un arrêt du 29 septembre 1988, a elle-même pris la responsabilité de remettre un inculpé en liberté par application pure et simple de l’article 5 paragraphe 4 de la Convention européenne et en se fondant sur la durée non raisonnable de la détention provisoire.

Cette décision a été qualifiée de « courageuse » par M. le Président Braunschweig dans sa chronique de jurisprudence de la Revue de Sciences criminelles (1989).

Pour lui, elle devrait en effet « d’une part inciter nos juridictions pénales à appliquer désormais sans réticence et sans ambiguïté les articles 5 et 6 de la Convention, d’autre part aider à vaincre les lourdeurs administratives de ces juridictions qui, en dépit des difficultés réelles dont elles souffrent sur le plan des personnels et des moyens, sont sans excuse lorsque c’est la protection de la liberté individuelle qui est en cause ».

Je serais tenté de conclure par ces mots...

Conclusion

Pour conclure tout à fait, je voudrais cependant vous dire encore un mot sur l’avenir du système européen des Droits de l’Homme et les nouvelles perspectives qui s’ouvrent pour la Cour et la Commission européennes.

Il y a, à vrai dire, deux tendances divergentes qui coexistent et qui peuvent représenter deux scénarios possibles pour l’avenir.

1 - La première tendance est celle d’un développement et d’un renforcement de la protection des Droits de l’Homme dans la ligne de la jurisprudence actuelle des organes de Strasbourg.

— En ce sens, on peut relever les différents projets d’extension de la protection des Droits de l’Homme à de nouvelles catégories de personnes particulièrement menacées ou vulnérables : personnes privées de liberté, personnes en situation de grande pauvreté, malades discriminés (notamment personnes atteintes du SIDA), étrangers, personnes appartenant à des minorités, etc... Pour toutes ces catégories, il est suggéré tantôt une interprétation extensive et évolutive des termes de la Convention européenne, tantôt des solutions dans d’autres cadres que celui de la Convention.

— Dans le même sens, on peut citer le projet d’institution d’un véritable recours en révision que les États auraient à prévoir dans leur droit interne en cas d’arrêt de condamnation de la Cour européenne censurant une décision d’une juridiction nationale.

Un tel recours en révision existe déjà dans plusieurs États.

Une étude a été faite par le Conseil de l’Europe dans le sens de la généralisation de cette procédure, mais il ne s’agit encore que d’une étude exploratoire.

2 - La deuxième tendance est, à l’inverse, le risque d’un engorgement des organes de contrôle de Strasbourg du fait de l’augmentation massive du nombre des requêtes, avec toutes les conséquences négatives qui pourraient en résulter : retard dans les procédures, risques de rejets plus nombreux des requêtes et, à terme, risque de voir s’abaisser le niveau de protection (ce que l’on a appelé la « baisse des standards de protection »).

Ce risque est à prendre très au sérieux pour deux raisons :

— d’une part, l’encombrement actuel la Commission européenne des Droits de l’Homme est tel que d’ores et déjà la durée d’une procédure devant les organes de Strasbourg peut atteindre jusqu’à 5 ans ;

— d’autre part, l’entrée dans le Conseil de l’Europe de nouveaux États membres, notamment les États d’Europe centrale et orientale (dont trois d’entre eux sont déjà devenus États membres : la Hongrie, la Tchécoslovaquie, la Pologne), et leur acceptation prochaine de la procédure des recours individuels va certes donner lieu à un apport nouveau de juges et de membres à la Cour et à la Commission européennes, mais va entraîner aussi nécessairement un nouvel afflux de requêtes, qui n’auront peut-être pas les mêmes préoccupations. (Songeons, par exemple, à ce que donnerait un afflux de requêtes fondées sur la violation des droits des personnes appartenant à des minorités).

Face à cette situation de crise, les États membres n’ont guère de choix : la solution passera nécessairement par un renforcement des moyens et une amélioration de l’organisation et du fonctionnement de la Cour et de la Commission européennes.

Divers projets sont déjà sur la table de négociation.

Le gouvernement français étudie actuellement quelle est la solution qu’il pourrait proposer.

Il y va de l’avenir et de la sauvegarde du système européen de protection des Droits de l’Homme...

* Avocat Général près la Cour d’appel de Paris.