L’Europe et les principes

Que la construction de l’Europe modifie profondément dans les domaines les plus divers le contenu de règles du droit de plus en plus nombreuses on avait fini par s’en convaincre. Mais on restait persuadé, du moins jusqu’à ces dernières années, que si des normes nouvelles européennes s’ajoutent ou se substituent aux normes anciennes, la plupart des concepts dont nous nous servons pour parler de ces normes demeuraient inchangés.

Depuis quelque temps, on commence à comprendre que ces concepts eux-mêmes doivent être reconsidérés. C’est notamment ce que mettent en lumière les deux textes remarquables qu’on vient de lire. Cela n’a au fond rien d’étonnant si l’on admet que le système de théories et de concepts est déterminé par la forme juridique elle-même. Le droit était produit dans un cadre étatique, national ou international et désormais nous sommes en présence d’une structure politique, différente à la fois de l’État et de l’organisation internationale.

Au nombre de ces concepts, figurent ceux par lesquels on exprime quelques principes juridiques fondamentaux et sans doute le concept même de  principe. On choisira ici d’analyser brièvement deux principes importants, évoqués dans les deux textes, celui de séparation des pouvoirs et celui de souveraineté.

Séparation des pouvoirs

Selon la conception classique, à laquelle se réfère M. Canivet, le principe de la séparation des pouvoirs a été établi en France par la loi des 16-24 août 1790. Il signifie que le juge ne doit pas légiférer, mais doit se borner à appliquer la loi. Comme la loi dont il est question ici est seulement la loi positive, celle qui est exprimée par l’organe qualifié de « législatif » par la constitution, le principe de séparation des pouvoirs implique subordination au législateur ou, en d’autres termes, souveraineté du législateur.

Ce n’est évidemment pas d’aujourd’hui que ce principe est battu en brèche. A vrai dire, il ne s’est jamais appliqué tel quel et le juge a toujours, même au temps de la Révolution française, joui d’un pouvoir normateur considérable, lié à de nombreux facteurs : la marge de pouvoir discrétionnaire expressément conférée par le législateur, la possibilité de subsumer le fait sous plusieurs normes de référence, d’interpréter les textes, de « dégager » ou « découvrir » des principes non écrits applicables à l’espèce, de procéder à la qualification juridique des faits, etc...

C’est précisément l’importance de ce pouvoir qui a parfois conduit à parler de « pouvoir judiciaire » et à parler ici de  séparation des pouvoirs non seulement dans le sens faible d’une séparation fonctionnelle, d’une division des tâches, mais dans le sens fort d’une séparation organique, c’est-à-dire d’une situation où un pouvoir serait indépendant d’un autre. La nouveauté n’est donc pas dans l’existence de ce pouvoir, mais dans le système qui le fonde.

On peut concevoir deux types de fondement au pouvoir du juge : dans l’idée qu’il applique une règle dotée d’une existence objective et indépendante de lui ; dans l’idée qu’il est l’organe d’un être indépendant. Ni l’un, ni l’autre ne peuvent être conservés tels quels avec la dynamique communautaire, sans qu’on aperçoive clairement comment ils peuvent être remplacés.

a) Dans le système traditionnel, la justification ultime du pouvoir du juge est encore la soumission à la loi. Si le juge dispose d’un pouvoir, c’est parce que c’est la loi qui le lui confère, par exemple en l’habilitant à décider du montant de l’indemnité ou du quantum de la peine ou encore à apprécier une situation par référence à un « standard ». De même, l’interprétation est conçue non comme la détermination d’un sens, mais comme la découverte d’une signification inhérente au texte de la loi.

Le contrôle de constitutionnalité lui-même s’inscrit dans cette conception. Dans un système démocratique, il ne peut pas se donner comme la mise à l’écart d’une loi, identifiée à la volonté générale, mais contraire à la constitution. Il se justifie au contraire par l’idée que « la loi n’est l’expression de la volonté générale que dans le respect de la constitution  [1] , de sorte qu’une décision par laquelle une loi est écartée pour inconstitutionnalité n’apparaît jamais comme une remise en cause de la volonté générale.

Avec la dynamique communautaire, les choses se présentent autrement : le droit communautaire, dont les juges nationaux doivent désormais faire application, n’est et ne se présente d’ailleurs pas comme l’expression de la volonté générale. Il ne se présente même pas comme l’expression d’une volonté, fût-ce celle des auteurs du traité, mais comme la constatation d’une nécessité économique objective. Et c’est cette nécessité que le juge est chargé de constater, pour en tirer les règles qu’il pose. M. Canivet l’écrit très clairement : « L’acte juridictionnel ne se cantonne pas seulement à l’application d’une règle à des faits objectivement constatés, il s’enrichit de l’appréciation de données économiques complexes et de leurs effets dans le contexte conjoncturel où elles sont examinées ».

b) L’autre justification du pouvoir du juge est qu’il prend ses décisions au nom d’un autre, dont il est l’organe.

Dans la conception classique, cet autre est, selon les cas, le peuple ou l’État. Le juge français prononce « au nom du peuple français ». Il est l’organe de l’État.

Ce type de justification est évidemment peu efficace avec le développement du droit communautaire. M. Canivet souligne très justement que, selon la Cour de justice, c’est en tant qu’organe d’un État membre que le juge national applique les traités, mais que ce titre ce compétence est ambigu, notamment parce que ces compétences s’exercent finalement sous le contrôle de la Cour de Justice. Il est donc naturel d’envisager « un dédoublement fonctionnel ». Autrement dit, il faudrait considérer que, pour une part de son activité au moins, le juge national est non un organe de l’État, mais un organe de la Communauté européenne.

Les implications sont cependant fort sérieuses. Il en est de la théorie de l’organe comme de celle de la représentation. On a souvent souligné que, dans la représentation politique, c’était le représentant qui constituait le représenté et lui conférait son unité  [2] . De la même manière, on ne peut pas affirmer que le juge est l’organe de la Communauté européenne ou qu’il statue en son nom, sans fournir en même temps une certaine « représentation », au sens ordinaire cette fois, de la nature et de l’unité de cette communauté. Mais surtout, si l’on prétend qu’une autorité est fondée à statuer, parce qu’elle statue au nom d’une autre, il faut que cette autre possède elle, un titre incontestable, qu’elle soit souveraine par nature. On mesure la portée de la question fondamentale formulée par Robert Badinter : « un peuple peut-il s’assujettir à un droit – le droit communautaire – qui ne s’identifie pas symboliquement et directement avec un souverain, mais procède d’une origine technocratique (qu’elle soit administrative ou judiciaire) ? »  [3]

Ainsi, d’une manière ou d’une autre, la justification ultime du pouvoir dans cette Europe des juges réside dans le droit naturel, soit le droit de la « nature économique » que le juge se voit autorisé à dégager soit le droit naturel à gouverner d’une communauté, qu’on est nécessairement conduit à hypostasier.

Souveraineté

Le principe de la souveraineté n’est pas moins affecté, quoique dans un sens très différent, comme on peut le constater aussi bien à la lecture de ces deux discours qu’à celle des débats parlementaires relatifs à la révision de la constitution. Selon la formule traditionnelle bien connue, la souveraineté est un attribut essentiel de l’État, ce qui signifie que tout État est souverain et que tout ce qui est souverain est un État. La souveraineté possède elle-même certains caractères essentiels : elle est notamment inaliénable, imprescriptible et indivisible.

Les incidences de la construction européenne sur ce principe peuvent alors être analysées soit du point de vue des États, soit de celui de l’Europe.

Du point de vue des États, il s’agit bien entendu de concilier le principe avec les transferts de compétence, mais aussi avec les formulations traditionnelles. Deux voies se présentent. On peut d’abord, comme on nous y invite quelquefois, tenter de soutenir qu’en réalité la souveraineté n’est pas indivisible  [4] . Une pareille tentative est en réalité vouée à l’échec, car si l’on conçoit la souveraineté comme puissance suprême, elle ne peut être divisée : « indivisible » ne signifie pas ici qu’il serait interdit de diviser la souveraineté ou que ce ne serait pas souhaitable, mais qu’une telle division est, par nature, impossible. Si la souveraineté, c’est la qualité d’être suprême, alors toute tentative pour la diviser la détruit, parce qu’aucun n’est plus suprême. La première voie est donc fermée.

La deuxième consiste à maintenir le principe de l’indivisibilité et de l’inaliénabilité de la souveraineté tout en affirmant que les transferts de compétence ne portent pas atteinte au principe, parce qu’ils ne portent pas sur des attributs de la souveraineté. Il est possible par exemple d’utiliser ici une distinction inspirée de Carré de Malberg entre la souveraineté comme ensemble des compétences de l’État et la souveraineté comme puissance suprême. L’indivisibilité ne concerne que la seconde. La première, que Carré de Malberg appelle « puissance d’État », a un contenu variable. L’État a le pouvoir de tout faire, mais il ne fait pas effectivement tout. Il est donc possible de transférer certaines compétences de l’État sans diviser la souveraineté. Ainsi, lorsque l’État assure une fonction comme l’éducation ou la gestion de la santé, ces compétences qui relèvent de la puissance d’État pourraient parfaitement être déléguées ou transférées sans porter atteinte à l’indivisibilité. Un tel raisonnement n’est cependant admissible que si les compétences transférées ne sont pas de celles qui permettent de conserver la souveraineté dans le deuxième sens de puissance suprême, comme les relations extérieures, la défense, le maintien de l’ordre, etc...  Il faut donc apprécier au cas par cas ce qui a été transféré. Mais dès lors que l’on considère qu’il s’agit bien d’un attribut de la souveraineté (dans le sens de puissance suprême), il faut admettre que le principe de l’indivisibilité n’autorise pas de tels transferts. La deuxième voie est alors fermée elle aussi. Tel est le sens de la récente décision par laquelle le Conseil constitutionnel a affirmé que la ratification des accords de Maastricht impliquait une révision préalable de la constitution.

Mais, si cette révision intervient, le problème n’est pas pour autant entièrement résolu. Deux séries de dispositions coexistent désormais dans la constitution : celles qui autorisent les transferts de compétence jugés incompatibles avec le principe de l’indivisibilité de la souveraineté et celles qui proclament ce principe. Il faut donc les concilier et emprunter une troisième voie fort étroite : il faut nécessairement considérer que le principe de l’indivisibilité de la souveraineté, dont on a d’abord affirmé qu’il ne permettait pas le transfert des compétences, est resté intact et cela bien qu’on lui ait apporté une exception. La seule issue est d’admettre que le principe a changé non pas de contenu, mais de nature : il ne s’agit pas d’un principe simplement constitutionnel, mais super-constitutionnel, auquel il est impossible de porter atteinte, quelles que soient les règles constitutionnelles que l’on adopte.

Telle est précisément l’argumentation du Ministre de la Justice, à l’Assemblée nationale le 6 mai 1992  [5]  :

« Je désire souligner ici, solennellement, qu’il n’y a là aucune atteinte au principe fondamental de la souveraineté nationale... La souveraineté de la France est inaliénable, imprescriptible, incessible et indivisible... Il ne peut y avoir de transfert, c’est-à-dire de cession définitive de la souveraineté d’un État. Il ne peut pas davantage y avoir cession d’une partie de la souveraineté, car la souveraineté est indivisible. La souveraineté est un principe qui est supérieur à la constitution. De même que le peuple souverain détient un pouvoir constituant lui-même supérieur à la constitution, qu’il peut réviser ou abolir à sa guise, de même, le peuple souverain peut en toute souveraineté délimiter l’espace où s’exerce sa souveraineté. »  La logique de la conciliation des textes aboutit ainsi à ce ralliement étonnant, mais inéluctable, à une conception schmittienne de la souveraineté. Cette conciliation se paye cependant d’un prix élevé : elle conduit à admettre de façon explicite que la souveraineté est un attribut naturel du peuple, de sorte que non seulement il peut l’exercer en dehors des formes constitutionnelles, mais aussi que, quoi qu’il fasse, rien n’est jamais irréversible.

Ce qu’on vient de dire de ces principes de la séparation des pouvoirs et de la souveraineté, on pourrait le dire aussi, bien évidemment, de l’interprétation, dont on nous montre qu’elle devient, sous l’influence de l’Europe, principalement téléologique  [6] , ou encore de la démocratie et de l’État de droit  [7] , de la constitution ou du fédéralisme.

Ces analyses trop rapides suggèrent deux séries de conclusions générales sur les principes en droit.

Il faut d’abord constater que les principes ne sont pas des règles au contenu stable. Même lorsqu’ils sont formulés dans un texte législatif ou constitutionnel, c’est-à-dire lorsqu’il s’agit de ce que J. Wróblewski appelait des « principes positifs du droit »  [8] , ils ont la même plasticité que les « principes implicites »  [9] . Sans doute, cette plasticité tient-elle, comme pour toute norme juridique, au fait qu’ils sont déterminés au terme d’un processus d’interprétation. Mais le processus d’interprétation obéit ici à des contraintes spécifiques, qui résultent tant du degré de généralité des principes que des fonctions multiples qu’ils doivent remplir dans le système juridique.

D’autre part, ces fonctions apparaissent d’une complexité extrême. Quelle que soit l’idée que l’on se fait de l’origine des principes, on conçoit le plus souvent qu’ils remplissent deux types de fonctions : ou bien en raison de leur degré de généralité très élevé, ils servent de prémisses dans un raisonnement déductif ; ou bien, à la différence des normes, ils s’exécutent d’une manière souple, admettent des exceptions, sont susceptibles d’être appliqués « plus ou moins », doivent être pesés par rapport à d’autres principes. Il s’agit donc toujours de deux variantes d’une fonction prescriptive. Les exemples qu’on vient d’examiner suggèrent que les principes ont aussi une fonction de justification non seulement de normes à venir, mais aussi de normes déjà posées, de sorte que toute modification dans le contenu des normes affecte le contenu des principes qui les justifient et que ceux-ci peuvent alors générer à leur tour des normes nouvelles.

* Université de Paris X-Nanterre.

[1] . C'est la formule employée par le Conseil constitutionnel.

[2] . L. Jaume,  Hobbes et l'État représentatif moderne, Paris, PUF, 1986;  Echec au libéralisme, Paris, Kimé, 1990.

[3] . Cité par Laurent Cohen-Tanugi,  L'Europe en danger, Paris, Fayard, 1992, p. 139.

[4] . Cf. Jean-Paul Jacque, « Le rôle du droit dans l'intégration européenne », in  Philosophie Politique, 1991, 1(1), p. 119 s.

[5] . Le Monde du 7 mai.

[6] . Ibid.

[7] . Ainsi, Laurent Cohen-Tanugi, pour combattre l'argument dit du « déficit démocratique », soutient notamment qu'il y a aujourd'hui « d'autres modes de contrôle démocratiques que ceux du suffrage universel et du parlementarisme: la théorie de l'État de droit » (op. cit., p. 117).

[8] . Article « principes » in  Dictionnaire d'Eguilles, sous la direction d'A.-J. Arnaud, Paris-Bruxelles, LGDJ-Story-Scientia, 1988.

[9] . Ibid.