RÉSUMÉ

Depuis une trentaine d’années la recherche sur l’État est traversée de courants parallèles. On trouve notamment un courant d’histoire du pénal ainsi qu’un courant d’histoire de l’État à côté des recherches de sociologie, de philosophie ou d’anthropologie du droit. Cet article tente de faire le point sur les recherches menées durant ces trente dernières années.

Les développements des recherches d’histoire de la criminalité ont amené les chercheurs à s’interroger sur la justice puis sur le pouvoir étatique qui l’organise. Pour leur part, les socio-historiens de l’État, attirés par la formation des États modernes, ont négligé l’étude de la justice comme vecteur de modernisation. A partir de cette double approche (histoire du pénal, histoire de l’État), l’article propose une relecture des développements de justice pénale et du pouvoir étatique en Europe occidentale depuis le Moyen-âge jusqu’au XXe siècle. On serait ainsi progressivement passé, et selon des variantes dépendant du type de structure politique et spatiale, d’une justice de proximité contrôlée par les citoyens, à une justice princière, expression de la souveraineté monarchique, puis à une justice fonctionnarisée organisée par l’État. La justice pénale serait un élément-clé de la formation moderne.

SUMMARY

States, Criminal Justice and History : a review and some Perspectives.

In the past 30 years, research on the State has followed various parallel paths. Beside works of legal sociology, philosophy and anthropology, a history of crime and criminal justice and a history of State formation have developped separately. This article attempts to assess the state of knowledge within these latter perspectives. In the course of the development of crime and criminal justice history the interest of historians has shifted from criminal behaviour to judicial institutions, and more recently to their political dimension.

On the other hand, social historians interested in the formation of modern States have neglected the role played by criminal justice in the process of State modernisation. Built on this dual approach (crime and criminal justice and history of State), the paper proposes a reading of the development of criminal justice and state power in Western Europe from the Middle-Age to the 20th Century. From this perspective there has been a progressive transition from a local judicial system controlled by citizens to one controlled by the prince, as an instrument of monarchic sovereignity, and then to a bureaucratic State judicial system. This transition has taken various forms depending on the type of political and territorial structure involved. Criminal justice is thus seen as a crucial aspect of modern State formation.

Introduction

Évoquer la place faite à l’État dans les travaux d’histoire de la criminalité et de la justice pénale réalisés depuis une douzaine d’années n’est pas chose aisée, pour plusieurs raisons.

En premier lieu, quiconque s’intéresse à ce domaine ne peut qu’être frappé par la croissance impressionnante de la production historiographique. Encore est-il très difficile d’en prendre la mesure réelle, en raison de l’extrême dispersion de ces travaux qui, fréquemment, ne se rattachent pas explicitement à l’histoire du pénal, mais relèvent d’une multitude de genres historiques différents. En outre, il faut bien souvent aller les chercher dans des publications érudites peu accessibles. Ajoutons à cela la multiplicité des langues qu’il faudrait maîtriser pour en prendre connaissance et nous comprendrons le caractère chimérique d’une entreprise qui se voudrait exhaustive. Celle-ci ne peut donc être que partielle, et par là même partiale, privilégiant les pays dont les langues sont les plus communément accessibles.

Sur le fond, c’est-à-dire la place faite à l’État, la difficulté surgit dès l’abord, lorsqu’il s’agit de définir cette notion  [1] . En l’absence d’une définition générale de l’État, juristes, politologues, sociologues, historiens des périodes médiévale, moderne ou contemporaine conçoivent l’État de manière si variable, qu’on oscille entre la définition minimale qui réduit l’État à une forme politique contemporaine et la définition maximale qui étend l’État jusque parmi les sociétés les moins peuplées. Nous ne pouvons ici engager une discussion sur cette question, mais il convient d’indiquer vers laquelle des définitions possibles vont nos préférences. Il faut tout d’abord situer la notion d’État par rapport à des notions voisines telles que le pouvoir ou le politique. Il s’agit de trois notions gigognes. Le concept de pouvoir qualifie toute forme de domination au sein d’une société. Celui de politique se rapporte plus précisément au mode spécifique de gouvernement d’une collectivité humaine organisée, qu’il s’agisse du chef de la tribu, de la boulè athénienne ou du prince de la Renaissance. Enfin, le concept d’État désigne une forme particulière d’institutionnalisation du politique. Cette conception se réfère à une définition « idéale-typique » de l’État comme mode d’organisation politique durable, différent de l’organisation de la vie sociale (société civile), et inscrit dans un cadre institutionnel distinct de la personnalisation de la fonction.

Dans cette perspective, trois écueils nous menacent : le réductionnisme, la téléologie, l’anachronisme. Le premier consisterait à réduire toute forme de politique, ou même de pouvoir, au concept d’État. La deuxième tendrait à lire, pour un pays donné, chaque forme politique passée comme une étape vers la forme aboutie de l’État actuel. Le troisième se présente lorsqu’on cherche à retrouver, de manière mécanique, les éléments actuels d’un État dans toutes les formations sociales. C’est ainsi que ni la Cité antique méditerranéenne – où le politique se ramène à des magistratures toujours précaires –, ni l’Empire antique – sauf la Rome impériale, seul véritable essai de société étatique –, ni la société du féodalisme direct – où le politique n’émerge pas de la société civile et se réduit à la justice et à la paix – ne doivent figurer parmi les sociétés à État  [2] .

En d’autres termes, il faut tenter de donner à l’État sa juste place : ni absolue (réductionnisme), ni inéluctable (téléologie), ni uniforme (anachronisme). On peut ajouter que ces erreurs de perspective menacent non seulement la comparaison dans le temps, mais aussi la comparaison dans l’espace ; par exemple, lorsqu’on transpose abusivement un modèle étatique d’une société à une autre  [3] .

Une définition réaliste de l’État devrait donc faire leur place aux autres formes du pouvoir et notamment du politique. Une telle définition devrait prendre en compte l’aléatoire inhérent aux processus historiques et rendre justice à la variété des figures historiques de l’État.

Il est entendu que nous ne pouvons, dans cet essai, envisager toutes les formes du pouvoir, ni même du politique. Le choix de l’État comme fil conducteur de l’entreprise repose précisément sur la prise en considération d’une caractéristique essentielle à chaque formation étatique : la prétention au monopole de l’usage légitime de la force  [4] . Cette définition, qui fait de l’exercice de la force physique l’ultima ratio du pouvoir, confère à la justice pénale une place centrale dans l’élaboration de l’État. En forçant à peine le trait, on pourrait écrire : pas de pénal sans État ; pas d’État sans pénal. Ce qui ne veut pas dire, comme nous le verrons, que ce lien ait d’emblée été reconnu, en raison du cloisonnement interne à la discipline historique qui tend à séparer histoire politique, histoire du droit et des institutions et histoire sociale. Nous allons tenter de retracer l’évolution de la réflexion sur les rapports entre l’État et le pénal à l’intérieur de deux champs : l’histoire sociale, et l’histoire politique et institutionnelle. Puis, sur la base de cette historiographie, nous présenterons une relecture des rapports entre l’État et le pénal sur la longue durée.

I. La place de l’État dans l’histoire de la « criminalité »

En raison du plus ou moins grand développement du champ de la recherche pénale, du poids des différentes traditions intellectuelles, l’intérêt pour le phénomène étatique est plus ou moins net suivant les pays et son rythme d’apparition est variable ; mais globalement, on discerne trois moments de la réflexion :

• celui de l’étude de la criminalité ;
• celui de l’étude du fonctionnement de la justice pénale ;
• — celui de la prise en considération du politique.

Voyons cela de plus près.

A. Une voie d’accès aux muets de l’histoire ?   [5]

Le renouveau de l’histoire pénale depuis un quart de siècle s’inscrit dans le déploiement de l’histoire sociale qui, selon la formule de B. Geremek  [6] , « a attribué le « droit à l’histoire » aux classes et groupes sociaux que laissait dans la pénombre de la scène le récit historique traditionnel ». Ainsi que l’écrit P. Chaunu à propos de ses premières recherches quantitatives sur la criminalité : « Nous nous sommes penchés sur l’histoire de la criminalité non par goût, mais tout simplement parce que des recherches sur la société rurale et le monde de la pauvreté nous y ont conduit inexorablement »  [7] . L’histoire pénale se ramène alors à l’histoire de la criminalité, qui est elle-même une voie par laquelle l’histoire des pauvres et des marginaux s’efforce de retrouver l’écho de ceux qui n’ont laissé ni archives, ni chroniques... sauf, précisément, dans les archives de la répression pénale, « reflet le plus important de l’existence et des activités des groupes marginaux »  [8] . Des ouvrages comme ceux de Hufton, de Lis et Soly ou de Geremek illustrent clairement cette filiation  [9] .

Cette préoccupation pour la history from below, qui émerge dans les années 60, a été stimulée par le développement de l’histoire quantitative, dont les méthodes apparaissaient particulièrement adaptées à l’étude de l’énorme masse des archives judiciaires, notamment pour les périodes pré-statistiques. La perspective était clairement tracée par Billacois  [10]  : « Ces masses dormantes [...] requièrent des méthodes neuves, elles donnent à l’Histoire un nouveau visage : archives fiscales, minutes notariales depuis quelques décennies, registres paroissiaux plus récemment, fonds judiciaires désormais suscitent peu à peu une histoire sérielle, une histoire qui, pour être massive, n’en est pas moins nuancée, qui, pour être statistique, n’en est pas moins qualitative, une histoire totalement humaine ». Et le modèle de « fiche d’affaire criminelle » qu’il propose, porte avant tout sur le criminel, son délit, sa victime. Participent de cet état d’esprit les travaux du Centre de recherches d’histoire quantitative de P. Chaunu  [11] , ceux du Cahier des Annales  [12] , ou encore la recherche d’Arlette Farge sur le vol d’aliments  [13] . Dans le même esprit, on peut mentionner l’ouvrage de Cockburn, pour l’Angleterre, celui de Vanhemelryck pour la Belgique ou ceux de Berents pour les Pays-Bas  [14] .

B. Une voie d’accès aux processus pénaux ?

Pour ces pionniers, les sources sérielles ne méritaient pas une suspicion exagérée, tant semblait prometteuse la richesse du matériau. Pour autant, la critique n’était pas absente ; elle restait toutefois tributaire d’un intérêt exclusif pour les informations relatives au fait criminel ou qui permettaient de décrire la vie des groupes sociaux concernés. Du reste, les travaux des spécialistes patentés des données pénales ont, eux aussi, longtemps négligé la critique de ces sources, de sorte que « les historiens ont longtemps été davantage induits en erreur qu’aidés par la littérature criminologique »  [15] . Or, de façon paradoxale, l’histoire quantitative se passionna pour le passage à l’acte criminel à une époque où la criminologie, notamment aux États-Unis, avait déjà mis en évidence les faiblesses de ce modèle  [16] et posé que les documents judiciaires, archives ou statistiques, ne rendaient pas compte des phénomènes traités par l’institution, mais des modalités du traitement. Bref, les sources pénales nous parlent, en premier lieu, du fonctionnement de la justice pénale, non de la criminalité  [17] .

L’intégration par les historiens de cette critique des sources s’est manifestée à partir du milieu des années soixante-dix. En 1978, lors d’un des premiers colloques de l’International Association for the History of Crime and Criminal Justice, Soman notait :

« Before we can arrive at an adequate understanding of the archival evidence, whether by quantitative or qualitative analysis, we must try to grasp the significance of the institutions of which our archives are the written records. By this I mean [...] the significance of the entire judicial apparatus with respect to society as a whole. Judicial documents, like all historical texts, should be regarded as « utterances » in precise rhetorical situations ; and unless we try to reconstruct those rhetorical situations, we are likely to go astray in our interpretation of the sources »  [18] .

Cette nouvelle approche a le même effet qu’en sociologie : elle conduit d’une part à un affinement de l’interprétation statistique, et de l’autre à la prise en considération de toute une série de phénomènes relatifs à l’«  approvisionnement » du système pénal, i.e. à la place et aux relations de celui-ci avec les autres dispositifs de régulation sociale.

Le phénomène est particulièrement net chez les historiens britanniques. Clairement influencés par la sociologie et la criminologie, comme le montrent les références qu’ils citent, ils procèdent à une réévaluation des données qui reproduit, en accéléré, les différentes étapes déjà franchies par ces disciplines. Dans un premier temps, assez bref, leur pensée était inspirée des thèses de Sellin  [19] , c’est-à-dire de l’idée que les statistiques pénales sont de plus en plus biaisées à mesure qu’elles correspondent à un stade plus avancé du processus pénal lui-même. Il convient dès lors, pour approcher au plus près la criminalité, de s’en tenir à celles que produit l’agence située le plus en amont possible. Ce point de vue est clairement adopté par Gatrell et Hadden  [20] , qui estiment qu’une utilisation appropriée des statistiques pénales doit permettre d’établir les tendances à court et à long-terme de la criminalité. Le développement de l’appareil pénal est, pour eux, l’un des facteurs dont il faut mesurer l’incidence sur la qualité de l’enregistrement statistique. Globalement, c’est tout de même l’étude de la criminalité et des criminels qui les intéresse, étant admis que celle-ci appelle une description très précise du fonctionnement du système pénal et de ses effets sur la statistique.

Très vite, cependant, l’approche des statistiques évolue ; Philips  [21] se réfère aux principaux auteurs interactionnistes américains des années soixante  [22] . Ces références constitueront ensuite le fonds commun des recherches quantitatives, que l’on s’y réfère ou non directement. Dans cette deuxième phase, les historiens britanniques mettent davantage l’accent qu’auparavant sur l’interaction entre le phénomène criminel et l’activité du système pénal, qu’ils travaillent sur des statistiques officielles ou sur des bases de données spécialement construites. Ce faisant, ils ne rejoignent cependant jamais les positions extrêmes d’un Ditton  [23] , pour lequel la criminalité n’existe pas, la seule réalité objectivable étant celle du contrôle social. Gatrell comme Hay  [24] s’emploient à réfuter Ditton et refusent d’admettre que la criminalité n’existe pas en tant que phénomène distinct de la répression pénale, ayant ses propres déterminants. Ils voient dans cette définition « dogmatique »  [25] , une démission devant les données, au prétexte qu’elles ne seraient pas suffisamment « scientifiques » :

« Thus we should be ill-advised to follow the labelling premise so far as to believe that no homicides or burglaries or woundings are committed other than those created in the reactions of the controllers. Wether perceived and reacted against or not, a murder, a burglary, a wounding or a theft remains a discrete act, defined as clearly as possible in law on the premise that it is a discrete act ; and a specific number of these acts is committed. [...] In principle, to the limiting extent that the definitions and decisions of criminal law have any specificity, the number even of larcenies is in fact finite, and attempts to measure how that number changes over time are not conceptually irrational »  [26] .

Si cette approche des données quantitatives, à la fois critique et pragmatique, s’est nettement imposée en Grande-Bretagne  [27] , son influence paraît moins établie dans d’autres pays : nombreux sont les travaux même récents qui ignorent la difficulté, ou la mentionnent sans en tirer toutes les conséquences logiques, ou encore oscillent constamment entre l’interprétation des données en termes de criminalité commise ou d’indicateur d’activité d’une institution  [28] .

La remise en cause du statut des données est inséparable d’un déplacement de l’objet de recherche. Ne voulant pas renoncer, comme les plus radicaux des sociologues, à l’étude de la criminalité, les historiens ont ainsi pris conscience qu’il leur fallait, au préalable, acquérir une connaissance intime des mécanismes et des institutions de contrôle social, de manière à comprendre l’intrication de ces derniers avec les comportements « déviants ». D’où l’intérêt croissant porté aux pratiques effectives des institutions concernées et à leur rôle social  [29] , intérêt qui ne peut se satisfaire de l’approche purement technique et socialement décontextualisée des travaux d’histoire du droit  [30] . Migrent alors vers l’histoire les objets étudiés par la sociologie pénale récente : représentations collectives, renvoi/non-renvoi du déviant aux institutions officielles, procédures officieuses de règlement des conflits, moral panic, entrepreneurs de moralité (moral entrepreneurs), etc.  [31] . L’accent se déplace de la criminalité au processus de criminalisation – du satanisme au phénomène de la chasse aux sorcières, par exemple   [32] — et du judiciaire à l’infra-judiciaire. A travers l’étude de celui-ci, de la manière dont les institutions judiciaires sont instrumentalisées par les parties en conflit qui s’adressent à elles, et ce jusqu’au cœur du XIXe siècle  [33] , se dessine, en creux bien souvent, la figure d’un État souvent moins puissant qu’il ne le voudrait.

C. Vers l’analyse du phénomène politique ?

A mesure que l’on prend conscience des incohérences, des contradictions ou tout simplement de la complexité du phénomène répressif, on est amené à en rechercher l’explication en dehors de lui, à s’intéresser au supra-judiciaire ; on se tourne alors vers l’État et le politique. Cette évolution a été grandement favorisée par l’irruption dans le champ de la recherche pénale de spécialistes de l’histoire des mouvements sociaux pour lesquels la dimension politique allait de soi. Philips  [34] souligne ainsi l’influence exercée, en Grande-Bretagne, par les recherches de E. P. Thompson, G. Rudé et E. Hobsbawm et leur intérêt pour la répression pénale des troubles sociaux. C’est la filiation que l’on retrouve chez les élèves de Thompson  [35] , chez Philips, chez Storch ou Jones  [36] notamment. C’est également le cas en France, avec M. Perrot, mais il faudra attendre le milieu des années quatre-vingt pour que les historiens des mouvements sociaux interviennent massivement dans l’histoire du pénal, sans que l’on sache encore s’ils s’y établiront durablement  [37] . Venu d’un horizon différent, mais également sensible aux phénomènes de domination et ayant exercé une influence considérable, il faut bien entendu mentionner M. Foucault, qui met l’accent sur le projet politique que véhicule toute théorie ou norme pénale  [38] .

On assiste dès lors à un renouvellement de l’histoire des institutions par l’histoire sociale, pour aboutir à une histoire sociale du phénomène juridique  [39]  : la création, les modes d’opérer, les réformes des institutions pénales (y.c. les normes juridiques) sont conçus comme des enjeux dans les luttes d’influence ou de pouvoir que se livrent les différents groupes sociaux à tout moment  [40] . A travers les conflits pour la maîtrise du processus pénal, on est ainsi conduit à s’intéresser à la place des normes, des processus et des institutions pénales dans les phénomènes de domination politique et sociale, aux acteurs en cause et à leurs intérêts  [41] . Plus particulièrement, cette approche a complètement renouvelé la connaissance de deux institutions étatiques : la police et la prison  [42] .

A juste titre, J. Sharpe concluait un récent bilan des recherches britanniques sur l’histoire de la criminalité et de la justice pénale de la façon suivante :

« The history of crime was initially regarded as an excellent medium through which « history from below », the reconstruction of the lives and mentalities of groups who are often excluded from mainstream history, might be explored. Paradoxically, despite its contribution in this respect, it now seems that some of the most important insights to be gained from studying crime and law enforcement in the past are those bearing on the ways in which authority was maintained and controlling groups maintained their rule »  [43] .

Après avoir suivi l’évolution du champ d’histoire de la criminalité depuis les trente dernières années, on observe le déplacement de l’intérêt des chercheurs de l’aval des processus pénaux (la criminalité enregistrée) vers l’amont (les institutions enregistreuses, puis les structures politiques dont elles font parties et qui les contrôlent).

Parallèlement à son émergence à l’intérieur d’un champ particulier de la recherche historique et sociologique, la problématique de l’État surgit dans un autre domaine, celui d’une histoire politique renouvelée. Après avoir constaté l’émergence de la préoccupation pour l’État dans les problématiques pénales, il n’est pas sans intérêt de renverser la perspective et d’observer la prise en compte du pénal dans les recherches sur l’État.

II. La place du pénal dans les recherches sur l’État

En parallèle au développement de l’histoire pénale fortement influencée par l’histoire sociale et l’histoire des mentalités, l’histoire politique et institutionnelle s’est de son côté penchée sur l’État.

La genèse de l’État moderne constitue actuellement un champ de recherches en plein essor. Les mutations internes (régionalismes, décentralisation) comme la montée en puissance des structures supranationales conduisent à relativiser la place déterminante du modèle étatique national et invitent les chercheurs à s’interroger sur les origines des formations étatiques contemporaines. Or, jusqu’il y a peu, en raison du caractère jugé définitivement supérieur des États-nations parmi les formes d’organisation politique, cette problématique avait été relativement négligée. De ce fait, la lecture rétrospective de l’histoire politique du monde occidental entre les XIIIe et XVIIIe siècles avaient privilégié de manière univoque, l’émergence de l’État, négligé les mouvements de résistances et les autonomies locales et mis en exergue les modèles d’États centralisés autour de figures monarchiques (France et Angleterre)  [44] .

Dans l’analyse de ces deux modèles, présentés comme les figures les plus achevées et les moins impures du processus, l’historiographie a mis en valeur trois des principaux leviers qui transformèrent progressivement des territoires féodaux en États monarchiques : le contrôle monopolistique par le souverain de l’armée, des finances et de la justice, leur montée en puissance et leur transformation en organismes « publics »  [45] .

L’historiographie récente a remis sur l’établi la problématique de la « genèse de l’État moderne ». Une impressionnante série de recherches concertées multiplie les approches du phénomène étatique dans un cadre européen. Aspects culturels, économiques, politiques, administratifs, géographico-sociaux et religieux et dans une moindre mesure législatifs ont fait l’objet de colloques internationaux  [46] . Les auteurs ramènent en lumière les mêmes théoriciens précurseurs (Hintze, Weber, Strayer, Anderson). Ils citent abondamment les structures étatiques qui émergent à la fin du Moyen Age et notamment la création d’administrations financières, militaires et judiciaires.

De manière paradoxale, alors que l’administration politique, la bureaucratie, les finances, l’armée ont fait l’objet de recherches récentes, la justice demeure largement `terra incognita’ et tout particulièrement la justice pénale. Ainsi un récent ouvrage sur la genèse de l’État espagnol ne contient-il guère sur la justice qu’une contribution, de taille il est vrai, sur l’Inquisition, formation médiévale  [47] . En outre, les recherches sur les institutions judiciaires restent largement tributaires de problématiques héritées du XIXe siècle. Il suffit de prendre les grandes synthèses d’histoire européenne ou nationale pour y mesurer la faible place accordée aux phénomènes judiciaires en regard des développements d’histoire économique, sociale et des mentalités, à côté de l’historiographie plus classique du politique.

De leur côté, les sociologues de l’État, dans leur réflexion sur l’origine des formations étatiques, n’accordent guère plus de place à la justice dans le processus d’étatisation  [48] .

A. Recherche historique et justice pénale

A quoi peut tenir cet anémie historiographique ? Les raisons nous en semblent diverses.

Tout d’abord, l’état de la recherche témoigne largement d’une conception naïve et non critique du phénomène étatique.

Si les sources du droit ont été largement défrichées par les historiens du droit, ce fut le plus souvent dans le contexte des structures nationales du XIXe siècle. La supériorité de celles-ci en matière politique et administrative ne faisant aucun doute pour les historiens, quelles que soient leurs divergences sur les modalités de participation politique, ces études ont bien naturellement privilégié les corpus « centraux » (actes des rois de France, des princes territoriaux, des empereurs germaniques...). Ils ont contribué à dessiner une image centralisée d’un droit présenté comme prodrome au droit contemporain.

Les études d’histoire institutionnelle ont de ce fait privilégié les institutions centrales. Parlements, conseils de Justice, conseils de gouvernement royaux ou princiers ont été étudiés selon un schéma classique (origine, organisation, compétences) à la manière d’organigrammes ministériels actuels  [49] . Les études de prosopographie ou d’activité administrative sont encore trop rares pour permettre de dépasser une vision largement fixiste des institutions.

Parmi les sources du droit et les institutions judiciaires, le pénal a fait l’objet de synthèses largement inspirés des textes normatifs ou tout au plus de l’activité des justices supérieures  [50] .

Il en résulte une image caricaturale largement répandue parmi les historiens du droit. Selon cette vulgate, l’histoire du droit criminel européen serait très homogène. Il suffit de prendre une « recopilacion de leyes » castillane et de la comparer avec l’ordonnance Caroline de 1532 pour l’Empire, l’ordonnance de Philippe II pour les Pays-Bas de 1570, l’ordonnance de Villers-Cotterêts de 1539 et la Colbertine de 1670 pour disposer dans ses grandes lignes du tableau pénal européen.

Il est frappant de constater que les résultats des recherches récentes sur les pratiques pénales que nous avons évoquées plus haut ne pénètrent que très lentement chez les historiens du droit et des institutions. Pourtant, depuis une vingtaine d’années, les recherches récentes ont, comme on l’a vu, remis en cause cette description tout à la fois monolithique, superficielle, déterministe et évolutionniste du domaine pénal.

B. La justice pénale, clé de voûte de l’État moderne ?

Le lien étroit entre justice pénale et genèse de l’État a été proposé dans les recherches récentes et développé pour l’espace français  [51] . Reprenant l’acquis des réflexions sur la sociologie de l’État  [52] , cette analyse lie l’apparition du « pénal » au développement de structures « étatiques ». En ce sens, il apparaît inconsistant de parler de système « pénal » au sens strict avant le XVIIIe siècle et l’émergence des « codes pénaux ». Il semble cependant plus exact de dater les prodromes de cette « pénalisation » du droit – caractérisée par un système de sanctions connotées d’une moralisation répressive – autour desXVe-XVIe siècles, selon les régions  [53] .

Ce que nous avons dit de l’«  État » peut s’appliquer ici à la définition du « pénal ». L’objet suppose une construction d’autant que des travaux récents sur le fonctionnement de la justice médiévale ou d’ancien régime dessinent un paysage répressif nouveau.

La situation médiévale consacre une gestion privée des conflits violents. Vendetta, paix à partie et réconciliation, arbitrage, constituent autant de modes de régulation généralement mis en œuvre par les parties elles-mêmes. Peut-on parler de « pénal » à propos de ces modes de régulation dans lesquels la peine n’est pas l’élément dominant ? Ou de « droit pénal » dans ces modes répressifs (notamment seigneuriaux) qui relèvent davantage des prérogatives de la force que d’un système juridique ? A partir du XIIIe siècle, certains pouvoirs (rois et princes) tentent d’imposer l’intervention d’office des représentants du prince (officiers et juges) en matière de conflit. Au XVIe siècle, l’idéologie monarchique renforce le primat et la supériorité du règlement par l’autorité publique sur le règlement par les pairs ou les parties. On peut alors parler de l’émergence d’un droit pénal, autoritaire, législatif, à dominante répressive. On peut alors parler de « prodromes du pénal ». Cependant, dans bien des régions, les mentalités locales résistent à cette dépossession des modes classiques de régulation des conflits. Peut-on encore parler d’un « droit pénal » global, quand on mesure la distorsion entre les droits princiers violemment répressifs et les pratiques locales largement accommodantes ?

A partir du XVIIIe siècle et tout au long du XIXe siècle, l’affirmation des pouvoirs nationaux aboutit à l’étatisation complète des structures judiciaires et au monopole public de la répression des délits par voie légale. Dès que se mettent en place des codes pénaux, servis par des officiers publics et des juges professionnels de l’État, on peut enfin parler d’un véritable droit pénal.

Cette relecture historique nous invite à prendre distance du sens commun véhiculé par le terme contemporain de « pénal ». Au sens strict, droit pénal et appareil de justice pénale n’ont de sens que pour l’époque où domine le mode étatisé de la régulation répressive des conflits, soit pour les deux derniers siècles.

La conception classique du pénal, par trop univoque, encourt le risque de provoquer trop souvent anachronisme, réductionnisme ou téléologie. Anachronisme quand le répressif d’hier (par exemple le « droit pénal » médiéval) est encore trop régulièrement étudié par référence directe au système pénal contemporain, issu des révolutions nationales et occidentales des XVIIIe et XIXe siècles alors que des éléments capitaux comme l’étatisation de la justice ou la peine répressive n’y dominent point  [54] . Réductionnisme lorsque le pénal enseigné dans les facultés est trop fréquemment encore réduit à l’analyse du versant pénal « officiel » étatique, faisant fi de toutes les modalités plus ou moins clandestines de régulation des conflits. Téléologie enfin, aussi longtemps que le discours historique sur le droit pénal demeure celui des historiens du droit du XIXe siècle, soucieux de mettre en valeur le progrès de la rationalité juridique de leur époque ou d’en dénoncer les déviations. Selon l’optique idéologique ou les choix personnels du chercheur, le pénal du passé ne sert-il pas alors trop souvent de repoussoir (la cruauté des supplices d’ancien régime) ou de paradis perdu (la bonne justice du Roi) et toujours d’instrument d’évaluation asservi à la réalité pénale contemporaine ?   [55]

Cette hypothèse met largement en cause l’abondante production d’histoire du droit pénal proposant un modèle évolutionniste sans solution de continuité depuis le droit romain de la République jusqu’aux codes contemporains des États nationaux.

Elle insiste sur le rôle central du pénal dans le processus de genèse de l’État moderne. La justice pénale en effet n’y apparaît pas comme un appendice de l’administration rationnelle moderne développée par les Rois, les princes territoriaux ou les villes. Elle constitue la clé de voûte, la pièce justificative du système culturel, politique, économique et social de l’État moderne  [56] . La justice pénale fonctionne comme un instrument politique d’affirmation de la « souveraineté » sur le territoire  [57] . Elle sert de vecteur culturel de développement d’une idéologie de « l’ordre public » et de la rationalité « juridique ». Elle est un instrument économique d’intervention dans le champ de la gestion privée des conflits. Elle est un instrument social de contrôle de la violence. Elle est un instrument religieux, assurant le rapport de l’homme au surnaturel à travers la figure du Dieu juge, et cimentant les rapports sociaux autour de la figure du juge investi du pouvoir de punir et de pardonner.

Pour séduisante qu’elle soit, cette hypothèse suppose d’être vérifiée dans la réalité que constituent les sociétés occidentales du XIIIe au XIXe siècle. Nous nous contenterons ici de mettre en lumière quelques acquisitions de la recherche et de repérer les zones d’ombres susceptibles d’investigations ultérieures.

III. La justice pénale et l’État : une relecture

Cet exercice se heurte à plusieurs difficultés, outre celles déjà mentionnées au début de ce texte.

Tout d’abord, il n’est pas possible de couvrir toute l’Europe. On se limitera donc à passer en revue les recherches concernant quelques régions d’Occident, l’Angleterre, la France, les Pays-Bas, l’Italie, l’Espagne et le Portugal et dans une moindre mesure, en raison de l’absence d’actualité historiographique, le monde germanique.

La dernière limite du sujet est inhérente à l’exercice de synthèse. Pour une large part, on dépend d’études inédites. Vu la nouveauté de cet objet, les ouvrages publiés sont encore peu nombreux. Ainsi pour l’espace français, malgré l’ampleur des thèses d’État, manque-t-on cruellement d’études régionales et a fortiori de synthèses  [58] . En revanche, la situation est plus favorable pour l’Angleterre  [59] , tandis que d’autres régions comme l’Italie, le Benelux ou la Suisse voient se développer ce domaine  [60] . Dans les limites de ce texte, nous nous contenterons de proposer une relecture limitée à l’évolution parallèle de la justice et de l’État en Europe entre le XIIIe et le XIXe siècle.  [61] .

Au XIIIe siècle, coexistent en Europe occidentale au moins trois sphères judiciaires issues du démembrement des empires romain et carolingien : les justices « royales », les justices seigneuriales et les justices ecclésiastiques. Il faut attendre cette époque pour observer le développement d’appareils judiciaires permanents en Europe.

A l’intérieur de cadres territoriaux différents, on assiste entre le XIIIe et XIXe siècle à la construction d’appareils judiciaires selon des rythmes et des modalités variables. Ce processus comporte de multiples aspects. On assiste tout à la fois au développement des structures de la justice, à la multiplication des normes écrites, à la rationalisation de la procédure, à la définition des incriminations et à l’institution de sanctions spécifiques.

Cette entreprise conduit à une plus grande complexité des rapports entre les appareils judiciaires modernes en formation et les formes de justice plus traditionnelles. L’état diversifié des forces économiques, politiques, sociales et mentales qui sous-tendent ce conflit d’ordres juridiques rend compte pour une large part de l’état variable du développement des justices étatiques.

A. Les XIIIe-XVe siècles : l’émergence de justices territoriales

A partir du XIIIe siècle, les structures judiciaires territoriales se développent dans trois cadres politico-géographiques : la cité-État, la principauté territoriale et l’État composite.

L’essor des cités-États

A côté des centres juridiques constitués par l’administration de la Papauté et des cours princières, on assiste dans la seconde moitié du XIIIe siècle à l’émergence de noyaux judiciaires autonomes dans les centres urbains les plus peuplés, en Italie septentrionale et dans les villes du Nord de l’Europe.

En Italie, le succès du mouvement communal entraîne les autorités urbaines à la création d’une législation précise pour lutter contre la violence. Cette législation édictée par les conseils urbains vise à la fois la violence des nobles urbains (magnati), les émeutes des classes populaires (popolo minuto) et le brigandage rural (publici latrones)  [62] .

Dans les villes du Nord, l’origine des législations urbaines semble à première vue identique. Ainsi aux Pays-Bas (Bénélux actuel), les villes développent leur système judiciaire propre en fonction des besoins de sécurité collective (construction des remparts, régulation de la violence urbaine, protection juridique des bourgeois). Cours de corporations, échevinages urbains (parfois d’origine domaniale) et tribunaux spécifiques aux bourgeois (peysmaekers, apaiseurs) sont chargés d’apaiser les violences. Partout les coutumes locales, les chartes de franchises ou les ordonnances urbaines instaurent un système de sanctions à dominante financière (amende et pèlerinage rachetable)  [63] .

Mais dans certaines régions, les villes ont à compter avec un pouvoir seigneurial fort. En Flandre, dès le XIIe siècle, le comte impose à tous la pax comitis et dispose d’un réseau d’officiers de justice agissant par enquête. En Brabant en revanche, le réseau d’officiers ducaux ne concurrence sérieusement les grandes villes comme Anvers, Louvain ou Bruxelles, qu’au XVe siècle  [64] .

Au XVe siècle, le système de régulation par l’amende mis en place dans la plupart des villes italiennes est en déclin, en liaison avec la crise qui frappe les économies urbaines  [65] . Il en va de même dans certaines villes des Pays-Bas  [66] . Pour d’autres régions les études sur ce phénomène sont encore trop limitées pour autoriser des conclusions générales  [67] .

La construction d’États territoriaux (IVe-XVe siècles)

Les principautés territoriales connurent des destins divers. Puissantes dans l’Empire où les princes édictaient des lois, battaient monnaie et élisaient l’Empereur, elles se révélèrent menaçantes dans l’espace français où les Rois de France subirent la concurrence de trois principautés d’importance, l’Aquitaine, contrôlée par le roi d’Angleterre, la Bretagne et la Bourgogne.

Dans l’empire germanique où l’Empereur n’avait pas le droit de légiférer, les princes développèrent leur politique territoriale et administrative, parfois sur le modèle des royautés voisines. Les villes tentèrent de conserver leur autonomie face aux principautés  [68] .

Dans le monde hispanique, les villes semblent avoir perdu leur autonomie en matière pénale au profit des principautés. Cependant, absorbés par la Reconquista, les souverains espagnols ne se soucièrent pas de développer une structure unificatrice avant le XVe siècle  [69] . Il en allait de même dans les Pays-Bas, où la situation à la fin du XVe siècle était particulièrement complexe. Le monde rural dépend pour une part des justices seigneuriales issues du démembrement féodal de l’empire carolingien, pour une autre part des officiers du prince territorial (comte ou duc). Certaines villes sont gérées par un échevinage urbain autonome. D’autres sont dominées par un seigneur local, voire par le prince territorial. Partout un délicat équilibre s’instaure entre les seigneurs locaux, les bourgeois des villes et le prince territorial  [70] .

L’apparition d’États composites

En Angleterre, en France, on assiste à un processus d’unification à partir d’un centre politique. Dans les deux pays, le développement urbain ne donna pas lieu à la création de réseaux de cités-États comme en Italie ou dans l’Empire. On assiste davantage à un processus de centralisation autour de la figure royale. Le développement de structures judiciaires y est cependant très différent. En Angleterre, dès le IXe siècle, le roi étend ses domaines dans toute l’Angleterre et empêche la cristallisation de pouvoirs féodaux et de coutumes locales fortes  [71] . En France, la politique royale de « pré carré » autour de l’Île-de-France permettra au souverain de renforcer un centre en extension géographique progressive.

Au XIIe siècle, en France, se développe l’action des officiers royaux spécialisés dans la poursuite des criminels. Parallèlement à ce mouvement, le Parlement de Paris se distingue de la curia regis et se dote d’un corps de spécialistes du droit. Progressivement, l’idéologie de la « trêve de Dieu » proposée par l’Église au XIe siècle s’est transformée au XIIIe siècle en « paix du Roi ». L’idéologie de la souveraineté s’appuie à la fois sur la conception théologique de la fonction royale et sur sa prééminence politico-juridique  [72] .

Dans cette construction de la justice royale, l’intégration de la procédure inquisitoire d’origine ecclésiastique dans les juridictions royales joue un rôle important. Le roi concurrence ainsi la supériorité technique des juges ecclésiastiques, tout en se dotant d’un instrument propice à lutter contre ses ennemis politiques.

En Angleterre, le mouvement est parallèle. Dès le XIe siècle, les rois normands placèrent des justiciers dans les comtés, système qui fut remplacé sous Henry II par le jugement par jury  [73] . Néanmoins au XIIIe siècle, les cours royales ont réussi à acquérir une importance réelle par leur capacité de régler les conflits traditionnels des nobles et de constituer d’utiles moyens de pression pour les parties.

Ainsi, en France l’extension de la justice royale semble le fruit d’une politique territoriale conquérante. En Angleterre, cette même extension apparaît relever d’un accroissement du prestige juridique des cours royales au sein de l’ensemble des juridictions. Dès le 12e s. en Angleterre, au 14e s. en France, les souverains parviennent à créer un réseau juridictionnel, une administration bureaucratique et une idéologie judiciaire qui les hissent définitivement au-dessus des grands féodaux. En matière judiciaire, ceux-ci échoueront à concurrencer la suprématie des tribunaux royaux, en marche vers un monopole progressif.

B. Le XVIe siècle : des États princiers aux États royaux

Alors que la plupart des cités-États sont en crise, les autres formes étatiques se développent.

En Italie, sur les ruines de la crise des cités, on assiste à l’émergence de principautés, dominées par les grands féodaux devenus princes territoriaux  [74] . Certaines régions de la péninsule seront intégrées dans des formes étatiques plus vastes comme les possessions des Habsbourgs d’Espagne ou d’Autriche. D’autres demeureront sous la formes de cités-États comme Venise ou de principautés plus ou moins indépendantes  [75] . A travers ces différents cas de figure, on assiste cependant au déclin des justices urbaines et à la montée en puissance des justices princières, davantage autoritaires et répressives  [76] .

Dans les Pays-Bas, les principautés territoriales sont entrées progressivement au XVe siècle dans l’orbite des Ducs de Bourgogne qui, patiemment, construisent un ensemble territorial hétérogène. Néanmoins, leur tentative centralisatrice échouera sur le plan politique et judiciaire, en raison des résistances locales et de la mort de Charles le Téméraire (1477).

Mais au XVIe siècle, leurs successeurs, les Habsbourgs d’Espagne, font entrer les Pays-Bas dans un Empire européen, constitué d’un conglomérat de territoires réunis sous la même couronne. Charles-Quint et Philippe II reprennent alors le projet unificateur bourguignon, sur le modèle des royaumes d’Angleterre et de France, projet légitimé par les théories des juristes sur la souveraineté. Mise par écrit et unification du droit coutumier, création d’une législation pénale royale, généralisation de la procédure romano-canonique et développement du droit romain, centralisation des appareils judiciaires réussissent à transformer profondément la justice pénale. Mais, face aux particularismes, ces réformes échouent à créer une justice étatique. L’alliance des villes et des nobles conduit à la révolte des Pays-Bas et à la sécession des provinces du Nord  [77] . Au XVIIe siècle, bien que reconquise, la partie méridionale du pays n’est soumise qu’à une centralisation incomplète. Jusqu’à la fin du 18e s., l’exercice de la justice demeure partagé entre les cours territoriales des seigneurs, les tribunaux des villes et les conseils provinciaux, dominés par les juristes. Ces derniers tentent d’imposer progressivement une relative homogénéisation de la justice. Celle-ci demeurera toujours limitée au cadre provincial avec des fortunes variables selon l’état démographique et politique des principautés  [78] .

Les grands royaumes connaîtront un sort variable. L’Empire germanique ne réussira jamais à devenir un État unifié. Les possessions espagnoles des Habsbourgs connaîtront une centralisation réelle qui n’extirpera cependant jamais les particularismes des principautés. En revanche, en Angleterre et en France, la centralisation autour du souverain continue sa marche. Si en Angleterre, le pouvoir de la couronne est contrebalancé au XVIIe siècle par le Parlement, en France, la centralisation royale surtout à partir de Louis xiv aboutit à un modèle absolutiste, tempéré à l’échelle locale par les velléités de résistance des nobles et les privilèges des provinces.

C. Du XVIIIe au XIXe siècle : des États territoriaux aux États-nations

Dans l’ensemble de l’Europe, vers 1750, le débat des « Lumières » conduit notamment à la critique de l’exercice de la justice pénale. Cette critique est particulièrement virulente dans les États sous domination autrichienne, influencés par l’Aufklärung et en France, pays dont la justice est la plus centralisée d’Europe  [79] . Se développent alors des idées réformatrices du pénal : abolition de la torture, de la peine de mort et des châtiments corporels, promotion de la prison, réforme de la procédure et construction des codes et tentatives de réformes de l’organisation judiciaire. En France en 1771, la réforme Maupéou consacre la supériorité hiérarchique des justices royales sur les justices seigneuriales  [80] . Dans l’empire austro-hongrois, Marie-Thérèse et Joseph II tentent de supprimer les structures féodales pour les remplacer par une organisation judiciaire centralisée, hiérarchique et pyramidale, fonctionnarisée et étatisée.

Mais l’élément le plus connu de cette centralisation étatique est la création de codes de lois civiles, criminelles, d’organisation et de procédure. Le grand duc de Toscane promulgue, en 1786, la Léopoldine  [81] . L’année suivante, l’Empereur Joseph II promulgue un code pénal pour ses États austro-hongrois, ainsi qu’une ordonnance de réforme de la justice dans ses Pays-Bas. En France, la Révolution entraîne la refonte complète de l’ordonnance criminelle de 1670 dans les nouveaux codes pénaux (1791, 1795, 1810)  [82] , mais également le redécoupage complet du territoire, condition d’une véritable réforme judiciaire  [83] .

Le destin comparé des projets de réforme dans l’Empire austro-hongrois et en France mettent cependant en évidence la difficile étatisation de la justice pénale. Dans l’état actuel des recherches, on peut remarquer que les réformes portant sur le droit pénal matériel ou formel (la procédure) et les solutions proposées (abandon de la torture, instauration de l’emprisonnement en lieu et place des peines corporelles, proportionnalité de la sanction), semblent déjà en usage dans la pratique au moment où elles sont adoptées. En revanche, la rationalisation de l’organisation judiciaire et la fonctionnarisation de son personnel suscitent des résistances bien plus importantes. Une foule d’officiers seigneuriaux, échevins-administrateurs urbains, procureurs dans d’innombrables micro-juridictions et avocats sans causes, menacés de perdre privilèges et emplois, s’opposent aux tentatives de réorganisation. Pour leur part, les justiciables se plaignent pour l’essentiel du coût et de la lenteur des procédures dans ce système non « étatisé »  [84] .

Entre 1750 et 1900, le judiciaire proprement dit tend à perdre son autonomie au profit d’organes, comme les polices et le ministère public, qui lui étaient jusqu’alors subordonnés  [85] .

La sphère d’activité policière s’autonomise par rapport à l’activité judiciaire, à mesure que – sous l’impulsion de l’État central – les appareils policiers se développent et renforcent leur emprise sur la vie sociale.

En Europe continentale, le ministère public tend à acquérir le monopole des poursuites pénales et à devenir l’organe régulateur de tout le processus judiciaire.

Enfin le juge perd le contrôle sur la peine : non seulement parce que le choix des peines possibles s’est restreint avec le principe de légalité, mais surtout en raison du développement d’une administration pénitentiaire qui prend en charge l’exécution de la sentence.

Conclusion : Centralisation étatique, particularismes locaux et modernisation judiciaire

Sur le plan de l’organisation judiciaire, entre le XIIIe et le XIXe siècle, on assiste donc à un processus complexe, variable et inachevé de centralisation judiciaire.

Néanmoins, ce processus ne donne pas lieu à une centralisation uniforme ou achevée en Europe. Dans certaines régions italiennes ou germaniques, il s’appliquera dans le cadre territorial des cités-États ou des principautés. Dans d’autres espaces, la centralisation voulue par les souverains devra composer avec des particularismes judiciaires importants comme en Espagne, dans les Pays-Bas, en Autriche-Hongrie. Enfin dans certains espaces en France ou en Angleterre, la centralisation judiciaire ira de pair avec la centralisation politique royale et soumettra largement les autonomies judiciaires des villes ou des seigneurs.

En outre, le rythme du processus de centralisation n’est pas uniforme. Il connaît des flux et des reflux au cours de l’histoire selon les cadres géographiques particuliers. Dès le XIIe siècle, l’Angleterre et la France ont pu ainsi poser les jalons d’une transformation en États souverains bien que la place de l’administration étatique y fût très inégale. En revanche les empereurs germaniques ont échoué dans la formation d’un espace politique unifié. Les Pays-Bas (du Nord et du Sud) ou la Suisse ont formé des noyaux étatiques polycentristes, où la principauté ou le canton ont longtemps constitué les niveaux réels du pouvoir. Enfin, les nations allemande ou italienne ne se sont constituées que tardivement en État sur la base de la fusion parfois brutale de territoires autonomes.

Dans tous les cas, centralisation faible ou forte, lente ou rapide, une histoire de la construction de la justice ne doit pas perdre de vue l’existence de résistances et de particularismes : fréquemment, villes, seigneurs et principautés ont récupéré les modèles et l’idéologie de la justice souveraine à leur profit. Certes, l’évolution de la justice française est exemplaire d’un projet centralisateur, initié par l’entourage d’un Suzerain médiéval, développé par l’administration d’un Prince moderne et profondément restructuré par une Révolution nationale. Il importe cependant de ne pas construire l’histoire de la justice en Europe sur ce seul modèle, intellectuellement dominant certes, mais en réalité isolé dans le concert européen. Jusqu’à la fin de l’Ancien Régime, la doctrine du « Roi, source de toute justice » demeura contestée ou sujette à des interprétations restrictives de la part d’autres pouvoirs judiciaires.

L’étatisation de la justice pénale apparaît donc d’autant plus comme un phénomène récent à l’échelle historique. La République française sera le premier État à imposer une organisation judiciaire nationalisée et fonctionnarisée, dont nous pensons que, tout autant que les codes pénaux, elle a représenté une véritable révolution pénale. Cette révolution pénale, largement diffusée en Europe par les conquêtes ultérieures, consacre l’avènement de la forme contemporaine de l’État. Cette évolution, commencée en 1750, ne s’achève pas avec la Révolution française, mais se poursuit jusqu’au dernier tiers du XIXe siècle. Elle conduit à nationaliser l’appareil judiciaire tout en l’intégrant dans un ensemble plus complexe d’instances répressives, en amont (polices, parquet) ou en aval de l’exercice de la justice (prison). L’organisation de l’appareil judiciaire par des structures de pouvoirs de plus en plus politiques, puis étatiques consacre essentiellement le lent passage de la gestion privée des conflits à leur contrôle par l’autorité publique.

Cette lente « modernisation » s’appuie tout à la fois sur une rationalisation organisationnelle, une élaboration normative générale, une élite de laïcs. Elle dépend d’un projet politique centralisateur mais suppose des structures économiques solides. Elle produit l’acculturation des masses à la culture juridique des élites, la « canonisation » de la figure du juge, la transformation de l’incrimination du « fait » en la poursuite de « criminels », l’évolution de sanctions fiscales vers des peines corporelles et la prison  [86] .

Cette « modernisation » n’est qu’un élément d’une réorganisation des forces politiques, caractérisée par l’émergence de structures de nature étatique.

Que l’étatisation de la justice n’apparaisse ni comme un processus uniforme, ni comme une évolution déterminée, n’est pas sans implications méthodologiques.

Tout d’abord, le processus d’étatisation apparaît plus rapide selon qu’on s’attache à des sources émanant des acteurs de la centralisation – juristes « royaux » ou administrations centrales – ou que l’on s’intéresse plutôt aux sources régionales et locales. Dans le premier cas, on peut observer une « étatisation » précoce mais parfois limitée. Au niveau régional, une homogénéisation lente de l’espace judiciaire  [87] . Au plan local enfin, une pénétration quasi insensible des formes étatiques  [88] . Les noyaux de centralisation peuvent se constituer en quelques années autour d’un personnage important. L’homogénéisation régionale se mesure en décennie, les mutations locales doivent s’observer sur des siècles. Chaque niveau postule donc sa temporalité historique et juridique propre  [89] .

D’autre part, selon les composantes privilégiées dans l’administration de la justice, le processus prend une connotation différente. L’évolution de la doctrine traduit les préoccupations d’une élite intellectuelle et politique proche des pouvoirs centraux et largement internationale. Cette évolution générale de la théorie juridique peut renforcer l’image d’une communauté de pensée européenne en matière juridique dès le Moyen Age  [90] . L’analyse des processus législatifs princiers, urbains ou seigneuriaux met en lumière la complexité normative de l’ancien régime. Le système normatif résulte de la concrétion de strates successives de normes traditionnelles et de normes nouvelles, selon les régions, les époques et les matières  [91] . L’étude des pratiques des institutions centrales, régionales et locales aboutit à la mise à jour d’ordres juridiques complexes, concurrents et contradictoires, dont les relations vont de l’ignorance mutuelle au conflit ouvert, en passant par tous les stades de la coexistence.

Pluralisme des sphères du droit, diversité des composantes juridiques et pluralité des rythmes d’évolution caractérisent ainsi le processus de genèse des États européens modernes, dont la justice pénale apparaît, entre le xiiie et le XIXe siècle, un élément-clé de la construction.

Cette relecture a mis en évidence deux dimensions fondamentales de l’histoire de la justice pénale : le lien entre les formes du pouvoir et l’extension du territoire ; le lien entre formes de la justice et modèles de domination politique. Une troisième dimension ne doit pas être sous-estimée : les relations entre l’institution judiciaire et les acteurs sociaux. Comme le montrent les développements récents de l’histoire pénale  [92] , il faut garder à l’esprit que ni l’État, ni la justice pénale ne sont entièrement déterminés par leurs structures, mais sont également le produit des stratégies des acteurs internes ou externes et l’un des terrains où s’affrontent les intérêts individuels et collectifs.

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L’auteur

René LEVY

René Levy est chargé de recherches au CNRS (CESDIP). Ses travaux portent sur la sociologie et l’histoire des questions pénales. Il est l’auteur de Du suspect au coupable : le travail de police judiciaire (Genève-Paris : Médecine et Hygiène/Méridiens Klincksieck, 1987). Il est notamment le co-auteur (avec Ph. Robert) de « Le sociologue et l’histoire pénale, Annales E.S.C., 1984, 2, 400-422 et de « Histoire et questions pénales », RHMC, 1985, XXXII, 481-526. Il a également publié : « Un aspect de la mutation de l’économie répressive au XIXe siècle : la loi de 1863 sur le flagrant délit », Revue historique, 1986, CCLXXIV/1, 43-77.

Xavier ROUSSEAUX

Xavier Rousseaux est chargé de recherches au Fonds National belge de la Recherche Scientifique. Historien et sociologue, il travaille sur la place de la justice pénale et du contrôle social dans le développement de l’État moderne (IIIe-XXe siècle). Sa thèse d’histoire s’intitule Taxer ou châtier ? L’émergence du pénal. Enquête sur la justice nivelloise, Louvain-La-Neuve, 1990. Il a notamment publié « De la justice révolutionnaire à la justice républicaine : le tribunal criminel de Bruxelles (1794-1795) », in La révolution et l’ordre juridique privé. Rationalité ou scandale ? Orléans, 1988, t. 2 ; 527-540, et « Les tribunaux criminels en Brabant sous le Directoire (1795-1800). Acculturation et résistance à la justice républicaine », in La Révolution française et la Flandre. Les Pays-Bas autrichiens entre l’ancien et le nouveau régime, Bruxelles, 1990, 277-306, ainsi que « Genèse de l’État et justice pénale (IIIe-XVIIIe siècle). Contribution pour une histoire de la justice », in De la Respublica à l’État moderne. Journées d’histoire du Droit de San Sebastian, 1992 (sous presse). Il a également publié en collaboration avec M. S. Dupont-Bouchat, « Le prix du sang : sang et justice du XIVe au XVIIIe siècle », in Mentalités, 1, 1989, 43-72.

* Cet article reprend, et complète, l’essentiel d’une communication présentée par les auteurs au colloque de l’International Association for the History of Crime and Criminal Justice (IAHCCJ) « Douze ans de recherche sur l’histoire du crime et de la justice criminelle (1978-1990). Hommage à Yves Castan » (Paris, 11-12 janvier 1991), dont les actes ont paru dans le IAHCCJ Bulletin (1991, n° 14).

** Chargé de Recherches au C.N.R.S., Centre de Recherches Sociologiques sur le Droit et les Institutions Pénales (CESDIP).

*** Chargé de Recherches au Fonds National belge de la Recherche Scientifique (F.N.R.S.)/Université catholique de Louvain.

[1] . Sur l'importance de ce concept, cf. Anderson (1978), Poulantzas (1981), Strayer (1979), Iglesia Ferreiro (1990); v. également les dictionnaires spécialisés: Gould et Kolb (1964, 690-691), Arnaud (1988, 147-151), Boudon et Bourricaud (1982, 220-230), Labica (1982, 328-332), Kuper et Kuper (1989, 817-822), ainsi que Burdeau (1984, 7, 316-319).

[2] . Lévy et Robert (1984).

[3] . Pour un exemple caricatural, voir Schwartz et Miller (1964).

[4] . Weber (1978); Elias (1975); Tilly (1975); Kaeuper (1988).

[5] . Nous nous bornons ici à décrire l'évolution des problématiques, sans aborder la question – évidemment cruciale d'un point de vue de sociologie de la connaissance historique – de ses causes et des modifications du champ historique concerné qu'elle suppose. Une telle approche appellerait du reste une analyse pays par pays qui n'est pas à notre portée (sur le cas britannique, voir Innes et Styles (1986)). En particulier, il n'est guère aisé de faire la part des différentes traditions intellectuelles: histoire sociale, histoire des mentalités, histoire du droit. Cf. Roth (1981); Coll. (1984).

[6] . Geremek (1974, 337).

[7] . Chaunu (1981, 6).

[8] . Geremek (1974, 338).

[9] . Hufton (1974), Lis et Soly (1979), Geremek (1987).

[10] . Billacois (1967, 340).

[11] . Ultérieurement réunis dans Coll. (1981).

[12] . Abbiateci et al. (1981).

[13] . Farge (1974).

[14] . Cockburn (1977); Vanhemelryck (1981); Berents (1976, 1988).

[15] . Lévy et Robert (1984, 407).

[16] . Kitsuse et Cicourel (1963).

[17] . Robert (1977).

[18] . Soman (1980, 4). L'auteur se situe clairement ici dans une perspective ethnométhodologique.

[19] . Sellin (1951).

[20] . Gatrell et Hadden (1972).

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[22] . Cicourel et Kitsuse (1963), Becker (1963, 1964), Matza (1964), Erikson (1966), Skolnick (1966), Lemert (1967), etc..

[23] . Ditton (1979).

[24] . Gatrell (1980); Hay (1982).

[25] . Gatrell (1980, 246).

[26] . Gatrell (1980, 246); en ce sens, voir aussi Hay (1982, 119, n.4) et Beattie (1986, 201).

[27] . Voir, par exemple, les synthèses de Sharpe (1984) et Emsley (1987), ainsi que Innes et Styles (1986).

[28] . Voir, par exemple: Zehr (1976), Desert (1981), Chatelard (1981), Ruff (1984), Santucci (1986).

[29] . Diederiks (1980).

[30] . N.Castan (1984).

[31] . Voir, par exemple, pour les représentations collectives: Gutton (1974), Curtis (1980); pour le renvoi: Gatrell (1980), Soman (1980); pour les procédures officieuses: Y.Castan (1974), Hay et al. (1975), Thompson (1977), N.Castan (1980), Lenman et Parker (1980); pour la  moral panic: Davis (1981); pour les entrepreneurs de moralité: Storch (1977), Miller (1977), Dixon (1991).

[32] . Mandrou (1980); Dupont-Bouchat (1978); Muchembled (1981); Larner (1981).

[33] . Claverie et Lamaison (1982); Claverie (1984); Pourcher (1984); Rouland (1988); Coll. (1990d).

[34] . Philips (1985, 55).

[35] . Hay et al., (1975).

[36] . Philips (1977); Storch (1975, 1976, 1989); Jones (1982).

[37] . Coll. (1987, 1990b).

[38] . Foucault (1975); Perrot (1980).

[39] . Snyder et Hay (1987); Sbriccoli (1988).

[40] . Emsley (1981, 1985), Diederiks (1985), Martucci (1990).

[41] . Hay (1975), Thompson (1977).

[42] . Il n'est pas possible de citer l'ensemble des travaux visés; mentionnons simplement sur les prisons: Deyon (1975), Ignatieff (1978, 1985), Rothman (1985), Petit (1984, 1990), Perrot (1980), Roth (1981), Spierenburg (1984), Weiss (1987), Dupont-Bouchat (1990), Petit et al. (1991); sur la police: Emsley (1983), Coll. (1987b), Hay et Snyder (1989).

[43] . Sharpe (1988, 132).

[44] . C'est ainsi que la complexité politique d'autres espaces européens a été négligée. L'organisation politique de l'Empire germanique à été perçue comme un échec de la centralisation de même que la tentative bourguignonne de constituer un État princier. Tandis que l'historiographie espagnole a longtemps, pour des raisons idéologiques, privilégié la dynamique centralisatrice de la Reconquista, au détriment des processus de résistance et d'autonomisation.

[45] . Guenée (1981), Strayer (1979); Iglesia Ferreiro (1990); Parker (1990), Braddick (1991).

[46] . Coll. (1985; 1986a,b; 1987a; 1988a,b).

[47] . Coll. (1990a). Parmi les moyens de l'État, l'armée et les finances sont notablement développés mais non la justice.

[48] . Tilly (1975); Birnbaum et Badie (1979).

[49] . Dupont-Bouchat et Rousseaux (s.p.).

[50] . Esmein (1882). Pour les Pays-Bas les ouvrages de Poullet (1867 et 1870) n'accordent pas toute la place méritée aux « droits en action ».

[51] . Lévy et Robert (1984); Robert et Lévy (1985).

[52] . Birnbaum et Badie (1979).

[53] . Lenman et Parker (1980).

[54] . Il en va de même pour les systèmes de régulation dans les sociétés « autres » et les débats sur le pluralisme juridique dans les sociétés marquées par un conflit de cultures (voir Rouland, 1990).

[55] . Remarquer à cet égard le traitement acritique réservé à l'information historique dans un débat engagé par deux criminologues aux positions opposées: Cusson, Hulsman (1990).

[56] . Rousseaux (1990b).

[57] . Sbriccoli (1974).

[58] . Mis à part pour le Moyen Age les thèses de B. Guenée (1963) et de J. Chiffoleau (1984) sur la justice du Bailliage de Senlis ou les justices du Pape en Avignon. Pour l'époque moderne, les travaux de Plessis-Bisset (1988) ou N. Castan (1977, 1980). Pour l'époque contemporaine il faut citer la thèse de J. Petit (1990) sur la prison et quelques recherches sur la criminalité à Nice (Bouloiseau, 1979), Saint-Etienne (Chatelard, 1981) ou dans l'Hérault (Santucci, 1986). Certaines thèses récentes n'ont pas encore fait l'objet de publications systématiques. Si l'essentiel de la thèse de R. Muchembled (1985) a été publié (Muchembled, 1989), ainsi que la thèse de Claude Gauvard (1991), celle de Nicole Gonthier (1988) demeure inédite. Pour l'époque contemporaine la thèse de J. M. Berlière (1991) sur la police vient d'être soutenue. Pour le reste, il faut se référer à l'aperçu donné par Farcy [1990].

[59] . Outre des études régionales solides – Philips (1977), Sharpe (1983), Beattie (1986) – on dispose d'articles de réflexion historiographique – Philips (1983); Innes et Styles (1986); Sharpe (1988) – et même de synthèses – Sharpe, (1984); Emsley (1987) – sans compter de nombreux ouvrages collectifs – p.e. Hay  et al.,(1975); Brewer et Styles (1980); Gatrell, Lenman et Parker (1980); Bailey (1981); Snyder et Hay (1987); Hay et Snyder (1989).

[60] . Faber (1983), Henry (1984), Vanhemelryk (1978), Rousseaux (1990a), Zorzi (1990).

[61] . Le  choix du point de départ (le XIIIe siècle) est essentiellement justifié par une considération méthodologique, la production régulière d'actes de la pratique à partir de cette époque.

[62] . Zorzi (1987).

[63] . Van Herwaarden (1978a, 1978b); Dupont-Bouchat, Rousseaux (1988).

[64] . Pour la Flandre,  Nicholas (1970), Van Caenegem (1954, 1956). Pour le Brabant, Poullet (1867, 1870), Vanhemelrijck (1981), Rousseaux (1990b).

[65] . Pour Florence, voir Becker (1976), Zorzi (1987); pour la Romagne, Larner (1972); pour Ferrare, Gundersheimer (1972); pour la Sicile, Traselli (1973), Giuffrida (1975).

[66] . Pour Bruxelles, Vanhemelryck (1981); pour Nivelles, Rousseaux (1990a).

[67] . V. cependant pour Zürich, Burghartz (1989).

[68] . Battenberg (1981), Feine (1948).

[69] . Coll.  (1990a).

[70] . Van Uytven (1976).

[71] . Strayer (1979), Kaeuper (1988).

[72] . Berman (1983), Moore (1987), Chiffoleau (1990).

[73] . Van Caenegem (1976).

[74] . Romani (1980).

[75] . Cozzi (1980, 1982, 1985); Venturi (1982).

[76] . Hook (1984).

[77] . Parker (1977).

[78] . Les provinces les plus peuplées et urbanisées (Flandre et Brabant, Hainaut) résisteront davantage à la centralisation, tandis que les provinces au réseau urbain lâche seront davantage soumise à l'action centralisatrice des conseils provinciaux: X. Rousseaux (1988, 1990a); Dupont-Bouchat (1988).

[79] . N. Castan (1980).

[80] . Vilar (1969), Bell (1991).

[81] . Berlinguer, Colao (1990).

[82] . Lascoumes, Poncela, Lenoël (1989).

[83] . Badinter (1989).

[84] . Voir les cahiers de doléances en France, mais aussi dans les régions limitrophes, Dupont-Bouchat (1988); Dupont-Bouchat, Rousseaux (s.p.).

[85] . Gillis (1989).

[86] . Gudian (1976); Rousseaux (1990a).

[87] . Guenée (1961).

[88] . Hespanha (1983a).

[89] . Gurvitch (1963); Braudel (1969, 11-38); Ost (1985).

[90] . Hespanha (1983b).

[91] . Schnapper (1973-1974); Cauchies (1982).

[92] . V. la première partie de cet article. Cette orientation est également sensible en sociologie et en anthropologie du droit, v. par exemple: Rouland (1988), Coll. (1990e).