Summary

In this introductory article, the author examines the questions of validity and legal interpretation earlier formulated by Hans Kelsen, framing his examination against the background of the contemporary philosophy of law. The author shows that Kelsen’s Pure Theory of Law clearly displays an awareness of the relation between legal validity and its sociological rootedness, as well as an awareness of the relation between the judicial function and ethical and political concerns.

Résumé

Dans cet article introductif, l’auteur examine les questions de validité et de l’interprétation formulées par Hans Kelsen en les resituant dans le cadre contemporain de la philosophie du droit. Il montre que la Théorie pure du droit révèle une claire conscience du rapport entre la validité d’un ordre juridique et son enracinement sociologique de même qu’entre la fonction de juger, l’éthique et le politique.

1. En traduisant et en introduisant l’article de Hans Kelsen, j’entends réhabiliter une lecture de la Théorie pure du droit. Les critiques formulées à l’encontre de cette théorie sont innombrables. Mais, sous quelque angle que je les analyse, je n’aperçois pas qu’on ait beaucoup progressé depuis lors. Je ne prétends nullement que la Théorie pure du droit est entièrement satisfaisante. La plus grande de ses difficultés réside sans doute, pour un système positiviste, dans les nombreuses contradictions internes de l’œuvre de Kelsen. Mais, en la lisant, il est difficile d’échapper au sentiment qu’elle pose à peu près toutes les questions contemporaines de philosophie du droit. Si l’on se penche, par exemple, sur le problème de la validité d’un ordre juridique ou d’une norme particulière de cet ordre juridique tel que formulé par Kelsen, il me semble assez évident que la plupart de ses adversaires mobilisent un arsenal d’arguments lourds et impressionnants sans non seulement déplacer la question de manière significative mais en arrivant, en définitive, au même résultat. Ils lancent les mêmes dés qui, il est vrai, donnent parfois une combinaison légèrement différente. Mais ce sont toujours les mêmes dés qui sont lancés.

Les théoriciens positivistes – j’entends par là ceux qui, minimalement, considèrent que la question de l’existence d’une norme est indépendante de celle de sa justification éthique – entretiennent, avec l’œuvre de Kelsen, une relation qui me fait penser à la manière dont Heidegger s’est parfois rapporté à Nietzsche. C’est précisément parce qu’ils partagent l’essentiel que les critiques grossissent leurs différences et c’est contre leur intime parenté qu’ils durcissent les oppositions.

2. Toutes les questions de philosophie du droit peuvent s’articuler autour de deux pôles qui se reflètent : celui de la validité des normes et celui de la fonction de juger.

La validité des normes est, traditionnellement, associée à la question de leur existence. Dans la Théorie pure du droit, la validité est même définie comme le mode d’existence spécifique des normes. Par ailleurs, la problématique relative à la nature de la fonction de juger est intimement liée aux théories récentes de l’interprétation. Il s’agit ici, en ordre principal, de s’interroger sur le statut qu’il convient d’assigner à la raison pratique dans l’horizon de la finitude radicale de la raison humaine.

Les remarques qui suivent entendent interroger les aspects essentiels de la pensée kelsénienne par quelques questions de philosophie du droit contemporaine. D’une certaine manière, elles peuvent être comprises comme une introduction critique à l’article de Kelsen qui les suit.

3. L’article traduit s’intitule « Qu’est-ce que la théorie pure du droit ? ». Il date de 1953 et se situe donc entre les deux éditions de l’ouvrage Théorie pure du droit. Les idées de Kelsen ont subi diverses modifications significatives mais mes remarques critiques ne portent pas sur un aspect initial ou provisoire de leurs développements. On peut en effet considérer que trois idées resteront fondamentalement inchangées dans la Théorie pure du droit.

La première est méthodologique : cette théorie entend présenter les concepts fondamentaux et les structures formelles de toute connaissance du droit. Dans cette perspective, toutes les thèses essentielles relèvent d’une analyse des relations logiques au sein d’un système juridique.

La seconde idée est relative à la validité : Kelsen gardera toujours la conviction que le phénomène juridique ne peut être appréhendé par une pure description des faits et des processus. Cette conviction, encore aujourd’hui largement partagée, contient au moins deux principes de limitation :

1. le droit est irréductible à un fait brut mais est un fait institutionnel [1] ;
2. le devoir-être est irréductible à l’être : une proposition normative ne peut être déduite de prémisses factuelles [2].

Enfin, la troisième idée que Kelsen maintiendra toujours a trait au rapport que la théorie entretient avec l’éthique : en tant que méthode spécifique de la connaissance du droit, la théorie pure du droit ne doit pas s’inquiéter des contenus qui peuvent être exigés d’un point de vue éthique mais ne doit s’occuper que de ce qui est. On retrouve ici l’opposition classique entre une analyse du droit de lege lata et une conception du droit de lege ferenda. La théorie pure du droit entend penser le droit à partir de la normativité. L’exigence de pureté est alors une exigence de spécificité par rapport aux sciences de la nature, à l’éthique et à la sociologie.

I. Droit et nature : la question de la validité

3. La question initiale de Kelsen peut se formuler de la manière suivante : comment un acte de volonté peut-il revêtir la signification d’un acte juridique ? D’où provient sa spécificité ? Dans la perspective kantienne que Kelsen adopte, différents événements, perceptibles par les sens, se produisent dans l’espace et le temps. Leur existence est causalement déterminée. Ils sont inscrits dans le système de la nature.

Le fait que j’énonce une proposition A et que mon interlocuteur énonce une proposition B sont de tels événements. Par ailleurs, « quelque chose qui arrive » peut être défini comme une action si, minimalement, on peut y déceler une intention. L’énoncé de la proposition B peut être alors décrit comme une réponse à la proposition A. Le fait intentionnel apparaît donc comme une action communicationnelle. On se trouve par exemple en présence de deux personnes qui expriment leur volonté de conclure un contrat de vente. Or, pour Kelsen, l’intention de conclure un tel acte lui donne sans doute un sens subjectif mais ne suffit pas à lui conférer une signification objective, c’est-à-dire juridique. La signification juridique d’un acte résulte en effet d’une interprétation normative : « la norme joue le rôle de schéma d’interprétation [3] ». Le droit se définit donc comme un ensemble de normes dès lors que la relevance juridique d’un acte requiert qu’il puisse être interprété par une norme. Le rapport entre la norme et l’acte, introduit par l’interprétation, constitue une relation spécifique que Kelsen qualifie d’imputation (Zurechnung).

La norme juridique est toujours considérée dans la Théorie pure du droit comme un jugement hypothétique et non comme un impératif. Selon la terminologie des Recherches logiques de Husserl, on peut dire que la norme, contrairement à l’impératif, est un acte objectivant. On aperçoit ici une intuition profonde et juste de Kelsen selon laquelle l’essence de la norme juridique réside dans sa possible transgression.

L’acte-condition et la conséquence juridique issue de la norme sont liés par le concept d’imputation dont l’expression est le « Sollen ». Autrement dit : la signification objective d’un acte naturel comme acte juridique repose dans l’interprétation normative de cet état de choses, c’est-à-dire dans le « Sollen ». Le lien entre deux états de choses s’opère donc en droit par la catégorie de l’imputation et non par celle de la causalité. Tout comme la causalité est condition de possibilité de la connaissance de la nature, c’est-à-dire de l’expérience en général, l’imputation devient ici condition de possibilité de la connaissance du droit. La différence des catégories opère une séparation radicale entre la nature et le droit, un dualisme irréductible de l’être et du devoir-être. Le rapport entre les termes d’imputation et de « Sollen » peut maintenant être précisé de la manière suivante : l’imputation est la connexion normative entre une condition et sa conséquence, exprimée dans une norme par le terme « Sollen ». Ou encore : la norme est l’expression du « Sollen » ; elle établit le lien d’imputation et, partant, elle est l’unique schéma d’interprétation par lequel un acte ou un fait spatio-temporel reçoit sa signification d’acte ou de fait conforme ou contraire au droit [4].

La causalité est, chez Kant, une catégorie a priori de l’entendement. Kelsen qualifie pour sa part le Sollen de catégorie a priori du droit. Comme notion simple, au sens donné à ce terme par G.E. Moore dans ses Principia Ethica, le Sollen ne peut être autrement défini et revêt un caractère purement formel. Mais une telle qualification engendre deux conséquences fondamentales. La première, très connue bien qu’on ignore souvent que là repose son fondement, est que le Sollen, en tant que catégorie formelle, n’est incompatible avec aucun contenu normatif matériel. La juridicité d’une quelconque réalité sociale résulte d’une détermination immanente à l’ordre juridique en tant que système de normes et non d’une détermination transcendante. La seconde conséquence conduit à dissocier, au sein même de la norme, l’acte de volonté qui la pose de sa signification normative : « la norme est un « devoir-être » (Sollen), alors que l’acte de volonté dont elle est la signification est un « être » (Sein) [5] ».

Que la norme soit « posée » par un acte de volonté ne lui confère pas encore la signification objective de juridicité. La norme « posée » n’acquiert en effet le caractère de norme « positive » juridique que par l’intégration du moment formel du Sollen. Le Sollen apparaît donc comme la signification juridique de la norme posée par l’acte de volonté. C’est ici que se dévoile la notion kelsénienne de la validité. La validité, au sens de la théorie pure du droit, est la signification objective d’une norme posée, en tant que l’existence de cette norme est formellement distincte – parce que irréductiblement marquée par le Sollen – de l’existence de l’acte de volonté qui la pose et qui relève lui de l’ordre du Sein. Très brièvement : la validité d’une norme constitue un Sollen. Ce dernier se différencie radicalement de l’intention, exprimée par l’auteur de l’acte, de poser une norme. Dans cette différenciation repose l’exigence suivante, qui fonde la dynamique de la théorie pure du droit : la norme posée ne peut recevoir la signification objective de norme juridique que si son auteur a lui-même été habilité par une autre norme supérieure. De manière générale, Kelsen soutient que « la validité d’une norme ne peut avoir d’autre fondement que la validité d’une autre norme [6] ». Une telle fondation dynamique pose bien entendu le problème traditionnel du regressus ad infinitum qui est recherche de l’inconditionné. Et l’on sait que, pour Kelsen, la norme fondamentale (Grundnorm) est la norme supposée qui ne peut pas, bien entendu, être posée sous peine de retomber dans une régression infinie. Tandis que la « Grundnorm » fonde la validité de l’ensemble des normes d’un même ordre normatif, le critère d’appartenance à cet ordre réside, inversement, dans la commune référence à cette norme fondamentale.

La norme fondamentale, toujours assiégée, a fait l’objet d’assauts répétés. Il me semble pourtant qu’on peut lui assigner un statut satisfaisant. C’est ce que je tenterai de montrer brièvement.

4. La norme fondamentale est le résultat kelsénien de la recherche de l’unité logique d’un ordre juridique. Depuis son origine, le mouvement de pensée qui entend assurer un retour à l’unité est métaphysique. La tentative kelsénienne de restaurer l’unité logique d’un ordre juridique en intégrant la pluralité de ses composantes, les normes, est une des occurrences du paradigme constant de la métaphysique : celle d’une régression vers le fondement de toute connaissance possible du droit. Toutes les difficultés posées par le statut de la « Grundnorm » se concentrent dans la quête de ce fondement en termes de connaissance. Plus précisément encore, le sort insatisfaisant réservé à la « Grundnorm » provient de la reprise trop naïve de la question kantienne de la Critique de la Raison pure : quelles sont les conditions de possibilité d’une connaissance (d’un jugement) synthétique a priori ?

L’on sait que, pour Kant, la limite de la connaissance est aussi celle du champ de l’expérience possible. C’est à cet horizon que Kelsen limite aussi la tâche de toute théorie qui se voudrait science du droit : « la connaissance scientifique ne peut avoir pour objet un quelconque processus que l’on situe au-delà de toute expérience possible [7] ». La réduction de l’analyse du droit à la connaissance scientifique repose sur cette base kantienne et lui permet du même coup d’écarter la pertinence du point de vue éthique pour la connaissance du droit. Que les valeurs ne puissent être vérifiées par les faits, c’est-à-dire ne puissent être des énoncés descriptifs sur la réalité, les écarte du champ de l’expérience possible. Un tel concept positiviste de la raison, radicalement écarté de toute conception spécifique de la raison pratique, ne pouvait engendrer qu’un scepticisme moral. Le défaut de vérifiabilité possible des valeurs suffit en effet pour que Kelsen, conformément à l’enseignement du Cercle de Vienne, les répute toutes subjectives, contingentes et préférentielles.

Une telle réduction et une telle exclusion, fondées sur la première Critique de Kant et à propos d’un objet qui n’était pas au centre de celle-ci [8], laissent pourtant entièrement non résolue la question de savoir si le droit peut être étudié scientifiquement. Comme l’écrit pertinemment J. Raz : « on peut apprendre de la nature d’un objet la manière dont il devrait être analysé mais on ne peut postuler que l’objet revêt un certain caractère parce qu’on souhaite l’étudier d’une certaine manière [9] ». L’objection fondamentale qui peut à mon sens être adressée à Kelsen est qu’il applique au droit une méthodologie scientifique sans nulle part montrer qu’il serait réductible à l’ordre de la connaissance descriptive. Or, comme on va le voir, seul ce postulat assez grossier donne en définitive à la « Grundnorm » son statut particulier.

5. Ma thèse est la suivante : ce n’est pas la norme fondamentale qui est la condition première de la validité juridique pour Kelsen mais bien, comme dans diverses autres théories positivistes, un fait sociologique. Plus précisément, la « Grundnorm » n’est que la qualification normative de ce fait. Cette qualification n’a d’autre but que l’intégration, au sein de la dynamique du droit, de ce fait sociologique. Et la nécessité de cette intégration repose, là réside l’erreur qu’il faut dénoncer, sur le postulat de réductibilité que je viens d’énoncer.

Dans la Théorie pure, Kelsen écrit ceci : « Les normes d’un ordre juridique positif sont valides parce que la norme fondamentale qui forme la règle fondamentale de leur création est supposée valide, non parce qu’elles sont efficaces ; mais elles ne sont valides que si, et par conséquent tant que cet ordre juridique est efficace » et, un peu plus loin : « Un ordre juridique est considéré comme valide si ses normes sont efficaces, c’est-à-dire effectivement obéies et appliquées, en gros et de façon générale [10] ». On aperçoit donc que si l’efficacité, question sociologique, n’est pas le fondement de la validité, elle n’en demeure pas moins la condition de la norme fondamentale qui fonde la validité et qui donne par là l’élément en vertu duquel les normes de l’ordre juridique qui se rapportent à la norme fondamentale doivent être obéies et appliquées. En d’autres termes, la norme fondamentale, rendue possible par la considération de l’efficacité sociologique, n’est que l’outil fictif qui opère le passage de la réalité du fait social à la normativité de l’ordre juridique. Seul ce passage différencie essentiellement la Théorie pure du droit de toutes les autres théories positivistes qui soutiennent que l’existence d’une norme est indépendante de sa justification. Les analyses que Kelsen consacre au phénomène révolutionnaire montrent en effet qu’il considère qu’une norme fondamentale ne peut être supposée et définie qu’à partir d’une question empirique de fait, à savoir si telle Constitution est encore généralement obéie et suivie, c’est-à-dire reconnue comme obligatoire. La reconnaissance du caractère obligatoire d’une norme ne peut provenir, immédiatement, que du respect des formes légales de son édiction. Mais tous les cas-limite montrent que ce seul respect ne suffit pas à conférer une reconnaissance des normes. Médiatement, celle-ci repose sur le fait d’une conscience de la contrainte morale liée à son application. Habermas a donc raison lorsque, à la suite de Durkheim, il affirme que mˆme l’obéissance du sujet de droit moderne doit avoir un noyau moral dès lors que le système juridique fait partie d’un ordre politique auquel le sujet aurait renoncé si celui-ci ne pouvait alléguer d’aucune légitimité [11].

La cause immédiate de la validité d’une norme, son obligatoriété, réside dans la traduction d’un fait sociologique, question empirique, en une norme fondamentale supposée. Mais celle-ci n’est pas arbitraire : on en peut faire l’hypothèse qu’au regard d’une Constitution déterminée dont on constate, en fait, qu’elle est généralement obéie et suivie. La norme fondamentale s’énonce alors : « on doit se conduire de la façon que la Constitution prescrit [12] ».

Si l’on accepte donc un instant de mettre entre parenthèses ce que j’ai appelé plus haut le passage ou la traduction kelsénienne de la reconnaissance empirique de fait en une norme fondamentale, je pense que nous retrouvons fondamentalement la position de Hart ou, plus récemment, la conception institutionnelle du droit développée par N. MacCormick et O. Weinberger. Pour ce dernier, « l’être réel des systèmes de normes, en particulier des ordres juridiques, réside dans le lien des normes avec des faits observables et des processus sociaux établis sociologiquement. Les faits de ce type, dont l’existence est indissociable des formes de sens normatives, nous les appelons faits institutionnels [13] ». Dans cette perspective, l’être d’un ordre juridique repose dans son existence institutionnelle, c’est-à-dire que sa validité est déterminée par l’observation sociologique de son efficacité en tant que cadre d’action dans un complexe d’institutions [14]. Je pense que ce point de vue se retrouve aussi dans la Théorie pure. Il reste cependant, et là réside sans doute la seule différence essentielle, que Kelsen a opéré la traduction du fait sociologique de l’efficacité d’un ordre juridique en une norme fondamentale. La nécessité de cette traduction provient du postulat méthodologique kelsénien selon lequel la connaissance du droit peut d’abord se réduire à une connaissance scientifique, doit ensuite se limiter au dévoilement de la signification normative et doit enfin s’opérer dans l’horizon indépassable de la séparation du Sein et du Sollen. Car, en définitive, c’est parce que l’observation sociologique de l’efficacité d’un ordre juridique relève de la sphère du Sein et, plus précisément, d’une science sociale qui intègre l’élément de causalité (la sociologie), qu’elle demeure in fine inadéquate pour rendre compte de la validité qui relève de l’ordre du Sollen. En d’autres termes, c’est le rejet radical de toute déduction du Sollen à partir du Sein qui contraint Kelsen à élaborer le concept d’une norme – la « Grundnorm » – pour assurer la validité de l’ordre juridique et des normes particulières qui le constituent.

6. Il est clair qu’une telle opération de traduction, uniquement guidée par un postulat méthodologique et par le souci assez vain de sauver la « pureté » de sa théorie, ne pouvait engendrer qu’une norme fictive. Mais ce n’est pourtant que tardivement que Kelsen a qualifié la norme fondamentale de fiction en lui donnant les caractères définis par H. Vaihinger, à savoir ceux d’un outil de pensée qui permet d’assurer la visée d’un but sans que l’objet dont cette visée constitue le moment ultime ne fournisse le matériau adéquat pour l’atteindre [15]. Le statut de la fiction est alors doublement contradictoire : elle ne rend pas compte de la réalité (et, contrairement à l’hypothèse, elle ne pourra jamais en rendre compte) et elle est auto-contradictoire.

Au premier abord, la fiction de la « Grundnorm » naît simplement du fait qu’alors que toute norme doit nécessairement être créée par un acte de volonté qui en pose le contenu, la norme fondamentale doit être supposée. En effet, elle ne peut, sous peine de régression infinie, s’autoriser d’une habilitation supérieure et ne peut donc intégrer le moment de volonté. Mais, plus fondamentalement, la fiction de la « Grundnorm » manifeste l’élément d’idéalisation nécessaire à toute entreprise qui, comme celle de Kelsen, recherche l’unité dans la pluralité. La « Grundnorm » signifie alors l’instant fictif idéal de la régression vers le fondement de toute connaissance possible du droit, de la même manière que l’idée régulatrice kantienne représente le concept idéal d’une totalisation future dont le destin pourtant est de n’être jamais achevé. L’une et l’autre n’expriment en définitive qu’une exigence de systématicité et ne doivent être dénoncées que si, perdant leur statut fictif, elles conduisent la raison à s’illusionner sur un fondement ultime, non plus seulement pensé, mais donné.

7. Or, par un curieux renversement, cette exigence de systématicité est radicalement précaire sur le plan théorique. Irréductible à toute preuve, elle ne se supporte que d’un point de vue pragmatique. Tout comme il est absurde d’expliquer à un enfant comment il doit lever le bras (tu dois donner telle impulsion à telle partie de ton cerveau qui bloquera alors tel muscle etc.), il est vain de tenter de prouver que nous devons respecter une telle exigence de systématicité. De la même manière il est utopique de prétendre prouver que nous devons agir rationnellement. Mais, à l’opposé, il me paraît légitime d’exiger qu’en accomplissant tel ou tel acte on s’engage à un certain type de rationalité. L’argument de rétorsion est alors parfaitement justifié [16]. (C’est en ce sens qu’on dira par exemple qu’un parlementaire qui lève le bras, dans un contexte approprié, s’est engagé à voter pour un texte législatif et qu’il ne s’agissait pas, sauf exception pathologique, d’un tic arbitraire).

8. La « Grundnorm », en tant qu’élément fictif d’un ordre juridique, n’est donc critiquable que si on l’analyse en termes de connaissance descriptive. Elle est justifiée si on s’y rapporte sur le mode de la croyance. Elle manifeste alors le moment d’indisponibilité et d’indécidabilité en droit. En ce sens, elle révèle enfin le pari en la raison présupposé dans chaque mouvement de pensée qui entreprend d’éclairer le fondement de la validité d’un ordre juridique. Et s’il est vrai que la norme valide donne l’une des informations pratiques qui guident l’action, la croyance en son fondement ultime renvoie au principe davidsonien de charité par lequel je suppose rationnelle toute personne avec laquelle j’inaugure une action communicationnelle.

II. Droit et valeurs : la question de l’interprétation

9. Les développements qui précèdent nous ont amené au double résultat suivant :

1. si l’on accepte de faire abstraction du problème spécifique de la traduction, dans une norme fondamentale, de la reconnaissance empirique d’un ordre juridique, les auteurs positivistes s’accordent sur l’essentiel. Certains continuent pourtant à présenter Kelsen comme un adversaire redoutable alors que leurs travaux révèlent une intime parenté avec les siens ;
2. la norme fondamentale peut être interprétée comme l’expression d’un pari en la raison et, dans cette perspective, elle me paraît justifiée.

Mais il y a aujourd’hui une opposition qu’il ne faut pas grossir arbitrairement car elle est effectivement radicale. Elle repose dans la relation entre l’existence de la norme et son interprétation.

10. On peut caractériser le mouvement positiviste, nous l’avons déjà souligné, comme celui qui défend la séparation entre l’existence d’une norme, posée par l’organe habilité à cette fin, et la justification éthique de cette norme. Une norme injuste est alors une norme valide et son existence résulte de sa seule légalité.

Deux voies sont ouvertes pour critiquer ou nuancer cette position.

La première est radicale mais conduit à un débat somme toute peu fécond. Elle consiste à nier qu’une norme existe si elle n’est pas moralement justifiée. Dans cette perspective, la validité d’une norme – si du moins la validité ne signifie pas autre chose que son existence – ne résulte pas de sa seule légalité, c’est-à-dire du seul respect des règles formelles d’édiction des normes, internes au système juridique.

La seconde voie peut partir de la question suivante : qu’entend-on lorsqu’on affirme qu’une norme existe parce qu’elle est légalement valide ? Le problème se déplace ici vers la signification de l’existence d’une norme.

La signification de l’existence d’une norme requiert son interprétation et la détermination de la signification pose donc tous les problèmes herméneutiques classiques. Dans le cadre d’une théorie forte de l’interprétation, la détermination de la signification d’une norme est nécessairement liée à la question de sa justification, c’est-à-dire à sa prétention à valoir comme règle obligatoire : l’existence d’une norme, en tant qu’expression d’une obligatoriété, doit être justifiée. Contrairement à la première voie, la justification ne se rapporte pas ici à la question de l’existence de la norme mais bien à celle de la signification de son existence ou, si l’on préfère, de sa validité.

11. A son tour, la question de la signification de la validité d’une norme se pose théoriquement, sinon pratiquement, sur deux plans différents. On peut d’abord tenter de justifier si la norme peut prétendre à son obéissance générale. Un moyen pour y parvenir, propos‚ par J. Habermas dans sa théorie de l’éthique de la discussion, consiste à vérifier, par le biais du principe d’universalité, si et dans quelle mesure les intérêts susceptibles d’être satisfaits par une obéissance à la norme peuvent être généralisés à l’ensemble du corps social [17]. Appliqué au droit, ce moyen reste toutefois insuffisant car il ne permet pas de résoudre le problème classique du rapport du général au particulier. Le fait qu’une norme soit justifiée sur le plan général n’autorise pas en effet qu’elle soit appliquée de manière syllogistique au cas particulier. La raison en est que la justification de l’édiction d’une norme générale ne peut prendre en considération, pour des motifs inhérents à la finitude de la raison humaine, l’ensemble des cas particuliers qui se présenteront à l’organe habilité pour exercer la fonction de juger. La seule justification de la validité d’une norme n’empêche donc pas son application non critique et autoritaire par le juge.

Une manière élégante de résoudre le problème a récemment été proposée par K. Günther. Elle consiste à opérer une distinction entre le discours de justification des normes, relatif à la validité, et le discours d’application des normes, propre à la fonction de juger [18]. Dans cette perspective, une norme justifiée n’est que prima facie applicable. En d’autres termes, elle est une raison nécessaire mais non suffisante pour être appliquée par le juge dans un cas d’espèce. Au regard d’une situation S soumise à un juge, les normes N1, N2, N3, ..., Nn peuvent être prima facie applicables si elles sont du moins justifiées quant à leur validité. Il revient alors au juge, au sein d’une procédure contradictoire qui doit assurer le plus large échange possible d’arguments relatifs à l’interprétation des normes prima facie applicables, de sélectionner la norme appropriée et de justifier son appropriation (Angemessenheit) au cas d’espèce [19]. Pour élégante qu’elle soit, cette théorie n’échappe pas à une double difficulté que je ne fais ici que mentionner.

La première réside dans l’autonomisation du discours de justification par rapport au discours d’application. Il semble en effet que pour justifier une norme nous devions préalablement savoir ce que signifie suivre une règle. Or cela suppose à son tour qu’on l’applique ou qu’on évalue son application au regard des circonstances particulières. Et si la justification de la validité d’une norme requiert qu’on se représente son application anticipée, la dichotomie introduite par K. Günther s’estompe.

La seconde difficulté provient du fait que la finitude de la raison s’inscrit aussi dans le discours d’application des normes. Il ne s’agit plus ici d’interpréter la finitude comme obstacle radical à ce que la norme générale puisse prendre en considération tous les cas particuliers. Mais la sélection d’une des normes prima facie applicables comme seule norme appropriée au cas d’espèce suppose, pour n’être pas purement préférentielle, que cette norme ait fait l’objet de toutes les interprétations possibles au regard d’une description complète de la situation particulière. Or, cette exigence se révèle beaucoup trop forte pour être pertinente dans le contexte de la fonction de juger. Elle requiert en effet, comme K. Günther le constate lui-même, la supposition contrefactuelle d’un temps et d’un savoir infinis qui seule permet que tous les arguments possibles en faveur de telle ou telle norme soient progressivement abandonnés au profit du meilleur argument et donc de la meilleure appropriation. Aucune procédure judiciaire ne peut supporter la réalisation de ces deux conditions contrefactuelles. Au regard de la finitude de la raison, le seul critère non arbitraire de la juste appropriation d’une norme au cas d’espèce réside peut-être alors dans un principe de cohérence interprétative. Idéalement, celui-ci représente l’élément qui doit au moins permettre de présupposer que la raison pratique et, singulièrement, la raison juridique, n’est pas auto-contradictoire. Mais ceci n’est aussi que le signe de l’exigence impérieuse d’une théorie adéquate de la décision dont la philosophie analytique de l’action fournit sans doute les perspectives les plus riches.

12. La décision juridictionnelle apparaît aujourd’hui, au sein de la proc‚dure judiciaire, comme la brisure inéluctable de la chaîne argumentative. Mais celle-ci ne fait que dessiner indéfiniment la figure de l’indécidable. C’est parce que la finitude rend utopique le dévoilement d’une appropriation achevée que le discours d’application des normes se voit clôturé par la fonction de juger. L’indécidabilité, toujours liée à la finitude, appelle ainsi l’écho de la décision.

13. Sous l’influence du r‚alisme américain, Kelsen a développé une théorie de l’interprétation qui met largement en lumière la place centrale occupée par les principes éthiques et politiques dans l’exercice de la fonction de juger [20]. La décision judiciaire, acte de volonté, requiert alors le choix, par le juge, d’un principe pour guider et construire sa décision. Loin d’être le théoricien du syllogisme juridictionnel qui se conforme au schéma traditionnel hérité de la Révolution française, Kelsen anticipe de façon remarquable et sur bien des points les travaux les plus contemporains, notamment ceux de R. Dworkin.

Pour conclure cet article introductif, je rappellerai d’abord les traits principaux de la théorie de Dworkin, en me limitant à l’essentiel [21] ; je formulerai ensuite quelques remarques, davantage programmatiques, à propos du problème herméneutique en général ; je terminerai enfin par un bref exposé de la théorie de l’interprétation de Kelsen.

14. Les travaux de Dworkin, dès l’origine, sont centrés sur deux points. Il critique d’une part l’idée positiviste de Hart (mais qu’on retrouve déjà chez Kelsen) selon laquelle le juge exerce, dans certains cas difficiles, un pouvoir discrétionnaire pour trancher un litige ; et, de manière corollaire, il recherche d’autre part ce qui, dans un litige, peut apparaître comme constitutif d’une bonne réponse à celui-ci. Ces deux points sont, par ailleurs, liés à la distinction que Dworkin opère entre les règles et les principes [22]. Ces derniers peuvent très généralement être analysés comme des principes historiques (équité, justice, légalité de la procédure). Leur rôle constitue moins des méthodes d’interprétation d’une norme considérée au sens strict que des horizons de sens possibles ou des objectifs qui agissent sur la bonne réponse à donner au litige. Et c’est précisément cet horizon (compatibilité de la décision avec l’ensemble des solutions déjà admises et présentation de l’ordre juridique sous son meilleur jour) qui exclut le pouvoir discrétionnaire du juge dans la résolution des « hard cases ». La « bonne réponse » de Dworkin ne vise pas à montrer au juge l’unique interprétation possible mais celle qui, pour un regard téléologique, apparaît comme conduisant à la meilleure solution. Justifier une décision judiciaire n’est qu’une occurrence de la justification de l’action en général : il s’agit d’en donner les raisons. La sélection d’une interprétation suppose alors la possibilité de dévoiler la meilleure raison. Et la possibilité d’un tel dévoilement interdit au juge la liberté d’un choix discrétionnaire.

La théorie de l’interprétation de R. Dworkin reste, il est vrai, ambigüe. On peut, notamment, s’interroger sur le mode selon lequel s’opère le passage d’une pluralité d’interprétations possibles à une bonne solution atteinte. En définitive, qu’est-ce qui est atteint ? Et qu’est-ce qui est à atteindre ? Ce qui est atteint réside en ceci : le juge a tranché dans tel sens une question litigieuse qui lui était soumise. Mais ce sens est-il le bon sens ? D’après Dworkin, on ne peut certainement pas considérer que l’interprétation donnée correspond à la « right answer » parce que le juge l’a faite sienne. C’est du reste un des principaux points de divergence avec la théorie kelsénienne. Mais qu’est-ce qui est donc à atteindre ? Je pense que deux types de réponses peuvent être avancés. On peut d’abord considérer que le passage d’une pluralité d’interprétations possibles à la bonne solution à atteindre aboutit, dans la décision juridictionnelle, à l’expression d’une valeur objective toujours « déjà là ». La bonne solution prend alors la forme d’une reprise en charge, par une interprétation constructive, d’une valeur donnée d’avance. On reconnaît ici la thèse fondamentale de certaines philosophies de l’art qui érige chaque interprétation de l’œuvre en reprise en charge recréante de celle-ci. Dans cette perspective, la grande peinture ou la grande sculpture se constitue en un réservoir de sens qui voit, dès le « fait créatif », jusqu’au fond de l’avenir [23]. Mais, par ailleurs, on pourrait également soutenir que le passage visé plus haut reçoit sa validité du seul respect des règles minimales de la procédure argumentative mises en œuvre dans le cadre de l’interprétation. Dans cette perspective, la solution apportée au litige est la bonne réponse dès lors qu’elle a été effectivement retenue par le juge aux termes d’une argumentation procéduralement réglée. Mais le principe d’ »integrity » dworkinien semble toutefois s’opposer à cette thèse dès lors qu’il requiert que le juge identifie les droits et les devoirs comme s’ils émanaient d’un seul auteur – la communauté personnifiée – qui narre une histoire cohérente au regard des critères de justice et d’équité.

15. Ce qui précède pose bien entendu quelques difficultés. Je les énonce ici sous forme de remarques en espérant que leur brièveté sera perçue davantage comme une tentative de clarté que comme un vice obscur et dirimant.

a) Plusieurs interprétations d’un texte sont possibles, mais la solution que doit recevoir un litige sera univoque.

b) Le caractère univoque de la solution décidée provient de ce que le juge, pour résoudre un litige, interprète le texte dans une perspective téléologique. La nécessité de la mise en perspective du texte est l’affirmation du moment herméneutique.

c) Le mouvement herméneutique, amorcé par Schleiermacher et Dilthey comme discipline technique et poursuivi par Heidegger, Gadamer et Ricoeur comme cercle herméneutique (c’est-à-dire comme théorie de la structure d’anticipation de la compréhension), peut être poursuivi avec une radicalité variable.

d) L’herméneutique juridique est inséparable de la figure du juge : l’interprétation de la loi s’inaugure avec son application et se réalise dans la décision juridictionnelle.

e) L’application d’un texte pour résoudre un litige s’effectue dans un horizon téléologique. La manière dont on considère cet horizon détermine le degré de radicalité de l’usage de la théorie herméneutique.

f) Notre conception de l’horizon affecte notre conception de la référence.

g) La « one right answer » de Dworkin s’effectue dans l’horizon de l’ »integrity ». Mais l’ »integrity » apparaît comme une cohérence contraignante extérieure au texte et à l’acte d’interpréter. Celle-ci permettrait de refuser au juge un pouvoir discrétionnaire.

h) Le statut ambigu de l’ »integrity » réside en ceci : le juge construit, par son interprétation créatrice et constructive, une cohérence qui renforce et avalise le système juridique dans son entier. Mais, dans le même temps, cette cohérence s’impose à lui, de l’extérieur.

i) Dworkin ne pose pas l’impossibilité de plusieurs interprétations mais bien la nécessité d’une seule bonne solution au regard du principe d’ »integrity » contraignant avant toute application.

j) On peut pourtant supposer qu’avant toute application les principes prennent la forme d’une instance régulatrice dont le contenu est soit indicible soit vide de sens.

k) Indicible ou vide de sens : telle est, en définitive, la question philosophique cruciale. Gadamer écrit, dans Vérité et Méthode : « le langage est bien plutôt le milieu universel dans lequel s’opère la compréhension elle-même. L’interprétation est le mode d’opération de la compréhension [24] ». Qu’est-ce qui, ainsi, est dépendant du langage ? L’être du monde ou la modalité selon laquelle est le monde ? La première hypothèse devrait alors répondre à ceci : Y-a-t-il une réalité en dehors du langage ? Y-a-t-il une réalité, hors du langage, que je puisse appréhender ? Je doute qu’on puisse faire autre chose que montrer la solution de ces questions. Car je ne peux que croire à la solution de telles questions.

16. La théorie de l’interprétation de Kelsen est exposée, pour l’essentiel, dans le titre VIII de la Théorie pure du droit. Une difficulté liminaire, posée par la traduction française, doit être résolue. Le terme « interprétation » reçoit en effet deux sens différents qu’il ne faut pas confondre. Le premier sens, analysé plus haut, est relatif à la notion de schéma d’interprétation (Deutungsschema). La norme, en tant que schéma d’interprétation, est la signification objective d’un acte de volonté subjectif. Elle confère à celui-ci la qualité d’acte de droit. C’est dans cette acception du terme qu’il faut par exemple comprendre le passage suivant : « la norme fondamentale a (...) pour fonction de fonder la validité objective d’un ordre juridique positif, c’est-à-dire de normes, posées par des actes de volonté humaine, d’un ordre de contrainte en gros et en général efficace ; sa fonction est d’asseoir l’interprétation de la signification subjective de ces actes comme leur signification objective également [25] ».

Tout autre est le second sens du terme « interprétation (Interpretation) que Kelsen utilise dans le titre VIII. Il ne s’agit plus ici d’assurer, par l’interprétation, le foncteur d‚ontique d’un acte de volonté mais de dégager la signification d’un texte normatif. Tel est le sens que nous retiendrons dans ce qui suit.

La Théorie pure du droit est, on le sait, traversée par l’opposition entre nature et droit, connaissance et volonté. Sa théorie de l’interprétation reprend cette opposition : « Dans l’application du droit par un organe juridique, l’interprétation du droit à appliquer, par une opération de connaissance, s’unit à un acte de volonté par lequel l’organe applicateur du droit fait un choix entre les possibilités révélées par l’interprétation à base de connaissance [26] ». Le passage cité ne vise par ailleurs que l’interprétation authentique, créatrice de droit, que Kelsen distingue de l’interprétation scientifique qui devrait se limiter à l’expression de tous les sens possibles. Ce que soutient Kelsen n’est donc pas, semble-t-il, que toutes les interprétations se valent, pour un juge. Mais il montre au contraire que celui-ci choisit un sens parmi les divers sens possibles et que ce choix est orienté par d’autres normes que celles du droit positif. Ce qui revient, en d’autres termes, à comprendre l’activité interprétative du juge comme un lien entre connaissance et volonté : « Dans la mesure où, dans l’application du droit, une activité de connaissance de l’organe d’application peut encore trouver place par-delà la détermination, qui y est nécessaire, du cadre à l’intérieur duquel l’acte à poser doit se tenir, cette activité n’est pas connaissance du droit positif, mais connaissance d’autres normes qui peuvent y déboucher dans la procédure de création du droit : normes de la morale, de la justice, jugements de valeurs sociaux que l’on a coutume de désigner par les slogans : bien du peuple, intérêt de l’Etat, progrès, etc. Sur leur validité et la possibilité d’établir ces normes ou ces valeurs, on ne peut rien dire du point de vue du droit positif [27] ». C’est précisément parce que la norme applicable ne fournit pas qu’une seule décision correcte que l’interprétation s’avère nécessaire. On retrouve ici une position étonnamment contemporaine : « Car la nécessité d’une « interprétation » résulte précisément de ce que la norme à appliquer, ou le système de normes, laissent ouvertes plusieurs possibilité‚s, autrement dit : de ce qu’ils ne contiennent pas de décision sur le point de savoir lequel des intérêts en jeu a le plus de valeur, mais remettent cette décision, cette détermination du rang respectif des intérêts à un acte de création de normes qu’il va s’agir de faire, aux décisions juridictionnelles par exemple... La question de savoir laquelle des possibilités données dans le cadre du droit à appliquer est « exacte », cette question n’est, par hypothèse, absolument pas une question de connaissance portant sur le droit positif ; il ne s’agit pas là d’un problème de théorie du droit, mais d’un problème de politique juridique [28] ».

17. Les différents passages qui viennent d’être reproduits témoignent, une fois encore, de l’imperturbable volonté de Kelsen d’assurer la pureté de sa théorie. Tout comme la nécessité de traduire la reconnaissance sociologique de l’efficacité d’un ordre juridique dans une norme fondamentale résultait de sa volonté d’opérer une radicale séparation entre l’ordre du Sein et celui du Sollen, Kelsen radicalise ici, dans sa théorie de l’interprétation, l’exigence kantienne de la séparation du droit et de la morale, en tentant de restaurer l’autonomie du droit par le retrait de la philosophie politique. Le tort de Kelsen réside alors peut-être moins dans le scepticisme qu’on attribue parfois à sa théorie de l’interprétation que dans cette volonté d’évacuer, hors du champ de la théorie pure du droit, l’interprétation téléologique. Le problème qui s’inaugure ici est bien celui des conditions de possibilité de l’inscription des normes « méta-juridiques » dans l’ordre positif, inscription qui, pour Kelsen, revient nécessairement à les ériger en normes de droit positif. L’on retrouve aussi deux questions récurrentes des débats contemporains de philosophie du droit déjà abordés plus haut. Ces deux questions méritent de se substituer aux conflits classiques, largement dépassés, des positivistes et des jusnaturalistes. La première question consiste à examiner si et dans quelle mesure les principes politiques qui guident l’interprétation du juge peuvent être rationnellement fondés ou si, comme le pensent par exemple le mouvement des Critical legal studies et, dans une large mesure, déjà Kelsen, ils ne sont que le reflet de rapports de force. La seconde cherche à imaginer la possibilité de tests qui permettent d’intégrer ces principes dans l’ordre juridique ou à analyser si leur fonction même les appelle au contraire à rester toujours à l’extérieur de celui-ci.

18. Le droit, pour autant que ce terme signifie autre chose qu’une pratique sociale, apparaît d’une certaine manière comme une institution de la décision. La description du droit en termes d’actes de volonté permet de décrire la loi comme pure forme obligatoire d’une visée politique. Dans cette perspective, la loi reçoit sa légitimité de son processus d’édiction formel. Mais l’émergence actuelle du concept de justification indique que la loi, formellement valide, doit assurer sa légitimation à partir d’un contenu juste. Or les contraintes externes, instituées par la norme juridique, reçoivent aujourd’hui leur légitimité non pas du seul respect formel des règles constitutionnelles d’édiction mais de leurs pratiques. J’entends par là que l’exercice de la fonction de juger consiste moins à appliquer les règles formellement valides qu’à les justifier au regard de principes éthiques ou politiques qui, comme ceux contenus dans la Convention européenne des droits de l’homme, apparaissent comme autant de tentatives de moraliser le droit. Il est indéniable que ce mouvement s’accentue. Mais il est proportionnel au fait que les sujets de droit ne se satisfont plus du seul critère de validité et donc d’obligatoriété formelle pour conformer leur comportement à la règle. L’impuissance du pouvoir politique à légitimer les normes qu’il édicte, reflet sans doute d’une crise de la démocratie plus profonde, amène aujourd’hui le juge à coloniser le monde vécu. On attend de lui ce que ne peut plus donner le pouvoir politique : une légitimation des normes édictées. Cela ne vise sans doute pas les règles purement fonctionnelles mais bien les normes constitutionnelles ou certaines normes pénales ou civiles qui n’ont de sens que liées à l’horizon des principes éthiques et politiques.

19. La nécessaire tension de la raison pratique vers un horizon qui lui est refusé apparaît comme une marque fondamentale de la finitude. Une des manifestations extrêmes – à défaut d’être exquise – de la liberté est la possibilité de se poser des questions sans réponse continue. Seul un saut discontinu – qui dès l’origine est ouverture poétique – doit permettre une fusion avec cet horizon. La question de savoir s’il est inconsistant doit alors demeurer posée. Car il semble en effet indescriptible par le langage si tant est que cet horizon s’ouvre à un entr’aperçu fugitif. Quoi qu’il advienne pourtant de son inconsistance ou de sa plénitude indicible, l’idée régulatrice semble ce vers quoi tend la raison pratique et, partant, la raison juridique.

L’auteur

Philippe Coppens est né en 1961. Licencié en droit et licencié en philosophie. Avocat au Barreau de Bruxelles (1984-1988). Séjour scientifique durant l’année académique 1988-1989 à l’Institut für Rechtsphilosophie du Professeur O. Weinberger (Université de Graz – Autriche). Assistant au Centre de philosophie du droit de l’Université catholique de Louvain. Il a publié un ouvrage sur les droits immobiliers en droit belge (Paris, Jupiter, 1989) et différents articles en droit des biens, droit intellectuel, droit constitutionnel et en philosophie du droit. Sous la direction du Professeur J. Lenoble, il termine sa thèse de philosophie du droit sur la raison pratique et la fonction de juger.

Pour en savoir plus...

Aarnio A. et MacCormick N.(ed.)
Legal Reasoning, T. I et II, Dortmouth, Alderschot, 1992

Dworkin R.
Law’s Empire, Cambridge, Massachussets, The Belknap Press of Harvard University Press, 1986.

Finis J. (ed.)
Natural Law, T. I et II, Dortmouth, Aldershot, 1991.

�nther K.
Der Sinn f�r Angemessenheit, Frankfurt a./M, Suhrkamp, 1988.

Unger R.M.
The Critical Legal Studies Movement, Cambridge, Massachussetts, Harvard University Press, 1986.

* Centre de philosophie du droit de l’Université de Louvain.

1. Cette opposition, introduite par J. Searle dans son livre Speech Acts (London, 1969 et traduction française Les actes du langage, trad. par H. Pauchard, Paris, Hermann, 1972), a été largement réinscrite dans la théorie du positivisme juridique institutionnel défendue par N. McCormick et O. Weinberger dans leur ouvrage Grundlagen des Institutionalistischen Rechtspositivismus, Berlin, Duncker et Humblot, 1985. Une traduction française de cet ouvrage doit paraître prochainement aux éditions LGDJ-Story-Scientia.

2. Cette seconde irréductibilité, proposée par Hume, forme l’axe central des travaux menés en logique juridique. Sur cette question, voir O. Weinberger, Rechtslogik, zweite Auflage, Berlin, Duncker und Humblot, 1989.

3. H. Kelsen, « La méthode et la notion fondamentale de la théorie pure du droit », Revue de métaphysique et de morale, 1934, p. 186.

4. La relation normative, désigné par le concept d’imputation et exprimée par le Sollen, ne différencie pas encore la loi morale de la loi juridique. La différenciation résultera pour Kelsen de la spécificité de la sanction juridique qui seule est socialement immanente et organisée.

5. H. Kelsen, Théorie pure du droit, trad. Ch. Eisenman, Paris, Dalloz,1962, p. 7.

6. H. Kelsen, op. cit., p. 256. Cette expression englobante permet de régler le cas de la coutume qui n’est une norme valide au sein d’un ordre juridique que si celui-ci lui confère cette qualité.

7. H. Kelsen, op. cit., trad. Ch. Eisenman, Paris,Dalloz, 1962, p. 299.

8. On sait en effet que l’éthique kantienne est à la fois déontologique et cognitiviste et, plus généralement, que la Critique de la Raison pure, dans son entreprise de déconstruction des illusions de la métaphysique classique, entend restituer à la métaphysique son champ propre, à savoir l’éthique.

9. J. Raz, « The Purity of the Pure Theory », in Essays on Kelsen, edited by R. Tur and W. Twining, Oxford, Clarendon Press, p. 83.

10. H. Kelsen, op. cit., p. 287. (traduction légèrement modifiée).

11. J. Habermas, Théorie de l’agir communicationnel, T. II, trad. J.L. Schlegel, Paris, Fayard, 1987, p. 91.

12. H. Kelsen, op. cit., p. 266.

13. O. Weinberger, Norm und Institution, Wien, Manz Verlag, 1988, p. 131 ; voir aussi, du même auteur, « The Theory of Legal Dynamics Reconsidered », Ratio juris, mars 1991, p. 18-36.

14. Notons que, pour Weinberger, une action suppose toujours que le sujet détermine son comportement, dans le cadre de son champ d’action, par un processus d’informations. Celles-ci sont tantôt cognitives, tantôt pratiques. Les normes juridiques relèvent de la sphère des informations pratiques. Pour un bref résumé en langue française de sa théorie, voir O. Weinberger, « Droit et connaissance du droit au regard du positivisme juridique institutionnaliste », Droits, 10, 1989, p. 109-112.

15. Cette qualification tardive est d’autant plus curieuse que Kelsen connaissait l’ouvrage de Vaihinger, Die Philosophie des Als-Ob, dès 1919, pour lui avoir consacré un long article. Celui-ci s’intitule : « Zur Theorie der juristischen Fiktionen » et est repris dans le recueil Die Wiener Rechtstheoretische Schule, T. II, Wien, Europa Verlag, 1968, p. 1215 et suivantes. La reprise des thèses de Vaihinger et leur application à la norme fondamentale sont effectives, à ma connaissance, en 1964 dans un article intitulé « Die Funktion der Verfassung », également repris dans le recueil mentionné ci-dessus, T. II, p. 1971.

16. Voir, pour une utilisation adéquate de cet argument, H. Putman, Raison, Vérité et Histoire, trad. A. Gerschenfeld, Paris, Minuit,1984 et The many faces of realism, La Salle, Illinois, Open Court, 1987.

17. Voir notamment, J. Habermas, « Notes programmatiques pour fonder en raison une éthique de la discussion », in Morale et Communication. Conscience morale et activité communicationnelle, trad. Ch. Bouchindhomme, Paris, Cerf, 1986, p. 63-130. Les exigences procédurales de la raison pratique entendent ici garantir l’impartialité de la formation de la volonté. Celle-ci requiert à son tour des conditions idéales d’argumentation liées aux prétentions à la validité des normes. Ces conditions idéales sont, outre les règles sémantiques, la libre et égale participation de toutes les parties concernées par la règle. Voir, pour plus de développements, H. Pourtois, « Rationalisation sociale et rationalité juridique », Revue philosophique de Louvain, août 1991, p. 55-75 et J. Lenoble, « Habermas et le Droit. L’enjeu du débat contemporain en philosophie allemande du droit », in Panorama des débats contemporains en philosophie du droit, Paris, Esprit, 1991.

18. Voir K. Günther, Der Sinn f�r Angemessenheit, Frankfurt a./M, Suhrkamp, 1988 ; du même auteur, « Ein normativer Begriff der Koh„renz f�r eine Theorie der juristischen Argumentation », Rechtstheorie, 20, 1989, p. 163-190.

19. C’est un des angles sous lequel on aperçoit que le droit est un complexe d’institutions qui recouvre à la fois un système de normes et un système de procédures.

20. L’expos‚ de cette théorie se trouve dans la seconde édition de la Théorie pure du droit. Ce n’est donc que fort tardivement que Kelsen s’est préoccupé de la question de l’interprétation. Un article de 1934, intitulé « Zur Theorie des Interpretation », n’est en effet consacré qu’au problème des lacunes en droit, in Die Wiener Rechtstheoretische Schule, (op. cit.), T. II, p. 1363-1373.

21. Pour plus de développements, voir notamment, en langue française, Dossier Ronald Dworkin, Droit et Société, n° 1, 1985, p. 27-95 et n° 2, 1986, p. 7-58 et F. Michault, « La « bonne réponse » n’est-elle qu’une illusion ? », Droits, n° 9, 1989, p. 69-78 ; du même auteur, « Vers une conception postmoderne du droit. La notion de droit chez Ronald Dworkin », Droits, n° 11, 1990, p. 107-117. En langue anglaise, outre bien entendu les différents ouvrages de Dworkin, voir R. Dworkin and Contemporary Jurisprudence, edited by Marshall Cohen,Rowman & Allanheld, Totowa, New Jersey, 1984.

22. Dworkin opère cette distinction de la manière suivante : « Rules bind in an all-or-nothing fashion, while principles argue in favor of a decision, but not necessarily conclusively, so that someone does not abandon a principle in recognizing that it is not absolute », in R. Dworkin and Contemporary Jurisprudence, (op. cit.), p. 260.

23. Sur les rapports de l’interprétation à l’œuvre d’art, voir, The Politics of Interpretation, edited by W.J.T. Mitchell, Chicago and London, University of Chicago Press, 1983 et spécialement l’article de R. Dworkin, « Law as Interpretation », p. 249-271.

24. H.G. Gadamer, Vérité et Méthode, trad. de E. Sacre, Paris, Seuil, 1976, p. 235.

25. H. Kelsen, op. cit., p. 267-268. Comp. M. Troper, « Kelsen, La théorie de l’interprétation et la structure de l’ordre juridique », Revue internationale de philosophie, 1981, n° 138, p. 518-529.

26. H. Kelsen, Théorie pure du droit, trad. de Ch. Eisenmann, Paris, Dalloz, 2ème ‚d. 1962, p. 460.

27. H. Kelsen, op. cit., p. 460.

28. H. Kelsen, op. cit., p. 459.