Summary

Western Anthropological Concepts in non-centralized States : a Retrospective and Introspective look at the Dagaaba

Certain concepts particular to the anthropology of law have continued to dominate the Western anthropologists' and lawyers' approach to the study of so-called « primitive » societies. Due to their reliance upon a somewhat « eurocentric » and often ethnocentric perspective, researchers have frequently been unable to identify the existence of a State or of legal systems within these societies and have consequently resorted to the creation of concepts such as self-help, descent or legal obligation in order to compensate for what is considered a lack of adequate conceptual frameworks. The author of this article, a native countryman of one such « primitive » society, presents a critical and revisionist perspective, challenging the validity of such concepts in his attempt to broaden the discussion through the introduction of a more fundamental and outgoing orientation.

Résumé

Certains concepts en matière d'anthropologie juridique continuent à s'imposer dans l'étude des sociétés dites "primitives" par les anthropologues et les juristes occidentaux. Partant d'une perspective eurocentriste et souvent ethnocentriste, les chercheurs n'ont pas réussi à découvrir d'État ou de droit dans ces sociétés. Ils ont créé des concepts tels que self-help, lignage et obligation juridique pour combler ce qui, à leurs yeux, était un vide conceptuel. Cet article présente une perspective critique et révisionniste de la part d'un natif de l'une de ces sociétés. Il conteste la validité de ces concepts et tente de réorienter le débat vers des domaines plus fondamentaux et plus prometteurs.

Introduction

Depuis l'émergence de l'anthropologie juridique, l'un des plus brûlants sujets de discussion a toujours été celui de la définition de son objet [1]. Les premiers anthropologues se sont intéressés aux formes primitives de l'État et à leur processus d'évolution [2]. Le débat intellectuel était alors centré sur la nature et les caractères des formes de gouvernement primitives. Ils ont abordé leurs travaux en s'appuyant sur les théories eurocentristes généralement admises pour définir l'État [3]. En regardant à travers les lunettes de la pensée et des théories européennes, ils espéraient trouver des répliques de l'État et des systèmes juridiques occidentaux. Il n'est donc pas surprenant qu'ils aient trouvé des sociétés sans État. Plusieurs études et rapports ethnographiques initiaux furent ainsi répertoriés à l'intérieur de la classification dichotomique État/sans État et droit/sans droit [4]. Il a été démontré ailleurs que cette approche constitue un outil analytique de faible intérêt dans la mesure où elle amène à ignorer des formes d'État et des systèmes juridiques complexes existant dans certaines sociétés [5].

La focalisation des recherches sur cette volonté de définir l'État suivant la conception occidentale a provoqué logiquement la naissance d'une autre recherche portant sur la définition et les attributs du droit en tant que corollaire nécessaire de l'État [6]. Il n'est pas très surprenant, par conséquent, que quand on ne trouve pas d'État, il ne puisse, logiquement, y avoir de droit. Les premiers travaux n'étaient pas exactement centrés sur le droit. La recherche portant sur le droit est la conséquence d'une recherche sur l'État [7]. Les travaux qui suivirent en anthropologie du droit, particulièrement dans les années 60, ont tendu à se focaliser sur l'étude des règles et des postulats juridiques concernant l'organisation sociale et l'environnement culturel de ces sociétés qui n'utilisent pas encore l'écriture [8]. Cependant ces études, qui ont continué à voir le droit à travers le prisme de la science du droit occidentale, ont fait l'objet de sévères critiques dans la mesure où le droit est par nature ethnocentriste et lié à l'esprit de clocher [9]. Les chercheurs, en tant que chercheurs scientifiques, ne peuvent, par conséquent, utiliser un concept de droit libéré des tendances contraignantes tenant à l'ethnocentrisme ou à l'esprit de clocher [10].

Il faudrait admettre que toute étude sur le droit dont le but premier est d'en donner une définition ou d'identifier des règles est probablement un exercice futile [11]. Les règles ne sont que des manifestations spécifiques et étroites de concepts normatifs plus vastes qui définissent toute société. Selon Abel, définir le droit est un exercice infructueux [12], et pour Hayden une telle recherche serait très peu prometteuse [13]. Se fondant sur ces critiques et sur les premiers travaux de Nader [14], Abel estime que l'anthropologie juridique devrait se focaliser sur les conflits et le traitement des conflits plutôt que sur la définition du droit [15]. Ce recentrage, estime cet auteur, serait bénéfique à plusieurs points de vue. En tant que phénomène, le processus de règlement des conflits pourrait se révéler signifiant et non ambigu. De plus, la base conceptuelle du conflit est plus généralement acceptable; enfin, les études portant sur les processus de règlement des conflits ont une utilité et sont d'une application culturelle plus vastes [16].

Cet intérêt pour l'étude des conflits a permis la production d'une riche et intéressante littérature sur les processus de conflit et sur leur traitement 17 . Cependant, la tentative de réalignement et de réorientation des thèmes de recherche en anthropologie du droit a provoqué la naissance d'un intense débat entre ceux qui s'intéressent aux conflits et ceux qui privilégient une étude formelle et normative du droit 18 . En réalité, le débat qui existe actuellement au sein de l'anthropologie africaine a produit ce que Comaroff appelle des « procrustean binarisms [19] ». Néanmoins, l'étude des conflits ne conduit pas nécessairement à une dichotomie entre l'étude des processus de conflits et celle des systèmes normatifs propres à toute société et fondement de la résolution et du traitement des conflits. En d'autres termes, l'évolution actuelle des recherches, des études normatives à celles qui s'intéressent aux conflits, bien que fonctionnellement importante, apparaît insatisfaisante et exige qu'on lui apporte des corrections et qu'on tempère ses effets en faisant appel aux études normatives. En premier lieu, les paradigmes s'appliquant aux conflits doivent être fondés sur des bases normatives pour fonder les plaintes, demandes reconventionnelles et défenses, quel que soit le procès. Ils doivent donc, explicitement ou implicitement, établir ou prendre en compte des référents normatifs. S'il n'en est pas ainsi, on fera appel aux paradigmes propres aux conflits pour pouvoir travailler dans ce vide normatif. Cependant, comme cela apparaît bien dans le travail de Comaroff et Roberts [20], les conflits sont en général fondés sur des bases normatives. En outre, quand il y a conflit, les exigences tenant à la structure et à la procédure, et le besoin de légitimation du résultat requièrent également des bases normatives concrètes [21]. De surcroît, dans toute société, la connaissance du processus des conflits exige une appréciation du système général de valeurs. Établir une relation entre les référents normatifs et leur application à des situations spécifiques est donc une démarche fondamentale pour la cohérence d'un système. Il en résulte que l'étude de conflits spécifiques et normes posées ne peut donner une vision complète qu'après avoir été replacée à l'intérieur d'un cadre conceptuel plus large que celui du conflit particulier. Par exemple, un conflit portant sur les biens de la future épouse sera mieux compris et expliqué à l'intérieur du concept plus large de famille [22]. Un conflit sur la terre ou sur les biens mobiliers peut mettre en jeu les concepts plus larges de propriété et de droits collectifs [23]. Les actions en responsabilité ou les conflits criminels peuvent faire référence à des concepts locaux de responsabilité, d'intention et de famille [24].

Si la relation entre les référents normatifs et les processus de conflits est juste, cela signifie qu'il faut aussi attacher de l'importance à l'étude de la carte des systèmes juridiques indigènes dans le cadre desquels se joue le drame local.

Ainsi, tandis que la recherche d'une définition du droit peut apparaître infructueuse, l'étude complémentaire de concepts juridiques spécifiques plus larges serait culturellement très utile.

Dès lors, le but de cet article est d'examiner un certain nombre de concepts anthropologiques qui ont longtemps constitué les fondements de l'anthropologie du droit. En ayant présente à l'esprit l'idée de diriger la recherche en ce domaine vers le problème des conflits, il s'agira de réexaminer les concepts qui en constituent la toile de fond théorique. Ainsi, par exemple, des concepts tels que ceux de lignage, de personne morale, de responsabilité collective, d'obligation et de self-help [25] furent au début étudiés par les chercheurs parce qu'ils faisaient partie de travaux qui tentaient d'expliquer les concepts juridiques africains à partir du point de vue externe occidental [26]. Ces concepts avaient été en partie utilisés pour combler un vide juridique et ils découlaient logiquement d'autres concepts. Par exemple, le concept de self-help découle naturellement de la conception de certains régimes dits sans État et sans droit [27]. Mais c'est une idée, par inhérence, déstabilisante dans toute organisation sociale et politique. Il faut cependant croire que ce concept existe en tant que règle générale même si la cohésion sociale est l'objectif du groupe. Qu'en est-il des concepts de lignage et de clan pris comme des entités organisées ? Sont-ils encore tels que Maine les avait conçus, à savoir des entités existant à perpétuité et donnant naissance, par conséquent, à des relations juridiques présentant des caractéristiques permanentes similaires [28] ? Qu'est, en réalité, le système de lignage ? Comment le droit pourrait-il affecter ce système ainsi que la création et l'application des normes et des droits individuels et collectifs ?

Le but de cet article est en partie de proposer une critique de ces concepts et de soulever plusieurs questions relatives à l'applicabilité et à l'adéquation de la théorie existant en matière d'anthropologie juridique. Il faut noter qu'une partie des difficultés portant sur l'étude des concepts normatifs provient des conceptions ethnocentristes des chercheurs provenant de l'extérieur. Alors que l'indigène a souvent été pris comme objet d'étude par les antropologues, il n'a pas souvent eu l'occasion de faire de recherches sur sa propre réalité. Il est donc souhaitable que cet article offre une perspective interne dans le cadre de la théorie et de l'analyse comparatives des données existantes. En fait, c'est l'idée d'offrir d'autres bases pour comprendre l'environnement juridique de ceux qu'on appelle des primitifs qui a été déterminante tout au long de ce travail persévérant. Dans cette perspective d'analyse et de discussion de tels concepts, les Dagaaba seront utilisés comme un cas d'espèce. Il convient d'ajouter que les Dagaaba ont déjà fait l'objet d'une recherche critique de l'auteur dont le dessein est d'apporter une nouvelle formulation de la théorie et de la transformation de l'État [29].

Cet article est divisé en cinq parties. A la suite de l'introduction, la première partie aborde le problème des premiers anthropologues. La seconde propose une brève description des Dagaaba. Dans les parties 3 et 4, nous nous attaquerons au concept de self-help et au problème des sources de l'obligation juridique. La dernière partie est consacrée aux théories portant sur la descendance.

I. Les premiers anthropologues

Plusieurs raisons ont déjà été données ci-dessus pour justifier le fait qu'une réévaluation critique des concepts anthropologiques et juridiques serait fructueuse, et par là-même bénéfique, pour l'ensemble de l'anthropologie juridique. Une part importante des critiques tient à la méthodologie et aux buts des premiers anthropologues.

Il est à présent largement admis par de nombreux critiques que, en tant que chercheurs travaillant sur des sociétés sans écriture et non-centralisées, les premiers anthropologues durent affronter nombre de difficultés [30]. Leur discipline n'avait pas une place bien établie dans le monde académique. Il n'était, par conséquent, pas évident de savoir si leurs recherches étaient scientifiques, spéculatives [31] ou simplement des instruments de travail et des justifications pour l'étude du processus colonial [32]. De plus, la toile de fond théorique et l'orientation idéologique sous-tendant la peinture du régime « tribal » ou, si l'on préfère, le « drame indigène », était essentiellement ethnocentriste [33]. A l'exception de quelques-unes, les tentatives pour donner un point de vue interne de ce qu'on appelle une société tribale furent très peu nombreuses. La trilogie d'Austin [34] a présenté les thèmes fondamentaux propres aux premiers anthropologues comme une référence empirique pour l'étude de l'anthropologie du droit. Deux difficultés connexes en résultèrent. Ces thèmes ne présentaient qu'une conceptualisation très pauvre de la réalité indigène et, en tant qu'études comparatives, ils tendaient à n'être que de bons spécimens de classification inadaptés. Les difficultés de langage et l'utilisation d'informateurs pouvant éprouver le besoin de protéger la réalité indigène des étrangers « fureteurs » ont accru ces problèmes. La plupart de ces critiques sont encore opposables aux recherches actuelles [35].

En fonction de ces difficultés, plusieurs excellents travaux ethnographiques sont caractérisés par deux particularités. Quand ils sont simplement descriptifs, ils apportent d'excellentes données. Par exemple, les travaux de Rattray sur The Tribes of Ashanti Hinterland [36] sont une source d'informations remarquables sur les Dagaaba et sur d'autres groupes ethniques vivant dans les parties septentrionales du Ghana au début de ce siècle. Cependant, quand les anthropologues ont cherché à interpréter les informations de Rattray ou à conceptualiser le phénomène observé, leurs travaux sont devenus ethnocentristes, conjecturaux et déformants. De nombreux travaux qui ont la réputation d'être des œuvres maîtresses sont dans ce cas, comme, par exemple, ceux de Evans-Pritchard sur les Nuer [37]. S'il est incontestable que ces travaux sont très intéressants quand ils décrivent le régime Nuer, on peut cependant se demander si les Nuer constituent bien une société sans État et sans droit, vivant dans un état d'anarchie ordonnée. En réalité, il est douteux qu'il ait même jamais existé un système de self-help. De la même façon, les travaux très féconds que Fortes a fait sur les Tallensi renferment des informations tout à fait valables [38]. Toutefois, il n'est pas entièrement certain que la civilisation Talle ait été caractérisée par un système de lignage segmentaire s'étendant sans heurt du lignage minimal au lignage maximal. En tenant compte de ces difficultés, les travaux réalisés postérieurement par d'autres anthropologues devinrent moins catégoriques dans leurs constructions théoriques. C'est ainsi que, par exemple, les travaux de Goody [39] sur les Dagaaba se montrent plus sensibles à la complexité et à l'insaisissabilité de la réalité indigène.

Les études faites par les premiers anthropologues et leurs disciples ont donc contribué, de manière significative, à la crise que traverse actuellement l'anthropologie africaine. Cependant, d'une certaine façon, les crises peuvent aussi être vues comme un bienfait insoupçonné car, quand le débat s'engage de manière interne et externe et qu'il oppose les formalistes, les fonctionnalistes et les processualistes, une nouvelle synthèse peut émerger à partir de recherches faites dans des domaines où l'on fait preuve d'un plus grand intérêt pour l'environnement juridique, socio-économique et politique des sociétés africaines, telles celle des Dagaaba.

II. L'organisation sociale et politique

Pour faciliter la discussion et l'analyse des divers concepts juridiques ainsi que leur application aux Dagaaba, il est nécessaire de décrire rapidement l'organisation sociale et politique de ces derniers. Les Dagaaba vivent dans la partie nord-ouest du Ghana et en Haute-Volta. La population des Dagaaba du Ghana est estimée à un peu plus de 250 000 habitants, celle des Dagaaba de Haute-Volta est du même ordre ou légèrement inférieure [40]. Cet article ne concerne que les Dagaaba du Ghana.

L'organisation politique du Dagao était en même temps décentralisée et centralisée jusqu'à un certain degré. Mais les institutions et la structure politique étaient probablement obscures pour un étranger. En effet, observées de l'extérieur, elles pouvaient paraître amorphes et, par conséquent, difficiles à analyser. De l'intérieur, toutefois, ces institutions apparaissaient clairement. Elles n'étaient pas conçues en fonction d'une unité territoriale totale du Dagao mais d'aires de division du territoire, ten (pluriel de teng, villages) désignées sous le nom de paroisses par Goody [41] et d'établissements par Fortes dans ses études sur les Tallensi [42].

L'organisation politique de chaque teng montrait un certain degré de centralisation de l'autorité avec une structure verticale très limitée, comme nous l'expliquerons à propos du pouvoir et de l'autorité. L'autorité centrale était exercée par les aînés (nimbere) des différents groupes de parenté à l'intérieur de l'aire territoriale, ce qui constituait l'institution de base gérant la plupart des problèmes afférents aux intérêts généraux de la communauté. Tous les aînés, à l'exception des tendaana dans certains cas, étaient théoriquement égaux dans toutes les délibérations. Cependant, dans les matières qui concernaient les teng et les tengan, qui seront traitées d'une manière détaillée ultérieurement, les tendaana constituaient l'autorité finale. Ainsi, en fonction des questions débattues, l'autorité centrale était soit circulaire et fondée sur la consultation et le consensus, soit unidirectionnelle des tendaana au reste de la société.

La structure de base était plus ou moins la même dans chaque village, qui jouissait malgré tout d'une existence indépendante et d'une autonomie par rapport aux autres. Par conséquent, la société était à la fois centralisée à la base et décentralisée au niveau de la société prise dans son ensemble. la centralisation dans les petites unités favorisait la cohésion sociale, tandis que la décentralisation assurait le contrôle indispensable des abus et des excès du pouvoir politique centralisé. Sur les problèmes très importants ou sur ceux qui concernaient des non-Dagaaba, tels que la guerre ou la résistance contre les razzias d'esclaves, ces institutions centralisées se coordonnaient, coopéraient ou délibéraient en tant qu'instance centrale plus large. Toutefois, ces organisations d'un niveau plus élevé ne semblent pas avoir existé sur la totalité du territoire du Dagao. Si l'on prend chaque unité territoriale comme point de départ, on peut remarquer que chaque unité était reliée séparément à toutes les autres unités contigües par les liens d'une culture commune, d'un même mode de transmission des biens et d'une coopération politique et juridique. Chacune de ces unités était aussi, séparément et de façon similaire, liée à d'autres unités territoriales contigües, jusqu'à ce que la chaîne des liens s'étende au Dagao tout entier (Dagawie). En fonction des questions en jeu, du voisinage, de la consanguinité, des liens historiques et du niveau de complexité dans l'art de la diplomatie, la coopération et l'intégration entre les différentes unités territoriales étaient de plus ou moins grande importance. La philosophie qui guidait l'interaction de toutes les autorités centrales au plus haut niveau était l'égalité. Toutes les unités fonctionnaient sur un plan égalitaire car les Dagaaba disent doo bii pog ba gangna o to, c'est-à-dire qu'aucun homme ou aucune femme n'est supérieur à un autre homme ou une autre femme. Cela a été et continue d'être le fondement de la pensée égalitaire parmi les Dagaaba.

III. Self-help

L'un des concepts juridiques fondamentaux solidement établi en anthropologie juridique est celui de self-help. Pour comprendre comment certains anthropologues occidentaux percevaient les conflits au sein des prétendus systèmes primitifs, on doit partir du concept de « sans État » qui, comme on l'a montré par ailleurs, est dérivé de celui d'État qui permet de remplir ce qui est apparu comme un vide conceptuel [43]. Aussi, les concepts de « sans État » et de self-help sont-ils étroitement liés. Depuis l'époque des évolutionnistes, vengeances de sang, vendetta, self-help ont occupé une place prééminente dans la littérature consacrée au droit de ce qu'on appelle les sociétés primitives [44]. Aux yeux des évolutionnistes, dans ces systèmes, le droit devrait faire évoluer la vengeance de sang, la vendetta et le self-help, qui ne comportent pas de compensation, vers un mode d'intervention étatique à travers une autorité judiciaire institutionnalisée [45]. Ainsi, la qualité d'un système juridique est-elle étroitement liée à la complexité de la structure politique et des institutions dont elle dépend. Cette conception dominante, mais inappropriée, paraît avoir influencé plusieurs anthropologues réputés, notamment en ce qui concerne leur vision des États non-centralisés [46]. Il n'est donc pas très étonnant que celui qui fait autorité en ce qui concerne les Dagaaba les ait décrit comme faisant appel au self-help, en prenant cependant la précaution de dire qu'ils l'employaient en cas de vendetta plutôt qu'en cas d'inimitié permanente entre familles [47].

Le concept de self-help est si important pour les chercheurs anthropologues, ethnologues et juristes spécialisés dans ce domaine, qu'il doit être réexaminé à la lumière des données dont on dispose. En premier lieu, le terme a des connotations péjoratives. Il implique l'absence de normes processuelles établies et reconnues en matière de règlement des conflits. Il suggère que le recours à la justice privée n'est pas seulement désapprouvé mais aussi jugé méprisable. En second lieu, la pratique de l'auto-limitation, même dans les situations où une riposte rapide est naturelle, repose sur des concepts normatifs de comportements occidentaux reconnus et sur des méthodes de règlement des conflits établies. La référence conceptuelle utilisée dans la recherche empirique sur la notion de self-help apparaît comme déterminante. Si les procédés africains de règlement des conflits sont analysés à la lumière des concepts juridiques occidentaux, la découverte de cette notion est peu surprenante. En revanche, quand ils sont examinés dans leur propre cadre conceptuel, les processus de règlement des conflits ne se laissent pas aisément réduire à des formes de self-help, ce qui en fait un remarquable objet de recherche, comme cela ressort des travaux de Abel [48], Comaroff [49], Roberts [50] et autres [51]. On n'est donc pas entièrement certain de ce que signifie le terme self-help quand il est employé par des théoriciens occidentaux. C'est pour cette raison que nous tenterons ici d'utiliser le concept de self-help tel qu'il est vu par un certain nombre de chercheurs, d'une manière restreinte et à des fins comparatives.

En tant que concept, la notion de self-help est difficile à définir d'une manière spécifique. Selon Paul Bohannan, le concept pourrait s'appliquer dans chacune des situations définies ci-après :

« 1. recours aux institutions juridiques auprès desquelles on doit néanmoins faire sa propre enquête et son propre travail de police et faire appliquer soi-même les décisions du tribunal;

2. action par laquelle on protège directement ses droits; et

3. représailles [52] ».

Contrairement aux Tiv du Nigéria du nord, sur lesquels Bohannan a écrit, les Dagaaba ne disposaient pas d'un type élaboré (jir) d'institution judiciaire, bien qu'ils aient eu un mécanisme de règlement des conflits avec des procédures définies qui incluaient une application de la décision contrôlée par les plaignants. L'auteur a, par exemple, observé un conflit entre deux villages, à propos d'un adultère, dans lequel son grand-père a joué un rôle majeur en tant que tiers médiateur. Après qu'une décision eût été adoptée, un rendez-vous fut fixé afin que les dommages soient évoqués devant les deux groupes. Il arrive fréquemment que les réparations consistent en un paiement en bétail ou d'une somme d'argent importante. Dans les cas mineurs, le paiement est normalement fait directement aux familles concernées, à charge pour elles d'informer tous ceux qui sont concernés. Si l'on se réfère à la première situation, il semble donc que les Dagaaba n'aient pas eu recours au self-help.

Le type d'activité décrit dans la deuxième catégorie de Bohannan correspondrait au traitement infligé aux voleurs, aux voies de fait et, en particulier chez les Dagaaba, à la destruction des chèvres et des moutons pris en train de détruire les récoltes. Les actions commises dans de telles situations par les individus pour protéger ce qui apparaît comme leurs intérêts, sont considérées comme ressortissant du self-help parce qu'elles n'impliquent pas l'utilisation d'un postulat juridique, d'une institution ou d'une procédure de règlement des conflits apparents. Néanmoins, pour comprendre la nature des actions engagées, on se doit d'analyser dans son contexte social la raison d'être qui se cache derrière de telles actions. Les Dagaaba ont des normes et des procédures concernant la destruction des chèvres et des moutons qui endommagent les récoltes à l'époque de la moisson. Ces normes et ces procédures sont connues de tous. Dans la Dagao, il n'y a qu'une saison agricole par an. Toutes les ressources agricoles sont produites pendant cette période. Le temps est essentiel aux différents stades de la culture. La société et ses agents économiques en ont parfaitement conscience et ils essaient évidemment de réduire au maximum ces pertes de temps. Ces agents, qu'il s'agisse d'individus ou de groupes, devraient être perçus comme favorisant au maximum et d'une manière rationnelle ce qui est utile au bien-être social [53], en choisissant suivant un ordre de préférence parmi plusieurs alternatives. Leur objectif primordial en matière d'agriculture était — et est toujours — que la société d'êtres humains et d'animaux fût bien nourrie. Si, toutefois, ce résultat ne peut être atteint, ils préfèrent que les êtres humains soient bien nourris, et non l'inverse.

Néanmoins, ces alternatives préférentielles ne sont pas satisfaisantes si les chèvres dévorent entièrement les récoltes. Elles ne le sont pas non plus si, quand il s'agit d'incidents mineurs, la mise en œuvre d'un mécanisme de règlement des conflits doit interrompre le travail agricole. Cela serait trop coûteux et de nature à diminuer le bien-être des Dagaaba. La règle selon laquelle les chèvres errantes qui détruisent les récoltes peuvent être tuées doit être considérée comme le moyen le plus efficace et le moins onéreux de résolution de ce problème. Il est moins coûteux parce que ce type de sanction fait qu'au moins deux agents économiques supportent le poids de la perte subie, qui correspond à la différence de valeur entre une chèvre morte et une chèvre vivante et la valeur des récoltes détruites. Ce qui, cependant, paraît initialement relever du self-help est en fait un processus de règlement des conflits complexe et équitable et un mécanisme d'application de la peine reposant sur des fondements efficaces. Toute action visant à l'exécution d'une sanction peut être vue comme un bien public appartenant à la société [54], en raison de l'effet dissuasif, immédiat ou prévisible, qui sera bénéfique à l'ensemble de la société [55]. Le vol, jusqu'à une époque récente, était un événement si rare que l'on ne pouvait même pas dire à quoi ressemblait un voleur chez les Dagaaba. A l'opposé de ce que pense Goody, pour lequel le vol est un acte honorable ou répugnant selon le point de vue des parties concernées [56], le vol était vu comme un acte totalement anti-social que tous condamnaient. En réalité, il était fréquent qu'une personne essayant de prouver son honnêteté dise qu'elle ne vole ou ne pille pas (n ba zuuro n ba faara). Dans une société où il n'y a pas de portes à verrouiller, il existe nécessairement un respect général pour la sécurité, l'honnêteté, la confiance et la cohésion sociale. C'est pourquoi, à l'exception du cas où le voleur appartient à la même famille (et même dans cette hypothèse une divulgation existe parfois), l'identité du voleur était révélée à l'ensemble de la communauté. Il n'était pas exceptionnel qu'un voleur soit détenu ou soumis en public à une punition corporelle ou exposé à des railleries. Une telle réaction au vol a été décrite par Bohannan comme relevant du self-help [57]. En fait, une punition spontanée de cette nature peut avoir un but social précis, réformateur et répressif.

La nature particulière du traitement infligé à chaque voleur serait un indicateur de la colère de la société face à de telles conduites anti-sociales et varierait avec chaque situation. Le problème est de savoir si l'on a recours au self-help seulement parce que l'affaire apparaît comme extérieure à tout cadre institutionnel de règlement des conflits. Voler, pour les Dagaaba, est considéré comme une infraction très grave moralement mauvaise, génératrice d'insécurité, de doute, qui nourrit la méfiance entre les membres de la société. Dans toute communauté, l'insécurité inhérente à la présence d'un voleur est perçue de façon si grave que la personne du voleur est jugée plus importante que l'objet du vol. La société Dagaaba avait écarté la possibilité de mesures coercitives comme sanction. Elle avait cependant choisi la voie de la pression sociale organisée pour punir, montrer et corriger les comportements déviants dans la société. Tous les habitants de chaque communauté particulière avaient, collectivement et individuellement, la responsabilité de maintenir l'ordre social, et cela incluait l'arrestation des voleurs et la révélation de leur identité. Par conséquent, quand un individu paraissait recourir au self-help à titre personnel, en capturant un voleur, il mettait en réalité simplement en action un mécanisme de sanction plus large et plus complexe, au nom de la société tout entière, dans le cadre d'un processus de règlement des conflits reconnu comme tel.

Un voleur connu perd la confiance et le respect de la société et il est considéré comme une honte pour sa parenté. En fait, la pression sociale exercée sur un voleur peut être incroyablement forte. Il n'est pas rare que les gens se sentent mal à l'aise quand un voleur dont l'identité est connue se trouve à proximité. Ce malaise se transforme ensuite en une mise à l'écart provoquée par le caractère irréductible du voleur ou la persistance de sa mauvaise conduite. Le châtiment le plus sévère infligé à un voleur est de voir la société informée par ses parents de sa qualité de voleur, ce qui écarte ainsi toute responsabilité d'un autre ou de l'ensemble de la collectivité par rapport à ses actions. Une telle personne est ainsi véritablement frappée d'ostracisme. Ce qui semble être une simple situation de self-help est en réalité un phénomène beaucoup plus complexe qui trouve quelquefois ses origines dans des actions individuelles qualifiées à tort de self-help. On ne peut douter qu'une base normative existe pour traiter ce type de conflits.

Les arguments avancés jusqu'ici peuvent être appuyés sur des données anthropologiques. Ainsi, par exemple, il ressort clairement des informations recueillies sur les Nuer que ce qu'on nomme self-help n'est en réalité qu'un mécanisme de sanction. C'est en général un moyen qui est destiné à amener l'autre partie à composer. Selon Howell,

« ... un homme a le droit de s'emparer lui-même du bétail qu'il considère comme son juste dû, pour compenser un préjudice que le propriétaire dudit bien lui a causé. Ainsi, par exemple, un homme peut s'emparer de six têtes de bétail appartenant à celui qui a séduit sa femme parce que six têtes de bétail représentent la mesure du dédommagement en cas d'adultère. En possession du bétail, il est ensuite en meilleure position pour négocier avec le propriétaire. Dans certains cas, il peut même prendre plus que son dû, afin de faire pression pour aboutir au règlement du problème... [58] ».

Il n'y avait pas de razzias sur le bétail chez les Dagaaba mais la procédure de déclenchement du règlement des conflits était semblable à celle des Nuer. Une personne cherchant à faire valoir ses droits pouvait évidemment agir contre les intérêts d'une autre personne en attendant que cette dernière fasse une enquête et provoque la mise en œuvre du règlement du conflit. Cette méthode d'exécution est très commune dans les actions en divorce, où la famille d'une femme peut ainsi séparer cette dernière de son mari pour que des droits matrimoniaux ou des obligations juridiques incombant à la famille du mari soient respectés ou exécutés. Les enquêtes sont en général effectuées rapidement sauf si le mari et sa famille ont des intérêts particuliers à défendre.

La dernière catégorie de self-help décrite par Bohannan [59] soulève un très intéressant problème à analyser. Le concept de self-help, lorsqu'il revêt la forme des représailles ou de tout autre action qui peut lui être assimilée, ne peut être très différent entre les sociétés sans État et les systèmes juridiques modernes. A l'intérieur de chaque environnement culturel, ce concept se manifeste parfois à l'occasion de situations extraordinaires, traumatiques ou émotionnelles dans les sociétés sans État et sans droit, comme dans le système moderne. Supposons que, dans une société sans État, un homme voit son fils mortellement atteint par une flèche et qu'un événement similaire arrive dans la société moderne, l'arme utilisée étant alors un fusil. De tels événements seraient traumatisants, émouvants et extraordinaires dans chaque cas. Le recours au self-help serait une réaction immédiate et similaire dans les deux situations. Si les deux pères y avaient recours, seule la manière dont leurs réactions pourraient être perçues par des chercheurs anthropologues et juristes serait différente. La réaction à cet événement extraordinaire d'ordre émotionnel de l'homme appartenant à une société sans État pourrait être considérée comme représentative de son comportement mais aussi de celui de la société tout entière dans la normalité quotidienne. La réaction du père n'est en réalité pas plus atypique que toute réaction du même ordre qui aurait lieu dans une société moderne. De surcroît, le droit tient compte de cette impossibilité qu'a l'homme de se réfréner quand il est en proie à ce type d'émotion. En effet, la plupart des systèmes pénaux modernes l'admettent comme un facteur atténuant de la gravité de l'acte.

Pourquoi alors des situations similaires sont-elles traitées différemment par les chercheurs ? Pourquoi un comportement réactionnel exceptionnel ressort-il de la notion de self-help dans une situation et pas dans l'autre ? Il est évident que les ethnologues, en raison de leurs penchants ethnocentristes, de leur arrogance culturelle ou encore des difficultés qu'ils ont à concevoir le problème, ne peuvent ou ne veulent pas voir les parallèles qui existent entre les sociétés prétendument primitives et leurs propres sociétés. Le lynchage des Noirs aux États-Unis en raison de soi-disant violations de la loi est un fait historique bien établi [60]. Cependant, personne ne pourrait raisonnablement appliquer le concept de self-help aux États-Unis d'aujourd'hui. Quelques ethnologues et anthropologues ont échoué dans l'appréciation de la distinction fondamentale entre les circonstances généralement exceptionnelles entourant ce système de self-help et la vie quotidienne des gens qu'ils étudient. C'est seulement très récemment que l'existence de ce problème a été reconnue [61]. Certains anthropologues admettent maintenant que ce comportement réactionnel prend fin en général par un règlement du conflit, tout comme est en général normalement sanctionnée par un tribunal toute conduite non conforme dans le système social propre aux anthropologues. Cela illustre l'argumentation que nous avons développée, selon laquelle un comportement individuel non conforme ou une réaction extraordinaire propres à des situations exceptionnelles ne suffisent pas pour affirmer que la société se caractérise par l'utilisation du concept de self-help.

De plus, on ne peut imaginer que ces sociétés soient entièrement dominées par un système qui fait référence à la notion de self-help. Admettre cette domination impliquerait que tous les conflits, y compris ceux entre parents et enfants, frères et sœurs, soient réglés de cette manière. Cela aboutirait au chaos et à l'anarchie ou à l'émergence d'un individu ou d'un groupe dominant tyrannique. Mais, à l'évidence, la tyrannie était rare dans ce type de sociétés [62] et celles-ci n'étaient pas non plus anarchiques ou chaotiques. Lorsque Evans-Pritchard fut confronté au problème de devoir harmoniser ses conclusions, en apparence opposées, sur les Nuers, il les a décrits comme vivant dans un état d'« anarchie ordonnée [63] ». Ce compromis était, au mieux, une dénégation de l'existence de l'anarchie et, au pire, une contradiction.

En réexaminant les données concernant les Nuers, Gluckman a posé le problème de la raison d'être, des mécanismes et des procédures de résolution des conflits, déniant presque le rôle central joué par les dissensions, et, allant à l'encontre de son premier jugement, il a écrit :

« Je peux avoir donné l'impression que j'estime que la vengeance n'est jamais exercée et que les dissensions ne sont jamais réglées. Cela n'est pas mon propos. Les dissensions sont réglées et la vengeance est exercée quand les parties vivent suffisamment éloignées l'une de l'autre ou ne sont liées l'une à l'autre que par des liens ténus. Même quand les parties sont étroitement liées, la chaleur du tempérament et le désir de prestige peuvent conduire à la vengeance et amener des luttes constantes. Mais, dans ce dernier cas, de nombreuses institutions et de nombreux liens exercent une pression pour que soit trouvée une solution aux querelles [64] ».

Gluckman explique ensuite pourquoi les règlements ou la pression en vue de les favoriser est toujours désirable dans un système où les gens doivent vivre ensemble et où le problème posé par l'insécurité qui en découle n'est pas réglé à l'amiable. Il a donc, comme ses étudiants, démontré, non pas que les dissensions, l'existence des chasseurs de têtes, des vengeances de sang ou du chaos étaient à la base de ces sociétés, mais, au contraire, qu'elles étaient fondées sur la coopération, la conciliation et le règlement des conflits [65]. Il semble donc bien que le concept de self-help soit une notion mal connue.

Pourquoi, dans ce cas, la notion de self-help a-t-elle pris une telle importance ? Il semble qu'elle soit déterminante pour lier entre eux d'une manière claire l'ensemble des termes d'anthropologie utilisés pour décrire les États sans souveraineté. En effet, logiquement, on peut penser qu'une société qui possède un mode de résolution des conflits très élaboré, systématique et ordonné, ne peut être une société sans droit. Logiquement encore, une société sans État et sans droit semble avoir besoin du concept de self-help comme d'un élément indispensable à son organisation socio-politique. Malgré tout, l'aspect logique de cet ensemble terminologique ne correspond pas aux éléments fondamentaux des systèmes juridiques de ces sociétés.

Il faut dire qu'un courant de pensée plus éclairé voit dans le concept de self-help un mécanisme d'exécution des obligations pourvu de certaines qualités [66]. Ce système n'est pas fondé sur la force brute ou sur le pouvoir mais sur le droit. De plus, il représente l'aspect intransigeant de la conciliation parce que, dans ces sociétés, il existe généralement des systèmes de résolution des conflits bien établis sur le plan structurel et idéologique. Enfin, ce concept contribue à l'extension de certains conflits et en contient d'autres [67].

Il faut encore souligner, en conclusion, qu'un conflit entre deux individus appartenant à des clans différents ou entre deux clans devrait, en raison de la grande dispersion des clans dans le territoire Dagao, être réglé à l'amiable, et cela pour plusieurs raisons. En premier lieu, tout conflit non résolu a probablement pour effet de rompre la solidarité, la réciprocité et la sécurité des membres de la communauté locale qui ont à vivre ensemble. En second lieu, vraisemblablement, il a aussi un effet sur les hommes d'autres clans dans d'autres territoires — situation qui pourrait aboutir à une guerre ou augmenter l'insécurité à l'intérieur et à l'extérieur de chaque village. En troisième lieu, le concept de self-help est, par inhérence, un phénomène socialement déstabilisateur. Il va à l'encontre des notions fondamentales de cohésion sociale, de religion et de bien-être commun des Dagaaba. Toutes ces raisons expliquent pourquoi les Dagaaba ont préféré résoudre leurs conflits par des modes institutionnels visibles et invisibles.

IV. Sources de l'obligation juridique

L'un des problèmes les plus difficiles à résoudre en philosophie du droit a toujours été celui des sources de l'obligation juridique, quel que soit le système juridique dans lequel on se place. Les positivistes, par exemple, ont discuté des sources de l'obligation juridique à partir de la publication de la trilogie d'Austin : « Connaissance, sanction, souveraineté [68] ». Dans leurs travaux philosophiques, Hart [69 ] et Rawls [70] ont cherché à élucider le concept d'obligation juridique. Des travaux plus récents de Smith [71] et d'autres auteurs ont posé la question de savoir s'il existe une obligation prima facie d'obéissance à la loi.

Dans la mesure où ces auteurs se réfèrent en général aux systèmes juridiques occidentaux, ils ne font que de simples allusions aux autres systèmes juridiques et leurs travaux sont, par conséquent, de peu d'intérêt pour expliquer les sources de l'obligation juridique dans les systèmes non-centralisés tels que ceux du Dagao. Pour connaître l'opinion des chercheurs sur le problème de l'obligation juridique dans ce type de société, il est donc nécessaire de faire confiance aux travaux des anthropologues. Avant la publication, en 1926, du célèbre ouvrage de Malinowski, Crime and Custom in Savage Society [72], des anthropologues réputés ont soutenu que les « sauvages » (manière raciste et fermement enracinée de désigner les membres de ces sociétés [73]) ont une pulsion ou une tendance naturelle à se soumettre aux règles et aux coutumes tribales. Malinowski a résumé les opinions dominantes en ce domaine, telles qu'elles avaient été exposées par Rivers [74] et Hartland [75], dans les termes suivants :

 « Le sauvage... a un respect profond pour la tradition et la coutume et il se soumet automatiquement à leurs commandements. Il leur obéit servilement, inconsciemment, spontanément, grâce à une « inertie mentale » qui se combine avec la crainte de l'opinion publique et du châtiment surnaturel, ou encore par l'intermédiaire d'un « sentiment » de groupe très profond s'il ne s'agit pas d'un instinct de groupe [76]. »

Il ressort de cette citation que, dans ces sociétés, les individus sont réputés prisonniers de diverses forces, issues de la société, naturelles et surnaturelles. L'adhésion instinctive, automatique ou spontanée à la coutume implique que les gens en sont encore à des niveaux inférieurs de développement mental, guère plus élevé que celui des animaux [77]. Une telle conception dénie l'existence de toute obligation et, le moins que l'on puisse dire, est qu'elle n'apporte aucun éclaircissement. Elle est le reflet d'une époque où prévalait la pensée évolutionniste qui voyait les sauvages rompre un jour le lien de l'inertie mentale, de la soumission automatique et de l'instinct de groupe pour prendre en mains leurs propres affaires au fur et à mesure qu'ils évolueraient vers de plus hauts niveaux de conscience.

L'une des raisons de la célébrité du livre de Malinowski réside dans la contestation que fait l'auteur du point de vue alors prédominant. Si les « sauvages » sont réellement des êtres humains, il faut, écrit Malinowski, se poser alors la question suivante :

« N'est-il pas contraire à la nature humaine d'accepter toute contrainte comme si elle allait de soi et l'homme, civilisé ou sauvage, ne respecte-t-il pas des règlements et des tabous déplaisants, vexatoires ou cruels sans y être obligé ? Et cela aussi en l'absence de toute force ou mobile auxquels il ne pourrait résister ? [78]. »

L'adhésion à ces coutumes n'est en rien une action uniquement « sauvage » puisqu'elle existe dans toutes les sociétés. La force de l'habitude, le respect de la coutume, la crainte de l'ordre traditionnel et le désir de satisfaire l'opinion publique exercent un pouvoir contraignant, sinon pétrifiant, sur tous les êtres humains. Dans une telle perspective, les professeurs de l'Université d'Oxford sont aussi « sauvages » que les « sauvages » mélanésiens de Malinowski. En conséquence, il faut soit admettre que tous les êtres humains sont des sauvages, et il n'est pas nécessaire, dans cette hypothèse, de faire des recherches sur les sources de l'obligation, soit admettre que cette théorie est erronnée et qu'il existe bien une source universelle ou variable de l'obligation juridique. Après une attaque tout à fait véhémente et systématique de cette théorie, Malinowski a émis la proposition suivante comme source de l'obligation juridique dans le droit civil des communautés mélanésiennes :

« Le droit civil, le droit positif qui gouverne toutes les phases de la vie tribale, consiste en un corps d'obligations contraignantes considérées comme un droit par une partie et acceptées comme un devoir par l'autre, maintenues en vigueur par un mécanisme spécifique de réciprocité et de publicité inhérent à la structure de leur société. Les règles du droit civil sont lâches et laissent une grande liberté d'action [79]. »

Cette définition du droit positif était importante pour plusieurs raisons. C'était la première fois que l'attention était attirée sur ce point dans ce genre de travail portant sur les sources de l'obligation juridique dans le droit civil des systèmes non occidentaux. De façon plus significative encore, Malinowski a montré que, dans aucune société, la soumission à la loi n'est automatique ou instinctive. Partout, les gens doivent être maintenus dans l'ordre. Les inclinaisons humaines, les passions, les motivations varient notablement et peuvent être en conflit constant avec les demandes du droit. Les lois et les règles ne sont pas, en elles-mêmes et par elles-mêmes, des fondements suffisants à l'obéissance ou à la soumission. Elles doivent être accompagnées, pour être véritablement observées, de moyens incitatifs, d'éléments de réciprocité, de récompenses, et des pénalités doivent être prévues en cas d'inobservation [80]. De plus, la soumission résulte de la pression sociale.

Selon Malinowski,

« la raison réelle pour laquelle les obligations d'ordre économique sont normalement et très scrupuleusement exécutées, tient à ce que le défaut de se conformer à la loi place l'individu dans une position intolérable... L'homme qui désobéirait avec persistance aux règles de droit dans ses rapports économiques se trouverait bien vite en dehors de l'ordre économique et social — et il est parfaitement conscient de cela [81]. »

Les effets combinés des récompenses et des sanctions — ou de ce que Radcliffe-Brown a appelé plus tard les sanctions positives et négatives [82] — sur les attitudes individuelles à l'égard du droit font apparaître ce qui semble être l'une des différences majeures entre les systèmes juridiques des États occidentaux centralisés et les systèmes non-centralisés tels que celui du Dagao. Les systèmes juridiques occidentaux sont aptes à infliger des punitions et des sanctions précises à l'individu récalcitrant et intransigeant. Il s'agit de mesures négatives et il n'existe aucune mesure positive qui vise l'individu se conformant à la loi. S'il en existe, elles n'agissent pas directement mais d'une manière indirecte, par l'intermédiaire de la morale en vigueur dans la société. Au contraire, les Dagaaba s'occupent à la fois des citoyens qui observent la loi et de ceux qui demeurent réfractaires. Ils reconnaissent que les individus doivent être récompensés de leur soumission aux normes sociales, morales et juridiques, tout comme ils doivent se voir infliger des sanctions pour le non-respect de ces normes. Un système de récompenses et de sanctions similaire à celui des sociétés mélanésiennes existe, dans lequel toute conduite où le bien et le respect du droit sont particulièrement favorisés est publiquement soulignée, louée, soutenue et, de ce fait, récompensée, tandis que la mauvaise conduite est, de la même manière, couverte de honte.

L'idée communément admise est que les sanctions pénales ou les sanctions négatives prévalent et sont mieux définies dans la pupart des sociétés que les sanctions positives [83]. Il est possible que l'attention n'ait pas été assez portée sur les incitations positives qui devraient être vues comme une démonstration, par la société, de la satisfaction de voir un individu se conformer à ses règles. Au moins, chez les Dagaaba, les récompenses et les sanctions sont prévues pour aller de pair.

L'affirmation de Malinowski était cependant exagérée. Son concept de réciprocité, de pression sociale, de besoin d'incitation et de sanctions laisse supposer qu'il existe une force de résistance très puissante dans la nature humaine. Les êtres humains y sont présentés comme naturellement enclins à résister aux effets contraignants des règles de droit et des coutumes pesantes et cruelles, s'ils ne sont pas forcés ou incités à leur obéir [84]. En réalité, l'obéissance et la soumission au droit s'observent dans toute société en l'absence d'incitations, de récompenses et de sanctions. En outre, dans le schéma de Malinowski, la réciprocité et la publicité jouent un rôle très important dans la source de l'obligation juridique. Or tous les devoirs juridiques de nature civile ne sont pas réciproques. A titre d'exemple, le droit des successions et la tenure de la terre chez les Dagaaba ne comportent pas de devoirs et de droits réciproques. Les sources de l'obligation juridique doivent, par conséquent, être recherchées ailleurs.

L'une d'entre elles peut être trouvée dans la notion de pression sociale dont on a déjà parlé. L'importance de la pression sociale comme source de l'obligation juridique a été soulignée par Malinowski mais aussi par des anthropologues postérieurs et, plus récemment, par des théoriciens du droit. Gluckman a, par exemple et en ce qui concerne les Barotse, décrit d'une manière très élaborée la nature de la pression sociale, sous la forme d'une sommation faite à tous les citoyens de se conformer, dans leurs diverses activités, aux principes du droit et de la morale établis [85]. Radcliffe-Brown estime que la force obligatoire des sanctions tient dans deux éléments : (1) le désir de l'individu d'obtenir des récompenses et d'éviter des sanctions et (2) la manière dont une société — à travers ses jugements d'approbation ou de désapprobation d'une conduite émanant de tous ses membres — peut fournir un modèle grâce auquel un individu peut, par anticipation ou d'une manière rétroactive, mesurer sa conduite [86]. D'une manière générale, la pression sociale, telle qu'elle est entendue par ces anthropologues, n'est pas très différente des théories coercitives modernes de l'obligation. Ces théories conçoivent l'obligation juridique comme n'émanant pas du contenu du droit, de son but ou de son utilité, mais des pouvoirs coercitifs de son mécanisme d'application [87]. Il en est par exemple ainsi de la théorie de Hart sur les sources de l'obligation juridique. Hart définit cette obligation dans les termes suivants :

 « Les règles sont conçues, énoncées et imposées en tant qu'obligations quand la demande générale de conformité est insistante et que la pression sociale exercée pour peser sur ceux qui dévient ou menacent de dévier est forte. De telles règles peuvent émaner entièrement de la coutume : il peut n'exister aucun système central organisé de sanctions prévues en cas de violation des règles [88]. »

Pour ces quatre points de vue, la présence de lois et de règles, d'origine coutumière ou non, est obligatoire. Il en est ainsi, par exemple, de la théorie de Hart sur les sources de l'obligation juridique. A l'instar des anthropologues, Hart ne voit pas les règles jouer un rôle central dans le concept d'obligation juridique. Bien que des règles soient nécessaires à titre de condition préliminaire à l'obligation, le facteur le plus important dans la force obligatoire du droit est étranger à la loi ou aux règles. C'est la pression sociale, insistante et forte, qui compte [89]. Tandis que Malinowski [90] et Radcliffe-Brown [91] pouvaient concevoir la pression sociale comme positive à partir de leurs concepts d'incitations, de primes et de sanctions positives, Hart voit au contraire la pression sociale d'une manière uniquement négative. Cette pression sociale négative peut revêtir diverses formes. Elle peut être un appel à la conscience d'une personne, à des sentiments de honte, au remords et à la culpabilité; elle peut aussi résider dans des pressions extérieures, telle une hostilité manifeste, une conduite injurieuse à l'égard de l'individu déviant, qui trouve son paroxysme dans des punitions physiques. Le premier facteur donnerait naissance à ce qui est essentiellement une obligation morale positive [92], et le second, à l'obligation juridique [93]. Ainsi, la loi et la morale auraient la même source d'obligation. De plus, la théorie de Hart n'établit aucune distinction entre les systèmes juridiques modernes et non-modernes. Les sources de l'obligation morale ou juridique se distinguent seulement par la nature et le degré de pression sociale, les sanctions et le mécanisme d'application de la loi [94].

Le problème majeur est que le concept de pression sociale ignore l'importance de la valeur attachée aux règles, lois et coutumes. Il ne tient pas compte de l'intention, du but, de l'utilité ou même des espérances du droit, que ce soit du point de vue des déviants ou de ceux qui se soumettent à la loi. Contrairement à Hart, Malinowski a reconnu l'importance de ce qu'il a appelé l'utilité pratique, qui est une raison d'obéir à la loi [95]. Dans cette perspective, la pression sociale émane d'une idée de morale, d'utilité, de finalité du droit ou de tout autre conception du droit chez ceux qui cherchent à l'appliquer. Ils attachent une importance au droit, fondé sur un jugement moral auquel ils pensent qu'on doit obéir. Cependant, le fait que la pression sociale soit insistante et forte ne génère pas l'obligation. Elle cherche seulement à provoquer la soumission à une obligation préexistante. Le droit doit se conformer à une norme, un principe, un modèle ou une valeur externe pour que naisse l'obligation juridique. En fait, une société ne prend en considération une norme juridique particulière que si cette dernière est utile. La connaissance de l'obligation juridique suppose l'existence d'un processus rationnel que l'on doit considérer comme non-analytique, téléologique et essentiellement comme un concept de droit naturel [96].

Une théorie de l'obligation qui serait étroitement liée au concept de règle serait très limitée et trop restrictive [97]. Dans le schéma de Hart, la condition préliminaire nécessaire pour que s'exerce la pression sociale est qu'il existe des règles. Cependant, il est possible, même à l'intérieur de ce schéma, que la source des obligations juridiques se trouve dans les principes, les modèles et les valeurs d'une société [98]. Ainsi, les principes de base ou les modèles existant dans une société peuvent être tels qu'ils produiront la soumission à la loi même lorsque celle-ci n'atteint pas le but ou l'objectif utilitaire souhaités. Par exemple, une société peut continuer à obéir à une loi qui a perdu son but ou sa valeur parce que l'obéissance est un principe, un modèle, une valeur encouragés par cette société.

Nous avons déjà parlé du rôle insistant, puissant que la pression sociale joue dans le modèle de Hart, ce qui en fait un modèle coercitif de type austinien [99]. Hart a, en fait, critiqué la théorie d'Austin en y voyant une théorie prédictive évaluant les probabilités pour qu'un individu particulier soit puni dans l'hypothèse d'une infraction [100]. Il a estimé qu'une telle théorie était trop simpliste [101]. Il n'en reste pas moins que son modèle de pression sociale est lui aussi essentiellement prédictif et coercitif et, par conséquent, austinien. Hart a remplacé les sanctions austiniennes par la pression sociale, et les ordres par les règles. Mais une pression sociale insistante et puissante joue le rôle prédictif et coercitif de la sanction chez Austin. Une telle critique ne vise pas seulement Hart, elle s'applique aussi à des conceptions de l'obligation juridique, de la pression sociale, similaires à celles dont nous venons de discuter.

Critiquer l'idée que la pression sociale est une source de l'obligation juridique ne signifie pas que la pression sociale soit absente en tant que moyen d'incitation à l'obéissance aux normes morales ou juridiques chez les Dagaaba. Ils disposent au contraire d'un mécanisme bien organisé pour influencer les conduites. Ce mécanisme repose largement sur des sanctions positives et négatives. Les sanctions négatives et les peines peuvent prendre différentes formes. On peut en voir l'origine dans le concept de gong, qui peut se définir comme une méthode de pression ou de désapprobation collective du comportement individuel, exprimée de manière impersonnelle et privée, à l'intérieur d'une famille ou d'un groupe organisé, pour inciter à la soumission. Par la suite, peut intervenir le concept de huolung qui, comme celui de gong, implique la désapprobation ou la dénonciation publique générale d'un individu caractérisée par des huées lors de grands rassemblements publics. Cette méthode ressemble au tambourinage de scandale qui existe chez les Tiv [102] et qui aboutit à engager toutes les personnes rassemblées à agir à l'unisson. C'est encore ce que Roberts a récemment appelé des procédés humiliants [103]. La sanction ultime consiste à menacer ou à frapper réellement d'ostracisme un individu. De plus, la désapprobation publique générale d'une conduite peut s'exprimer à travers les chansons ou d'autres formes littéraires. Dans tous ces cas, l'accent est mis sur l'obéissance.

La société essaie d'inciter à l'obéissance en mettant en avant les qualités, les principes et les modèles pour lesquels elle lutte (le bien, le raisonnable, le bon sens et la solidarité). Elle y parvient par l'usage des récompenses. Une personne pourvue de ces qualités est louée lors de grands rassemblements publics, tels que les funérailles ou autres fêtes comme le bogre (festival rituel et religieux). Les individus non soumis sont incités à prendre conscience de ce qu'ils perdent en ne se soumettant pas : la louange et la reconnaissance publiques. Chez les Dagaaba, l'« artifice » consiste à ne pas montrer les mauvais aspects de la vie — sanctions physiques et coercitives — mais plutôt à insister sur les aspects les plus positifs, sur le bien, pour inciter à la soumission.

L'usage de la force physique et des sanctions coercitives existe chez les Dagaaba mais il est considéré comme un moyen très inférieur aux autres d'influencer la conduite humaine. Un appel à la raison humaine, au bon sens ou à quelque processus de pensée fondé sur les récompenses qui peuvent advenir est jugé bien meilleur. Cependant, la croyance dans l'idée que la société a besoin de canaliser la conduite des individus et de la maintenir dans une certaine direction est implicite dans ce système de récompenses et de sanctions. De la même façon, il est admis d'une manière implicite, à travers la canalisation de la conduite par la société, qu'il existe chez les êtres humains un élément qui peut être influencé et auquel on peut faire appel en utilisant des sanctions non coercitives. Les sanctions coercitives peuvent être utilisées pour corriger un enfant et leur emploi est alors justifié par l'idée que l'esprit d'un enfant n'est pas assez développé pour qu'il ait un avis raisonné sur les questions sociales, morales et juridiques. Cependant, même quand cette attitude existe, elle peut conduire à la résistance et, en définitive, provoquer la déviance de l'enfant.

Le mot dar illustre cet aspect des sanctions coercitives. Un adulte est au contraire censé avoir la capacité « juridique » de décider d'obéir ou de désobéir, et sa décision est fondée sur un type de processus de pensée raisonné qui peut subir des influences. En d'autres termes, quelque chose de fondamental dans les êtres humains est la source de la soumission à la loi. C'est cet élément que l'on doit influencer ou auquel on doit faire appel. Cet élément n'est pas instinctif; il est en partie rationnel parce qu'il conduit à chaque fois à la prise de décisions raisonnées. On peut faire appel à lui à travers la raison, l'émotion ou la religion. Il est appelé gyeng et le processus de pensée mwe gyeng.

L'existence de cet élément est reconnue par tous : les vivants, les ancêtres et les forces surnaturelles. On pense que son action est différente suivant les personnes. Il est admis communément qu'elle varie avec l'âge. Ainsi, la même faute déclenchera différents types de sanctions pour différents groupes d'âge. Le rôle de la société est, par conséquent, de servir de catalyseur au développement positif de cet élément, de manière à ce que les individus confrontés à la possibilité de se soumettre ou de ne pas se soumettre puissent faire le bon choix pour obéir aux normes.

Une différence importante avec le système occidental tient dans le rôle joué par les récompenses pour encourager l'obéissance à la loi. Quelle que soit la forme prise par les sanctions, il existe toujours un élément de récompense auquel l'individu renonce en ne se soumettant pas aux normes de la société. Ainsi, en définitive, bien que les récompenses et les peines aillent de pair, les récompenses et les mécanismes incitatifs paraissent jouer un plus grand rôle en incitant à la soumission. La force obligatoire de la loi réside ainsi dans le processus rationnel de l'individu, tandis que la société, par des moyens bien définis, joue un rôle complémentaire actif, en « encourageant et en aidant » ce processus individuel. Il est cependant nécessaire que la motivation pour obéir, à chaque moment et en tenant compte de chaque situation, ne soit pas un acte calculé de répartition des récompenses et des peines, mais qu'elle puisse aussi être fondée sur le désir d'être soumis au droit, à la coutume, à la religion et à la croyance en vigueur dans les iibo dagaaba. Quels que soient les motifs des individus, la société fournit des motivations additionnelles, incitatives d'obéir à la loi.

Chez les Dagaaba, la notion d'obligation juridique n'existe pas dans l'abstrait. On la trouve dans des situations concrètes. Cela est conforme aux affirmations de Raz [104], Woozley [105] et Simmons [106] selon lesquelles, dans toute société, il n'existe pas d'obligation générale, au sens philosophique, d'obéir à la loi. Pour les Dagaaba, le processus de réponse à l'appel de la loi implique deux analyses importantes. En premier lieu, une personne confrontée dans la réalité au problème de se soumettre ou non à une norme particulière évalue son contenu, ce qui est particulièrement évident pour les normes nouvelles ou en train de se transformer. Toute obligation d'obéir à la loi dérive non pas de la loi elle-même, mais plutôt du système de valeurs intrinsèques qu'elle représente. Ce processus évaluatif discuté ici nécessite que soit abordé le problème de la qualité du système de valeurs de la norme. Dès que la norme a passé ce test préliminaire, déterminant pour la création de l'obligation, l'étape suivante est celle de la prise de décision d'obéir ou non à la loi. A ce moment, les récompenses et les punitions deviennent importantes dans le processus de décision des individus. Lorsque le premier pas est accompli de manière positive, il existe une obligation prima facie d'obéir à la loi.

Chez les Dagaaba, la pression sociale ne s'exerce pas seulement sur les individus membres de la société. Elle pèse aussi sur la famille et sur le groupe social. En raison de la nature de la responsabilité collective, qui sera discutée plus loin, la famille doit élever les enfants en conformité avec les normes, les manières, les attentes des iibo dagaaba fondamentales. La résistance ou la conduite déviante ont des effets très négatifs sur le groupe auquel appartient une personne. Aussi, la pression sur la famille ou le groupe, pour contrôler ses membres à travers la pression concertée (gong) du groupe, est-elle forte. La pire insulte que l'on puisse prononcer est d'imputer la mauvaise conduite ou l'irresponsabilité de quelqu'un à son groupe social. Les Dagaaba estiment en effet qu'il n'est pas possible qu'une espèce animale en engendre d'autres. Ce qui signifie que la mauvaise conduite d'un individu reflète purement et simplement le manque d'intégrité morale et d'éducation du groupe. En revanche, la famille profite de toutes les récompenses, louanges et incitations positives, sur le fondement de la même théorie.

Le concept d'obligation juridique est donc si complexe qu'il est difficile de savoir si la responsabilité dans la société est strictement collective et seulement en partie individuelle, ou toujours individuelle mais en même temps déléguée. Ainsi caractérisés, le concept d'obligation et sa mise en œuvre, qui impliquent tellement la famille en tant que groupe organisé, ne peuvent être ignorés dans le processus de règlement des conflits. D'une manière générale, le processus de conflit n'est enclenché que quand le groupe organisé est mis en cause à travers des méthodes et des procédures bien établies. En fonction de la nature du conflit et de la disponibilité de l'individu accusé et des témoins, le processus peut être engagé immédiatement ou différé. Dans des matières graves, telles que le vol, l'adultère ou la séduction, l'ajournement est habituel. Chaque groupe organisé fait sa propre enquête, apporte les preuves, trouve des moyens de défense, forme des demandes reconventionnelles là où cela se révèle nécessaire.

A la réunion suivante, la question est résolue et la faute imputée à une partie, ou partagée. La nature de l'obligation imposée à chaque groupe pour assurer la soumission aux normes de la coutume est très visible dans le processus de conflit des Dagaaba. Il n'y a rien de plus embarrassant pour un groupe que d'être mis dans son tort en raison de la mauvaise conduite de ses membres. Une telle éventualité renforce le besoin pour chaque groupe de surveiller ses membres très étroitement et de s'assurer que la rationalité est bien enracinée dans un processus de pensée. On peut espérer ainsi que cela aboutira à l'acceptation des iibo dagaaba et à une plus grande propension à négocier quand il y a conflit.

En conclusion, il faut insister sur quelques points concernant le concept d'obligation juridique chez les Dagaaba. En raison du caractère collectif de la société dagaaba, on aurait pu penser que la pression sociale était la source première de l'obligation juridique. Or le rôle assigné à la pression sociale n'est pas aussi important que celui de la rationalité individuelle dans un système de valeurs normatives intériorisées. Il est en réalité conforme à la logique politique d'un État hautement décentralisé comme le Dagao de reposer sur la rationalité de l'individu, tout en maintenant un système de valeurs en dépit de la décentralisation. L'opportunité laissée à l'individu d'évaluer qualitativement toute norme ou règle à laquelle il est appelé à obéir garantit la clarification normative du système. Cela confère à l'individu un rôle important dans la société pour créer et maintenir les valeurs fondamentales. Il est posé comme prémisse que l'on fait confiance aux individus pour maintenir le système de valeurs fondamentales et communes.

V. Les théories du lignage : une analyse
juridique

L'un des domaines dans lesquels les conceptions occidentales de l'anthropologie juridique en Afrique ont entraîné de sérieuses difficultés d'analyse est celui des théories du lignage. Très peu de chercheurs contesteront la domination de la théorie du lignage dans l'analyse classique des sociétés africaines depuis sa formulation, puis sa confirmation, par Evans-Pritchard dans le début des années 40 [107]. La théorie du lignage a été la pierre angulaire de plusieurs autres concepts importants utilisés pour analyser et expliquer un certain nombre de relations dans de nombreuses sociétés africaines. Elle comporte des ramifications importantes tant sur le plan juridique et sociologique que politique. Plusieurs années après la publication des ouvrages d'Evans-Pritchard et celle de nombreux autres travaux dans ce domaine par des anthropologues, Fortes a fourni le cadre théorique général et les caractéristiques fondamentales du système de lignage africain, dans un article considéré comme une contribution monumentale aux théories du lignage [108].

Défini comme un groupe de descendance agnatique strictement unilinéaire, le lignage, tel que l'a conçu Fortes, est « une association de personnes des deux sexes comprenant tous les descendants connus, par une généalogie connue, d'un seul ancêtre connu et nommé dans une ligne mâle non brisée [109]». Le trait le plus important de la théorie du lignage de Fortes est son caractère de groupe organisé [110]. Vu de l'extérieur, le lignage est un groupe organisé et indifférencié, avec une personnalité juridique unique vivant dans une unité perpétuelle et constante. Ce groupe est établi à partir de son point de départ; il n'admet aucune intrusion de l'extérieur et va s'élargissant lentement comme un ballon. Les caractéristiques fondamentales du lignage sont similaires à celles des groupes organisés comme des personnes morales que Maine a énoncées en 1866 [111]. Selon Maine, l'attribut le plus important d'un groupe ainsi organisé est sa perpétuité [112]. En d'autres termes, il ne meurt jamais [113]. Son existence tient à son caractère perpétuel et invariable, à son état de permanence. Il est très étonnant que ce concept ait persisté dans sa forme originelle et ait influencé plusieurs analyses devenues classiques au cours des années. Par exemple, Smith a récemment décrit les entités organisées comme « des pluralités auxquelles est attribuée une unité éternelle [114] ». Pour lui, les principales caractéristiques de telles entités sont « l'identité, la perpétuité présumée, la limitation du nombre de ses membres, l'autonomie à l'intérieur d'une sphère donnée, des intérêts exclusifs et communs, des procédures et des organisations tenant au sexe [115] ». Plusieurs autres auteurs [116] ont récemment fait ressortir les caractéristiques de ces groupes organisés mais la description que Fortes [117] a faite des caractères fondamentaux du lignage en tant que personne morale met mieux en valeur la position des anthropologues. Selon Fortes,

« là où le concept de lignage est très développé, le lignage est censé exister en tant que personne morale perpétuelle aussi longtemps que chacun de ses membres survit. Cela signifie, bien sûr, non seulement l'existence perpétuelle garantie par le remplacement des membres défunts, mais aussi l'existence structurelle perpétuelle dans une société stable et homogène. C'est-à-dire l'exercice perpétuel de droits et de devoirs, de tâches administratives et sociales, dévolus au lignage en tant que personne morale [118]. »

A partir de cette analyse et d'autres publications de Fortes sur les Tallensi [119], le système de lignage a été utilisé pour décrire d'autres sociétés telles que celles des Dagaaba [120] ou des Tiv [121]. Un système de lignage peut être soit segmentaire, comme celui des Nuer, des Tallensi ou des Tiv, soit non-segmentaire, comme celui des Dagaaba [122]. Le système segmentaire de lignage est dit hiérarchiquement structuré à l'intérieur d'un espace minimal (lignage minimal), ou maximal (lignage maximal) [123]. Le lignage minimal est la plus petite unité avec un grand-père commun, tandis que le lignage maximal inclut tous les descendants de l'ancêtre commun le plus reculé. Au delà du lignage maximal se trouve le clan, qui inclut tous les lignages maximaux revendiquant une descendance commune à partir d'un ancêtre non dénommé et souvent mythologique. La théorie du lignage apparaît cependant comme la manière la plus élaborée de résumer la théorie échaffaudée à partir de la structure de l'organisation sociale et politique des sociétés primitives [124]. En partant de la famille élémentaire, Maine a pensé que, dans une société évoluée, l'individu était impliqué en tant que membre, par degrés progressifs d'intégration, dans le clan, la maison, la gens, et ainsi de suite [125]. Au contraire, le système de lignage non segmentaire est fragmenté, dispersé et discontinu dans son espace. Que le lignage soit segmentaire ou non, le concept du lignage entendu comme personne morale a des conséquences importantes pour les chercheurs juristes. Des questions se posent en ce qui concerne la compétence juridique de l'ensemble ou de chaque segment par rapport à l'ensemble. Dans le cas de systèmes de lignage non segmentés, comme celui des Dagaaba, le concept de personne morale pris en tant qu'entité indivisible s'applique-t-il seulement aux unités fragmentaires ou est-il aussi applicable à tous les lignages cumulés qui ont le même ancêtre commun ? Le professeur Gordon Woodman [126] estime que ce type de question est purement académique car lorsqu'un juge est confronté au problème de la détermination de l'étendue de la responsabilité juridique d'un groupe ainsi organisé, des considérations juridiques pratiques rendent le problème plus aisé à résoudre. Mais les solutions faciles pourraient aussi être le résultat du manque de compréhension de la véritable nature et de la vraie fonction de ces entités. A mesure que notre connaissance s'accroît, ces questions peuvent avoir des effets importants sur des concepts tels que ceux de propriété, de succession et de responsabilité collective.

Pour aborder quelques-uns des problèmes soulevés, il est possible de prendre pour exemple la formulation anthropologique suivante des implications juridiques du lignage vu comme une personne morale :

« Le lignage n'est pas seulement une unité organisée au sens juridique ou moral, c'est aussi l'association politique première. Ainsi l'individu n'a aucun statut juridique ou politique en dehors du fait qu'il est membre d'un lignage. En d'autres termes, toutes les relations juridiques et politiques dans la société prennent place dans le cadre du système de lignage [127]. »

La théorie du lignage discutée ici soulève plusieurs questions très importantes au sujet de son application aux sociétés africaines que l'on dit fondées sur le lignage. Il faut remarquer, tout d'abord, que la théorie du lignage unilinéaire est basée sur le postulat que le régime politique est homogène, stable et virtuellement statique. A cette condition présumée, le lignage est l'unité politique première dotée d'une existence perpétuelle, à la fois structurellement et en fonction de droits et de devoirs juridiques précis. Or il est très douteux que les Tallensi et les Namoos [128], sociétés sur l'étude desquelles se fondent les vastes généralisations de Fortes, aient constitué une unité homogène, puisque les Tallensi et les immigrants Namoos paraissent avoir été différenciés. On peut penser que les tendances plus dominatrices des Namoos se sont heurtées à celles des autochtones Tallensi, propriétaires de la terre. Mais il semble qu'on ne puisse guère espérer qu'il y ait permanence dans leurs relations juridiques. En fait, nous avons observé que l'opposé était vrai dans des cas où les principes des envahisseurs se répandaient chez les autochtones [129]. A travers l'interaction du mariage et de la politique, l'assimilation réciproque des diverses idéologies du groupe s'installe et affecte ainsi les concepts préexistants de droits et de devoirs juridiques des individus et des groupes organisés. Il est évident que même lorsque deux groupes tels que les Namoos et les Tallensi, qui ont des idéologies de groupe différentes, interagissent étroitement, on peut espérer des changements dans leurs relations juridiques.

Par ailleurs, l'existence des teng et des tendaana pose de sérieux problèmes par rapport à la signification réelle du lignage vu comme unité politique première. Il apparaît que l'unité politique première est le teng et que son organisation socio-politique résulte d'une transaction entre ses diverses composantes. En tant que tel, le teng est porteur d'un certain nombre d'implications juridiques significatives, en fonction de ses mécanismes transcendants de contrôle en tant que groupe et à travers l'autorité centrale. En réalité, en raison des contraintes et des tensions propres aux relations humaines dans toute société, de la recherche constante d'un arrangement, de la création de nouvelles alliances et du développement d'antagonismes, la notion de droits et de devoirs juridiques perpétuels de l'entité organisée, soit en son sein, soit dans ses relations avec l'extérieur, n'est pas réaliste. Cependant, la stabilité sociale est maintenue dans ces sociétés à travers l'idéologie du groupe, presque toujours dominante ou dominatrice. Ainsi, malgré les variations conceptuelles et les réactions aux facteurs porteurs de contraintes externes ou internes, la cohésion sociale est assurée et les attentes sont stabilisées.

En outre, l'histoire de l'Afrique de l'Ouest, ainsi que cela a été montré par la théorie de la transformation de l'État, fait douter de la justesse de toute théorie fondée sur le lignage, qui enferme la société dans des relations juridiques statiques [130]. Les sociétés transforment leur organisation politique et sociale d'une forme d'État à une autre, de l'État décentralisé à l'État centralisé ou mixte et, par conséquent, la descendance unilinéaire peut, ou peut ne pas, jouer un rôle important dans les relations juridiques et morales des gens. Quel que soit le rôle joué par la descendance unilinéaire, si tant est qu'il y en ait un, il est changeant et transitoire.

En définitive, la notion que l'individu n'a pas de personnalité juridique séparée en dehors de l'entité organisée est encore plus dérangeante. L'individu est présumé être consumé par le feu toujours incandescent du groupe. Bien que cela corresponde à la définition du lignage vu comme une entité qui consume ses membres en tant qu'individus, cela ne cadre pas nécessairement avec la réalité. Car, même à son époque, Fortes a noté que l'importance de l'individu pris en tant que personne juridique séparée, avec la capacité de s'engager dans des transactions contractuelles, de vendre et de recevoir le revenu d'une terre et d'autres propriétés, en dehors du cadre de l'entité organisée fictive, était bien établie au Ghana [131]. Il est même certain, si l'on observe le système de marché des Dagaaba, que l'individu a le statut juridique et la capacité juridique de s'engager dans des obligations contractuelles, d'acheter et de vendre sans référence au groupe [132]. Dans les systèmes de tenure de la terre des diverses sociétés africaines, y compris celle des Dagaaba, la capacité juridique de l'individu n'est pas controversée [133]. Le concept de lignage, tel qu'il est défini ci-dessus, ne réussit pas, malheureusement, à faire la distinction fondamentale entre l'individu pris en tant qu'unité et l'individu pris en tant que membre du groupe. Les conséquences juridiques qui émanent de l'une et de l'autre situation ne sont pas toujours les mêmes. Elles peuvent coïncider et l'une pourrait même aboutir à l'autre, comme lorsque la propriété individuelle devient un bien de famille ou un bien ancestral. Toutefois, laisser l'une dominer l'autre jusqu'à extinction de cette dernière est se méprendre sur le fonctionnement et les implications juridiques du système de lignage. Il ne faut pas non plus perdre de vue les influences théoriques qui ont agi sur Fortes. En fait, ses idées sur le manque de capacité juridique de l'individu hors du lignage avaient d'abord été proposées par Maine pour expliquer le processus d'évolution des sociétés primitives, du statut au contrat [134]. Selon lui, le droit des individus des sociétés primitives était caractérisé par les relations statutaires et la prééminence de la famille sur l'individu. Cependant, tandis que la société progressait, l'individu a remplacé la famille et le droit des individus fut caractérisé par le contrat [135]. Mais nous avons déjà critiqué ces raisonnements erronés inhérents à la pensée évolutionniste. On peut donc sérieusement mettre en doute la portée explicative de ce concept.

Il semble bien que la plupart des auteurs ne réussissent pas à admettre le fait que plusieurs droits et obligations juridiques du lignage trouvent leur origine dans les droits et les obligations de l'individu. Ainsi, la propriété acquise par un individu à titre personnel devient bien de famille à son décès ab intestat [136] et la dette de l'individu devient obligation juridique du groupe seulement si l'individu n'a pas réussi à remplir son obligation avant son décès. Mais le fait que le lignage puisse juridiquement assumer les droits et les obligations qui ont déjà été établis par l'effort ou l'action de l'individu, en jouir ou permettre de les sanctionner collectivement ou de les supporter, suggère fortement que ces droits et obligations juridiques existaient antérieurement aux droits du groupe. Ainsi, parmi les Dagaaba, les droits collectifs sur la terre, à l'exception de ceux des premiers colons ou les dettes, dérivent de et sont conditionnés par ceux des individus membres du groupe, et non vice-versa comme le supposait Fortes [137].

En dépit de ces écueils assez sérieux dans sa théorie du lignage, Fortes a cru qu'il exposait une théorie fondée sur des généralisations voisines, tout à fait valables pour tous les groupes de descendance unilinéaire [138]. Toutefois, dans un article récent, Kuper a exposé d'une manière systématique les problèmes conceptuels de la théorie du lignage à partir de ses origines jusqu'à aujourd'hui, pour en conclure que cette théorie et les théories voisines n'ont pas de valeur dans l'analyse anthropologique [139]. Kuper a proposé d'abandonner le modèle du lignage pour les raisons suivantes :

« Tout d'abord, le modèle ne représente pas des représentations conformes à celles que les acteurs ont, où que ce soit, de leur propre société. En second lieu, il n'apparaît pas qu'il existe une société dans laquelle les activités politiques et économiques essentielles soient organisées par une suite répétée de groupes de lignage [140]. »

1. Le lignage et le clan au Dagao

Après avoir analysé les problèmes théoriques posés par les théories du lignage en général, il peut être utile de recentrer la discussion sur le système de lignage et ses implications juridiques dans un environnement concret comme celui du Dagao. L'unité de base dans chaque teng (village) au Dagao est le yir (maison), souvent qualifiée de lignage par les théoriciens de la descendance. Toutefois, les deux notions ne sont pas identiques. Tandis que le lignage est entendu comme un groupe de descendance patrilinéaire, strictement agnatique et patrilocal, l'appartenance au yir n'est pas strictement agnatique. Elle se compose de parents, de non-parents et d'agnates. Au sens figuré, ceux-ci sont réputés membres du même yir. L'existence de cette entité dépend de manière cruciale de l'existence de ses membres mâles. Mais le fait que le facteur patrilinéaire soit vital pour l'existence du yir ne signifie pas que l'appartenance à celui-ci soit strictement agnatique. Comme dans la plupart des autres sociétés dominées par les mâles, la vie politique de cette entité est dominée par son noyau mâle adulte, ce qui, vu de l'extérieur, éclipse le rôle des autres participants, tels que les femmes et les enfants, dans le processus de création des droits et des devoirs juridiques collectifs à l'intérieur du cadre général. Le yir peut être vu comme une entité organisée qui a à sa tête le yirdaadooh.

Toutefois, il ressort de la composition même de cette entité que le yir est une entité constituée plus vaste, à l'ombre de laquelle des sous-groupes possédant quelques-unes des caractéristiques des entités organisées peuvent coexister. La nature ou la composition de tels sous-groupes est déterminée par la réponse à la question : parenté ou fonction ? Par exemple, quand le problème posé est celui de la succession aux fonctions du yirdaadooh, le sous-groupe que l'on doit prendre en considération est généralement agnatique et patrilinéaire. En conséquence, l'idéologie de groupe nécessaire à la légitimation de la fonction serait patrilinéaire dans chaque yir considéré comme un tout. Par ailleurs, il semble que la succession à certains types de propriété soit patrifiliale plutôt que patrilinéaire ou même fraternelle. Cette succession aurait beaucoup à voir avec ce que les juristes du common law appellent un titre juridique, par opposition aux intérêts simplement bénéficiaires qui appartiennent à un groupe plus large. La règle de la succession à d'autres biens peut être dictée par d'autres normes et idéologies de groupes légitimes qui n'ont rien à voir avec le yir en tant que tel. Par exemple, le droit des fils d'une sœur à hériter de certains biens du frère entrerait dans cette catégorie. Toutefois, la qualité de membre et les fonctions des sociétés fermées appartiennent aux filles et aux sœurs même si elles sont aussi membres d'autres yie (pluriel de yir) par mariage.

Il est évident qu'en tant qu'entité, le yir ne correspond pas exactement à la fiction créée par Maine en 1866. En premier lieu, le yir est une unité collective plus complexe dont le caractère juridique et les relations ne sont pas nécessairement dominés par la famille. Par ailleurs, le yir n'apparaît pas comme perpétuel, permanent ou invariable à ses membres. En fait, la perpétuation du groupe est une préoccupation constante des membres. L'expression a yir baareeh (littéralement, la maison est finie) est le signe, d'une manière figurée, de cette préoccupation de la société par rapport à la survie du groupe. De plus, un regard plus attentif porté au yir et à ses fonctions, soulève plusieurs problèmes intéressants quant à la nature véritable de son caractère juridique et de celui des sous-groupes. Il apparaît que, dans une certaine mesure, le yir détermine l'étendue de la collectivité ou, en d'autres termes, de ses membres, en matière de droits et d'obligations, à la fois à l'extérieur et à l'intérieur. Cela signifie que la nature de la relation juridique des membres entre eux n'est pas permanente mais en constante évolution, en fonction des questions qui se posent.

En tant qu'entité organisée, le yir soulève plusieurs questions intéressantes non encore résolues. Par exemple, quels sont les droits de propriété, si tant est qu'il y en ait, des femmes strictement non-agnatiques qui sont cependant membres du yir ? Quelles sont les obligations juridiques, les droits et les responsabilités des sous-groupes dans le cas où les qualités des membres s'entrecroisent certaines fois ? Qu'advient-il si le yir n'a plus de membres à la suite d'un décès ou d'une dispersion ? Autrement dit, on peut affirmer que le terme lignage, tel qu'il est utilisé par les théoriciens, a contribué à obscurcir la nature des relations juridiques, très importantes dans les groupes fondés sur la parenté, particulièrement chez les Dagaaba, relations qu'il faudra arriver à définir par des travaux plus approfondis dans ce domaine.

L'autre unité de base qui compte beaucoup dans chaque teng dagaaba est le clan. Les Dagaaba, on l'a dit, reconnaissent un double système de clan. Il y a, d'une part, le patriclan (yiiluu, dogrung, bure) et, d'autre part, le matriclan (balu). Bien que le patriclan soit vu comme un développement du système de lignage décrit ci-dessus, il n'est pas nécessairement conforme aux notions communes sur le lignage, comme tous les lignages qui font remonter leur descendance par les mâles à un ancêtre mâle commun [141]. En fait, l'étude des noms de clan effectuée par Rattray chez les Dagaaba n'a pas révélé un grand nombre de noms d'ancêtres en relation avec les patriclans fondateurs [142]. Il apparaît que yiiluu (un dérivé de yir) est un concept ouvert qui permet les coalitions, les alliances et les divisions, en fonction des exigences du moment et qui, par conséquent, n'est pas strictement déterminé par le caractère patrilinéaire. On peut prendre l'exemple d'un des plus célèbres yiiluu, appelé Kuwere. Ce groupe est réputé avoir pris naissance à l'occasion d'un conflit concernant le sexe d'un enfant non encore né [143]. Ceux qui pensaient que l'enfant serait un garçon l'emportèrent et, de ce fait, acquirent un nouveau nom de clan. On peut mettre en doute le caractère strictement unilinéaire ou patrilinéaire du mode d'accroissement de ce groupe. De même, le nom Dalingpuoleeh ne se réfère pas nécessairement à un ancêtre mais pourrait bien avoir été donné à des gens qui vivaient dans un daling puo (endroit semi-désertique). De la même façon, le nom Yipaaleeh pourrait bien connoter un groupe de nouveaux immigrants, ce qui ne renseigne en rien sur les ancêtres. En réalité, l'étude de ces noms et des caractéristiques de ces groupes pourrait montrer que le yiiluu repose sur un certain nombre de facteurs : l'association au même dumo ou au même culte totémique comme Gbieldune, la réunion de yie à l'intérieur d'une zone géographique, comme Yipaaleeh, ou les alliances défensives ou offensives, comme Dantielee [144].

Il est presque certain que ces coalitions, associations et alliances n'auraient pas pu, en raison de leur caractère, être permanentes par nature. A partir du moment où le culte totémique est un élément important dans la création de certaines allianes, le dumo constitue probablement la base d'une association de plusieurs groupes qui ne peuvent faire remonter leur origine à un ancêtre mâle commun, même très généralement défini. Mais à partir du moment où le yiiluu n'est pas nécessairement fermé, un groupe peut changer de nom et de dumo, soit en absorbant d'autres groupes, soit en étant lui-même absorbé. Le manque de permanence et la fluidité des alliances amène encore une fois à contredire Maine [145], Fortes [146] et d'autres théoriciens du lignage [147], à propos de la nature de ce phénomène. La mobilité entre les groupes a été facilitée par celle des Dagaaba pendant la période pré-coloniale, qui s'est traduite par une grande dispersion dans tout le Dagao. On peut alors s'étonner de ce que le praticlan chez les Dagaaba, tel que l'a décrit Goody [148], permette d'expliquer correctement la nature de ce phénomène et ses caractéristiques juridiques.

Tandis que le yiiluu est universel au Dagao [149], le Balu, souvent traduit par matriclan, existe seulement dans quelques parties du Dagao. Quand il existe, les membres du même yir peuvent appartenir à différents balu. En vérité, il est possible pour les enfants issus d'un mariage polygame d'appartenir à différents balu, puisque l'appartenance à ces derniers est déterminée par le balu des mères. Tandis que le yiiluu constitue une unité politique, le balu a très peu, si tant est qu'il en ait, d'importance politique. Les membres de chaque balu ont une faible perception des liens très anciens qui les relient à des ancêtres légendaires. Ils ne vivent pas ensemble et ne sont pas non plus regroupés dans un endroit particulier, comme c'est le cas du yir. Selon Goody, le facteur commun aux deux systèmes est la « détention de biens [150]», au sens où chaque unité peut détenir des biens en commun. Cependant, la nature de la propriété que chacun peut détenir revêt une signification différente dans chacun des systèmes. Dans le système yiiluu, le droit de détenir des biens s'applique à tous les types de biens. Au contraire, dans le système balu, seuls les biens qui proviennent strictement du « hoe » (« Kukuri »), à savoir les biens acquis par l'agriculture, peuvent être la propriété du matriclan [151].

Les incidences du système balu en matière de succession des biens ne sont pas totalement certaines. Par exemple, le droit de détenir des biens est-il véritablement un droit collectif de tous les membres ou est-il, en fait, limité aux fils de la sœur ? Le successeur est-il considéré comme détenant uniquement un titre juridique avec un intérêt bénéficiaire dans un groupe plus vaste et, si c'est le cas, quelle est la dimension de ce groupe ? Est-ce que la succession par le fils de la sœur aux biens du frère de la mère est déterminée par quelque critère autre que la relation biologique ? En d'autres termes, est-ce que la succession, dans cette hypothèse, est déterminée par l'importance de l'aide que le fils de la sœur a prodiguée au frère de sa mère dans l'acquisition des biens [152] ? Cette notion de succession est-elle un mécanisme de contrôle des pères sur les fils, par lequel les pères peuvent récompenser ou punir leurs fils à travers des donations de biens inter vivos, sous réserve des droits à succession du fils de la sœur ? En définitive, si l'on devait considérer le balu comme constituant un autre ensemble de groupes organisés, comment cela s'accorderait-il avec la notion d'entité organisée de Maine que nous venons de discuter ? Y aurait-il des incidences sur le droit des successions, sur les biens acquis par l'activité agricole (Kukuri bomo) ? Il ressort à l'évidence de ces questions que toute tentative pour les aborder sérieusement requerrait un article entier. Elles feront donc l'objet d'une recherche séparée.

2. Responsabilité collective

On ne peut guère contester que les théories du lignage aient des conséquences juridiques dans la société. En fait, plusieurs études ont montré que des conséquences juridiques découlent de la descendance unilinéaire [153]. Mais la question fondamentale est de savoir si le lignage est la source unique des droits et des obligations juridiques dans une communauté, comme les théories du lignage que nous venons de discuter paraissent le suggérer. On peut rappeler, à partir de la formulation de la théorie du lignage par Fortes, que pour cet auteur l'individu n'a ni personnalité, ni capacité juridique hors du lignage entendu comme une entité organisée [154]. Poutant il a déjà été démontré ci-dessus que la personnalité juridique de l'individu ne provient pas uniquement du lignage. Or l'une des implications de la théorie du lignage de Fortes est qu'une telle personnalité juridique est strictement basée sur la descendance commune. Toutefois, la validité de cette affirmation a été récemment sérieusement mise en cause par Moore [155]. A partir de l'observation des Lango, elle a démontré que le lignage ainsi que divers autres facteurs tels que la cohabitation, la fréquence des contacts sociaux et le soutien mutuel sont fondamentaux pour déterminer les obligations juridiques [156]. De telles considérations sont même plus importantes pour comprendre le fondement des devoirs et des obligations juridiques au Dagao, où chaque village se compose de plusieurs yie en contacts fréquents et où existe une tradition de soutien et de services réciproques entre les différents groupes, notamment en matière de funérailles. Ainsi, au Dagao, le droit de faire paître le bétail ou les moutons sur des terres libres ne provient pas du lignage commun mais est fondé sur la cohabitation, de même en est-il pour l'acquisition de terres vacantes. Par conséquent, la descendance n'est pas la seule source de droits au Dagao. De plus, il ressort de la composition même du yir que le lignage joue un rôle dans certains droits et obligations juridiques mais pas dans tous. Par exemple, les droits de certains membres des groupes, telles les femmes, ne sont pas basés sur le lignage; il en va de même pour la responsabilité conjointe et solidaire des membres du groupe. Quelle est alors la nature du concept de responsabilité collective dans le cadre de ce type de société ?

Il pourrait être utile d'entamer la discussion sur la responsabilité collective à partir de la définition proposée par Moore :

« La responsabilité collective est une expression qui, en général, ne signifie pas autre chose que le fait qu'un certain nombre de personnes sont collectivement responsables pour certaines des obligations de l'une ou de plusieurs d'entre elles. Quelquefois, l'expression peut même viser la description des obligations d'un individu vis-à-vis du groupe qu'il dirige ou représente, comme dans le cas où un homme est légalement responsable des obligations contractées par tous les membres de sa maison ou un chef de tribu, pour les impôts de son village [157]. »

Selon cette définition, l'expression est donc très générale [158] mais le problème est de savoir quelle est la taille du groupe qui est garant des obligations de l'autre, ou pour les obligations duquel un individu peut être responsable. Les théories du lignage ne fournissent aucune indication sur la dimension du groupe. Il n'est pas dit s'il s'agit du lignage maximal en entier, du lignage minimal ou de quelqu'autre groupe intermédiaire, comme le lignage mineur ou majeur. Il n'est pas précisé non plus si l'engagement de chaque groupe est déterminé par la nature de l'obligation ou par les questions en jeu. L'utilité du système de lignage pour expliquer la responsabilité collective peut être mise en doute plus sérieusement encore dans le cas des Dagaaba, où le yiiluu est un phénomène répandu dans tout le Dagao, sans qu'il y ait nécessairement de lien réel entre les membres du même yiiluu, qui sont parfois éloignés de plusieurs miles. De plus, l'accent porté sur l'ensemble des unités pris comme base de l'analyse, pourrait avoir occulté le rôle et la signification de la responsabilité individuelle dans les sociétés caractérisées par une conduite collective visible dans certains aspects de leur existence.

Moore propose que la question soit examinée sous deux angles, (1) en analysant la nature de la plainte et (2) en déterminant si le demandeur est quelqu'un d'extérieur ou non au yir [159]. La combinaison de ces deux éléments serait très utile pour savoir à partir de quel moment la responsabilité est collective. Chez les Dagaaba, il existe au moins trois manières pour qu'une réclamation soit considérée comme collective. En premier lieu, la responsabilité collective peut être fondée sur l'action de groupes qui s'opposent ou sur des actions en représailles déjà engagées, tous les membres du yir ou du yiiluu étant alors requis conjointement et solidairement de se prodiguer réciproquement et de prodiguer au groupe en tant qu'ensemble un soutien physique, ce qui peut être le cas en temps de guerre. En second lieu, une plainte peut aussi être collective par nature si elle concerne des biens de famille comme la terre ou les dettes. Dans ce cas, le groupe entier est concerné par un problème dont l'origine est individuelle. Enfin, la nature d'une plainte collective peut résulter de l'action d'un groupe ou d'un individu, comme c'est le cas pour l'adultère commis en dehors du yir; mais le règlement du conflit peut exiger l'utilisation des ressources économiques du groupe en tant qu'ensemble, ou la contribution de ses membres pris en tant qu'individus.

Dans le cas du premier type de réclamation, la nature de la responsabilité au Dagao paraît être collective, non seulement dans le groupe dont les membres sont les plus proches au sein du yir, mais aussi quelquefois dans les parties du yiiluu dispersés dans le Dagao. Une telle situation a été confirmée par une enquête que j'ai menée [160]. Mes informateurs ont insisté sur le fait que l'extension de cette responsabilité collective suppose que les membres du yir séjournent avec des compagnons de clan quand ils se déplacent hors de l'unité territoriale locale. La nature collective de la responsabilité est encore plus évidente dans le second cas. En ce qui concerne le troisième cas, la situation est quelque peu différente. Il est nécessaire d'examiner la question d'une manière interne et externe. Pour l'élément extérieur qui formule la réclamation, il n'y a guère lieu de distinguer l'individu qui est à l'origine de la réclamation et le groupe. Le groupe conservant son caractère indivisible, la réclamation est en général formulée contre le yir à l'intérieur de l'unité territoriale. Il est d'ailleurs typique que toutes les réclamations juridiques visant des individus soient adressées au yirdaadooh en tant que chef et aux anciens. Cette pratique implique le groupe en tant qu'ensemble. Pour celui qui, de l'extérieur, formule une plainte, les mécanismes internes par lesquels on s'acquitte de la responsabilité ne le concernent pas. Cependant, comme l'a fait remarquer Moore, cette vision externe dissimule les véritables dynamiques internes en jeu dans la répartition des responsabilités, qui pourraient amener à nier le concept de responsabilité collective [161]. Dans le cas des Lango et des Kipsigis, Moore suggère l'idée que la responsabilité collective vue de l'intérieur n'est pas une conséquence de l'organisation du groupe mais qu'elle pourrait être vue comme des cercles concentriques où les individus situés à l'intérieur des cercles les plus au centre supporteraient la plus grande partie de la responsabilité, tandis que ceux des cercles les plus à l'extérieur en supporteraient la plus petite [162].

S'agissant des Dagaaba, la nature du soutien économique apporté dans les cas de responsabilité collective évoque les ondes que formerait la chute d'une pierre minuscule dans une grande mare. Ces ondes seraient de faible amplitude à l'intérieur de la mare, qui peut représenter toutes les unités du même yiiluu séparées et dispersées territorialement. La section du yir immédiatement concernée supporte la responsabilité la plus grande, même si la réclamation initiale a été présentée au groupe entier pris comme une entité organisée. La partie suivante est tenue de contribuer si la première n'y parvient pas. Un tel processus continue jusqu'à ce que tous les membres du yir, à l'intérieur de la même unité territoriale ou village, soient concernés d'une manière décroissante. Cependant, certaines réclamations, en raison de leur importance ou des sensibilités en jeu, peuvent être immédiatement satisfaites par le yir en tant que telles. Mais de telles réclamations le seraient rarement par des membres du yiiluu résidant dans d'autres villages. Ainsi, le champ de la responsabilité collective, du point de vue économique, est très limité parce que l'effet d'onde disparaît très vite.

Par ailleurs, la nécessité pour le yir de trancher les conflits peut ne pas être nécessaire. Car le yir, ou chacune des parties concernées, peut rejeter la responsabilité et laisser l'individu l'assumer lui-même, comme lorsqu'un voleur est dénoncé et frappé d'ostracisme par son yir. L'individu peut même choisir de satisfaire une réclamation à son encontre en utilisant ses propres ressources. De plus, il n'est pas rare qu'un individu ou ses relations les plus proches souhaitent rembourser les membres qui ont contribué à payer les dépenses engagées pour le règlement. En définitive, les dynamiques internes des yiiluu dagaaba individualisent véritablement certaines responsabilités. Par exemple, un père a la responsabilité de s'engager pour payer le prix des épouses de ses fils, parce que la richesse est acquise collectivement avec les fils à travers l'activité agricole [163]. Un homme est également responsable des dettes de sa femme. Mais ces responsabilités deviennent celles du yir si le père ou le mari ne peuvent pas les assumer.

La nature de la responsabilité collective est encore plus complexe si l'on considère la composition du yir et ses dynamiques internes. Il apparaît que certains types d'obligations ne sont pas seulement collectives par nature mais aussi qu'elles ne peuvent être correctement assumées que par les membres mâles du yir, comme c'est par exemple le cas du dédommagement en matière d'adultère. Les femmes sont exclues de tout engagement actif en raison de la nature, perçue comme pouvant être temporaire, de la relation que les femmes et les filles ont avec le yir. Les femmes peuvent, en effet, se remarier en dehors du yir en cas de divorce ou de décès de leur mari, et les filles vivent généralement avec leur mari après le mariage. Cependant, les membres féminins de chaque yir sont concernés par le principe de responsabilité collective, que les femmes soient à l'origine de cette responsabilité ou qu'elles aident à l'assumer. Leur rôle exact est rendu très complexe par le fait qu'elles appartiennent en général à deux entités organisées : le yir de leur père et celui de leur mari. Il n'existe pas beaucoup de travaux sur ces problèmes en dépit de l'importance qu'ils revêtent pour comprendre la question de la responsabilité collective dans son ensemble.

Il faut préciser ici que les problèmes et les arguments développés ci-dessus, qui concernent l'étendue et la nature de la responsabilité collective, ne sont pas de simples arguties académiques. Les tribunaux du Ghana commencent à juger des affaires dans lesquelles les parties puisent profondément dans les concepts juridiques africains fondamentaux, pris comme base de leurs réclamations. Si l'on prend, par exemple, la question de la responsabilité parentale déléguée dans les sociétés matrilinéaires, dans l'affaire Addae v. Asante (1971) [164], la question s'est posée de savoir si un père avait le devoir, à l'égard de la société et selon le droit coutumier, de fournir une femme à son fils quand ce dernier est en âge de se marier et si, dans cette hypothèse, un père qui n'a pas rempli cette obligation doit être tenu pour responsable, et par délégation, de la conduite illégale et immorale de son fils avec les femmes. Dans cette affaire, le tribunal, à l'instar d'un tribunal colonial, a exprimé des doutes au sujet de l'existence d'une telle coutume [165]. Par décision de principe, le juge a cherché à détruire la coutume, si tant est qu'elle ait existé, comme étant démodée dans cette dernière partie du xxe siècle [166] et contraire à la bonne conscience [167]. Ce n'est pas le lieu d'examiner cette décision mais il faut cependant mentionner qu'elle est mal venue, injustifiable et colonialiste. Car l'arme la plus puissante à la disposition du juge colonial pour démolir le droit coutumier africain était de le déclarer inapplicable parce que contraire à la justice, à l'équité et à la bonne conscience naturelles [168]. Chacun de ces éléments était défini par référence aux concepts britanniques de moralité, d'équité et de bonne conscience. Que veut dire un juge ghanéen quand il évoque ce qui est « contraire à la bonne conscience » ? De quelle bonne conscience s'agit-il ?

L'affaire Gyan v. Dabrah (1974) [169] concerne elle aussi une poursuite fondée sur la séduction. Dans cette affaire, un père et son fils étaient poursuivis conjointement et solidairement pour avoir séduit la sœur du plaignant. La question soumise au tribunal était de savoir si, d'après le droit coutumier, un père est responsable de la conduite immorale de son fils et si, dans l'affirmative, il existe des raisons de modifier cette règle coutumière pour tenir compte des transformations sociales et économiques intervenues au Ghana. On a soutenu que, selon la coutume, un père est, par principe, responsable de la conduite immorale de son fils. La raison en serait que le père qui exerce un contrôle physique sur son fils est responsable de l'éducation morale de celui-ci tant qu'il est encore sous sa tutelle et qu'il doit pourvoir à son mariage. Toutefois, la Cour a estimé qu'en raison du changement des circonstances et du manque de contrôle physique des parents sur les enfants, il est possible pour un père de « s'exonérer de toute responsabilité en établissant que le fils n'est plus un adolescent, qu'il a atteint l'âge d'homme et qu'il est en mesure de contrôler ses propres affaires [170]».

L'affaire Addae fut, à juste titre, sévèrement critiquée, à cause de sa définition très restreinte du problème et de la radicalité de ses effets. On la considéra comme mal venue mais aussi comme non justifiable [171]. Selon la Cour, il n'y a rien de primitif dans la responsabilité déléguée des parents, même à la fin du xxe siècle. Elle existe dans plusieurs systèmes juridiques dits modernes et complexes. Bien que Edusei J. ait essayé de faire entrer le Ghana dans l'âge moderne, il pourrait aussi avoir réussi à rendre la société encore plus « primitive ». En réalité, Wiredu J. avait probablement raison quand il suggérait que la société actuelle au Ghana pourrait bien ne pas être aussi [172] « complexe qu'elle l'était par le passé et qu'il estimait que la coutume qui donne au père le pouvoir d'autoriser le mariage de son fils en l'obligeant à partager une part de responsabilité n'est pas seulement un idéal, mais qu'elle est aussi bienvenue ».

Quelques problèmes très intéressants demeurent non résolus dans l'affaire Gyan. Le jugement ne dit pas si le plaignant arguait du fait que le père du défendeur n'avait pas rempli le devoir d'éducation morale qu'il avait à l'égard de son fils. Mais en supposant que le père ait failli à ce devoir très tôt dans la vie de son fils, avant l'âge adulte, l'émancipation ou l'indépendance, le père aurait-il été responsable de la conduite immorale du fils si elle remontait à cette défaillance précoce ? Ou bien le père pourrait-il échapper à cette responsabilité, comme dans cette affaire, en se fondant sur la perte du contrôle physique ? Il découle de l'affaire Gyan que si le père avait assumé correctement ce devoir, il n'aurait pas été tenu pour responsable de la mauvaise conduite ultérieure de son fils émancipé. Cependant, on peut déduire des préoccupations de la Cour au sujet des obligations parentales qu'il est possible que la sortie de secours invoquée dans cette affaire ne puisse être utilisée par des parents irresponsables ou par ceux qui ont failli à leur devoir durant les premières années de leurs enfants.

Ainsi qu'on l'a déjà remarqué, ces affaires concernent des parties vivant dans des sociétés matrilinéaires. Par conséquent, l'application des décisions à une société patrilinéaire comme celle du Dagao pourrait être très limitée. Dans un système matrilinéaire, un père et son fils appartiennent à des systèmes de lignages différents, à des « familles » ou des entités organisées différentes et ont, par conséquent, des allégeances, des responsabilités, des droits et des devoirs propres à chaque groupe. Il s'ensuit que la règle coutumière selon laquelle le père est responsable de certaines conduites et activités de son fils doit être nécessairement limitée. Dans l'affaire Gyan, la Cour a retenu d'autres considérations pour imposer des limites. Sans de telles limites, la responsabilité du père se traduirait par l'engagement de ses biens, et probablement ceux de sa famille, pour assumer la responsabilité qui appartient en propre au groupe du fils. Dans le cas de sociétés patrilinéaires, comme l'est celle des Dagaaba, où le père et le fils appartiennent à la même unité organisée, le problème de la limite de la nature et de la responsabilité n'est pas le même, comme nous l'avons montré ci-dessus.

Ce qui ressort de ces exemples, ce sont les relations qui existent entre les concepts et la dynamique du système juridique africain. Pour comprendre le mode de règlement des conflits chez les Dagaaba et dans des sociétés similaires, il est nécessaire d'appréhender de façon plus profonde les concepts normatifs et les structures institutionnelles au cœur de la plupart des conflits. Dès lors, la discussion sur la nature du self-help, de l'obligation juridique et des théories du lignage montre la nécessité d'avoir une approche révisée et plus éclectique dans l'étude de l'anthropologie juridique des sociétés africaines.

Conclusion

Nous avons démontré que les concepts juridiques anthropologiques des sociétés dites primitives demandent à être sérieusement révisés. Il apparaît que de tels concepts ont été en partie introduits en se basant sur les idées philosophiques, la pensée politique et le droit occidentaux. Or ces fondements conceptuels et théoriques ne sont pas en connexion avec la pensée et la réalité indigènes. Le concept de self-help est une démonstration éclatante du manque de lien entre la réalité indigène et la théorie anthropologique. Ce concept, tel que l'utilisent les anthropologues, est simpliste, fallacieux et inapproprié. Il tend à déformer et à obscurcir, plutôt qu'à clarifier et expliquer, les éléments constitutifs des différents mécanismes de résolution des conflits ainsi que de l'élément rationnel qui les sous-tend. Il n'y a pas, en effet, de lien nécessaire entre l'action en représailles contre une conduite dommageable et l'absence de droit, puisque ces deux types de comportements existent dans tous les systèmes. Une nouvelle approche a cependant permis de mettre en évidence les aspects essentiels des processus normaux de conflits dans les différents types de systèmes politiques, dans le cadre d'une théorie générale.

Il faut souligner que l'insistance actuelle des chercheurs en anthropologie juridique sur les processus de conflits en Afrique répond à un besoin important. Mais, puisque les conflits ont normalement leurs racines dans un système normatif, l'étude des systèmes de valeurs fondamentaux et des concepts juridiques spécifiques aux sociétés africaines devrait faire l'objet d'un intérêt permanent. Une recherche vigoureuse en vue de mieux comprendre le concept normatif à la base des conflits compléterait l'ensemble actuel des connaissances en matière de conflits. De surcroît, en raison de la nature en constante transformation et du manque de stabilité des régimes politiques africains modernes, une compréhension plus claire des concepts indigènes est nécessaire pour maintenir la stabilité à la base de la société politique. Si l'on considère, par exemple, des concepts tels que ceux de propriété, de droits de propriété sur la terre, d'obligation juridique, de droits individuels et collectifs, il est fondamental d'en avoir une parfaite compréhension, en tenant compte de l'histoire et de la transformation de l'État, pour pouvoir intervenir et régler des conflits inter et intra-ethniques importants, dans des domaines tels que ceux de l'occupation de la terre, du mariage et des successions.

On a montré que, chez les Dagaaba, l'obligation d'obéir au droit de l'État moderne est rendue très compliquée par l'existence du concept indigène préexistant d'obligation juridique, qui exige l'évaluation des lois. Dans la mesure où des sanctions coercitives sont imposées, l'obéissance peut être obtenue mais les valeurs contenues dans les lois peuvent ne pas avoir été intégrées. Ainsi, les lois de l'État moderne peuvent simplement constituer des ordàr (pluriel d'ordir), à savoir des ordres coercitifs dépourvus d'utilité ou de rationalité. De tels ordàr ne constitueraient pas, dès lors, un fondement suffisamment solide pour régler les conflits lorsque le système juridique moderne est ébranlé par une crise politique.

Dès lors, il apparaît qu'une autre recherche est nécessaire pour aborder quelques-uns des concepts fondamentaux des sociétés fondées sur la famille comme l'est la société des Dagaaba. Une telle recherche devrait utiliser les techniques de langage indigènes, de manière à ce que toutes les incidences des concepts, tels que ceux de droits collectifs, d'individualité, de droits et de devoirs juridiques des groupes, puissent être correctement analysées. En ce qui concerne plus particulièrement les Dagaaba, les nouvelles recherches devraient aborder toutes les implications des yir, yiiluu et balu en matière de droit de propriété, d'usage ou d'accès à la propriété, de succession aux différents types de propriété. Un tel travail devrait aussi examiner les effets du mariage coutumier, statutaire et chrétien sur des concepts comme ceux de yir, yiiluu, balu et leurs implications par rapport au problème des successions en matière de propriété. Dans la mesure où les Dagaaba paraissent avoir été une société dominée par les éléments mâles, il sera important de mettre l'accent à l'avenir sur les droits des femmes à l'intérieur de ces groupes. Enfin, pour explorer plus profondément le concept de balu et ses conséquences juridiques, la recherche se doit d'inclure les Dagaaba de Haute-Volta, où le concept paraît avoir été développé d'une manière plus fonctionnelle.

L’auteur

Professeur de droit à la McGeorge School of Law, University of the Pacific, Sacramento, California.
Parmi ses nombreuses publications, on citera:

— "Circular Arguments and Self-Fulfilling Definitions: Statelessness and the Dagaaba", History of Africa, 10, 1983;

— "Western Anthropological Concepts in Stateless Societies: A Retrospective and Introspective Look at the Dagaaba", Dialectical Anthropology, 17, 1992;

— "Third World Perspectives on Technology Transfer", in Licensing Agreements: Patents, Know-how, Trade Secrets and Software, 1988;

— "Restraining the Unruly Horse: The Use of Public Policy in Arbitration, Interstate and International Conflict of Laws in California", The Transnational Lawyer, 2, 1989;

— "In Search of Effective Policies for Foreign Direct Investment: Alternatives to Tax Incentive Policies", Northwestern Journal of International Business, 7, 1985.

* Traduit de l'anglais par Nicole Arnaud-Duc.

** McGeorge School of Law. University of the Pacific, Sacramento,  U.S.A.

1. Le débat concernant l'objet de l'étude a revêtu diverses formes. Quelques études se sont attachées essentiellement aux règles : voir Llewellyn K. N. & Hoebel A. E., The Cheyenne Way (1941); Gluckman Max, The Judicial Process among the Barotse of Northern Rhodesia (1967); Bohannan P., Justice and Judgement among the Tiv (1957); Pospisil L., Kapuaku Papuans and their Law (1958); Barton R. I., Ifugao Law (1969). D'autres études portaient sur l'utilisation des moyens de classification occidentaux destinés à expliquer la nature des institutions. Voir la discussion par Bohannan P., « Ethnography and Comparison in Legal Anthropology », et Gluckman M., « Concepts in the Comparative Study of Tribal Law », in Nader L. (ed.), Law in Culture and Society (1969). Quelques-unes traitent de la définition de la loi. Voir la discussion de Pospisil L., Anthropology of Law : A Comparative Theory (1971); Hoebel A., The Law of Primitive Man (1954). Plus récemment, des études ont mis l'accent sur le traitement et le processus des conflits. Voir par exemple les articles de L. Nader qui ont tendu à cette approche : Nader L., « Anthropological Study of Law », 67 American Anthropologist 3 (1965), Nader L., « The Ethnography of Law », 67 American Anthropologist 33 (1965). Voir aussi les travaux plus récents sur la question : Hayden R. M., « Rules, Processes, and Interpretations : Geertz, Comaroff & Roberts », American Bar Foundation Research Journal 469 (1984); Comaroff J. L. & Roberts S., Rules and Processes (1981); Hamnett I. (ed.), Social Anthropology and Law (1977), une série d'articles traitant de la nécessité de concevoir une nouvelle approche du sujet.

2. Voir par exemple Maine Sir Henry, Ancient Law (1861); Morgan L. H., Ancient Society (1877); Spencer H., Principles of Sociology (1897); Malinowski B., Crime and Custom in Savage Society (1926); Evans-Pritchard E. E., The Nuer (1940); Fortes M. & Evans-Pritchard E. E. (eds.), African Political Systems (1940). Le processus évolutionniste a été utilisé par les marxistes. Voir Engels F., The Origin of the Family, Private Property and the State (1972); Lowie R. H., The Origin of the State (1962).

3. Voir Owusu M., « Ethnology of Africa : The Usefulness of the Useless », 80 American Anthropologist 310, 311 (1978); Opoku K., « Some Reflections on Eurocentrism in Science », 4 Entwicklungspolitik und Universität 1 (1982); Dieng, Hegel, Marx, Engels et les problèmes de l'Afrique Noire (1978).

4. L'exemple classique de ces classifications dichotomiques est le travail d'Evans-Pritchard sur les Nuer supra note 2 à la p. 162. Plusieurs autres études ont cherché à découvrir l'État et le droit; elles n'ont prouvé que l'absence de droit, etc. Voir Redfield R., « Primitive Law », in Bohannan P. (ed.), Law and Warfare (1965); Radcliffe-Brown A. R., « Primitive Law », 9 Encyclopedia of the Social Sciences 531 (1933(a)); « Social Sanctions », 13 Encyclopedia of Social Sciences 531 (1933); Structure and Function in Primitive Society (1952); Diamond A. S., Primitive Law (1935); Primitive Law Past and Present (1971). Pour une discussion sur les sociétés sans État voir Horton R., « Stateless Societies in the History of West Africa », in Ajaiyi J.F.A. & Service E. R. (eds.), Origins of the State : The Anthropology of Political Evolution (1978); Tait D., « The Political System of Konkomba », 23 Africa 213 (1953).

5. Voir Yelpaala K., « Circular Arguments and Self-Fulfilling Definition : Statelessness and the Dagaaba », 10 History in Africa 349 (1983).

6. Voir par exemple supra note 4.

7. Voir Evans-Pritchard supra note 2.

8. Pour une discussion des paradigmes concernant les règles, voir Hayden supra note 1; voir aussi Schapera, A Handbook of Tswana Law and Custom (1938); Noonan J. A., Law and Government of the Grand River Iroquois (1949); Howell P. P., A Manual of Nuer Law : Being an Account of Customary Law, its Evolution and Development in the Courts Established by the Sudan Government (1954); Hartland E. S., Primitive Law (1970).

9. Voir Abel R. L., « A Comparative Theory of Dispute Institutions in Society », 8 Law & Society Rev., 217, 224 (1973); Hayden R. M., supra note 1.

10. Voir par exemple Radcliffe-Brown supra note 4.

11. Pour le débat sur cette question, voir Gluckman M., The Ideas in Barotse Jurisprudence, 18–26 (1965); Bohannan P., « Differing Realms of Law », in Nader (ed.), Law and Warfare (1965); Justice and Judgement among the Tiv (1957); Allot A., Epstein L. A. & Gluckman M., in Gluckman (ed.), Ideas and Procedures in African Customary Law (1969). Voir en particulier l'Introduction. Nader L., « Anthropological Study of Law », supra note 1.

12. Abel, supra note 9.

13. Voir Hayden, supra note 1, p. 478. Voir aussi Comaroff J. L. & Roberts S., Rules and Processes (1981).

14. Voir Nader, « Anthropological Study of Law », & « The Ethnography of Law », supra note 1.

15. Abel, supra note 9, p. 225–229.

16. Id., p. 225.

17. La littérature sur les conflits et leurs procédures de règlement est très vaste. Un article récent de Snyder montre l'ampleur et la profondeur des recherches sur ce sujet. Voir Snyder F.A., « Anthropology, Dispute Processes and Law : A Critical Introduction », 8 British Journal of Law & Society 141 (1981); Nader L. & Todd Jr. H., The Disputing Process in Ten Societies (1978); Roberts S., Order and Disputing (1979); Comaroff & Roberts, « The Invocation of Norms in Dispute Settlement : The Tswana Case », in Hamneft I., (ed.), Social Anthropology and Law, (1977), p. 77–112.

18. Voir Just P., « Let the Evidence Fit the Crime : Evidence, Law and “Sociological Truth” Among the Don Donggo », 13 American Ethnologist 43 (1986); Geertz C., Local Knowledge (1983).

19. Comaroff J. L., « The Closed Society and its Critics : Historical Transformations in African Ethnography », 11 American Ethnography 571, 572 (1984).

20. Comaroff & Roberts, supra notes 1 et 17.

21. Id.

22. Voir une étude récente de Kuper A., Wives for Cattle, Bridewealth and Marriage in Southern Africa (1982).

23. Goody J., Death, Property and Ancestors (1962). Sur les droits collectifs et les responsabilités voir Moore S. F., Law as Process (1978); Ollennu N. A., Principles of Customary Land Law in Ghana (1962); Bentsi-Enchill K., Ghana Land Law (1964).

24. Moore, Id.

25. Le concept de self-help évoque, à la fois, une idée de prise en main personnelle et d'autogestion collective dans la solution des conflits qu'on ne veut pas soumettre au formalisme juridique en vigueur. Cf. Dorothea Jansen, « Parallelen in Sozial — und Rechtspolitik : Ein Vergleid der Diskussion zur Selbsthilfe und zu Alternativen zum Recht », Zeitschrift für Rechtssoziologie, 1/88 (juin 1988), p. 1-35. Aucune traduction satisfaisante n'existe dans notre langue (N. d. T.).

26. Evans-Pritchard, The Nuer, supra note 2.

27. Id.

28. Maine, supra note 2, p. 180–181.

29. Yelpaala, supra note 5.

30. Asad T., « Two European Images of Non-European Rule »; Foster P., « A Review of the New Left Critique of Social Anthropology », in Asad T. (ed.), Anthropology and the Colonial Encounter (1975); Comaroff, supra note 19.

31. Owusu, M. supra note 3, p. 312; Yelpaala, supra note 5, p. 380.

32. James W., « The Anthropologist as Reluctant Imperialist », in Asad T. (ed.) supra note 30, p. 41. Cet ouvrage traite du sujet en général. Gough K., « Anthropology and Imperialism », 19 Monthly Rev. 12 (1968); Banaji J., « The Crisis of British Anthropology », 64 New Left Rev. 71 (1970); Dwyer D. H., « Substance and Process : Reappraising the Premises of the Anthropology of Law », 4 Dial. Anthrop. 309 (1979).

33. Dans ses conférences radiophoniques, Evans-Pritchard se plaignait des accusations de déviance. Voir Evans-Pritchard, Social Anthropology 44 (1954). Voir aussi Owusu, supra note 3.

34. Austin, The Province of Jurisprudence Determined (1954).

35. Voir supra note 1.

36. Rattray a rédigé un ouvrage en 2 volumes qui reste intéressant. Voir Rattray R. S., The Tribes of the Ashanti Hinterland (1932). Ses autres travaux sur les Ashanti sont également des sources d'informations importantes. Voir aussi Rattray R.S., Ashanti (1923) et Ashanti Law and Constitution (1929).

37. Voir supra note 2. Les travaux d'Evans-Pritchard sur les Azande sont probablement meilleurs à titre documentaire que sur le plan critique. Voir Evans-Pritchard E. E., Witchcraft, Oracles and Magic Among the Azande (1937).

38. Voir Fortes M., The Dynamics of Clanship among the Tallensi (1945); The Web of Kinship among the Tallensi (1965).

39. Voir Goody J., The Social Organization of the Lowiili (1967); The Myth of the Bagre (1972); Death, Property and Ancestors (1962).

40. Avec le déclin de la mortalité infantile et la dispersion des Dagaaba dans tout le Ghana, toute estimation de population est probablement imprécise. Les chiffres cités ici proviennent du Ghana Catholic Diary (Accra Catholic Press, 1981). Le nombre des catholiques dans le diocèse de Wa qui contrôle tout le Dagao est estimé à 92.246. Selon des estimations modérées, nous pouvons avancer qu'un Dagaaba sur trois est catholique.

41. Goody J., « Fields of Social Control among the LoDagaaba », 87 Journal of the Royal Anthropological Inst. 75, 96 (1957).

42. Fortes, supra note 38.

43. Voir Yelpaala, supra note 5.

44. Voir par exemple Cherry R. R., Lectures on the Growth of Criminal Law in Ancient Communities (N.Y., MacMillan & Co., 1890). Voir aussi Hoebel supra note 1; et Evans-Pritchard E. E., The Nuer : A Description of the Modes of Livelihood and Political Institutions of a Nilotic People (Oxford, Clarendon Press, 1940).

45. Voir Otterbein J. F. et Otterbein C. S., « An Eye for an Eye, A Tooth for a Tooth : A Cross-Cultural Study of Feuding », 67 Amer. Anthrop. 1470, 1475 (1965). Voir aussi Service E. R., Primitive Social Organization (N. Y., Random House, 1962) p. 171.

46. Voir, par exemple, Gluckman Max, The Ideas of Barotse Jurisprudence, supra note 11 et The Judicial Process of the Barotse of Northern Rhodesia, supra note 1, Evans-Pritchard, supra note 2.

47. Goody J., « Fields of Social Control among the Dagaaba », 87 Journal of the Royal Anthropological Institute 75, 96 (1957).

48. Voir Abel, supra note 9.

49. Voir Comaroff & Roberts, supra note 17.

50. Voir Roberts, supra note 17.

51. Nader & Todd, supra note 17.

52. Bohannan P., Justice and Judgement, supra note 1, p. 137.

53. Pour une discussion des concepts et de la théorie avec une critique de l'égoïsme voir Sen. A. K., « Rational Fools : A Critique of the Behavioral Foundations of Economic Theory » in Hahn F. & Hollis M. (ed.), Philosophy and Economic Theory (Oxford, Oxford University Press, 1979) p. 88. Voir aussi « Behavior and Concept of Preference », 40 Economics (1973), « Choice Functions and Revealed Preference », 38 Review of Econ. Studies (1971); « Labor Allocation in a Cooperative Enterprise », 33 Review of Econ. Studies (1966).

54. Frohlich N. & Oppenheimer J. A., « I Get by With a Little Help From my Friends », 23 World Politics 104 (1970); Akerlof G. A., « A Theory of Social Custom of Which Unemployment may be One Consequence », 94, Quart. J. Econ 649 (1980).

55. Le point de savoir si le massacre de chèvres aurait les effets préventifs nécessaires et attendus est contestable. Dans des systèmes juridiques occidentaux plus formels, l'efficacité de la prévention en tant qu'objectif du châtiment criminel a été mise en cause. Voir, par exemple, Andenas J., « The General Preventive Effects of Punishment », 114 U. Pa L. R. 949 (1966); Antunes & Hunt, « The Deterrent Impact of Criminal Sanctions : Some Implications for Justice Policy », 51 J. Urban L. 145 (1973); « The Impact of Certainty and Severity of Punishment on Levels of Crime in American States », 64 J. Crim. L. and Crim. 486 (1973). Chambliss, « Types of Deviance and the Effectiveness of Legal Sanctions », Wisc. L. R. 703 (1967).

56. Goody, supra note 47, p. 95.

57. Bohannan P., Justice and Judgement, supra note 1, p. 121, 125 et 138.

58. Howell P. P., A Manual of Nuer Law (London, Oxford Univ. Press, 1954) p. 198–199.

59. Bohannan P., Justice and Judgement, supra note 1, p. 137.

60. Voir, de façon générale, Patterson W. L., We Charge Genocide, The Historic Petition to the United Nations for Relief from a Crime of the United States Government Against the Negro People (N. Y. International Publ. Co. Inc., 1951, 1970); et Barnett I. B., On Lynchings : Southern Horrors : A Red Record Mob Rule in New Orleans (N. Y., Atro. Press, 1969).

61. Voir par exemple Snyder, supra note 17; Just P., supra note 18; Comaroff & Roberts supra note 1.

62. Voir, de façon générale, Hoebel, supra note 1.

63. Evans-Pritchard, The Nuer, supra note 2 p. 6.

64. Gluckman M., Custom and Conflict in Africa (Oxford, Basil Blackwell, 1955) p. 19.

65. Van Teeffelen T., « The Manchester School in Africa and Israel : A Critique », 3 Dialectical Anthrop 67 (1978). En plus des diverses publications de Gluckman, supra notes 1 et 11, voir aussi par exemple Colson E., « Social Conflict and Vengeance in Plateau Tonga Society », 23 Africa 199, 208, 210–211 (1953). Van Velsen J., The Politics of Kinship : A Study in Social Manipulation among the Lakeside Tonga of Nyasaland (Manchester, Manchester University Press, 1964).

66. Moore S. F., Law as Process. An Anthropological Approach (London, Routledge and Kegan Paul, 1978) p. 99.

67. Id.

68. Austin J., Lectures on Jurisprudence, Vol. 1 5 Ed. (London, John Murray, Albemariest, 1885) p. 88–90.

69. Hart H. L. A., The Concept of Law (Oxford, Oxford Univ. Press, 1961); « Are there any Natural Rights », 64 Philosophical Rev. 175, 185 (1955); « Legal and Moral Obligations », in Melden (ed.) Essays in Moral Philosophy (Seattle, Univ. of Washington Press, 1958).

70. Rawls, « Legal Obligations and the Duty of Fair Play », in Hook S. (ed.), Law and Philosophy 3 (1964); « Legal Obligation and the Duty of Fair Play », in Hook S. (ed.), Law and Philosophy 10 (1964).

71. Smith M. B. E., « Is There a Prima Facie Obligation to Obey the Law? », 82 Yale L. J. 950 (1973); Wasserstrom R. A., « The Obligation to Obey the Law », 10 U.C.L.A. L.R. 780 (1963); Honore T., « Must We Obey? Necessity as a Ground of Obligation », 67 Va. L.R. 39 (1981); Woozley A. D., Law and Obedience : The Arguments of Plato's Crito (London, Duckworth and Co. Ltd., 1979); Raz J., « Authority and Consent », 67 Va. L. R. 103 (1981); The Authority of Law (Oxford, 1979); Voir aussi, de façon générale, « Promises and Obligations », in Hacker P.M.S. & Raz J. (ed.), Law, Morality and Society (Oxford, Clarendon Press, 1977) p. 210; « Voluntary Obligations and Normative Powers », 46 Aristotelian Society (supplement) 79 (1972); Mackie J. L., « Obligations to Obey the Law », 67 Va L.R. 143 (1981); Holmes R.L., « State-Legitimacy and the Obligation to Obey the Law », 67 Va. L.R. 133 (1981).

72. Malinowski, Crime and Custom in Savage Society (London, Kegan Trench, Trubner and Co. Ltd. 1926) p. XI.

73. Hsu a récemment décrit la supériorité de Malinowski concernant l'idée de race et de culture, remarquant que sa position serait commune aujourd'hui. Hsu F.L.K., « The Cultural Problem of the Cultural Anthropologist », 81 Amer. Anthrop. 517, 519 (1979).

74. Rivers W. H. R., Social Organization (New York, 1924).

75. Hartland S. E., Primitive Law (Première publication 1924, Réédition Kennikat Press, 1970).

76. Malinowski, supra note 72 p. 10. Les soulignés sont de l'auteur.

77. Les travaux de Hegel ont été traduits et publiés en anglais. Voir Hegel G. W. F., The Philosophy of History (1837), publié par l'Université de Chicago, dans la collection « Great Books of the Western World », Volume 46, (1957), p. 151–195–198. Voir aussi Yelpaala, « Yearbook of African Law : A Review Essay », Commentaire des Volumes 3–5, American Journal of Comparative Law, 603 (1989).

78. Malinowski, supra note 71.

79. Id. p. 58.

80. Id.

81. Id., p. 41.

82. Radcliffe-Brown A. R., « Primitive Law », 9 Encyclopedia of the Social Sciences, 202–206, New York, MacMillan (1933). Réédité dans Structure and Function in Primitive Society, Essays and Addresses (London, Cohen and West Ltd., 1952), p. 205.

83. Id.

84. Malinowski, supra note 72, p. 41.

85. Gluckman M., Ideas in Barotse Jurisprudence (New Haven, Yale Univ. Press, 1965), p. 172. Ces travaux étaient de nature évolutionniste. Suivant le modèle de Maine, Gluckman a tenté d'expliquer comment les idées des Barotse sur l'obligation juridique en matière de contrat ont évolué du statut personnel au contrat en utilisant les concepts juridiques occidentaux. Ces travaux pourraient avoir déformé le concept de l'obligation des Barotse et son évolution historique.

86. Radcliffe-Brown, supra note 82, p. 205.

87. Smith J. C., Legal Obligation (Toronto Buffalo, Univ. of Toronto Press, 1976) p. 7.

88. Hart, supra note 69, p. 84.

89. Id.

90. Malinowski, supra note 72, p. 58.

91. Radcliffe-Brown, supra note 82, p. 205.

92. MacCormick N., H.L.A. Hart (Stanford, Stanford Univ. Press, 1981), p. 58.

93. Selon Hart, supra note 69, p. 84.

94. Id., p. 168.

95. Malinowski, supra note 72, p. 52.

96. Smith, supra note 87, p. 32.

97. MacCormick, supra note 91, p. 58.

98. Id.

99. Smith, supra note 87, p. 32.

100. Hart, supra note 69, p. 5.

101. Id.

102. Bohannan P., Justice and Judgement among the Tiv, supra note 1, p. 142–144.

103. Voir Roberts S., Order and Disputing (N. Y., St. Martins Press, 1979), p. 61.

104. Raz, supra note 71, p. 105.

105. Woozley, supra note 71, p. 72.

106. Simmons A., Moral Principles and Political Obligation (1979), p. 56.

107. Voir Evans-Pritchard E. E., The Nuer, supra note 2; The Political Systems of the Arnak of the Anglo-Egyptian Sudan (London School of Economics Monograph Soc. Anthropol. N° 4, London, Lund., 1940); Fortes M. & Evans-Pritchard E. E. (eds,) African Political Systems, (London, Oxford Univ. Press, 1940).

108. Fortes M., « The Structure of Unilineal Descent Groups », 55 Amer. Anth., 17 (1953).

109. Fortes M., The Dynamics of Clanship among the Tallensi : Being the First Part of an Analysis of the Social Structure of the Trans-Volta Tribe (London, Oxford Univ. Press, 1945), p. 30.

110. Fortes, supra note 108, p. 25.

111. Maine, supra note 2.

112. Id., p. 181.

113. Id., p. 180.

114. Smith M. G., Corporations and Society (London, Duckworth & Co. Ltd., 1974), p. 94.

115. Id.

116. Certains ont souligné la volonté commune, la conscience collective et la personnalité de groupe. Voir Durkheim E., Division of Labor, N. Y. (Free Press, 1933); Davis J. P., Corporations (N. Y., 1961), p. 34; pour ceux mettant en évidence sa perpétuité et son ensemble de droits et d'obligations inaliénables, voir Maine, supra note 2, p. 155.

117. Fortes, « The Structure of Unilineal Descent Groups », supra note 108.

118. Id., p. 27.

119. Fortes, The Dynamics of Clanship..., supra note 109, p. 31.

120. Goody, « Fields of Social Control... », supra note 47.

121. Bohannan L. & P., The Tiv of Central Nigeria (1953); Horton, supra note 4.

122. Horton, supra note 4.

123. Fortes, supra note 108.

124. Maine, supra note 2.

125. Id., p. 177.

126. Voir Woodman G. R., « The Family as a Corporation in Ghanaian and Nigerian Law », African L. Studies 1 (1974); voir aussi, de façon générale, Bentsi-Enchill K., Ghana Land Law : An Exposition. Analysis and Critique (London, Sweet and Maxwell, 1966).

127. Fortes, supra note 108, p. 26.

128. Fortes, The Dynamics of Clanship and Web of Kinship, supra note 109. Pour une critique du traitement des Tallensi de Fortes, voir Anglin A., « Analytical Models and Folk Models », in Holz L. (ed.), Segmentary Lineage Systems. Reconsidered. The Queen's Univ. Papers in Social Anthropology (Queen's Univ. Belfast, 1979).

129. Yelpaala, supra note 5.

130. Voir Yelpaala, supra note 5.

13.1 Voir, en général, Ollennu N. A., Principles of Customary Land Law in Chana (London, Sweet and Maxwell). Voir aussi Asante S.K.B., « Interests in Land in Customary Law of Ghana. A New Appraisal », 6 U.G.L.J. 99 (1969); Woodman G. R., « Allodial Title to Land », 5 U. Ghana L. J. 79 (1968); « The Formalities and Incidents of Conveyances in Ghana », 4 U.G.L.J. 1 (1967); Kludze A. K. P., Ewe Law of Property (Restatement of African Law : Ghana I), (London, Sweet & Maxwell, 1973); Lloyd P. C., Yoruba Land Law (London, Oxford Univ. Press, 1962).

132. Voir Yelpaala, supra note 5. Voir aussi Goody, supra note 41.

133. Voir de façon générale Ollennu, supra note 131; Woodman, supra notes 126 et 131.

134. Maine, supra note 2, p. 168–169.

135. Id.

136. Voir, de façon générale, Ollennu & Woodman, supra note 131.

137. Fortes, supra note 108, p. 26.

138. Id., p. 39.

139. Kuper A., « Lineage Theory : A Critical Retrospect », 11 Ann. Rev. Anthropol. 71 (1982), p. 92.

140. Id.

141. Goody, supra note 41, p. 88.

142. Rattray R. S., The Tribes of the Ashanti Hinterland, Vol II (Oxford, Clarendon Press, 1932) p. 405–409 et 426–427.

143. La création du Kuwere est un exemple intéressant de coalitions qui pourraient n'avoir eu aucune incidence sur la descendance, bien qu'il ne soit pas impossible que ceux qui affirment le contraire pourraient bien avoir tous été membres du même yiiluu.

144. La tradition orale affirme que ce groupe a acquis son nom, et ses membres leur qualité, par la guerre. Ce groupe Dantielee constituait l'un des corps de bataille et était souvent le premier à tirer. Quelques sources ont associé le nom à l'impatience, tandis que ses membres l'ont associé à la bravoure. L'association pourrait désigner ici une alliance défensive mais la question de savoir si un groupe comprenait des membres de descendance unilinéaire est encore plus importante. Il est douteux qu'il ait pu en être ainsi. Mais en agissant souvent ensemble pour faire la guerre, en se battant du même côté, il est possible que des groupes aient pu fusionner, tandis que d'autres se divisaient.

145. Maine, supra note 2.

146. Fortes, supra notes 108.

147. Voir, par exemple, Evans-Pritchard, supra note 2.

148. Goody, supra note 47.

149. Id.

150. Goody J., « The Classification of Double Descent Systems », 2 Current Anthropology 3, 10 (1961).

151. Les origines de cette coutume sont obscurcies par l'existence d'un oncle tentant de récompenser son neveu et de punir son fils pour la mauvaise conduite de ce dernier, dans une ferme où tous trois travaillaient. L'oncle décréta alors que tous les biens provenant de ses activités agricoles iraient à son neveu.

152. Les origines des droits de propriété dans le système balu sont tout-à-fait intéressantes et importantes. D'après un mythe Dagaaba, un père, son fils et son neveu (fils de sa sœur) travaillaient à la ferme du père. Comme il est de coutume, le travail fut réparti et tous trois commencèrent à rivaliser d'ardeur pour voir qui finirait le premier. Le fils ayant terminé en premier, il trouva une place confortable sous un arbre pour se reposer. Quand le neveu acheva en second, il se mit à aider son oncle. Le père furieux de la conduite inconsidérée de son fils décréta que, à sa mort, le frère de son fils hériterait de tous les biens provenant de son activité agricole. Le mythe dit que le père, ultérieurement, jeta un sort à son fils pour qu'il n'hérite pas, ou même qu'il ne reçoive aucun bien. Depuis lors, tous les fils et les neveux ont fidèlement vécu sous l'édit du père coléreux.

153. Voir, de façon générale, Bohannan P., Social Anthropology (N. Y., Holt, Rinehart & Winston, 1963) p. 59; Hoebel, The Law of Primitive Man, supra note 1, p. 104, 191, 253; Fortes M., « Descent, Filiation and Affinity », 59 Man 193, 207 (1959).

154. Fortes, supra note 108, p. 26.

155. Moore S. F., Law as Process, An Anthropological Approach (London, Routledge & Kegan Paul, 1978), p. 174–175.

156. Id., p. 175.

157. Id., p. 111.

158. Id.

159. Id., p. 133–115.

160. Une enquête menée en 1981, alors que l'auteur se trouvait au Ghana.

161. Moore, supra note 155, p. 115.

162. Id.

163. Voir Goody, Death, Property and the Ancestors (Tavistock Pub., 1962).

164. (1974) 2 G.L.R. 228.

165. Id.

166. Id.

167. Id.

168. Pour une discussion sur l'évolution et l'utilisation de la clause d'incompatibilité voir Daniels E. W. C., The Common Law in West Africa (Butterworths, 1964), Seidman R. B., « The Reception of English Law in Colonial Africa Revisited », 2 East Africa L. R. 47 (1969).

169. (1974) 2 G.L.R. 318.

170. Id., p. 324.

171. Id., p. 323.

172. Id., p. 324.