Summary

Legal Norms, Statistical Categories and Social Actions

The aim of this article is to provide a reflection upon the status of data obtained from judicial statistics, the reflection being considered as a methodological prerequisite to the use and subsequent analysis of such data. Taking as an example the case of rental litigations, the authors analyze the structure of the juridical mechanism devised to enable rental price fixing, illustrating how the statistical instruments both reflect and contribute to the construction of the social representations of law, representations varying in accordance with the times.

Résumé

Le but de cet article est de présenter une réflexion sur le statut des données produites par la statistique judiciaire, réflexion entendue comme un préalable méthodologique nécessaire à l'utilisation de ces données, dont l'analyste ne saurait se passer. En prenant comme illustration le contentieux locatif, nous analysons la structure du dispositif juridique élaboré en matière de fixation du loyer, et nous tentons de montrer comment l'instrument de comptage reflète — et participe à — la construction des représentations sociales sur le droit, variables selon les époques.

Les activités théoriques de réflexion sur les instruments statistiques sont le plus souvent séparées des activités pratiques de production ou d'usage de données qu'ils déterminent pourtant entièrement.

Ainsi, au sein de l'INSEE, la réflexion engagée par quelques individualités sur les implications économiques, sociologiques et politiques de l'élaboration d'une nomenclature descriptive des catégories socio-professionnelles [1], n'empêche nullement des milliers d'agents de l'organisme de fonder — sans défiance — leurs analyses sur la répartition de la population selon cette variable. On peut penser que cette autonomie est une condition nécessaire à la satisfaction des objectifs de production assignés à l'organisme. Mais il est plus troublant que des chercheurs en sciences sociales continuent à faire un usage exclusivement passif de cette répartition. Cette soumission, qui s'explique en partie par le fait que la nomenclature « officielle » a largement infiltré les représentations sociales où ces chercheurs puisent leurs informations, produit des incidences non négligeables, quoique peu explicitées, sur les objets « propres » qu'ils prétendent construire.

Loin de vouloir jouer les donneurs de leçons, nous tenterons de montrer, en retraçant brièvement les péripéties d'une récente recherche empirique sur le contentieux locatif [2], que l'utilisation de données chiffrées sur l'activité de l'institution judiciaire en ce domaine — que ce soit au stade de la détermination des unités et des objets pertinents de l'observation, ou au stade plus tardif de la confrontation entre données d'enquêtes et données institutionnelles — ne peut en aucun cas faire l'économie d'une interrogation sur la construction de chacun des deux éléments de la comparaison.

Appelées par le ministère de la Justice à fournir, dès le vote de la loi du 23 décembre 1986 [3], une évaluation prospective des effets contentieux de ce texte, et plus précisément de son incidence sur le volume de l'activité des tribunaux d'instance, nous avions, lors d'une réunion préparatoire à laquelle participaient des représentants du ministère du Logement, instigateurs du texte, pronostiqué un accroissement sensible de cette activité dès le mois de juin 1988, avec survenance d'une pointe au mois de juin 1989 [4]. Certaines dispositions, tant substantielles que procédurales de la loi du 23 décembre 1986, reprises par la loi du 6 juillet 1989, nous paraissaient en effet de nature à réactiver un contentieux en sommeil, le contentieux de la fixation du loyer. Une analyse serrée de ces dispositions nous laissait penser que ce contentieux, dans un premier temps au moins de l'application du nouveau texte, serait loin d'être négligeable. Les représentants du ministère de la Justice partageaient cette analyse, tandis que les représentants du ministère du Logement la réfutaient, en relevant que le dispositif de révision des loyers institué, loin d'être nouveau, reprenait dans ses grandes lignes celui mis au point lors de l'adoption de la loi du 22 juin 1982 (loi Quilliot) ou de ses décrets d'application, lequel n'avait suscité aucun phénomène d'accroissement du contentieux judiciaire. Une étude du suivi de la mise en œuvre de la loi par les acteurs sociaux nous fut confiée par le Ministère de la Justice sur la base de ce désaccord.

Un délai assez long devait s'écouler avant que les premières mesures statistiques officielles d'activité des deux institutions étatiques de contrôle, dont l'intervention était prévue par la loi en cas de litige entre bailleur et locataire sur le nouveau prix du bail (commissions de conciliation et tribunaux d'instance), ne fussent disponibles. Nous l'avons mis à profit pour procéder à une analyse approfondie du dispositif juridique élaboré par le Ministère du Logement et y ajuster étroitement un protocole d'enquête sur les dossiers des deux institutions susvisées. Cette approche repose sur le postulat d'une corrélation étroite entre structures juridiques et actions sociales. Nos premières investigations sur les dossiers, qui arrivaient en masse devant les deux commissions de conciliation puis devant les vingt trois tribunaux d'instance que nous avions sélectionnés comme unités d'observation [5], confirmaient largement notre pronostic initial [6]. Mais la consultation, dès qu'elle fut possible, des statistiques officielles d'activité, tant des commissions de conciliation que des tribunaux d'instance, vint malheureusement l'infirmer.

C'est que, si nous avions clairement conscience de construire notre étude sur le postulat d'une corrélation entre règles de droit et activités sociales, nous avions omis d'interroger un autre postulat sous-jacent à notre démarche : celui d'une adéquation entre les catégories statistiques, à l'origine de la production de données officielles auxquelles nous entendions bien nous référer, et les catégories juridiques, à l'origine de la formalisation des pratiques contentieuses que nous entendions décrire. Nous avions négligé les effets de construction inhérents à toute activité scientifique de description des pratiques sociales, fut-elle de pur comptage, et oublié que la statistique judiciaire entretient avec le droit des relations complexes, de surcroît peu explicites, qui valent d'être interrogées préalablement à toute tentative d'usage.

L'histoire de cette déconvenue méthodologique peut se résumer en deux propositions dont le caractère successif va ordonner nos développements :

I. la connaissance du contentieux formalisé entre bailleurs et locataires ne peut se passer de la connaissance des règles juridiques enserrant cette relation économique,

II. l'usage de la statistique rendant compte de l'activité des institutions de règlement des conflits locatifs ne peut se soustraire à l'élucidation préalable des liens entre instruments statistiques et instruments juridiques de saisie d'une même (?) réalité sociale.

I. Les incidences du dispositif juridique de révision des loyers sur le volume et la formalisation des contentieux locatifs

La loi du 23 décembre 1986 — dans la lignée de l'ordonnance du 1er décembre de la même année, relative à la liberté des prix et de la concurrence, qui portait abrogation de l'ordonnance du 30 juin 1945 [7] — a réintroduit dans le droit des baux d'habitation le principe de la libre fixation du loyer par les parties au contrat [8]. Cependant, le passage à un régime juridique de liberté des prix s'accompagnait de mesures transitoires destinées à contenir le processus de renchérissement des loyers mis en place par la loi. La loi du 6 juillet 1989 modifiant la loi du 23 décembre 1986, actuellement en vigueur, a pérennisé et élargi le champ d'application de ces mesures transitoires de contention. Le contrôle étatique des pratiques d'augmentation intervient à deux niveaux : le premier consiste en l'aménagement d'une procédure évolutive, qui commence par la négociation directe entre les parties et s'achève, en cas d'échec de ces négociations, par un acte juridictionnel fixant autoritairement le nouveau loyer; le second consiste en l'énonciation d'une norme substantielle qui doit guider à la fois les négociations et la décision judiciaire, en ce qu'elle permet d'apprécier le bien fondé des prétentions du bailleur.

Nous souhaitons montrer que le dispositif légal élaboré en 1986 contient, tant dans ses dispositions procédurales que substantielles, toutes les conditions d'une explosion du contentieux judiciaire de la fixation du loyer et aussi toutes les conditions de sa formalisation.

1. Les éléments procéduraux du dispositif de révision du loyer dans la loi du 23 décembre 1986

Ce texte est d'essence procédurale. Le cadre juridique de revalorisation des loyers est, en effet, constitué principalement par des règles relatives soit à la forme des actes émanant du bailleur (proposition d'un nouveau prix), du locataire (réponse à cette proposition) ou des institutions étatiques de contrôle (avis de la commission de conciliation, décision du juge), soit aux délais jalonnant la procédure. Ce n'est pas ici le lieu de les analyser [9], mais simplement de signaler que chacune de ces règles, en ce qu'elle est destinée à arbitrer des enjeux économiques, est porteuse de conflits d'interprétation proprement juridique.

Les auteurs de la loi de 1986 ne pensaient pas faire œuvre nouvelle : un dispositif juridique de revalorisation progressive des loyers était en place dès la loi du 1er septembre 1948, il était également présent — qui plus est sous des modalités techniques voisines — dans la loi du 22 juin 1982. Or ce texte, s'il a rapidement eu les honneurs de la jurisprudence, n'a suscité aucun contentieux spécifique [10]. L'article 52 de la loi du 22 juin 1982 prévoyait que des accords collectifs de location pussent, dans certains secteurs locatifs, fixer le taux maximum d'évolution des loyers, lors de la conclusion ou du renouvellement des baux. Sur ce point, la loi Quilliot ne faisait guère que transférer une prérogative relevant jusque là du ressort réglementaire, dans le domaine voisin des conventions collectives. Mais cet article envisageait aussi, dans un alinéa 2 qui à l'époque ne suscita guère de commentaires, une modulation particulière des loyers « en fonction des conditions pratiquées localement pour des immeubles comparables ». En cas de renouvellement du contrat, ces modulations pouvaient être échelonnées sur toute la période de location. Ce n'était qu'à défaut d'accord intervenu dans un secteur locatif ou si des circonstances économiques graves l'exigeaient que le gouvernement pouvait fixer directement le taux maximum d'évolution du loyer, ainsi que celui des modulations particulières prévues à l'article 52.

Dès la fin de l'année 1983, un décret consécutif à une carence des partenaires sociaux fixe les taux maxima d'évolution des loyers pour l'année 1984 dans divers secteurs locatifs et pour le secteur 4 (logements du secteur privé), le gouvernement n'hésite pas à faire un premier usage des dispositions de l'article 52 alinéa 2 en prévoyant qu'« en cas de changement de locataire et lorsque le loyer est manifestement sous-évalué, une modulation particulière peut être appliquée », qui ne peut cependant avoir pour effet de porter le loyer « au dessus des loyers pratiqués localement pour des logements comparables faisant l'objet d'une location au même locataire depuis au moins trois ans ».

Le processus de libération des loyers est en place même s'il ne concerne alors que les locaux vacants du quatrième secteur locatif. La loi de 1986 va simplement en étendre l'applicabilité à tous les baux en renouvellement du secteur privé. Son article 21 dispose : « Pour les contrats de location en cours à la date de publication de la présente loi, le bailleur peut proposer au locataire, au moins 6 mois avant le terme du contrat et dans les conditions prévues à l'article 14, un nouveau loyer fixé par référence aux loyers habituellement constatés dans le voisinage au cours des trois dernières années pour des logements comparables ». L'initiative et l'appréciation de la mesure de l'augmentation sont dans les deux dispositifs abandonnées au bailleur, mais ses prétentions, dans la mesure où elles sont encadrées par une règle substantielle qui en détermine la légitimité, peuvent, en cas de contestation du locataire, être soumises à un contrôle institutionnel. L'intervention d'une commission administrative de conciliation et subsidiairement, celle du juge, sont prévues dans les deux dispositifs [11].

Au delà de ces réelles analogies, relevées à juste titre par les représentants du Ministère du Logement, deux particularités au moins du dispositif élaboré en 1986, qu'ils avaient méconnues, méritaient d'être relevées, compte tenu de leur incidence potentielle sur le volume des contentieux. Toutes deux ont trait à la procédure.

La « procédure » prévue dans le décret précité du 28 décembre 1983 consistait en effet en un simple avis que le bailleur devait adresser pour information au secrétariat de la Commission départementale des rapports locatifs dans le mois suivant la conclusion du bail. Cet avis indiquait l'adresse du logement, le dernier loyer du précédent locataire et le nouveau loyer. Une copie devait en être adressée au locataire et celui-ci pouvait alors réclamer au bailleur de lui communiquer un nombre suffisant de références significatives justifiant sa proposition. Si le locataire n'était pas convaincu du bien-fondé des prétentions du bailleur, il pouvait porter sa contestation devant la commission. À défaut de conciliation, il pouvait saisir le juge. Dans ce dispositif, la saisine judiciaire implique, malgré la symétrie trompeuse des termes de la loi, qui ne distingue pas entre l'une ou l'autre partie  [12], que le locataire prenne l'initiative de la procédure. Lui seul, en effet, y a un intérêt puisqu'à défaut de contestation formalisée, le loyer fixé unilatéralement par le bailleur va s'appliquer (et s'applique déjà).

Rien de tel dans le dispositif élaboré en 1986 : certes, le bailleur conserve l'initiative de la proposition d'un nouveau loyer, mais il ne peut l'appliquer unilatéralement. À défaut d'un assentiment exprès du preneur, c'est le bailleur qui se trouve désormais dans l'obligation de saisir une institution de règlement du conflit (commission de conciliation et à défaut d'accord, tribunal d'instance). Les changements opérés par la loi, qui consistent d'une part, à faire produire au simple silence du locataire les effets d'une véritable contestation, constitutive d'un litige qui devra être arbitré par une institution, intervenant a priori et non plus a posteriori, d'autre part, à réaliser une permutation des positions procédurales en plaçant le bailleur dans la position objective de demandeur, alors que cette position était antérieurement occupée par le locataire, peuvent n'être pas entrevus par un lecteur pressé. Il est plus difficilement concevable que leurs incidences prévisibles sur le volume et la formalisation des contentieux soient méconnues par les rédacteurs mêmes du texte. Si, comme le révèlent les enquêtes, des milliers d'avis d'augmentation ont bien été adressés par les bailleurs aux commissions départementales entre 1983 et 1985, les contestations portées par les locataires devant ces commissions se sont comptées à l'unité et l'on est en droit de penser que l'institution judiciaire n'a jamais eu à en connaître. En revanche, en 1987 et 1988, les commissions de conciliation des grandes agglomérations se sont trouvées très vite dans l'incapacité de fonctionner normalement face à l'afflux des demandes d'augmentation formulées par les bailleurs en application de l'article 21 de la loi de 1986. Les critères juridiques d'appréciation du bien-fondé de ces demandes ont en outre constitué un obstacle sérieux à la conciliation des parties et ont favorisé l'émergence d'un contentieux de la fixation du loyer devant les tribunaux [13].

2. Les éléments substantiels du dispositif de révision du loyer

La loi de 1986 n'édicte pas à proprement parler une norme substantielle qui permette à une autorité extérieure d'apprécier le bien ou le mal fondé des demandes d'augmentation formulées par les bailleurs. La règle juridique mobilisée à cette fin prétend seulement entériner une normalité économique, dont est postulée la naturalité. Il importe de s'interroger sur le degré réel de neutralité du dispositif juridique par rapport à certaines « données » externes de type économique, si l'on veut mesurer la latitude dont dispose le juge pour trancher en légalité les litiges individuels relatifs à la détermination du loyer. Or d'une part, la normalité économique constitutive de la règle juridique est inapte à fournir les moyens d'apprécier le bien fondé des demandes d'augmentation du loyer; d'autre part, c'est le droit qui, sous le couvert du procès, va donner un contenu à la normalité économique à laquelle il se réfère. Sans ce soutien providentiel cette normalité manquerait singulièrement de substance.

Les éléments constitutifs de la légalité des demandes d'augmentation du loyer

La loi de 1986 édicte une règle de référenciation à une normalité économique dont l'appréciation et les effets sont, dans un premier temps au moins, laissés à la discrétion du bailleur. C'est lui qui émet une proposition de prix « par référence » (sans autre précision) aux loyers habituellement constatés (par lui?) dans le voisinage au cours des trois dernières années pour les logements comparables. Il se fait donc juge de la comparabilité des logements et en tire les effets pratiques qu'il veut. C'est seulement si un différend survient entre les parties sur ces prétentions — différend que la loi fait naître d'un simple silence du locataire — que la détermination du loyer « licite » sera déléguée à une institution étatique de règlement, commission de conciliation puis tribunal d'instance.

Le recours à des notions standard (ici les notions de comparabilité et d'habitude) pour apprécier la légalité d'un acte, ou plus généralement lui faire produire des effets juridiques, n'est pas nouveau en droit des baux. Le problème n'est pas que la loi de 1986 ne fournisse aucune directive d'application de ces standards — situation inhérente à cette forme d'intervention législative — mais qu'elle n'informe pas davantage sur les effets pratiques de leur application. Sous cet aspect, la loi du 1er septembre 1948 est d'application beaucoup plus aisée parce qu'elle fournit au juge les moyens de fonder sa décision en droit. D'une part, la fixation du loyer y dépend de constatations matérielles précises sur l'état du logement concerné [14], d'autre part, le système de lecture et d'interprétation de ces données factuelles est fourni par la loi elle-même [15]. On ne trouve rien de tel dans la loi de 1986. Si la proposition d'un nouveau loyer doit encore être fondée sur des éléments de fait, ceux-ci n'ont plus pour but d'établir l'état objectif du logement en cause, mais l'état objectif du marché de la location! Plus gravement, à supposer qu'un tel constat soit possible, la loi demeure muette sur les conséquences légales qu'il convient de lui faire produire. Il est facile de montrer que la fonction de la norme « substantielle » définie en 1986 est exclusivement probatoire : elle ne permet pas d'apprécier le bien fondé des demandes d'augmentation, mais seulement de contrôler leur régularité formelle. L'autorité étatique chargée de régler en droit les litiges privés qui lui sont soumis n'est jamais, en effet, saisie d'une situation litigieuse, mais de prétentions qui devront être étayées par des preuves.

Ce rappel a le mérite d'éclairer le statut de l'unique règle substantielle constitutive du dispositif de révision des loyers : elle définit les conditions de validité des preuves de la demande formulée par le bailleur. La vocation de cette unique norme substantielle est le déclassement en règle de procédure. Son statut exclusivement probatoire est d'ailleurs largement attesté par les nombreuses réformes législatives ou réglementaires qui ont suivi les lois de 1986 et 1989. Toutes ont eu pour objet de donner un contenu à cette norme et l'ont fait — significativement — par un aménagement des conditions formelles de validité des références concrètes aux logements de l'environnement, destinées à justifier les prétentions du bailleur. On est progressivement passé d'une exigence (substantielle) de référence abstraite à une normalité économique à l'exigence (formelle) de références concrètes pour attester de cette normalité. Les auteurs du décret du 15 septembre 1988 [16] — près de deux ans après l'entrée en vigueur de la loi — songent soudainement à exiger du bailleur une justification concrète de sa demande dès le stade de la notification d'augmentation au locataire. En d'autres termes, ils obligent le futur demandeur à la procédure contentieuse à préconstituer sa preuve. Les réformes plus récentes, loi du 13 janvier 1989, décret du 15 février 1989 [17], puis décrets d'application (sic) de la loi du 6 juillet 1989 [18], fixent les conditions formelles de validité des références en précisant leur nombre et les mentions qu'elles doivent obligatoirement contenir.

Cette vocation exclusivement probatoire de la règle d'appréciation du bien fondé des prétentions du bailleur laisse entrevoir l'intérêt qu'avaient les auteurs du dispositif de revalorisation des loyers à imposer aux parties de soumettre prioritairement leur différend à une autorité étatique de conciliation, dispensée de statuer en droit. Est-ce à dire que les commissions de conciliation ont pu fonctionner de manière à satisfaire l'objectif qui leur était explicitement assigné, de faciliter par tous moyens les transactions privées? Nous avons eu l'occasion de montrer [19] qu'il existait d'étroites corrélations entre taux de conciliation et état du droit substantiel de référence, ou plus précisément entre la fréquence des règlements transactionnels et l'univocité de l'interprétation du droit applicable à une situation. La mise en œuvre de la loi de 1986 au sein des commissions de conciliation a amplement confirmé ces corrélations : l'absence d'une normalité juridique, extérieure aux participants, et susceptible par là d'ordonner les débats entre les parties et/ou les membres des formations paritaires de conciliation, aboutit à déplacer l'objet litigieux. Elle conduit l'ensemble des protagonistes à discuter non la question du montant du loyer, mais celle de la légitimité de la norme de référence. L'objectif visé d'un désamorçage des conflits à ce stade de la procédure ne pouvait donc être atteint.

Les éléments constitutifs de la normalité économique des demandes d'augmentation du loyer

L'analyse du dispositif substantiel et de son fonctionnement montre, au-delà de l'existence d'intérêts particuliers, l'existence d'un intérêt collectif des bailleurs à saisir les institutions étatiques de règlement des différends relatifs au montant du loyer. Cet intérêt réside dans la constitution progressive et légitime de la normalité économique à laquelle se réfère la loi. En effet ce texte, qui prétend prendre acte d'une normalité constituée en dehors de son champ, fournit les seuls instruments légitimes de constitution de celle-ci en aménageant un système élaboré de preuves. Il faut voir dans ce dispositif, non le signe d'un déclin du droit, mais bien au contraire une manifestation de la diversité des ressources de la technologie juridique dans la constitution des normalités les plus diverses, et spécialement du pouvoir instituant propre des règles de procédure [20]. Le dispositif juridique de revalorisation des loyers adopté en 1986 ne se réfère pas directement au « prix de marché » des économistes, pur modèle dont les implications théoriques mériteraient certainement d'être interrogées par des chercheurs d'autres spécialités. Il réfère à une normalité économique de type statistique, établie dans le cadre de chaque procès singulier, au terme d'échanges conflictuels entre deux parties qui essaient d'articuler leurs prétentions sur des faits, dont la matérialité résulte de l'accumulation de preuves. Ce mécanisme confère provisoirement une dimension très contingente à la normalité économique qui sert d'ossature à la règle juridique substantielle d'appréciation des prétentions du bailleur; elle se constitue en effet au cas par cas. Les bailleurs sont chargés d'apporter la preuve de la normalité qu'ils invoquent, c'est-à-dire qu'ils se trouvent dans la situation paradoxale de devoir prouver non une condition d'application mais un élément constitutif de la règle qui va permettre au juge de résoudre le litige, et ils sont habilités à le faire, en produisant quelques références concrètes aux loyers effectivement pratiqués dans l'environnement. En cas de contestation, le procès privé devient une activité hautement légitime de constitution d'une normalité économique. La mise en œuvre d'une politique de « déréglementation » transite par l'accumulation d'une multitude de procès privés ayant le même objet. La tentation à laquelle ont, dans un premier temps, cédé de nombreux juges de transférer sur les experts leur fonction juridictionnelle se comprend aisément si l'on a à l'esprit cette factualité de la règle juridique destinée à permettre l'appréciation de la légitimité des demandes d'augmentation de loyer.

La contingence de la normalité économique ainsi constituée n'est cependant que très provisoire, car le dispositif juridique qui la consacre a un caractère extensif et itératif. « Itératif » en ce sens que pour un même contrat, la procédure de révision peut se renouveler indéfiniment. Dans la mesure où un décalage permanent s'instaure entre les loyers des baux les plus anciens et les loyers des baux récemment conclus ou reconduits, les bailleurs ont la possibilité, au moins théorique, de s'appuyer sur l'existence de ces disparités pour faire un nouvel usage de la loi, à chaque renouvellement du contrat [21]. « Extensif » dans la mesure où chaque procédure a une valeur éminemment statistique. Les loyers négociés devant une commission paritaire ou fixés par un juge représentent les références légitimes de demain et l'effet multiplicateur de chaque procédure contentieuse dépasse la seule sphère des révisions que certains, dans l'ignorance de la procédure, qualifient d'atypiques du seul fait qu'elles seraient conflictuelles [22]. Cet effet est susceptible de s'exercer immédiatement sur l'ensemble des pratiques de renouvellement des baux. Ce jeu subtil de relations entre contrat (ou procès privé), conçu comme donnée subjective, et marché, conçu comme donnée objective, est une manifestation d'un usage particulier — et semble-t-il performant — des ressources de la technologie juridique, fussent-elles les plus classiques (contrat, procès), dans la mise en œuvre de politiques économiques.

On peut avancer l'hypothèse que l'analyse serrée d'un dispositif juridique, tel que celui élaboré en 1986, non seulement permet une évaluation prospective du volume des contentieux et, par suite, de l'activité des institutions de règlement des litiges, qu'il devrait générer, mais qu'elle permet en outre, et sans doute plus sûrement que d'autres moyens d'investigation scientifique, d'anticiper certains effets économiques ou sociaux dont il est porteur. Comment la statistique rend-elle compte a posteriori de ces effets?

II. Les relations entre catégories juridiques et catégories statistiques de mesure des contentieux

Les données d'enquêtes sont venues assez vite confirmer l'analyse des textes. Elles ont permis de mesurer les flux d'affaires devant les commissions de conciliation, puis les tribunaux d'instance, de les ventiler en fonction de la date et de la forme de la notification d'augmentation au locataire, de la saisine des institutions, du montant de la hausse sollicitée par le bailleur, du taux d'augmentation résultant d'une transaction conclue devant la commission de conciliation, ou du taux imposé par le juge. Toutes ces données quantitatives, étayées par de nombreuses autres, qualitatives, établissent le caractère unilatéral et systématique de la procédure, l'inefficience de la norme juridique substantielle d'appréciation du bien fondé des prétentions du bailleur et sa conséquence immédiate, la fixation de nouveaux loyers sous l'influence de variables exogènes, mais néanmoins induites par la nature même du dispositif juridique [23]. Le seul défaut de ces données est leur caractère limité à certaines unités d'observation, mais la question de leur représentativité peut sembler relativement secondaire, face au caractère prédéterminé (par le dispositif juridique) de l'ensemble des pratiques sociales qu'il nous a été donné d'observer. C'est pourquoi, la consultation — tardive — des statistiques officielles de mesure d'activité des institutions étatiques de règlement, vécue comme scrupule de routine, ne pouvait que susciter notre perplexité.

Nous n'insisterons pas ici sur le décalage entre nos données et les statistiques du Ministère du Logement rendant compte de l'activité des commissions de conciliation. Il est clairement dû aux effets induits par des choix différents sur les unités de compte à retenir. Voulant saisir des contentieux, nous avons comptabilisé des saisines, le Ministère voulant mesurer l'efficacité d'un des garde-fous de sa réforme, comptabilise des taux de conciliation. Il n'a donc nul besoin de tenir compte des innombrables saisines qui ne se traduisent pas par un passage des parties en conciliation, soit que le secrétariat de la commission retourne son dossier au bailleur après avoir constaté unilatéralement un vice de forme (et que les occasions de commettre une irrégularité formelle sont nombreuses), soit que les parties transigent en dehors de l'institution!

La discordance entre données d'enquête et statistiques d'activité des tribunaux, pourtant censées enregistrer des saisines par nature d'affaires [24], provient d'une autre cause. Le poste « action en fixation du loyer », déjà présent dans la Nomenclature des affaires judiciaires civiles refondue en 1980, a été maintenu sous un libellé voisin dans la nouvelle nomenclature applicable depuis 1988. L'effectif des affaires enregistrées sous ce poste à compter de cette année là aurait donc dû s'accroître significativement, or il demeure stable. En effet c'est à cette date seulement qu'il est effectivement utilisé pour l'enregistrement de saisines judiciaires ayant cet objet précis, alors qu'il faisait antérieurement l'objet d'un contre-emploi : y était affectée une part non négligeable des actions en paiement du loyer. On peut retirer de cette observation deux enseignements.

D'une part, il semble que les agents procédant, par application d'une nomenclature, au codage des affaires judiciaires à des fins statistiques ne puissent faire un usage efficient d'un poste déterminé que par référence, plus ou moins explicite, aux autres postes de la nomenclature [25]. Or, avant 1988, la sous-classe des « baux à usage d'habitation et professionnel » ne comportait que deux postes précis, « action en fixation du loyer » et « action en résiliation-expulsion », à côté de deux postes-refuges. Lorsqu'on connaît la réalité du contentieux judiciaire en matière de bail, constitué aux trois quarts d'actions en paiement du loyer, on comprend que certains codeurs aient éprouvé quelque scrupule à classer ces demandes sous un poste imprécis. Qu'en désespoir de cause, ils se soient reportés sur un poste qui concerne bien le loyer et qui, en outre, constitue une catégorie juridiquement vide, n'est guère étonnant.

En effet pour qu'un poste ne fasse l'objet d'aucun détournement, il faut qu'il rende compte d'un contentieux plausible, sinon effectif [26]. Or tel n'était pas le cas dans les années 1980 de la rubrique « action en fixation du loyer », largement tombée en déshérence avec la réduction progressive du champ d'application de la loi de 1948. Cette loi avait, contre les principes classiques, ouvert une possibilité de contestation du loyer par le locataire, et avait sans aucun doute suscité l'intérêt des constructeurs de l'outil statistique pour ce type de contentieux. Mais pourquoi et comment ont-ils pu ériger en postes seuls dignes d'intérêt deux types de contentieux extrêmement minoritaires en matière de bail? Cette question appelle une réflexion sur les instruments dont la statistique judiciaire s'est dotée pour rendre compte des contentieux locatifs.

Si la référence à l'univers juridique d'émergence des contentieux est sous-jacente à l'activité statistique de dénombrement et de classement des affaires portées devant les tribunaux, depuis ses origines [27], le poids de cette référence et ses modalités varient considérablement dans le temps, en fonction des unités de compte retenues par la statistique judiciaire [28], mais aussi en fonction d'influences exogènes ressortissant à la théorie du droit et plus précisément aux idéologies, dont elle se fait l'écho. Ces deux facteurs sont étroitement liés, dans la mesure où les procédés statistiques d'identification des objets comptés intègrent certaines représentations sociales du droit et où ils produisent, en retour, d'autres représentations sociales. C'est pourquoi nous proposons d'étudier leurs interrelations à différentes « époques » de la statistique judiciaire, le terme d'époque référant à la logique des systèmes, autant qu'il évoque leur chronologie.

On peut repérer en gros trois périodes distinctes dans la brève histoire des nomenclatures rendant compte de la nature des contentieux judiciaires.

— Celle de la création du Compte général de la justice, où il apparaît clairement que sont classées des décisions de justice et non des demandes en justice. Les critères de classement aboutissent à sublimer l'opération de qualification juridique effectuée par le juge et conçue de manière très restrictive comme mobilisation d'un texte de loi déterminé. La règle de droit est alors centrale, la justice étant au service du droit et le droit tout entier contenu dans la loi, si bien que la statistique judiciaire n'informe que sur l'application de la loi.

— Une période intermédiaire, amorcée dès la fin du xixe siècle, où les objets comptés, tout en prenant corps dans les décisions, sont reconstruits en objets sociologiques. La justice devient un réflecteur des rapports sociaux, la statistique judiciaire n'informant plus sur le droit mais sur la société. Cependant, cette dérive sociologique de la statistique traduit une conception simpliste des relations entre droit et actions sociales, elle-même liée à une conception monolithique et mécaniste du droit. Dans cette conception, l'ordre juridique contient exclusivement des règles prescriptives de comportements et organisatrices de procédures sanctionnant ces comportements. Chaque action sociale peut être envisagée comme manifestation de soumission ou d'insoumission à la norme.

— La période ouverte dans les années 1980, où sont comptées des demandes en justice. Le droit y est conçu comme un instrument au service d'intérêts, la justice comme un lieu d'expression de ces intérêts. La statistique, par le repérage qu'elle autorise des demandeurs et des objets de demande, informe sur l'équilibre ou le déséquilibre des relations juridiques, in fine économiques et sociales. Nous revenons brièvement sur ces trois périodes.

1. La période contemporaine de la création du Compte général de la justice : la statistique judiciaire informant sur l'application de la loi par les tribunaux

Le premier volume de la série des Comptes généraux de l'Administration de la justice civile paraît en 1831. Pourtant l'usage de cet instrument par les historiens en sciences sociales est des plus modestes. Plus gravement encore que par les doutes sur la « véracité » des chiffres, légitimement suscités par les méthodes artisanales de collecte qui prévalaient alors, l'instrument paraît affecté par l'indétermination chronique de ses unités de compte. Une investigation systématique sur les cadres statistiques de collecte et de publication des données, stables jusqu'à la fin du xixe siècle, fournit deux types d'enseignements.

Le premier est que la statistique judiciaire du xixe siècle ne s'intéresse pas à l'activité des justiciables. Faisant fi des règles qui régissent le procès civil, elle renvoie l'image d'une justice coupée de toute activité sociale, agissant sur un mode autarcique, selon des impulsions internes et une logique propre. Cela se manifeste par l'adoption d'unités de compte qui réfèrent davantage aux actes de clôture des instances qu'aux actes de saisine des tribunaux.

Le deuxième enseignement est que la statistique judiciaire, lorsqu'elle procède à la répartition matérielle des jugements, trahit une conception idéologique du droit, selon laquelle celui-ci se confondrait avec la loi. Les « matières » constitutives des nomenclatures de l'époque correspondent à des corps de règles isolés en classes qui reproduisent strictement les découpages des codes napoléoniens.

Les objets comptés

Tantôt la statistique compte bien des actes de saisine, sous l'appellation d' « affaires nouvelles » ou d' « affaires à juger », mais d'une part, elle n'enregistre à ce titre que certains actes de saisine, écartant ainsi de nombreuses procédures spéciales telles que les procédures de référé ou sur requête, d'autre part, elle omet de procéder à une répartition par « matières » de ces actes. Comment le pourrait-elle si l'on considère la nature du concept de matière qu'elle retient : ensemble de règles juridiques physiquement incluses sous un corps de dispositions légales codifiées? Le fondement juridique invoqué par les parties au soutien de leurs demandes, lorsqu'il existe, ne présente aucun des caractères qui permettrait de le retenir comme critère de classement, il est imprécis, composite, fuyant. En réalité, le comptage des « affaires nouvelles » n'a qu'une valeur fonctionnelle dans la statistique : il doit permettre à l'administration de calculer la durée de traitement des affaires en rapportant le flux d'affaires sortantes au flux d'affaires entrantes. Cette donnée n'est pas destinée à informer sur les pratiques contentieuses des justiciables, mais sur le fonctionnement interne de l'institution judiciaire.

Tantôt la statistique compte des « affaires terminées », mais la première tentative de répartition de ces affaires s'effectue dans une perspective très analytique, il s'agit de tester la valeur de chacune, mesurée à l'aune de critères de satisfaction internes à l'institution judiciaire. En effet, ces critères accordent un crédit illimité aux principes d'organisation hiérarchique des tribunaux, mais également à la suprématie absolue de la loi, qui ne peut susciter qu'une unique interprétation légitime. De longues et fastidieuses listes ventilent l'ensemble des décisions frappées de pourvoi en cassation en fonction des cours et tribunaux d'origine; la même opération est répétée pour les jugements frappés d'appel et, bien sûr, le sort des appels et des pourvois est chaque fois indiqué. Ces informations sont publiées dès 1833 pour l'année judiciaire 1830–1831. Dans son rapport introductif au roi, le Garde des sceaux de l'époque s'exprime sans ambiguïté sur les conclusions que l'administration entend tirer de ces informations : « Dans des tableaux séparés consacrés à retracer dans tous ses détails le contrôle exercé par la Cour de cassation, par les cours royales et par les tribunaux de première instance (à l'égard des sentences des juges de paix), chaque juridiction a pour ainsi dire son compte ouvert dans lequel on voit figurer le nombre des recours en cassation et des appels dirigés contre les actes avec les résultats favorables ou contraires. Jusqu'à présent les chiffres de la statistique civile n'avaient pu servir qu'à mesurer la promptitude de l'action en justice. Désormais ... (elle) pourra contribuer à faire reconnaître dans quels tribunaux la justice a été le mieux rendue ».

Secondaire, la ventilation des affaires terminées par « matières » est extrêmement restrictive puisqu'elle ne concerne, outre les arrêts de la Cour de cassation, que les décisions au fond en matière contentieuse des tribunaux de première instance et des cours d'appel. Surtout, le concept statistique de « matière » reproduit le découpage des codes napoléoniens, et ne réfère donc ni au contexte factuel d'où émerge le conflit, ni au contexte procédural défini par la demande introductive d'instance puis modifié au gré des prétentions et argumentations contradictoires. Mais il renvoie exclusivement à l'opération de qualification juridique effectuée par le tribunal pour motiver sa décision, ou pis encore, par les autorités chargées de la faire entrer, à l'issue de chaque année judiciaire, sous l'une des rubriques matières suggérées par les cadres de collecte statistique. Ce classement n'est dans un premier temps effectué que pour les décisions de la Cour de cassation et des cours d'appel. Il ne sera étendu aux tribunaux de première instance qu'en 1842. Dans son rapport de présentation au Garde des Sceaux, le rapporteur de l'époque souligne l'extrême difficulté de l'opération en ces termes : « Cette indication est facile pour les matières criminelles parce que moins compliquées que les affaires civiles, les débats s'y classent d'après la loi qui peut être appliquée. Dans les matières civiles, tout pourvoi en cassation est nécessairement basé sur une violation de la loi. Ici encore, le classement, quoique moins facile, ne saurait présenter de graves difficultés. Mais pour les juridictions ordinaires, une opération analogue rencontre de plus grands obstacles parce que les discussions s'y présentent bien plus variées que devant la Cour de cassation, quand c'est sur le droit que l'on plaide, et surtout parce qu'une infinité de questions s'y agitent dans lesquelles le droit étant convenu, c'est le fait seul, c'est sa recherche qui divisent les parties ». Ces doléances sont reprises par tous les rapporteurs de l'époque, et nous valent une description des tâches de codage. En 1842, le rapporteur explique que les éléments de cette partie du compte sont « puisés dans les notices sommaires rédigées par les magistrats sur chaque affaire civile jugée contradictoirement en appel ». En 1848, il avertit que presque toutes les affaires jugées en 1846 par les tribunaux civils ont été classées par ordre de matières, mais que malgré les soins apportés par les magistrats à ce classement, il laisse encore à désirer sous quelques rapports, pour ajouter que « ce n'est qu'à partir de 1847 que l'établissement dans tous les greffes des registres uniformes prescrits par la circulaire du 20 novembre 1846, assurera à cette partie importante des comptes ... toute la régularité et l'exactitude nécessaires ». Le caractère aléatoire de l'indexation-matière paraît alors quelque peu oublié. Pourtant, l'opération sera abandonnée pour impraticabilité cinquante années plus tard.

Les objets construits

Analysée sous cet angle d'une affectation de chaque décision rendue sous une ou plusieurs dispositions légales, l'opération de classement par matière, effectuée par la statistique, est œuvre de rationalisation du droit puisqu'elle résout implicitement les difficultés d'application des règles juridiques aux situations factuelles, difficultés provoquées non seulement par la structure complexe de ces situations, mais aussi et surtout par la structure complexe de l'ordre juridique lui-même. En effet, cette opération consiste à insérer des frontières artificielles entre des groupes de règles qui ont en réalité vocation concurrente à s'appliquer à une situation déterminée et sont d'ailleurs invoquées comme tels par les parties, cette concurrence étant constitutive de leur litige. Un certain nombre de jugements au fond sont ainsi, à l'instar des arrêts émanant de la Cour de cassation [29], affectés par la statistique judiciaire du xixe siècle à la matière du louage, comprise comme l'ensemble des articles figurant sous le titre du Code civil intitulé « Du contrat de louage ». Cette classe est elle-même divisée en sous-classes, qui pour certaines d'entre elles reproduisent les intitulés des différentes sections de ce titre. Le rattachement d'une décision judiciaire à une disposition légale, outre qu'il s'agit d'une opération délicate [30], a une fonction idéologique de consolidation du système juridique. Elle est moins accomplie par le juge lui-même que par la jurisprudence [31]. Faut-il s'étonner qu'elle le soit dans le cadre d'une activité de dénombrement? Jusqu'à la fin du xixe siècle, période à laquelle le Compte général abdiquera progressivement ses velléités premières de ventiler les décisions de justice sous les différentes parties des codes napoléoniens, l'enseignement du droit est l'enseignement des codes [32], l'analyse doctrinale des textes reste marquée par l'École de l'exégèse [33], les tribunaux appliquent la loi sans l'interpréter, la jurisprudence n'est pas une source du droit [34], la loi est seule créditée du pouvoir d'ordonner l'ensemble des pratiques sociales. Une activité de type administratif à visée gestionnaire, la statistique judiciaire, recèle, au même titre que des activités scientifiques plus « nobles », les représentations communément véhiculées sur le droit, et les idéologies qui les imprègnent.

Il y a plus : la statistique n'est pas seulement l'écho passif de la loi, mais un moyen au service de la loi. L'étude de la répartition des décisions sous les divers corps de règles doit permettre de désigner ceux qui devraient faire l'objet de réformes! C'est en tout cas l'opinion exprimée dans le rapport introductif du Compte général publié en 1833 dont l'auteur justifie le classement matériel des arrêts de la Cour de cassation en ces termes : « Ce n'est point assez de savoir sur quel nombre de pourvois et à l'égard de quels tribunaux la Cour de cassation a exercé sa censure, il importe de connaître sur quelle nature d'affaires sa jurisprudence a été appelée à se prononcer. Les indications puisées à une pareille source ne profiteront pas seulement à l'administration de la justice, elles aideront au progrès de la législation en mettant sur la voie des réformes... ». Les objectifs de rationalisation de la répartition des ressources budgétaires affectées à la justice, annoncés dans le rapport accompagnant le premier volume de la série publié deux ans auparavant, paraissent largement dépassés.

2. La période intermédiaire : la statistique judiciaire informant sur les rapports sociaux

Le projet de découvrir et de révéler, à travers les sèches données du Compte général, le secret des passions humaines est en réalité présent dès l'origine de cette publication. La statistique criminelle renseignerait sur les comportements anomiques des couches sociales laborieuses, la statistique civile sur les excès de la propriété. Dans le volume paru en 1842, faisant état de l'activité des tribunaux au cours de l'année 1840, le rapporteur au Garde des Sceaux se félicite de l'extension prochaine aux tribunaux de première instance, du classement par matières des affaires, déjà effectué pour la Cour de cassation et les cours d'appel, car « les résultats pourront servir à constater le degré de moralité des classes supérieures dont les passions viennent se dévoiler devant les tribunaux civils, comme ceux des classes inférieures sont mises à nu par leurs tristes résultats sur les bancs des cours d'assises et des tribunaux de police correctionnelle ». Assez tôt, des taux de litigiosité vont être établis par croisement du nombre des affaires soumises aux tribunaux avec d'autres variables exogènes, relatives à l'étendue des ressorts, au chiffre de leur population, mais aussi au nombre des professionnels de la justice y officiant. Mais c'est seulement à la fin du xixe siècle que le Compte va se présenter explicitement comme moyen d'information officielle sur la société, en ne se contentant plus de suggérer une exploitation sociologique des statistiques judiciaires, mais en y procédant directement. Certaines données vont alors être exhaussées en véritables objets sociologiques. Comment ne pas voir dans cette évolution la trace des nouveaux courants de la pensée scientifique?

La statistique n'a pu échapper à l'influence d'un Durkheim. D'un côté, elle continue d'assurer son office traditionnel de mesure d'activité d'une administration publique, en comparant des flux et des stocks d'actes. Cette fonction (« contrôle de gestion ») n'a pas vraiment à s'embarrasser de variables relatives à la nature des contentieux, et la répartition systématique des décisions par matières sera progressivement abandonnée. De l'autre, elle procède à une sélection des données quantitatives dont elle dispose, quitte à les étoffer par des données d'enquêtes qualitatives, pour constituer un véritable matériau sociologique [35]. Les critères de ce tri sont occultes. On ignore si l'administration de la justice est sollicitée par des demandes extérieures d'information — et dans ce dernier cas, s'il s'agit de demandes publiques ou privées, à visée scientifique ou poursuivant d'autres buts — ou si, tout simplement, elle définit elle-même, de l'intérieur, les lignes de son action. On ignore également le degré de rationalisation des choix effectués. On ne peut soutenir que la routine représente le seul moteur de l'administration, puisque précisément des variations dans le choix des objets traités peuvent être constatées sur le long terme. En revanche, un recensement superficiel des objets sociologiques constitués montre, par exemple, que l'intérêt porté à la famille demeure constant et que les données concernant cette institution s'affinent avec le temps.

Dès 1920, le Compte général comporte des tableaux relatifs aux divorces et séparations de corps, sous lesquels figurent des informations relatives à l'origine des demandes (mari ou femme), à la durée du mariage au moment de la demande, à la présence ou à l'absence d'enfants, à la profession de la partie demanderesse et aux motifs des demandes principales et reconventionnelles. Seule pourtant cette dernière donnée est susceptible de produire une incidence directe sur le contenu « constitutif » de la décision, dans la mesure où les causes du divorce sont alors de véritables cas d'ouverture de la procédure. Cet intérêt particulier de la statistique judiciaire pour le divorce s'est maintenu jusqu'à l'époque actuelle. Entre les années 1970 et 1978, l'INSEE a procédé conjointement avec le Ministère de la Justice au dépouillement et à l'exploitation de fiches suiveuses, remplies par les tribunaux à l'occasion de chaque affaire de divorce [36]. Cette collaboration a cessé lors de la mise en place du Répertoire général des affaires civiles. Cet exemple particulier montre suffisamment que le droit n'est plus au cœur de l'investigation statistique sur les objets contentieux, ou plus exactement sur certains objets contentieux sélectionnés pour leur intérêt sociologique. L'application de la loi par les tribunaux informe d'abord sur les rapports sociaux!

La matière du bail n'accède au statut d'objet sociologique qu'après le vote de la loi du 1er septembre 1948. On pourrait certes penser que cette coïncidence est le signe que la statistique construit bien, au moins en partie, ses objets en considération du droit. Mais il semble que cette prise en compte soit secondaire. Ce qui est visé dans les statistiques relatives au bail, ce sont exclusivement les pratiques d'expulsion des locataires, même si elles sont appréhendées sous le couvert d'un nombre de décisions soigneusement ventilées en fonction des diverses hypothèses de reprise du logement envisagées par la loi. Cet intérêt s'inscrit sur le fond d'une crise du logement. À chaque niveau de juridiction, cours d'appel, tribunaux de première instance et justices de paix, sont comptabilisées les décisions prononçant une expulsion. La ventilation des demandes selon leur fondement juridique n'est pas tant destinée à fournir des informations de type juridique sur l'application de la loi qu'à renseigner sur les situations sociales auxquelles elle fait produire des effets [37]. Il est en outre significatif qu'en contrepoint de ces informations, le second volet du tableau statistique relatif aux expulsions locatives rende compte, cette fois, des décisions par lesquelles le juge, saisi par le locataire en application de la loi du 1er décembre 1951 [38], accorde à celui-ci un sursis à expulsion. Ces décisions sont réparties en fonction de la durée du sursis accordé. Il semble bien que soient rassemblées sous ce diptyque un ensemble de données à caractère social.

3. La période actuelle : la statistique informant sur les contentieux prenant la forme d'une demande en justice

C'est dès l'abandon des critères matériels permettant l'indexation des décisions sous les dispositions de la loi que la statistique judiciaire va reporter son intérêt vers la demande en justice et s'inféoder plus ouvertement aux règles juridiques de procédure, qui abandonnent l'initiative du procès aux parties et leur laissent le soin de constituer la matière de leur litige. Les unités de compte pertinentes pour le classement matériel des affaires ne sont plus les décisions, mais les demandes en justice. Or celles-ci ne sauraient faire l'objet d'affectations univoques sous une disposition légale, car selon les principes directeurs du procès, qui déterminent les rôles respectifs du juge et des parties, celles-ci n'ont pas à fonder leurs demandes sur un texte précis. D'autres considérations pratiques, d’ailleurs, s'opposent à une telle affectation. L'instabilité législative contemporaine entraînerait une remise en chantier permanente des nomenclatures judiciaires, si celles-ci devaient coller aux règles reconnaissant de nouveaux droits et ouvrant de nouvelles procédures. Aussi cette voie a-t-elle été écartée par les auteurs des deux dernières nomenclatures, celle de 1980 accompagnant l'institution du Répertoire général et celle qui l'a remplacée depuis 1988. La question de la détermination des « matières » contentieuses n'est pas réglée pour autant. Il semble que le droit demeure le seul axe possible de construction d'un instrument de mesure statistique des contentieux judiciaires. De quel droit s'agit-il et comment est-il pris en compte par les nomenclatures descriptives de la nature des demandes dont sont saisis les tribunaux? Les nomenclatures ne rétroagissent-elles pas sur le droit lui-même? Voici deux problèmes que nous aborderons sous le couvert de l'analyse très particulière des processus en jeu lors d'une transition récente entre deux focalisations, à savoir la substitution, à une position de prééminence, du poste « demande en paiement des loyers et des charges et/ou tendant à faire prononcer ou constater la résiliation pour défaut de paiement », dans la nomenclature de 1988, à l'ancien poste « action en fixation du loyer » dans la nomenclature de 1980.

La détermination des catégories statistiques par les catégories juridiques

Le constat d'une surdétermination des pratiques contentieuses par les règles juridiques, substantielles ou procédurales n'éclaire pas véritablement la nature des relations entre droit et action en justice. Cette question a été maintes fois abordée par des représentants illustres de la théorie du droit, que ce soit à travers la dichotomie des concepts de droit objectif et de droits subjectifs, à travers celle des concepts de droit subjectif et de situation juridique, ou à travers celle des concepts d'intérêt et de droit subjectif [39]. Elle a été également traitée avec brio par le grand processualiste Henri Motulsky qui voyait dans l'action en justice un droit subjectif particulier, ayant pour sujet passif le juge. Nous ne prétendons donc pas faire œuvre nouvelle, mais seulement examiner les représentations en la matière des nomenclatures judiciaires.

Il paraît difficile de débusquer un véritable droit subjectif [40] derrière l'action judiciaire en fixation du loyer, virtuellement ouverte par la réglementation du prix des baux (loi de 1948 et diverses lois postérieures, dont la loi du 23 décembre 1986) et peu après consacrée, sous la forme d'un libellé de poste, par les nomenclatures récentes. De quoi s'agit-il en effet, sinon de la possibilité pour une partie au contrat de requérir l'application d'une disposition de droit objectif relative à l'évolution du montant des loyers? Peut-on dire que le bailleur est titulaire du droit subjectif d'augmenter le loyer si, pour l'exercer, il doit saisir le juge d'une demande contentieuse? Peut-on dire que le locataire a un droit subjectif à obtenir le respect de la réglementation légale d'ordre public en matière de loyer et, si c'est le cas, comment expliquer que le bailleur puisse (et doive) saisir lui-même le juge de la demande de fixation du loyer, sinon par l'analyse du dispositif procédural, que nous avons antérieurement effectuée? Est-ce donc la procédure qui ordonne les catégories statistiques? Il ne semble pas que l'on puisse répondre affirmativement à cette question, si l'on considère que de nombreuses règles juridiques susceptibles d'être invoquées à l'appui de prétentions, qu'elles créent ou non des droits subjectifs, ne sont assorties d'aucun dispositif procédural spécial [41]. Sont-ce alors les règles processuelles de portée générale qui servent à la définition des postes descriptifs de la nature des affaires? En partie, peut-être, si l'on considère celles qui, relatives à la qualité ou à l'intérêt requis de toute personne saisissant le juge, opèrent une jonction entre droit et action. Selon une formule synthétique, qui n'est pas sans ambiguïté, on retiendra que ce sont les actions virtuellement attachées aux situations (ou relations) appréhendées (ou construites) par le droit qui sont à l'origine des nomenclatures judiciaires d'affaires, tandis que ce sont les demandes concrètes formées par les justiciables qui sont enregistrées sous ces nomenclatures.

Peut-on s'imaginer qu'un poste « action en fixation du loyer » aurait trouvé sa place dans une nomenclature construite sur les mêmes principes que les nomenclatures actuelles, si s'appliquaient encore, à titre exclusif, à la relation de louage les dispositions du Code civil relatives au prix du bail? Les demandes en justice visées par les différents postes réfèrent à l'état du droit substantiel positif, mais il s'agit d'un droit positif systématiquement traduit en termes d'actions virtuelles et de procédures. Cette opération de traduction est indispensable si l'on considère qu'une part des règles juridiques ne réfère pas explicitement à des actions et que les actions auxquelles réfère l'autre part des règles de droit sont aussi bien les actions sociales que les actions en justice. Cette traduction s'effectue cependant par la mise en œuvre de savoirs sur le droit, elle obéit à un code dont on distingue nettement la trace dans les nomenclatures. Ce code joue sa partie indépendamment de la détermination, volontaire, des objets dont la statistique s'aménage la connaissance. Il est clair que la volonté des auteurs de la nomenclature appliquée depuis 1988 de découvrir et de faire découvrir la réalité des intérêts socio-économiques en jeu dans le procès civil, ne les affranchit pas d'une dépendance par rapport à des catégories juridiques très élaborées, on pourrait dire « dogmatisées ». Ainsi, le niveau d'organisation supérieur des postes, sous la forme de classes (droit des personnes, droit de la famille, droit des affaires, droit des contrats, etc.) correspond-il à une segmentation qui doit moins à l'état du droit positif (substantiel ou procédural) qu'à sa lecture par une tradition doctrinale autorisée. Il en va de même, au niveau inférieur de l'organisation de la nomenclature, pour les sous-classes. La classe des contrats est ainsi ventilée en sous-classes correspondant à des contrats spéciaux, selon un ordre respectant en partie celui du Code civil, mais elle intègre également des analyses dogmatiques procédant à certains regroupements. La sous-classe relative aux baux d'habitation et professionnels est évidemment issue de l'unicité de régime juridique de ces deux types de location jusqu'à une période récente. Sera-t-elle remise en cause par l'éclatement de ce régime? La réponse devrait être affirmative, si l'on prend acte de ce que la dualité de régime, plus ancienne, de ces baux et des baux commerciaux est consacrée par la nomenclature. L'ordre et le libellé des postes constitutifs des sous-classes, au niveau le plus détaillé de l'instrument, sont plus intéressants encore à analyser, car s'ils révèlent un souci de coller à la réalité statistique des contentieux, ils laissent également transparaître des effets de construction propre, assez proches de ceux que nous avons mis en évidence, tant dans les cadres statistiques du xixe siècle, que dans les cadres élaborés à la période intermédiaire. Ces effets ont selon toute vraisemblance échappé à la conscience de leurs auteurs.

La détermination des catégories juridiques par les catégories statistiques

Nous n'évoquons nullement par là l'activité maîtrisée — quasi institutionnalisée — de rationalisation du droit prenant appui sur une connaissance téléologique des contentieux, mais les effets diffus de la statistique sur les représentations sociales du droit. Les auteurs de la nomenclature actuelle ont eu le mérite de faire de la statistique un instrument crédible de connaissance de la nature des affaires soumises aux tribunaux civils, d'une part en définissant clairement leurs unités de compte, les demandes en justice conçues comme autant de concrétisations des actions en justice virtuellement contenues dans l'ordre juridique positif régissant les relations privées, d'autre part en assurant la complétude de la nomenclature descriptive des objets de demande. Ces objets « collent » à l'organisation juridique des relations sociales, telle qu'interprétée par une activité de type dogmatique. Mais, dans leur souci d'exprimer la « réalité » des contentieux, les auteurs n'ont pu céder à la tentation d'aller constater in vivo de quelles demandes les tribunaux étaient effectivement saisis.

Ce savoir pratique se traduit au niveau du libellé des postes par une extrême précision, dont personne ne songerait à se plaindre. Mais il introduit dans la statistique une nouvelle source de déformation des catégories juridiques pures (c'est-à-dire des actions virtuellement contenues dans les dispositions de la loi, et qui seraient constituées, dans leurs divers éléments, par la voie exclusive d'inférences logiques). Cette source n'est plus seulement la doctrine interprétant la loi, elle est aussi la pratique appliquant la loi, selon une logique conforme à ses intérêts.

Tenir compte de la réalité des contentieux pour montrer quel usage est fait du service public par les divers acteurs socio-économiques (et in fine dénoncer les signes d'une monopolisation de ce service public par certains de ces acteurs), n'est-ce pas courir le risque de légitimer certaines pratiques contentieuses, et en deçà contractuelles, certes fréquentes mais non de ce seul fait licites? Nous voudrions attirer l'attention sur la réalité d'un tel risque en analysant le passage au premier rang, dans la sous-classe relative aux baux d'habitation, du poste « demande en paiement des loyers et des charges et/ou tendant à faire prononcer ou constater la résiliation pour défaut de paiement », en remplacement du poste « action en fixation du loyer », désormais relégué en huitième rang. Il est incontestable que la promotion du poste « action en fixation... » au détriment de tout autre poste exprimait, à l'époque où elle s'est réalisée, en 1980, un souci d'interprétation doctrinale des réformes législatives les plus récentes et les plus marquantes, en même temps qu'elle traduisait une absolue méconnaissance de la réalité des contentieux locatifs. C'est cette méconnaissance que les auteurs de la nouvelle nomenclature ont sanctionnée en rétrogradant cette action à un rang qui leur paraissait mieux lui convenir [42]. La promotion de l'action quantitativement majoritaire — la statistique entérinant la statistique, en quelque sorte — n'est pas, cependant, sans danger. Elle accrédite l'idée que l'obligation principale du bail est le paiement du prix, alors qu'une telle analyse n'est conforme ni à la lettre du Code civil qui énonce que : « Le louage des choses est un contrat par lequel l'une des parties s'oblige à faire jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s'oblige de lui payer », ni à la tradition doctrinale qui présente ce contrat en décrivant d'abord la spécificité de l'obligation qu'il fait naître à la charge du bailleur, l'obligation de paiement du prix ne permettant en rien de distinguer ce contrat spécial d'autres contrats spéciaux. Il est difficile de considérer que l'ordre des postes de la nomenclature serait aléatoire, alors que cet instrument, savamment élaboré, sert des opérations de classement [43]. Il n’est pas non plus possible d’admettre que cet ordre ne produirait aucune incidence sur la représentation sociale du bail, alors que la statistique est précisément destinée à révéler la dimension sociale du droit.

Plus grave encore que cette objectivation inévitable d'un ordonnancement des contentieux par la statistique, nous apparaît la réification de certaines actions en justice qu'elle réalise. Il nous semble que la reproduction fidèle du contenu des demandes, telles que formulées dans les actes de saisine, pour l'élaboration du libellé des postes des nomenclatures, a un effet de validation de pratiques contractuelles non nécessairement conformes à une interprétation rigoureuse de la loi. Ainsi le libellé du poste « demande en paiement des loyers et/ou tendant à faire prononcer ou constater la résiliation pour défaut de paiement » est-il lourd d'une interprétation extrêmement contestable de l'article 1184 du Code civil. Ce poste accrédite l'idée d'une automaticité de la résiliation du bail en cas de défaillance du débiteur et entérine la réduction des pouvoirs du juge qui, selon les cas, prononce ou constate la résiliation, alors que l'article 1184 dispose que : « La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement. Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté, a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages-intérêts. La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances ».

Certes, l'interprétation dont le libellé incriminé se fait l'écho est celle de la Cour de cassation, déterminant les effets des clauses résolutoires expresses insérées dans les baux (ou tous autres contrats). Mais, d'une part, cette interprétation fut acquise de haute lutte par les bailleurs et l'on trouve les traces des enjeux dont elle est porteuse dans la jurisprudence de la fin du xixe siècle, d'autre part, elle pourrait évoluer, comme le prouve la consultation des travaux préparatoires des textes récents en matière de bail, de certaines décisions de justice rendues en application de ces textes et des annotations doctrinales dont elles font l'objet [44]. Il suffit d'évoquer à titre de comparaison le revirement jurisprudentiel récent, immédiatement consacré par la loi, en matière de clause pénale [45]. La création d'un poste qui constitue la réplique exacte de certaines pratiques contractuelles des bailleurs et sa promotion au premier rang d'une liste déclinant l'ensemble des contentieux locatifs est-elle conciliable avec l'objectif des auteurs de cette liste d'élaborer des libellés relativement imperméables à l'évolution du droit? Ne risquent-ils pas d'atteindre cet objectif seulement par un effet inattendu et pervers de l'outil qu'ils ont élaboré, c'est-à-dire en figeant l'interprétation des règles? C'est ce risque que nous souhaitions évoquer en parlant de rétroaction des catégories statistiques sur les catégories juridiques, mais nous concédons volontiers qu'il demeure théorique en l'état actuel, embryonnaire, de l'utilisation de la statistique judiciaire comme moyen de connaissance du droit.

Si à travers cette étude des relations entre règles juridiques, catégories statistiques et actions sociales, nous avons surtout mis en évidence les tensions qui traversent l'instrument de mesure des contentieux, c'est qu'il occupe une position médiane entre droit et rapports sociaux, entre lesquels il n'existe pas de relations mécanistes. Le droit n'est jamais d'application immédiate. Il fait nécessairement l'objet d'une mise en œuvre « savante », à laquelle concourent activités théoriques et pratiques. La statistique judiciaire privilégie, au fil du temps, tantôt l'une, tantôt l'autre de ces contributions, l'un ou l'autre aspect du « savoir » sur le droit. La statistique judiciaire du xixe siècle accréditait la représentation d'une performance des codes. Au début du xxe siècle, elle s'est orientée vers une lecture des situations sociales, qui gommait les effets de leur formalisation par le droit. Et la statistique de la fin de ce siècle contribue à la mise en scène d'une performance de l'usage pratique des règles juridiques par les acteurs sociaux, en fonction de leurs intérêts.

Nous espérons avoir montré que la connaissance des interactions entre les représentations d'une même réalité sociale, que reflète l'instrument de comptage, est un préalable méthodologique nécessaire à l'utilisation des produits statistiques. Loin d'être dissuasive, cette exigence doit être entendue comme garantissant la mise en œuvre d'informations dont l'analyste ne saurait se passer.

Bibliographie

Beroujon C.
1985, Les termes et les enjeux de l'alternative entre règlement judiciaire et transactionnel des conflits privés, Rapport pour le ministère de la Justice.
1991, Règle juridique, norme économique. Analyse d'une interdépendance, Rapport pour le ministère de la Justice.
1992, Contribution à l'analyse du couple contentieux/jurisprudence, Thèse Saint-Étienne.

Beroujon C., Bruxelles S. et Munoz-Perez B.
1991, « La fixation judiciaire du loyer », Infostat Justice, n° 23, juin.

Bruxelles S.
1991, Le renouvellement des baux à Paris, Rapport pour le ministère de la Justice.

Serverin E.
1987, « Connaissance des contentieux civils et statistique judiciaire. Quelques questions suscitées par la réforme de la nomenclature générale des affaires civiles », Recueil Dalloz, chron. 89.

Serverin E., Beroujon C. et Bruxelles S.
1988, Classer, coder, Rapport pour le ministère de la Justice, Saint-Étienne, CERCRID.

Les auteurs

Christiane Beroujon
Docteur d'État en droit. Maître de conférences à l’Université Jean Monnet de Saint-Étienne. Elle a réalisé des recherches sur les relations entre pratiques sociales et règles juridiques relatives à l’organisation patrimoniale de la famille, les formes de règlement des conflits privés, et consacré sa thèse à l’analyse empirique des relations entre contentieux et jurisprudence dans le domaine du bail. Elle travaille actuellement sur l’émergence jurisprudentielle d’un statut de la copropriété au début du xxe siècle.

Sylvie Bruxelles
Ingénieur d'études au CNRS.

Linguiste de formation, elle a consacré ses travaux aux interactions judiciaires, aux connecteurs argumentatifs dans les décisions des cours suprêmes, au langage du dispositif des décisions judiciaires civiles, à l’application de la nomenclature des affaires civiles et au contentieux locatif. Sa recherche en cours porte sur la théorie sémantique de l’argumentation dans la langue et ses prolongements, dans une approche cognitive des modes de raisonnement.

* Centre de recherches critiques sur le droit (CERCRID, URA 1155 du CNRS - Université Jean Monnet), Saint-Étienne.

** Centre de recherches linguistiques et sémiologiques (CNRS - Université Lumière), Lyon.

1. Voir notamment A. Desrosieres et L. Thevenot, Les catégories socio-professionnelles, Paris, La Découverte, 1988.

2. Cette recherche a donné lieu à deux rapports pour le ministère de la Justice : C. Beroujon, Règle juridique, norme économique. Analyse d’une interdépendance, 1991; S. Bruxelles, Le renouvellement des baux à Paris, 1991.

3. Loi du 23 décembre 1986 (dite loi Méhaignerie) tendant à favoriser l'investissement locatif, l'accession à la propriété de logements sociaux et le développement de l'offre foncière, J.O. du 24 décembre 1986, p. 15531 à 15541.

4. La loi de 1986 autorise le bailleur à augmenter le loyer à l'expiration du bail. Or c'est en juin 1989 qu'arrivaient à échéance les innombrables baux qui n'avaient pas été mis en conformité avec la loi Quilliot. La loi de 1986 tenant compte de cette carence des bailleurs prévoyait en son article 51 que « Les contrats de location qui n'ont pas été mis en conformité avec les dispositions de la loi n° 82–526 du 22 juin 1982... sont réputés avoir été renouvelés ... par périodes de trois années ... à compter du 24 juin 1983, lorsqu'il s'agit de contrats à durée indéterminée ... »

5. Tenant compte du champ d'application « objectif » de la loi, nous avons sélectionné deux commissions de conciliation particulièrement actives (puisqu'ensemble, elles ont traité plus du tiers des affaires), celle de Paris et celle du Rhône. La perspective d'une analyse longitudinale de la gestion étatique des contentieux concernant le loyer nous contraignait ensuite à retenir comme unités d'observation judiciaire l'ensemble des tribunaux d'instance intervenant dans le ressort territorial de ces commissions.

6. La commission de Paris a été saisie de plus de 18 000 dossiers entre 1988 et 1989 et la commission du Rhône de plus de 4 000 dossiers. Les tribunaux du ressort de ces deux commissions ont eu à connaître d'un peu moins de la moitié de ces affaires.

7. Ordonnance du 1er décembre 1986, relative à la liberté des prix et de la concurrence, portant abrogation de l'ordonnance du 30 juin 1945.

8. L'article 15 de la loi dispose : « Le loyer des logements faisant l'objet d'une nouvelle location ou d'un renouvellement du contrat de location est fixé librement entre les parties ». Cette disposition met fin à pratiquement un siècle d'interventionnisme étatique dans le domaine de la fixation du loyer. Les premières atteintes sérieuses au principe énoncé aux articles 1709, 1716, 1728, etc. du Code civil, et consolidé par la jurisprudence, ont lieu dès la première guerre mondiale. Sous des formes variées, elles n'ont pratiquement jamais cessé depuis cette date.

9. Voir sur ces questions les rapports précités pour le ministère de la Justice.

10. Sur l'effet de rupture entre ces deux niveaux de « réalisation » du droit : C. Beroujon, Contribution à l’analyse du couple contentieux/jurisprudence, Thèse Saint-Étienne, 1992.

11. Voir le schéma récapitulatif de la procédure dans Infostat Justice, n° 23, juin 1991.

12. L'article 21 dispose : « En cas de désaccord ou à défaut de réponse du locataire quatre mois avant le terme du contrat, l'une ou l'autre des parties saisit la commission... À défaut d'accord constaté par la commission, le juge est saisi avant l'expiration du contrat ».

13. Les taux de conciliation (calculés à partir du nombre des saisines) relevés dans les commissions lyonnaise et parisienne s'établissent autour de 15%.

14. Article 28 de la loi du 1er septembre 1948 : « Un décret ... déterminera les conditions dans lesquelles sera obtenue la surface corrigée en affectant la superficie des pièces habitables et celle des autres parties du logement de correctifs, dont il donnera le taux, pour qu'il soit tenu compte notamment de la hauteur du plafond, de l'éclairement, de l'ensoleillement et des vues de chacune des pièces habitables ... »

15. Article 27 de la loi de 1948 : « La valeur locative d'un local est égale au produit de la surface corrigée, telle qu'elle résulte de l'article 28, par le prix de base du mètre carré de chacune des catégories de logements prévue à l'article 30 ».

16. Cf. décret du 15 septembre 1988, Revue des Loyers, 1988, p. 368.

17. Loi du 13 janvier 1989, portant diverses mesures d'ordre social, article 4, Annales des Loyers, 1989, p. 12; Décret n° 89–98 du 15 février 1989, A.L.D. 1989.124, abrogeant le décret du 15 septembre 1988. Ce texte fixe à trois (six en région parisienne) le nombre minimal des références à fournir par le bailleur. Il précise les concepts légaux de voisinage et d'habitude et énumère les mentions que doivent contenir les références (adresse, superficie, ancienneté, confort et loyer du local cité à titre de référence).

18. On sait qu'en réalité l'objet de certains de ces décrets (décret du 28 août 1989, reconduit d'année en année depuis cette date) a été de suspendre l'application de la loi en agglomération parisienne.

19. Voir C. Beroujon, Les termes et les enjeux de l’alternative entre règlement judiciaire et transactionnel des conflits privés, Rapport pour le ministère de la Justice, 1985.

20. Pour une analyse des relations entre droit et normalités externes, voir : D. Loschak, « Droit, normalité et normalisation », in CURAPP (ed.), Le droit en procès, Paris, PUF, 1983, p. 74 et suiv.

21. La cascade initialement possible des propositions relatives à un même contrat est toutefois ralentie par les dispositions de la loi du 6 juillet 1989.

22. Voir notamment les conclusions de certains observateurs de l'INSEE sur les effets économiques de la loi du 23 décembre 1986 dans le Rapport sur l'évolution des loyers, remis au Parlement par le ministère de l'Équipement, du Logement, des Transports et de la Mer, en février 1989, spéc. p. 27 et 58.

23. Pour une présentation détaillée de ces résultats, nous ne pouvons que renvoyer aux deux rapports précités pour le ministère de la Justice.

24. Cette variable n'est pas la seule prise en compte par la statistique judiciaire, qui tient compte de nombreuses variables de pure procédure : modes de saisine des juridictions, mode de clôture des instances, mais elle est la seule qui nous intéresse dans le cadre de cette étude sur un contentieux déterminé.

25. Sur la valeur nécessairement relative des catégories composant une grille de classement, voir : E. Serverin, C. Beroujon et S. Bruxelles, Classer, coder, Rapport pour le ministère de la Justice, Saint-Étienne, CERCRID, 1988.

26. Sur les processus cognitifs à l'œuvre dans les opérations de codage, voir E. Serverin, C. Beroujon et S. Bruxelles,
op. cit.

27. Sur la naissance de la statistique judiciaire : M. Perrot, « Les premières mesures des faits sociaux : les débuts de la statistique criminelle en France (1780 –1830) », in Pour une histoire de la statistique, tome I, Paris, Economica, 1977, p. 125 et suiv.

28. Pour une réflexion sur les unités de compte de la statistique judiciaire : E. Serverin, « Connaissance des contentieux civils et statistique judiciaire. Quelques questions suscitées par la réforme de la nomenclature générale des affaires civiles », Recueil Dalloz 1987, chron. 89.

29. Il n'est pas certain, malgré les affirmations contraires des rapports introductifs au Compte général précités, que la forme particulière de ces décisions, liée à la fonction du pourvoi en cassation, rende plus facile leur affectation.

30. La difficulté de l'opération est soulignée dès les premières tentatives de classement par matière des affaires jugées par les juridictions du fond.

31. Sur ce point : C. Beroujon, Contribution à l’analyse du couple..., op. cit. (note 10).

32. C. d'Aubry et C.-F. Rau, dans leur Cours de droit civil français, sont les premiers à rompre avec cet ordre, en suivant la méthode développée par Zachariae.

33. Sur ces questions : J. Bonnecase, La pensée juridique française de 1804 à l’heure présente, Bordeaux, Delmas, 1933.

34. F. Geny et, plus encore, E. Lambert vont promouvoir la jurisprudence au rang de la loi.

35. La sociologie d'enquête, inspirée des méthodes anglo-saxonnes, ne devient cependant une pratique courante en France qu'après la deuxième guerre mondiale, à l'époque de la création de l'INSEE, de l'INED et du CNRS.

36. Ces fiches ont été élaborées sur les propositions d'un groupe de réflexion, dont la direction fut confiée par le Garde des Sceaux de l'époque, J. Foyer, au doyen J. Carbonnier. Sur cette époque de réformes, liée à la création d'un service de la statistique au sein du ministère de la Justice, cf. le Rapport de mission remis le 15 février 1972 au Garde des Sceaux par M.C. Goguel.

37. L'article 10 vise le défaut d'occupation suffisante par le locataire, l'article 18 la reprise pour habitation par le bailleur offrant au locataire un logement de remplacement, l'article 19 la reprise pour habitation par le bailleur ne disposant pas d'un logement correspondant à ses besoins, l'article 20 la reprise pour habitation par le bailleur évincé de son propre logement, et l'article 45 l'hypothèse de la location meublée d'une partie de son domicile par le bailleur.

38. Loi du 1er décembre 1951, J.O. du 2 décembre 1951, tendant à permettre à titre provisoire de surseoir aux expulsions de certains occupants de bonne foi.

39. Sur ces questions, parmi les ouvrages récents, voir notamment : F. Ost, Entre droit et non-droit : l’intérêt, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1990.

40. En suivant H. Motulsky (Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, Thèse Lyon, 1948), pour qui le concept de droit subjectif ne fait qu'exprimer « la faculté pour l'individu de déclencher l'impératif contenu à la règle de droit ». Nous remplacerions volontiers dans cette affirmation le mot « impératif » par celui de « norme », dans la mesure où toutes les règles susceptibles de fonder une argumentation juridique n'ont pas un caractère impératif.

41. De ce point de vue, le dispositif juridique de revalorisation des loyers élaboré en 1986 constitue un cas particulier puisque, nous l'avons vu, il détermine entièrement la procédure de fixation du loyer en même temps qu'il est déterminé par elle. Les auteurs de la nomenclature n'ont pu tenir compte de cette formalisation particulière, dans la mesure ou le poste « action en fixation de loyer » devait impérativement permettre l'enregistrement de demandes de fixation du loyer intervenant dans d'autres contextes légaux. Si la plupart des postes de la nomenclature actuelle permettent bien, par induction, d'identifier l'identité juridique de l'auteur de la demande, celle-ci est décrite prioritairement par son objet.

42. Cette place est également un effet d'un axe classificatoire tenant compte de l'identité juridique du demandeur. Ce poste est relégué en fin de liste, juste avant le poste refuge, parce qu'il est le seul consacrant une indifférenciation des identités juridiques par rapport aux positions procédurales.

43. Il nous semble que l'analyse systématisée de l'ordre retenu pour la constitution des classes et sous-classes de l'actuelle nomenclature serait riche d'enseignement quant aux critères implicites de construction retenus par ses auteurs. Nous ne pouvons l'entreprendre dans le cadre de cette brève étude. Une analyse de l'ordre des postes constitutifs des sous-classes de la classe principale « contrats » montre que pour le plus grand nombre de contrats spéciaux visés dans ces sous-classes, tels la vente, le prêt, l'assurance ou la construction, le premier poste de la nomenclature enregistre les demandes d'annulation du contrat, tandis que pour d'autres, parmi lesquels figure le bail, mais aussi le transport, cette place de premier rang est affectée aux demandes de paiement. De la même façon les libellés des postes mériteraient de faire l'objet d'investigations systématisées. Pour tenter d'élucider la question des relations entre droit substantiel et action en justice, on pourrait, par exemple, s'intéresser aux usages alternatifs des termes « action » et « demande » dans ces libellés.

44. Voir par exemple la polémique engagée dès le vote de la loi du 22 juin 1982 sur la question de la suspension par le juge des effets de la clause résolutoire dans la revue syndicale Justice, octobre 1984, n° 101/102.

45. La loi du 9 juillet 1975 a permis au juge de modifier la peine convenue par les parties pour le cas d'inexécution de la convention. La loi du 11 octobre 1985 l'a autorisé à le faire d'office.