Summary

Jurists facing Society 1975-1993

On the occasion of the translation into Italian of his book Les juristes face à la société, the author recalls the main events which have marked the relationship between law and society during the last two decades.

He notes that law becomes increasingly uncertain in a time when the building of European unity introduces the notion of pluralism, both in its juridical and cultural sense, with legal culture as it appeared in the 1980s taking into account both institutional and alternative ways of conflict resolution.

Law is no longer situated within the field defined by « modern » legal philosophy but tends rather towards a post-modernist understanding and treatment of legal relationships. Taken in this perspective, law appears both paradoxical in nature and uncertain in its object. These reasons explain to some extent the discredit thrown upon both justice and judges, and the state of confusion in which jurists find themselves.

Résumé

À l'occasion de la traduction en italien de son ouvrage Les juristes face à la société, l'auteur évoque la trame des principaux événements qui ont émaillé les années 1975-1993 en matière de rapports entre le droit et la société.

Il note que le droit devient de plus en plus incertain dans une période où la construction de l'unification européenne fait intervenir la notion de pluralisme, un pluralisme à la fois juridique et culturel — la culture juridique telle qu'elle apparaît dans les années 1980 prenant en compte les formes aussi bien institutionnelles qu'alternatives de résolution des conflits.

Le droit ne se situe plus dans le champ défini par la philosophie moderne; mais il en est encore à chercher des voies vers un après-modernisme. Cet argument permet de le qualifier doublement : sa nature est paradoxale et son objet incertain. Cela explique en partie le discrédit jeté sur la justice et ses juges, comme le désarroi où sont jetés les juristes.

«Les tragédies des autres sont toujours d'une banalité désespérante».

Oscar Wilde, Le portrait de Dorian Gray, Ch. [4].

I. Vingt ans après...

Vingt ans ont passé depuis la parution en France des Juristes face à la société [1]. Mes collègues, ici, n'ont pas encore digéré, je pense, le fait que l'un des leurs ait osé parler d'un face à face (confronto) entre eux-mêmes et la société. Cela n'est pas... ou cela ne se dit pas. Et pourtant, cette crise du droit, des institutions et de la justice remplit — ne serait-ce qu'au travers des « faits divers » — les colonnes de nos journaux. Les écrans de nos télévisions en témoignent chaque jour. Ce ne sont que cris d'alarme sur l'incompréhension de nos gouvernements à l'endroit de la justice, l'incompréhension de la justice vis-à-vis des justiciables, l'incompréhension qu'ont les « autorités » des besoins de la rue.

Autant que je sache, le face à face, lui, n'a pas vieilli, même si les dernières pages du livre, indiscutablement, ont pris des rides. Ou plutôt, il serait plus exact de dire qu'elles sont « datées ». Rien n'y est faux. Mais si je les reprends avec un regard anthropologique, je me rends compte qu'elles relèvent davantage de l'autopsie d'un intellectuel juriste de gauche [2] qui a traversé cette période, que de la stricte relation historique. Le jugement le moins erroné portera sur l'excès de la part de subjectivité que l'on note dans la conclusion.

Vingt ans, donc, ont passé, avec leur cortège d'enthousiasmes et de désillusions; avec, aussi, l'expérience et — peut-être — la sagesse qu'apportent, avec l'âge, le temps passé à la recherche et à l'action et les longues soirées consacrées à l'étude et à la méditation. Que le lecteur n'attende pas, cependant, ici, le livre que mériterait ce coup d'œil au passé [3]. On se bornera à quelques réflexions, fondées sur des textes qui ont déjà été, pour la plupart, livrés au public, et dont les autres le seront prochainement [4].

Nous avons été les témoins de changements brutaux et radicaux. Depuis un quart de siècle, comme je l'ai déjà écrit ailleurs [5], nous vivons dans l'effervescence la décomposition des grands systèmes théoriques, les marxismes, les structuralismes et les fonctionnalismes. Nous voyons se développer des pensées de type interactionniste; nous valorisons non sans anxiété la communication, l'échange, l'idée de réseau; nous nous intéressons plus au changement qu'à l'ordre, aux ruptures plus qu'à la lénifiante longue durée; nous sommes sensibles à la complexité, au pluralisme, à la souplesse, à la flexibilité, au flou...

En ce qui concerne le Droit, nous sentons bien, nous autres juristes, que notre temps a besoin de nouveaux modèles. Nous en avons assez des illusions de la modernité. Fi de l'illusion du progrès ininterrompu et programmé; de l'illusion de la simplicité et de la rigueur de la raison; de l'universalisme qui, diluant le passé et un futur sans risques dans un présent perpétuel, nous prive de l'exercice de notre volonté dans le choix de notre avenir; fi, enfin, des idéologies normalisatrices nous présentant la modernité comme un système clos cultivant l'inéluctable et l'irréversible comme des motifs de se soumettre à la norme.

Nous ne sommes pas les seuls à vivre ces conflits. La société contemporaine offre le spectacle de réactions parfois incontrôlées, qui vont des néo-modernismes aux néo-fondamentalismes. Fuyant le déracinement, la solitude existentielle, la confusion axiologique, le désarroi social, certains, de plus en plus nombreux, se réfugient dans le narcissisme du privé, dans l'irrationnel, l'intégrisme religieux, la violence ou la drogue. Le Droit ne peut plus rien pour eux, ni même contre eux, pour une éventuelle protection de la société, car les mesures de contrainte ne sont pas appropriées aux effets de la détresse morale et psychique; et si vont ainsi les choses davantage, ce sera bientôt la plus grande part de la population qui tombera sous le coup de la loi, et l'exception ne sera plus la déviance, mais la conformité à la norme.

Bref, la spécificité de cette fin de siècle restera non pas tant qu'elle aura été celle du doute, du scepticisme et du paradoxe, que le fait que cela se sera fait, en fin de compte, dans la tristesse, l'amertume, la morosité et la mauvaise humeur. Car les paradoxes ne sont, à tout prendre, qu'une raison de progresser. Et, de ce point de vue, les institutions, le droit et la justice — partant les juristes — pourraient bien en sortir grandis. Il leur faudra seulement s'employer à veiller sur la permanence de vieux mythes, pour l'essentiel celui des damnés de Tartare, celui du talon d'Achille, celui d'Ulysse et les sirènes.

II. Les damnés de Tartare

De cette région des Enfers où les coupables expiaient éternellement, après leur mort, des fautes commises durant leur existence terrestre, l'Odyssée nous dit qu'on y trouvait trois damnés, Tityos, Sisyphe et Tantale.

Le châtiment du premier — l'un des Géants, fils de la terre, père d'Europe [6] — consistait en ce que deux vautours dévoraient son foie sans cesse renaissant. Sisyphe soulevait de ses deux mains une pierre énorme et la roulait avec effort vers le sommet d'une colline; mais une force puissante le repoussait alors, la pierre redégringolait vers la plaine, et il devait recommençait son effort. Tantale, enfin, plongé jusqu'au menton dans un lac, ne parvenait ni à boire ni à atteindre les fruits qui pendaient des arbres au-dessus de sa tête, l'eau s'effaçant dès qu'il en approchait les lèvres, et le vent repoussant les branches dès qu'il élevait la main. Impossibilité d'atteindre un but apparemment visible, labeur sans fin, malaise permanent : tels sont bien les maux dont souffre le juriste contemporain. Mais au nom de quoi ce dernier avait-il cru pouvoir échapper à sa condition humaine?

Passé, il y a peu, « du grimoire à l'ordinateur » [7], voyant s'ouvrir des voies royales sur des progrès insoupçonnés de la technique, de la technologie, de l'électronique, sa déception ne pouvait qu'être à la mesure des espérances qu'avaient nourries ces perspectives : immense. Il doit, à la fin de ce siècle, opérer deux constats : qu'on ne peut jamais parler du Droit comme d'un acquis; qu'une régulation juridique est, par nature, un permanent renouvellement.

A. Un droit jamais acquis

Les décennies précédentes avaient connu l'explosion des codes. Le phénomène s'est prolongé en se développant, en raison notamment d'une offensive de la jurisprudence, d'une internationalisation des débats juridiques et d'une renaissance du pluralisme normatif.

Ce fut, tout d'abord, le siège sinon l'assaut de la jurisprudence. Par l'intermédiaire, notamment, du droit communautaire et du droit européen, où les deux Cours de Luxembourg et de Strasbourg jouent un rôle dominant, les droits nationaux se sont peu à peu — et chaque année davantage — pénétrés de jurisprudence. Les tribunaux de l'ordre interne jouent un rôle croissant, par l'intégration dans leur propre jurisprudence, des jurisprudences européennes. Elles récupèrent, de ce fait, un rôle créateur auquel nos magistrats, encore formés selon la tradition continentale, n'étaient pas préparés.

En conséquence, les bases de données jurisprudentielles (et juridiques, d'un manière générale), qui avaient déjà connu un essor important avant 1975, prennent une importance considérable. En France, où tout abonné à une ligne téléphonique peut bénéficier d'un petit terminal nommé « Minitel », nombre de ces bases de données sont accessibles sur simple abonnement. Je dis bien : non pas seulement les professionnels, mais les particuliers eux-mêmes. Dans les faits, évidemment, cela ne signifie pas que l'homme de la rue consulte la jurisprudence quotidiennement. Mais cela veut dire que la connaissance juridique est aujourd'hui à la portée, par exemple, des associations de défense d'intérêts, si modestes soient-elles.

La jurisprudence n'est pas la seule à contribuer à la sur-explosion de nos codes : il faut compter aussi avec l'inflation législative et réglementaire : une véritable « légorrhée ». L'ouverture de l'Europe contribue, bien sûr, à précipiter les choses, notamment du côté de la réglementation. Mais ce n'est pas l'unique facteur. Un bilan de la dernière législature, en France, à l'aube des élections de mars 1993 à l'Assemblée Nationale, faisait état d'un exceptionnel regain de l'activité législative malgré la très contraignante constitution de la V e République : 455 lois en quatre ans, soit une loi tous les deux ou trois jours ouvrables.

À ce train, on admettra que le Droit, cette notion telle qu'on nous l'enseigne d'un ensemble de règles confinant au juste, et qui, par leur constance, assureraient la sécurité et le salut des individus, n'est, en réalité, jamais acquis.

On espérait, pourtant, beaucoup d'une internationalisation de la vie intellectuelle. Sociologues juristes, philosophes et théoriciens du droit, politologues, internationalistes, spécialistes du droit communautaire et du droit européen, experts des nouvelles technologies se rencontrent en effet de plus en plus fréquemment, mondialisent leurs débats, échangent problèmes et recettes. Les sociologues ont même créé un Institut International de Sociologie Juridique [8], tandis que les théoriciens du droit ont mis en place une Académie Européenne de Théorie du Droit [9]. Tous sont conscients du phénomène de globalisation de l'économie et, par voie de conséquence, des relations juridiques destinées à régler les relations économiques. On parle beaucoup, chez nous, de la CEE. Mais qui sait, sur notre vieux continent, que les États-Unis, le Canada et le Mexique ont également conclu un traité de libre commerce (ALENA) qui pose des questions assez semblables à celles qui surgissent ici en Europe?

Tous sont conscients que l'ordre juridique ne peut continuer d'être pensé en termes nationaux, ni même internationaux (ce qui revient presque au même dans la mesure où l'inter-national renvoit par essence au national). Ainsi la « communauté » est-elle présentée par les juristes de droit communautaire, comme une instance sui generis non nationale et non internationale. Un autre exemple est fourni par les recherches sociologiques récentes sur la culture juridique : certains sociologues font, en effet, état de ce qu'ils nomment des « tierces cultures » dont la propriété consisterait, précisément, dans leur développement autonome, et qui permettraient de rendre compte d'interactions juridiques défiant les normes traditionnellement élaborées, implémentées et garanties par des institutions mises en place dans le cadre conceptuel de l'État-nation et des relations entre États-nations. Cette notion permettrait d'expliquer — la description constituant une première étape vers la prospective — nombre de phénomènes difficiles à appréhender avec nos concepts et nos techniques d'un autre âge, et à traiter desquels l'État s'avoue largement impuissant [10].

Il ne faut pas se cacher, enfin, que le Droit devient de plus en plus incertain dans une période où la construction de l'unification européenne fait intervenir la notion de pluralisme que nos droits nationaux, dès le xvie siècle, s'étaient, lentement mais sûrement, efforcés d'évacuer. Il s'agit d'un double pluralisme, juridique et culturel. Le pluralisme juridique est évident. Le droit européen — qui est dorénavant le nôtre — est un monstre, composé du droit des communautés européennes, du droit des organisations européennes, du droit des nations qui composent l'Europe, et des droits relevant des relations internationales entre l'un des droits précités et celui d'un autre État ou d'une autre communauté ou de l'ordre communautaire, international ou supranational. Un pluralisme culturel vient s'y ajouter, ne serait-ce que dans la mesure où chacun de ces droits s'appuie sur des fondements culturels spécifiques. Mais il faut tenir compte, également, lorsqu'on parle de pluralisme culturel, avec l'intervention d'une nouvelle définition de la culture juridique qui a surgi dans les années 1980 et s'est progressivement imposée sous la plume des sociologues juristes. Cette notion permet d'entrevoir — ce qui ne simplifie pas les choses — la possibilité d'un droit en permanent renouvellement.

B. Un droit toujours renouvelé

On parlait de mythologie. C'est Phénix qu'on pourrait à présent évoquer. Et cependant, ce n'est pas exactement de ses cendres que renaît le droit. S'il est en perpétuelle renaissance, ce n'est pas d'une résurrection qu'il s'agit. Les facteurs de renouvellement ont toujours été présents : c'est les juristes eux-mêmes qui n'en étaient pas conscients, alors que sociologues et anthropologues ne cessaient de leur mettre des exemples sous les yeux. Ces études, il est vrai, appartiennent en majorité à la littérature anglo-saxonne et américaine, que n'ont trop souvent malheureusement pas le temps de lire nos collègues continentaux.

Par « culture », on n'entend plus désormais seulement l'ensemble des valeurs, principes, idéologies relatives au droit, l'ensemble des techniques d'exposition et d'interprétation employées par les opérateurs du droit, l'ensemble des opinions et appréciations du public sur le droit et la justice. C'est un concept également utilisé lorsque l'on souhaite expliquer les différences nationales et locales dans la pensée ou la pratique juridiques sans savoir précisément quels peuvent en être les facteurs explicatifs [11].

Or la « culture juridique » telle qu'elle apparaît dans les années 1980 prend en compte des facteurs qui se développent alors notamment sous l'impulsion des faits économiques, des changements intervenus dans la société, des contestations de toutes sortes, de la médiatisation du moindre événement, de la transformation des mœurs, de la dénaturation en soi-disant débats publics des permanents motifs d'insatisfaction des administrés. Nous assistons à un incroyable essor de formes alternatives de résolution des conflits [12]; nous observons un rôle croissant des professionnels du droit [13]; nous sommes les témoins de la revendication d'une participation de plus en plus grande du « local » à la décision. Ce point offre la nouveauté probablement la plus éclatante — au moins en ce qui concerne la France, de longue tradition jacobine. Mais cela pourrait bien intéresser aussi les autres pays de la communauté, car cette considération du « local » rompt même avec les usages régionaux ou fédéraux. À l'époque de la renaissance des « Ligues », nos amis italiens ne seront pas insensibles au débat.

Nouveauté, en effet, car le problème est soumis à un éclairage assez inédit. Jusque là, la nouveauté des revendications de participation à la préparation des décisions (juridiques) tenait dans le fait qu'elles émanaient de groupes de pression, notamment de la part de ce que l'on nommait les « minorités » : femmes, écologistes, prisonniers, mineurs, malades mentaux, soldats, homosexuels... Ces groupes se sont ensuite intégrés à la vie politique, à moins qu'ils n'aient disparu purement et simplement de la scène. Désormais, la revendication « locale » relève d'un éclatement des souverainetés nationales. Avec la philosophie « moderne » de l'État et du droit, on nous avait laissé entendre que toute souveraineté relevait de l'État-nation et de lui seul. Or nous voyons, sous nos yeux, exploser quotidiennement cette « vérité ». L'économie n'appartient tellement pas aux États-nations qu'un pays ne peut faire face seul à une spéculation sur sa monnaie; les multinationales sont aujourd'hui la règle; les affaires économiques se traitent pour l'essentiel par l'intermédiaire de communautés d'États. Ce qu'il reste en propre aux nations, c'est le pouvoir — encore est-il restreint — de corriger par des mesures d'ordre interne les trop grandes atteintes portées par les décisions internationales et les événements économiques mondiaux à leur système propre.

À ce mouvement — qui ira s'amplifiant — de délocalisation des pouvoirs de décision juridique, il faut, corrélativement, ajouter la mise en cause des technocrates. Cela s'entend, bien sûr, en premier lieu, de la bureaucratie bruxelloise (voir la succession de non et de presque non — un oui arraché à quelques voix près — au traité de Maastricht); mais cela s'entend aussi des technocraties gouvernementales (voir par exemple le rôle croissant des verts contre mainte décision prise dans les « bureaux » des ministères et des administrations).

III. Le talon d'Achille

Tout cela fait que nous avons à manier, nous autres juristes, un droit fragile. Délicat, incertain, provisoire, changeant, inconstant, le droit l'est en raison de paradoxes internes, de la précarité de son objet, de l'incertitude contemporaine qui règne sur ses fondements épistémologiques.

A. Les paradoxes du droit

Le droit contemporain apprend, malgré lui, à gérer la complexité du monde au sein duquel il s'inscrit. Mais il voit, dans les tentatives de renouvellement elles-mêmes, naître des paradoxes. J'en relèverai ici huit majeurs [14].

Premier paradoxe : de l'universel et du particulier. Alors que nos droits ont été patiemment élaborés sur des fondements universalistes, individualistes et subjectivistes qui ont permis l'élaboration de la très protectrice notion de droits de l'homme, voici que l'idée de relativité des cultures nous rappelle que ce qui est considéré ici comme sécurité des personnes passe, là, pour une atteinte à des principes fondamentaux. Chez nous, même, nous souffrons aujourd'hui de l'excès avec lequel ont été développés les droits de l'individu dans des chartes « sociales » élevant par exemple à la qualité de droits de l'homme inviolables et sacrés le travail et la santé. Comme si le travail pouvait être garanti pour tous dans une économie devenue planétaire! Comme si l'individu avait un droit inhérent à la personne de naître avec la « santé »! En réalité, liberté/égalité, travail, santé n'appartiennent pas à la même « classe » de droits de l'homme. Mais notre pratique juridique n'a pas encore entériné ces subtiles distinctions de la théorie. En est-elle capable? Jusque-là, nous devrons vivre avec ce paradoxe de l'universel comme fondement de nos démocraties — incluant ce qu'on a pu appeler la sur-idéologisation des droits de l'homme [15] — et du relatif comme fondement de nos pratiques juridiques. C'est la fin du mythe d'un droit universellement valide et protecteur dont les prémisses continuent cependant à bercer les rêves de nos démocraties — qui sont tout de même, jusqu'à plus ample informé, et à l'épreuve des faits et du temps, le moins mauvais système politique contemporain.

Deuxième paradoxe : de la dérégulation et de la re-régulation. Afin de servir les intérêts du libéralisme économique, nos juristes et nos politiciens se sont lancés à corps perdu dans la démonstration des bienfaits de la dérégulation. Or, dans le même temps, nous assistons à une demande de plus en plus forte de re-régulation : problème du sang contaminé en France et, par ricochet, dans plusieurs autres pays (pourquoi n'était-ce pas réglementé par l'État alors qu'il y avait tant de danger?); pétitions pour une régulation en matière de bioéthique (nos sociétés s'avèrent incapables de se régir par l'éthique et en appellent au droit — qu'elles ne manquent pas de condamner par ailleurs au nom d'un trop grand interventionnisme de l'État)... On pourrait multiplier les exemples. C'est là un nouveau type de juridisme, qui n'est plus, cette fois, l'œuvre de juristes enclins à voir du droit partout et à ne reconnaître comme mode de régulation que celle qui se fait par le droit. C'est une sorte de juridisme vulgaire ou populiste, comme on voudra, chacun étant prompt à se plaindre d'un « vide » repéré dans la régulation étatique afin de bénéficier au maximum de la protection de la couveuse sociale où nous naissons tous depuis quelques décennies.

Troisième paradoxe : des bienfaits et des méfaits de la régulation sociale appliquée aux relations juridiques. L'apparition d'alternatives (juridiques) au droit de l'État risque d'avoir des effets pervers. Au lieu d'assouplir les relations au sein de la société civile, ces alternatives assurent parfois un renforcement du contrôle de l'État [16]. D'autres fois, ce sont les plus démunis qui font les frais de telles inventions [17].

Quatrième paradoxe : de l'égalité entre sujets de droit dans une société différenciée. C'est l'apparition — concomitante à l'exigence de plus de justice, d'égalité, de participation des citoyens à la vie sociale — avec ces systèmes alternatifs de régulation juridique ou de résolution des conflits, d'une société différenciée, comportant des sous-systèmes engendrant eux-mêmes leur propre régulation. Qu'une certaine dose ou une certaine sorte de pluralisme permette de lutter contre l'hégémonie du droit étatique, bien; qu'il réintroduise dans le corps social des différenciations qu'un droit d'émanation unique (l'État comme pouvoir délégué des citoyens) permettait d'aplanir : faut-il accepter sans broncher telle régression? La vigilance s'impose.

Cinquième paradoxe : de l'amour/haine du censeur, pour reprendre la belle idée de Pierre Legendre [18], qu'on peut aussi désigner comme le paradoxe de la marginalisation et du retour du juge. Tandis que la société cherche des voies alternatives, des solutions pluralistes à ses problèmes juridiques, on observe un retour au juge. Les magistrats de l'ordre judiciaire ne peuvent plus se contenter d'être la bouche de la loi. Il doivent trouver, avec d'autres intervenants et partenaires sociaux, des solutions pragmatiques — parfois à la limite du mandat qui leur est confié de par leur fonction, ce en quoi ils font preuve de courage et de désintérêt — aux affaires qui leur sont soumises. L'intervention du juge par voie de délégation (souvent inscrite dans la loi) se fait, au quotidien, plus fréquente. Au delà des dossiers qu'il ouvre, le juge devient de plus en plus souvent le responsable de la protection et de l'éducation des individus qui lui sont déférés. De plus, dans de nombreuses hypothèses, le juge est associé maintenant à l'exécution des sentences. Crise de la justice! N'est-ce pas un peu vite dit... À moins qu'on ne signifie par là que les juges ne savent plus exactement comment « faire face » (ce qui est le contraire d'un face à face) dans les limites des forces humaines, à ces multiples réquisitions.

Sixième paradoxe : du national et du local. À développer le local, ne risque-t-on pas de tomber dans des impasses, assister à des régressions? Combien de pouvoirs locaux ne seront pas tentés par l'idée de protéger la communauté restreinte contre les étrangers : exclusion de l'Autre que nos droits « modernes », tout poussiéreux qu'ils sont devenus avec l'âge, avaient mis tant de temps à réduire dans les pratiques et dans les mentalités.

Septième paradoxe : de la nécessaire et impossible gestion de la complexité [19]. La prise en compte de la complexité, qui implique, pour sa mise en œuvre, des récursivités entre niveaux préalablement repérés risque bien de se résoudre en une spirale infernale. Si l'on admet que nos sociétés sont complexes et que l'environnement n'est pas constitué de sous-systèmes sans rapport les uns avec les autres; que, bien au contraire, tout n'y est que récursivités et boucles étranges [20], on doit se demander où s'arrêteront les unes et les autres? Où, quand et selon quelles modalités pourra intervenir la décision juridique qui, sans brimer personne, impliquera une participation de tous et revêtira le double caractère de décision pour l'action et de mesure satisfaisante? [21]

Huitième paradoxe, enfin, paradoxe des paradoxes : comment vivre ces paradoxes sans se fondre dans le paradoxe? La réflexion en termes de paradoxes n'entraîne-t-elle pas un blocage de l'activité? Et l'art juridique ne consiste-t-il pas à traiter du complexe comme s'il ne l'était pas? À s'interdire de réduire la complexité, ne risque-t-on pas de conduire cet art à la mort? Le droit tel que nous le connaissons et le pratiquons n'est pas prêt à régir une société post-moderne. On l'a dénoncé comme le mode de régulation par excellence d'une paix bourgeoise [22]. Mais nous n'avons pas encore trouvé les clés d'un droit fondé sur des prémisses dont la validité se trouve aujourd'hui largement dépassée. Tout au plus nous acharnons-nous à forcer la serrure pour ouvrir la porte qui nous sépare de cette société qui, elle, est entrée dans cette ère et demeure, pour cela, largement étrangère au droit qui la régit.

Les événements internationaux que nous avons sous les yeux, ces sortes d'interventions semi-armées [23] autorisées par un droit supra-national édicté en fait par quelques gouvernements, ont une nature bâtarde qui révèle parfaitement ces paradoxes avec lesquels nous avons à vivre : aide humanitaire d'une part, mais qui, par ailleurs, ressemble fort à une sorte de « croisade » [24]. Ceux de nos descendants qui analyseront l'époque contemporaine, ne risquent-ils pas d'y voir seulement un épisode de plus, dans la longue histoire des entreprises de « pacification », dans les luttes des civilisations pour la prééminence ou pour leur survie? Où est le droit? Où est la justice? Peut-être bien touchons-nous du doigt, ici, les causes réelles de la crise du droit et de la justice qui, au plan national, prend des teintes édulcorées qui camouflent le mal.

B. La fragilité de l'objet

L'objet droit se multiplie. Je n'évoque pas tant, ici, de nouveaux champs d'étude et de pratique, tels que le droit communautaire, le droit européen, la multitude de droits des nouvelles technologies, que l'extension de la régulation sociale par la production de normes (juridiques) non gouvernementales. Pour le juriste et pour le sociologue, l'objet « droit », qui n'était déjà point le même au départ, ne cesse de se différencier.

On voit se dessiner une tendance : les cours de droit traditionnel demeureraient l'apanage des Facultés de droit, tandis que l'étude du droit en action se ferait en marge, dans des groupes de recherche sur le droit et la société, dans des lieux de critique du droit, dans les nouvelles voies explorées par les plus en pointe des sociologues juristes contemporains et qui n'ont bien souvent que peu de chose à voir avec la traditionnelle sociologie du droit telle qu'elle est enseignée — lorsqu'elle l'est...

Bref, on pressent, de ce qui précède, que l'objet du droit est l'une des causes d'infirmité dont souffrent nos juristes. Il est vrai que le droit est une matière requérant une haute technicité. Point d'expérience ni d'essai possibles dans ce champ. Toute affaire concerne des personnes qui souffrent et des enjeux vitaux : une décision est — si elle s'avérait néfaste — irréparable au sens strict.

Les juristes doivent donc être de bons techniciens. Et pour cela, ils doivent s'appuyer sur un savoir solide. Or, la connaissance, comme en toute matière, repose sur des catégories; et l'un des grands problèmes que pose le droit est que les catégories juridiques défient tout rapport aux autres disciplines. En cela gît fondamentalement la spécificité du droit. Ici repose l'animosité traditionnelle entre les juristes et les chercheurs en sciences sociales.

Si l'on apprécie à cette aune la défection culturelle qu'on notait dès avant 1975 au sein des programmes des Facultés de droit, non seulement on trouve une explication à ce délaissement des matières non techniques, mais encore on peut s'essayer à des pronostics. Va-t-on continuer à pleurer longtemps la disparition de l'Université en tant qu'universitas, patrimoine commun des intellectuels, lieu où les disciplines se retrouvent en commun? Larmes de crocodile. De l'Université a disparu surtout l'image d'Épinal. Et la culture n'aura déserté les Facultés de droit que si les juristes demeurent impassibles face (je reprends ici l'idée de mon face à face) aux nouveaux modes de culture juridique, s'ils s'entêtent à ne considérer, dans leur formation, que les éléments techniques en usage au Palais, dans les administrations ou les entreprises, ignorant tout du « juridique » qui, toujours, sourd dans les interstices du droit officiel [25], qui, souvent, coule comme un fleuve tranquille en marge du droit de l'État, qui, parfois, gronde comme un torrent lorsque la rue se déchaîne.

La culture peut donc parfaitement réintégrer les Facultés de droit sur le fondement de la nouvelle définition qu'on en a donnée. Mais il ne faut pas se cacher que cela se fera sur le background « culturel » de chaque nation (au sens plus traditionnel du mot « culture »), car c'est là que continue de se donner la formation juridique. La conséquence est claire : à la division des juristes selon que leur formation reposera entre les mains de corporatistes, de technocrates ou de chercheurs en sciences sociales, viendra se superposer une partition entre cultures juridiques. On risque de voir s'accentuer la différence entre Nord et Sud.

Voilà qui fragilise plus encore le droit et les juristes. À l'heure de la communauté européenne, à l'heure du grand affrontement avec les colosses d'outre-Manche, les juristes et cabinets d'affaires continentaux ne sont guère prêts, dans leur ensemble, à affronter la concurrence [26]. On dira que, dans ce débat, ils n'ont rien à faire de préoccupations culturelles au niveau de leur formation. Faux : les Américains et anglo-saxons d'une manière générale ont, culturellement, des attaches profondes et permanentes avec tout le « juridique » que nous autres, attachés à une tradition romano-canonique, ne reconnaissons pas comme droit. Et c'est pour cela qu'ils sont prêts culturellement aux grands bouleversements de la pratique juridique que nous connaissons, et qui vont s'amplifier encore.

Non pas qu'on doive s'incliner obséquieusement devant ce qui nous vient de l'étranger et nous semble réussir mieux que nos entreprises. Comme le redisait le doyen Carbonnier : À beau mentir qui vient de loin... Mais cela pourrait nous amener à entreprendre un examen de conscience. Et d'abord, nos incertitudes ne proviennent-elles pas des tréfonds de la philosophie juridique? Ne tiennent-elles pas à celles des fondements épistémologiques de nos droits?

L'avenir, en la matière, pourrait bien s'ouvrir devant ceux qui accepteront de ne plus s'obnubiler sur l'objet « droit », mais de travailler en termes de « projet ». En d'autres termes, abandonner le vieux schème positiviste normativiste qui a fait son temps, pour adopter les contours des épistémologies constitutives [27]. Si l'on accepte, en particulier, que, en matière scientifique, rien n'est donné, mais tout est construit, moins importe, dorénavant, l'objet (dont juristes et tenants des diverses disciplines intéressées au droit et à la justice ne peuvent s'entendre à délimiter les contours [28]) que le projet. Il ne sera donc plus impossible, sur cette base ainsi renouvelée, de construire une interdisciplinarité toujours plus nécessaire dans des relations juridiques que le juriste seul a de plus en plus de peine à maîtriser.

Mais il ne faut pas se cacher non plus que ces notions sont encore incertaines, aux mains de la recherche; du moins les praticiens sont-ils invités à collaborer avec leur propre expérience à une quête où les intellectuels, isolés, seraient démunis. Ce n'est que d'une dialectique de la pensée et de l'action que sortiront les fondements philosophiques du droit du futur. L'interdisciplinarité ne consiste pas à renier la spécialisation, à exalter l'amateurisme contre le professionnalisme. Il s'agit de permettre aux spécialistes de disciplines diverses impliqués dans le champ du droit et de la justice, de dialoguer sur autre chose qu'un objet qui n'est jamais commun.

IV. Ulysse et les sirènes

Quoiqu'il en soit, il ne faut se laisser aller ni au défaitisme ni au chant des sirènes, aussi nombreuses que les faux prophètes que des poètes inspirés nous annonçaient pour ces apocalyptiques fins de millénaires.

A. Le discrédit des juges

« Vanité des vanités, tout est vanité! », rappelait Bossuet citant L'Écclésiaste (I, 1-2). L'humaine nature oublie vite l'avertissement, et nul n'est à l'abri des ridicules et dérisoires distinctions. Les juristes aiment à être reconnus et consultés; professeurs et chercheurs, tout autant que praticiens et magistrats. Aucun de nous n'est vacciné contre ce genre de virus qui perdure à l'état endémique chez ceux pour qui la perspective du prestige remplace l'appât du gain.

L'une des tentations les plus importantes en cette fin de siècle consiste à chercher à « se placer » dans la course à l'Europe. On y a besoin d'experts, et les technocrates se font volontiers eurocrates. Les « bons » professeurs de droit communautaire passent davantage de temps à Bruxelles que dans leur Faculté. Quelques praticiens avisés s'organisent afin d'avoir une représentation aux portes de la Cour de Luxembourg et de celle de Strasbourg. Ils savent que nombre de décisions se préparent ou se prépareront dans leurs cabinets, dans cette Europe juridique qui cherche encore à se frayer des chemins, à inventer des pistes.

Ce qui est à la portée des enseignants et des praticiens ne l'est pourtant pas toujours à celle des magistrats. Une manière qu'ont ces derniers de faire valoir leurs mérites réside dans la proclamation de leur indépendance. Assez paradoxalement, cela se traduit souvent par ce qu'on nomme une « politisation » des juges [29]. On était parvenu, dans l'édition française des Juristes face à la société, jusqu'en 1975, moment où le jeune et rebelle Syndicat de la Magistrature exerçait ses critiques à l'encontre d'un gouvernement de droite. 1981 a amené la gauche au pouvoir. Du jour au lendemain, les ténors de ce Syndicat se sont retrouvés au rênes du gouvernement, dans les Chancelleries, à la tête des lieux stratégiques du pouvoir judiciaire, et notamment à la tête de la formation des magistrats. C'était la meilleure manière de placer leurs critiques à l'épreuve des faits. Qu'en est-il sorti? L'avenir en retiendra probablement, à côté de quelques transformations non sans intérêt, comme la pénétration officielle des sciences sociales à l'École de la Magistrature, surtout un certain enlisement, une perte de sens critique, beaucoup d'enthousiasme réformateur déçu [30].

Dans le même temps, la recherche scientifique française se transforme. Le département des Sciences de l'homme et de la société est complètement remanié en 1991. La section des sciences juridiques, séparée depuis peu des sciences politiques, est supprimée. Les chercheurs juristes sont regroupés avec les sociologues dans une section commune intitulée « Sociologie. Normes et règles ». L'affrontement paraît inévitable entre les juristes, dont les élus aux commissions du CNRS sont majoritairement des universitaires issus de Facultés qui ne sont pas réputées « de gauche », et les sociologues, doublement méfiants à l'égard des premiers, considérés comme juristes impénitents et politiquement de droite. Ce n'est qu'à la personnalité du président de la commission, respecté des deux parties, et à l'approche des élections de mars 1993 — considérées comme propices à un remaniement radical — que le feu n'aura pas été brutalement mis aux poudres.

Le moins qu'on puisse dire est que, dans ces conditions, la conjoncture s'avère peu favorable à une réflexion intense sur les relations des juristes et de leur société.

Il faut ajouter à cela cet autre chant des sirènes que constitue l'appel des médias. La nécessité du sensationnel est l'une des clefs du succès de l'audimat : relevé de l'audience dont jouit chaque chaîne télévisée ou radiodiffusée. De ce résultat dépend le volume des publicités qui leur seront confiées. Un devoir du journaliste est donc de traquer le spectaculaire à tout prix. Il se trouve que beaucoup de juges, sollicités sur des « affaires » à sensation, ne savent pas résister à l'attrait d'un microphone ou d'une caméra; des indiscrétions circulent; corruption politique, crimes de sang, lutte contre la drogue font de ces magistrats obscurs des shérifs. On grave leurs paroles; ils ne respectent pas toujours leur devoir de réserve; au « montage » des enregistrements, on coupe leurs discours pour les rendre compatibles avec le prix de la minute d'antenne; et voilà les inculpés, voire les « présumés coupables » — parfois même de simples témoins — jugés avant même que leur cas n'ait sérieusement fait l'objet d'un examen judiciaire.

Ainsi disparaissent les derniers grands prêtres, car l'apparition du juge à l'écran dévoile de simples êtres humains piégés comme tout un chacun par des journalistes rôdés à ce jeu. Nous ne sommes pas encore sortis de cette contradiction : que si beaucoup ont lutté pour voir disparaître une justice de classe, ce n'était certainement pas pour la voir remplacée par des lynchages médiatiques.

Comme l'avouait, lors d'une audience solennelle, le Premier Président à la Cour de cassation, il n'est pas facile d'être juge par les temps qui courent [31]. Et de rappeler à point nommé la phrase de Balzac : « Se méfier de la magistrature et mépriser les juges, c'est un commencement de dissolution sociale » [32].

Plus grave : en même temps qu'est, par la rue relayée par les médias, jeté le discrédit sur « la justice » dans son ensemble, disparaissent les derniers bastions des valeurs de nos sociétés. Au moment où ceux qui sont traditionnellement les gardiens des valeurs de justice sont largement déconsidérés, des cas non isolés de concussion dans le corps médical jettent la suspicion sur l'ensemble de ce corps. Les médecins demeuraient ceux que la société plaçait au-dessus des basses compromissions. Une affaire comme celle du « sang contaminé », qui a remué la France entière et jusqu'au delà de ses frontières, n'aura pas été sans ternir cette image.

Lorsque menace la tempête, chacun se met à l'abri : d'autres sirènes chantent la lénifiante douceur du repli corporatiste. C'est bien, en effet, au corporatisme — du moins lorsque les motifs politiques ne sont pas clairement exprimés — que l'on est amené à attribuer certaines réactions de juristes contre des réformes que d'autres présentent comme des progrès.

Ainsi en va-t-il de l'insurrection des juges d'instruction que la France a connue au début de l'année 1993. Comment tant de magistrats de base ont-ils pu oublier si radicalement l'intouchable principe de séparation des pouvoirs, au point de refuser d'appliquer une législation, démocratiquement votée, qui modifiait la procédure d'instruction, la rendant moins inquisitoire, plus accusatoire? On demeure décontenancé voire consterné à l'énoncé de leurs griefs [33]. Il est vrai que, les partis de droite transformant l'affaire en tremplin électoral et promettant la réforme en cas de victoire, le doute plane sur le qualificatif le plus approprié.

Le corporatisme le plus pur renaît cependant de toute évidence. Les professeurs de droit qui, après les événements de mai 1968, avaient abandonné la toge, l'ont quasi unanimement reprise. Il n'est pas jusqu'aux nouvelles Facultés de droit qui, se forgeant une tradition, n'aient, à de très rares exceptions près, introduit cet usage. Ceux qui, en leur temps, firent le mouvement français Critique du droit n'échappent pas à la règle : certains d'entre eux en rient même de bon cœur. D'autres pas... Cela relèverait de l'anecdote si le fait ne coïncidait avec un retour du mandarinat.

B. Le désarroi des juristes

La plus grande marque de désarroi sera peut-être que nous ne savons pas exactement où situer ce désarroi. On ira jusqu'à se demander — après ce qu'on vient de dire — s'il existe. Mais si l'on veut bien ne pas s'obnubiler sur le paragraphe précédent, témoin d'un parfait contentement de soi, on conviendra que la confusion est latente. Quelles perspectives s'offrent à la société pour améliorer sa régulation? Quels moyens s'offrent aux juristes pour accomplir leur tâche au sein de la société? Le face à face est-il condamné à s'éterniser?

Tournons nos regards vers cette jurisprudence, dont Robert Mandrou, on s'en souvient [34], disait qu'elle reflétait la structure mentale des juges — extrapolons : des juristes. Quelles lignes majeures nouvelles y apercevons-nous? C'est, bien entendu, vu l'importance qu'elles ont prises jusqu'au sein des jurisprudences nationales, les Cours européennes que nous interrogerons [35].

L'unification doit se faire. Sera-ce une intégration juridique? Sera-ce une harmonisation des législations? La Cour des Communautés européennes penche pour la première solution; plus prudente, la Cour européenne des droits de l'homme tente la seconde voie. Mais quelle rationalité pour cette unification?

La raison économique? La Cour des Communautés européennes fonctionne de toute évidence là-dessus. L'économie est le moteur de la CEE et les juges de la Cour de Luxembourg, européens convaincus, pensent que l'Europe se fera par le porte-monnaie. La raison économique chante comme une sirène à nos oreilles; en son nom, nous devrions sans hésiter nous en remettre à un droit fabriqué de toutes pièces au nom de cette raison, et qui viendrait supplanter celui dont le rôle n'était pas de réaliser une communauté de nations dans le concert d'une économie néo-libérale globalisée. Cependant, les études sociologiques nous apprennent que s'il faut trouver un relais à l'hégémonique pouvoir de l'État-nation de « dire le droit », ce n'est certainement pas pour attribuer sans partage ce pouvoir à un super-État-nation comme risque toujours de se constituer l'ensemble des Communautés européennes.

C'est, par contre à une raison symbolique que se réfère constamment la Cour de Strasbourg. Elle ne cesse de chanter le refrain — repris à l'unisson par la Cour de Luxembourg — des droits de l'homme et de la démocratie. Elle a sans doute grandement raison, grandement raison de ne pas se lasser de le répéter et grandement raison également de faire respecter dans ce saint sacrement le symbole de l'Europe unie. Mais suffit-il de rabâcher des litanies pour conjurer le sort? Autrement dit, si nous ne voulons pas que ces invocations demeurent des patenôtres, il nous faut relayer ces orémus par une construction juridique crédible susceptible de fournir à nos droits des fondations sérieuses et pratiques.

La contradiction interne qui risque, à long terme, de mener à des impasses les plus courageuses interventions fondées sur le respect des droits de l'homme et de la démocratie réside dans le fait que ces principes sont toujours énoncés dans le cadre des « nations », alors que c'est précisément le concept traditionnel de nation qui se trouve remis en cause. L'incongruité majeure tient à ce que l'instance suprême tire elle-même son nom de ce mot-là : le problème fondamental des Nations Unies est d'abord que leur référent est la nation.

En réalité, c'est à l'absence d'une raison juridique gouvernant le droit contemporain qu'il faut se résigner à conclure; ce qui explique en partie le désarroi des juristes contemporains. En d'autres termes, nous devons reconnaître, nous autres juristes, que nous n'avons pas encore trouvé au droit contemporain une raison qui ne serait ni ordre (commandement), ni paix (pacification). À nous d'inventer. Cela ne se fait pas sur une inspiration soudaine, mais sur un long, patient et souvent obscur travail de terrain et de cabinet. De nombreux sociologues juristes sont à l'œuvre. Ils ne détiennent pas la panacée. Plus d'un philosophe, plus d'un théoricien du droit s'est mis en quête d'un nouvel équilibre mental. Les historiens qui n'ont pas disparu dans la tourmente interrogent le passé afin de mieux comprendre le présent. Combien de docteurs, quelle que soit leur spécialité et le lieu de leur pratique (Faculté, Palais, administration, secteur privé), ne sont pas prêts à joindre leurs efforts dans un projet interdisciplinaire qui mettrait un terme, enfin, à ce trop long face à face des juristes et de la société! Afin que notre siècle ne finisse pas comme les sirènes d'Ulysse (si belles jusqu'à la taille et dotées d'une si belle voix... mais qui, comme le rappellent Horace, Virgile et Sénèque, desinunt in piscem [36]), finissons-en avec les querelles d'écoles et unissons nos efforts dans la quête d'un droit pour demain.

«Il y a quelque chose de singulièrement morbide dans la sympathie de notre époque pour la douleur».

Oscar Wilde, Le portrait de Dorian Gray, Ch. 3.

L’auteur

Directeur de recherche au CNRS. Directeur du Réseau Européen Droit et Société (GDR 1036 du CNRS). Ancien Directeur scientifique de l'Institut International de Sociologie Juridique (Oñati, Espagne). Professeur d'histoire de la culture juridique européenne à l'Académie de Théorie du Droit de Bruxelles. Président de l'Association Droit et Société.

Nombreuses publications dans le domaine de l'approche sociale, historique et philoso-phique du droit et de la justice.

Parmi ses travaux récents :

— Pour une pensée juridique européenne, Paris, PUF, 1991;

— On Complexity and Socio-Legal Studies : some European Examples (ouvrage coll. édité en collab. avec V. Olgiati), Oñati, IISL, 1993 (Oñati proceedings, vol. 14);

— Niklas Luhmann observateur du droit (recueil organisé avec P. Guibentif), Paris, LGDJ, 1993 (coll. Droit et Société, vol. 5);

— Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit (direction de l'ouvrage), 2° ed., Paris, LGDJ, 1993;

— Da giureconsulti a tecnocrati. Diritto e Società in Francia dalla codificazione ai giorni nostri (trad. F. di Donato), Naples, Jovene edit., 1993.

(Voir aussi Droit et Société, n° 11/12, 1989, p. 94 et n° 17/18, 1991, p. 55 et articles cités infra notes 5, 19, 21, 25, 27).

* Centre National de la Recherche Scientifique (CNRS), Paris.

1. Les juristes face à la société du xixe siècle à nos jours, Paris, PUF, 1975. Le texte qui suit est paru en postface à la traduction italienne de cet ouvrage, à Naples (Casa Editrice Jovene) dans la collection Storia e diritto dirigée par R. Ajello, E. Cortese et V. Piano Mortari (trad. de Francesco Di Donato), 1993.

2. On voudra bien ici m'accorder la liberté d'utiliser le non-sens « intellectuel juriste » qui, accolé de surplus au qualificatif « de gauche », relève alors moins du paradoxe que d'une utopie qui se réalise parfois. Car je ne permets à mes collègues ni de prétendre que je ne suis pas un juriste, ni de me dénier une sensibilité de gauche. Tout au plus pourront-ils dire non sans raison que je ne suis pas un intellectuel.

3. La difficulté du genre m'a fait solliciter les observations de Wanda Capeller, Jacques Commaille et François Ost dont j'ai pu apprécier, une fois de plus, la rigueur et l'amitié. Les lignes qui suivent doivent beaucoup aux débats qu'a suscités une version initiale de ce texte. Qu'ils soient remerciés.

4. Il m'arrivera de me citer abondamment dans les notes : ce ne sera pas auto-suffisance, mais à la fois volonté de ne pas alourdir cette postface par des développements qu'on trouvera aisément ailleurs et souci de partager avec le lecteur une évolution intellectuelle de deux décennies — si mes préoccupations, au fond, n'ont pas changé, du moins peut-on espérer que mon expérience s'est enrichie.

5. « L'avvocato fra modernismo e post-modernismo », dans Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, XLV/4, 1991, p. 1229-1236.

6. Une autre Europe que la sœur de Cadmos (cf. les explications que je fournis dans Pour une pensée juridique européenne, Paris, PUF, 1991, p. 35).

7. L'expression constitue, on s'en souvient, l'un des sous-titres de la Conclusion de l'ouvrage dont ce texte constitue aujourd'hui une postface.

8. International Institute for the Sociology of Law (IISL), Antigua Universidad, A.P. 28, E-20560 Oñati, Guipuzkoa, Espagne.

9. Facultés Universitaires Saint-Louis, Bd du Jardin Botanique 43, B-1000 Bruxelles, et Katholieke Universiteit Brussel.

10. Objet du cours de master de l'IISL (cité supra note 8) à partir de l'année universitaire 1993/94.

11. Voir v° « Culture » (notamment § 6) dans la nouvelle édition, 1993, du Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, LGDJ.

12. Voir v° « Alternatif (Droit -); Alternative (Justice -) » dans la nouvelle édition, 1993, du Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, op.cit.

13. Outre les nombreuses études consacrées à ce sujet, qui d'entre nous ne s'est pas inquiété, par exemple, de la sophistication croissante des méthodes de contrôle social, ne serait-ce que par l'abus que fait notre système juridique et judiciaire du recours aux experts?

14. Les réflexions qui suivent — que je mûris au gré de cours et de conférences avec l'aide de mes interlocuteurs — feront prochainement l'objet d'une publication dont le titre évoquera les paradoxes d'un droit post-moderne.

15. Gérard Soulier, « Ingérence ou assistance humanitaire. Évolution des principes humanitaires », dans Psychanalystes, 45, 1993.

16. Voir Stanley Cohen, Visions of social control, Cambridge, Polity Press, 1985; Dario Melossi, The State of Social Control, Cambridge, Polity Press, 1990.

17. Interdiction au Japon, par une loi du 1er mars 1992, de trois associations de gangsters qui, en toute légalité, par le moyen d'interventions alternatives en matière de médiation dans les conflits judiciaires, transactions immobilières, remboursements de dettes, racquettaient en fait leurs clients.

18. Pierre Legendre, L'amour du censeur, Paris, Le Seuil, 1974.

19. Cf. A.-J. Arnaud, « Reflections on "Complex decision" and European Law-Making Process », in A.-J. Arnaud et V. Olgiati (ed.), On Complexity and Socio-Legal Studies : some European Examples, Oñati, IISL, 1993 (Oñati Proceedings, vol. 14).

20. Voir Michel Van de Kerchove et François Ost, Le système juridique entre ordre et désordre, Paris, PUF, 1988.

21. Cf. A.-J. Arnaud, « Vers un processus de décision complexe en droit », in D. Bourcier et P. Mackay (dir.), Lire le droit : langue, texte, cognition, Paris, LGDJ, 1992 (coll. Droit et Société, vol. 3), notamment p. 80.

22. Je renvoie, bien entendu, ici, à mes précédents travaux sur ce thème, dont l'article publié aux Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, Milan, Giuffrè, 1973, p. 147–176.

23. On me passera le terme : nos contemporains parlent bien de « guerre propre »! Mais tous ces États qui se conduisent comme les gendarmes du monde ont beau peindre les casques de leurs soldats en bleu et leurs chars en blanc, qui ira croire qu'ils n'ont pas des intérêts majeurs à des interventions qu'ils évaluent et sélectionnent avec tant de soin.

24. On relira sans se lasser la thèse de doctorat que Michel Villey avait publiée sous le titre : La Croisade. Essai sur la formation d'une théorie juridique, Paris, Vrin, 1942.

25. Sur la nécessaire distinction entre le droit et le juridique, voir, outre ma Critique de la raison juridique : I – Où va la sociologie du droit?, Paris, LGDJ, 1981, mon étude sur « Rossinante et le cheval de Troie : Juridicité et raison juridique au crible de la grande dichotomie », Procès, n° 9, 1982, p. 75–88 (en anglais : « Fact as Law », in B.S. Jackson et D. Carzo (ed.), Semiotics, Law and Social Science, Rome, Gangemi; Liverpool, Liverpool Law Review, 1985, p. 129–144; en espagnol : « Algunas reflexiones sobre las relaciones entre la filosofía del Derecho y la critica jurídica », Cuadernos de Trabajo de la IFD/LUZ, Maracaïbo, n° 38, 1984; en allemand : « Der Begriff der juristische Ratio als Mittel zur Überwindung der Gegensatzes zwischen Sein und Sollen », Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, LXIX/2, 1983, p. 151–164; en portugais : « O conceito de razão jurídica como maneira de ultrapassar a oposição tradicional entre o ser e o dever ser », Contradogmáticas, n° 4/5, 1985, p. 21–36).

26. Cf. Y. Dezalay (dir.), Batailles territoriales et querelles de cousinage : juristes et comptables européens sur le marché du droit des affaires, Paris, LGDJ, 1993 (coll. Droit et Société, vol. 7).

27. Détails dans mon étude « Droit et Société : du constat à la construction d'un champ commun », Droit et Société, n° 20/21, 1992, p. 17–38. Cf. aussi : « Du jeu fini au jeu ouvert. Réflexions additionnelles sur le Droit post-moderne », Droit et Société, n° 17/18, 1991, p.38–55; repris dans F. Ost et M. van de Kerchove (dir.), Le jeu : un paradigme pour le droit, Paris, LGDJ, 1992 (coll. Droit et Société, vol. 2), p. 111–131.

28. Cf. « Rossinante et le cheval de Troie », op.cit.

29. On trouvera matière à réflexion dans l'ouvrage d'Alain Bancaud, La haute magistrature judiciaire entre politique et sacerdoce ou le culte des vertus moyennes, Paris, LGDJ, 1993 (coll. Droit et Société, vol. 4).

30. « La Chancellerie semble avoir renoncé à une véritable réforme des structures », déclarait par exemple Mme Delmas-Marty à propos de la réforme de la procédure pénale entreprise en France — domaine névralgique s'il en est (Le Monde, 21/11/1991, p. 13). Cf. aussi la thèse récemment soutenue par Anne Devillé sur deux décennies d'action du Syndicat de la Magistrature (Louvain-la-Neuve, 1992).

31. Cité dans Le Monde, 16/01/1993, p. 15.

32. Eod.loc.

33. Cf. par exemple Le Monde, 15/01/1993, p. 15.

34. Cf. la conclusion des Juristes face à la société, op. cit.

35. Il ne s'agit évidemment pas de refaire ici une démonstration dont on trouvera les éléments dans les traités de droit communautaire et une synthèse dans mon petit livre sur la pensée juridique européenne, op.cit. On ne pouvait cependant pas ne pas revenir en terminant sur le rapport entre l'Europe naissante et le désarroi des juristes, à peine évoqué plus haut et dans un autre contexte.

36. Horace, De arte poetica, 4; Virgile, Æneis, 10, 211; Sénèque, Epistulæ ad Lucilium, 92, 10; 66, 43.