Résumé

Dans les pages qui suivent, sont présentés les résultats d'une série d'études empiriques du type « observation participante » sur l'exécution du droit administratif par les fonctionnaires. Dans les États modernes occidentaux, la structure du pouvoir politique s'est développée de telle façon qu'il y a aujourd'hui un « État-fonctionnaire ». L'administration, dans sa vie quotidienne, produit des règles, des images, des principes qui, pour le public, dévoilent et déterminent le droit comme un ordre imposé. Il s'agit de lois comme celles sur l'indemnité en cas de maladie, sur la protection de l'environnement, sur les conditions de travail, etc. Maints exemples de ces règles vécues et conçues informellement par les fonctionnaires sont discutés et résumés dans une typologie. Des représentations comme celle du « type du client » sont exposées. Un appareil conceptuel est proposé. Se discute amplement la condition moderne d'un État occidental qu'on a espéré contrôler par des principes et des pratiques constitutionnels, comme celui de la légalité, alors que les pouvoirs de décision se sont multipliés, voire fragmentés et surtout se trouvent cachés dans les replis de l'appareil administratif. L’auteur n'a pas l'ambition de supplanter Hayek, mais il souhaiterait restituer aux citoyens le droit dans sa dimension d’entité spirituelle et dans sa force réelle.

Acteurs du droit – Droit vivant – État-fonctionnaire – Fonctionnaires – Pluralisme juridique – Production du droit – Raison juridique – Régulation.

Summary

The Production of Legal Norms by Civil Service Sector

The following pages present the results of a series of « participant observation » type studies of the application of administrative law by civil servants. In modern, western nations, the structure of political power has turned into that of an « administrative State ». In the day to day handling of cases, civil servants produce rules, images and principles that define law and which the public discovers as an imposed order. This concerns laws such as those pertaining to sickness benefits, environmental protection, work conditions, etc. Many examples of these rules, which civil servants live out and conceive in an informal manner, are discussed and summarised as a typology. Representations such as that of « type of client » are presented. A conceptual framework is suggested. The author discusses the condition of a modern western State which it was hoped, would have been controlled through constitutional practices and principles, such as legality, when in fact, decision-making authorities have multiplied and become fragmented and, above all, are hidden in the folds of the administrative bureaucracy. The author does not want to present himself as a new Hayek, but would like to return law to the citizens as a spiritual entity and real force.

Actors of law – Administrative State – Civil Servants – Legal pluralism – Legal reason – Living law – Production of law – Regulation.

« (...) on trouve, à côté du droit imposé — et parfois contre lui —des pratiques et des conceptions que la sociologie juridique ne peut pas ne pas prendre en considération. »
A.-J. Arnaud, Critique de la raison juridique, p. 258

Introduction

Le thème principal de cette rencontre, à savoir la création des normes juridiques par l'administration, me renvoie à deux tendances liées dans la structure du pouvoir politique des pays occidentaux « modernes ».

Perte définitive de la « légalité », pour ce qui est des exigences à poser aux actions administratives. C'est-à-dire qu'on ne peut plus soutenir que, dans la plupart des actions administratives, la loi (ou les lois) indique les limites dans lesquelles l'administration a la compétence d'agir. Conséquence : l'administration elle-même se pose la loi, forme et crée le droit. Je dirais même plus : au sein des complexes administratifs, le centre de production des décisions ayant le caractère de droit (sinon formellement, du moins par force de la réalité pour les citoyens) s'est déplacé définitivement vers des groupes de fonctionnaires compétents. C'est d'ailleurs une thèse bien connue et largement répandue. C'est partant de cette thèse que, dans mon département, mes collègues ont poursuivi une longue série d'études sur le « droit » produit par les fonctionnaires. Il ne s'agit pas de droit au sens dogmatique, mais bien au sens sociologique.

Deuxième tendance, attachée à celle que je viens de mentionner : dans plusieurs cas de régulation administrative, l'administration — selon mon hypothèse, un groupe de fonctionnaires — a recours à des négociations permanentes. Il s'agit, là aussi, d'un phénomène qui se discute déjà ici et là, mais que l'on n'a pas apprécié dans toute son ampleur. De plus en plus, les départements nationaux, les administrations municipales et « régionales » ainsi que d’autres organes administratifs ne reconnaissent plus les lois ou les règlements comme le point de départ absolu de leurs actions. Au contraire, ils sont en contact permanent avec les divers groupements et organisations influents de la société, pour contracter sur des mesures plus ou moins ad hoc. Dans cette pratique, il n'existe pas de règles de droit, mais seulement des mesures très concrètes prises de telle façon qu'il y a création de droits et obligations mutuels entre parties bien spécifiques. En bien des cas ces « obligations » n'ont pas un caractère obligatoire du point de vue dogmatique, mais du point de vue social. Ces obligations, on peut les appeler « droit » aussi, mais on est loin de l'État libéral, très loin du principe de légalité, voire de la position centrale du principe des règles générales dictant à l'administration ce que (ou ne pas) faire.

Bien qu'elle soit également très importante, je ne m'occuperai pas beaucoup, faute de temps, de cette deuxième tendance. En revanche, je me concentrerai sur le premier point, à savoir la création de droit par des groupes de fonctionnaires travaillant au sein de l'organe administratif compétent.

J'aborderai donc les thèmes suivants : tout d'abord j'élaborerai la thèse de la perte de la légalité (I), puis celle du rôle central des fonctionnaires en tant que créateurs de droit administratif (II). Ensuite je donnerai des exemples, tirés de nos études empiriques, de règles que suivent des fonctionnaires en délibérant sur leurs dossiers (III). Pour élaborer ce point, j'introduirai les catégories d'analyse dont A.-J. Arnaud m'a fourni l'inspiration et je tenterai de prouver que ces interactions sociales — car c'est aux interactions sociales que je me réfère — forment des systèmes juridiques au sens de son livre Critique de la raison juridique, où va la sociologie du droit ? Enfin, j'aurai l'occasion de signaler un pluralisme juridique (IV), de poser la question pertinente de savoir comment établir qu'un système conforte ou s'oppose au système du droit « officiel » (V), et de terminer par une conclusion (VI).

I. Perte de la légalité

Comme point de départ, j'ai choisi le fait bien attesté dans les sociétés occidentales modernes, que dans le domaine de l'administration publique, champ dans lequel s'exerce le pouvoir politique, il n'existe guère de « légalité ».

La légalité veut tout d’abord dire, conçu dogmatiquement, que l'administration dans tous ses actes de souveraineté ne fait qu'appliquer des lois formelles qui ne sauraient être dénuées de tout contenu matériel.

Dans cette phrase, il y a trois éléments qui, pour la littérature juridique néerlandaise, sont censés être essentiels pour définir la légalité administrative :

1. le principe d’exclusivité : pas de manifestation du pouvoir administratif qui ne soit conforme à une loi ;

2. le principe de formalité : pas de manifestation du pouvoir administratif sinon conforme à une loi formelle, la loi de « premier rang » (aux Pays-Bas, faite et approuvée par le gouvernement et le Parlement ensemble) ;

3. le principe de spécificité : réduction la plus complète possible du pouvoir discrétionnaire et de la délégation de pouvoir à d'autres organes de l'État.

Ni en France ni aux Pays-Bas, les juristes n'ont requis l'application de ces principes avec beaucoup de rigueur. La théorie du droit constitutionnel y ajoute des exceptions importantes. Maints actes de l'administration ne sont pas guidés par des lois (de quelque rang que ce soit) : l'on gouverne par subventions, ou par négociations avec des organismes sociaux, par exemple dans le domaine de la politique des salaires, la santé publique, etc. Très souvent, c'est même la pratique normale, que les buts d'une loi, par exemple une loi sur les conditions de travail, soient énumérés de manière sommaire et globale dans une loi formelle, tout le corpus des règles détaillées se trouvant dans des lois « de second rang » (mesures administratives, élaborées par le gouvernement, c'est-à-dire par des équipes de fonctionnaires de plusieurs départements, après des négociations ardues ; ou alors par un ministre seul, c'est-à-dire par son équipe de fonctionnaires) ou même dans des règlements non reconnus juridiquement ou reconnus indirectement seulement, telles des brochures décrivant la politique à suivre vis-à-vis des entreprises.

Dans ce cadre d'un système de lois dites « instrumentales » s'inscrit aussi la tendance, d'ailleurs bien connue, de conférer généreusement aux autorités publiques des pouvoirs discrétionnaires délégués.

En plus de cette structure administrative officielle, vue et approuvée par les juristes, on rencontre une pratique administrative qui, dans la réalité des actions administratives, manifeste une déviance sensible par rapport au système esquissé ci-dessus. Le pouvoir discrétionnaire n'est pas seulement un attribut formel des organes compétents, mais, dans l'optique d'un sociologue du droit, un attribut du système de pouvoir administratif réel, tel qu'il se déroule tous les jours. J'ai pu observer le déplacement du pouvoir réel des organes représentatifs et des gouvernements vers le pouvoir exécutif et au sein de ce dernier vers les fonctionnaires préparant des mesures ou des lois, ou bien les « exécutant » en contact régulier avec les citoyens (j'aurai l'occasion d'élaborer cette thèse plus amplement ci-dessous). Par conséquence, la conception de la légalité, selon moi, n'a guère de place dans la réalité de l'exécution du pouvoir politique actuel. Je me rends compte du fait que, bien sûr, dans des États comme la France ou les Pays-Bas, il existe tout un système de juridictions auxquelles les justiciables peuvent faire appel, au nom des principes d'une administration légale et raisonnable, et il me faut souligner aussi que jusqu'à aujourd'hui il a existé des lois (formelles) spécifiant quasi tous les droits et obligations auxquels les citoyens s'intéressent (ainsi, par exemple, la loi sur l'assistance familiale). Mais, quoi qu'il en soit, le cercle du pouvoir discrétionnaire des fonctionnaires s'est étendu considérablement. Déjà la grande confiance manifestée par l’État à la discrétion comme phénomène juridique dogmatique, fait l'épreuve d'un changement très profond de la nature et des méthodes des États modernes. Mais la confiance manifestée par l'État moderne à la loyauté de ces employés publics indique un changement plus radical encore. Mon point de départ, comme sociologue du droit étudiant les problèmes des États et nations modernes, sera donc le suivant : il s'avère que dans les États modernes de type occidental la structure du pouvoir politique s'est développée de telle façon qu'il y a aujourd'hui un « État-fonctionnaire ».

Par là, on est bien éloigné de l'État libéral du temps de Max Weber. Il va sans dire que sa thèse selon laquelle la légitimité du pouvoir politique dériverait de la légalité des actes du pouvoir, a fait complètement faillite en ce qui concerne les société actuelles. Cette thèse de Weber me paraît tout de même très intéressante par ses motifs : fonder un système du pouvoir uniquement sur une forme dans laquelle toute émanation du pouvoir doit être insérée, évitant par ce biais un choc insoluble entre des visions du monde nécessairement contradictoires et subjectives. Il va de soi que dans les États-providence modernes avec leurs buts et fins matériels, avec leur tendance à la réorganisation sociale permanente, la solution pacifique des conflits entre des systèmes de valeurs opposés relève de la capacité des groupes ou classes dominants à s'entendre sur la politique à suivre. Le droit officiel manifestera les traces de la pluralité des systèmes de valeurs dans les sociétés modernes, en se fondant sur des principes d'organisation sociale très divers. A mon sens, cette capacité fait défaut à l'heure actuelle...

Voilà pour ce qui en est de la légalité disparue.

En passant, je constate que dans des textes de sociologues du droit intelligents et lucides comme A. Hunt (1991, p. 258), on considère que le droit actuel a un rôle très important dans le processus de légitimation des pouvoirs publics en tant que légitimation des relations sociales « de manière impersonnelle et formelle ou abstraite ». A mon avis, ce n'est plus le cas.

II. Rôle central des fonctionnaires, créateurs de droit

Pour prouver, si besoin est, le cas du pouvoir considérable et presque incontrôlé des fonctionnaires, je voudrais tout d'abord citer un ex-haut fonctionnaire d'un département, qui dit : « En raison de l'absence de contrôle hiérarchique et politique des fonctionnaires expérimentés, les "senior" officiers publics laissent une forte empreinte sur les lois de ce département. » Ou encore : « La possibilité d'amender des projets de lois est beaucoup plus grande pour les fonctionnaires que pour les membres du Parlement » (Huls, 1992, p. 184 et 186).

Dans le domaine de l'application des lois administratives il existe aujourd'hui une longue série d'études où je peux puiser librement. Toutes ces études ont pour objet la pratique ordinaire au sein d'une organisation administrative qui formellement est au service d'un organe administratif compétent pour l'application d'une loi. Par exemple : la loi concernant les conditions de travail, les lois sur la protection de l'environnement, la loi sur les indemnités en cas de maladie, la loi sur l'incapacité de travail, la loi sur la prévention des effets nuisibles des établissements industriels, les lois de sécurité sociale (loi générale sur l'assistance sociale) et maintes autres.

Dans tous ces cas un de mes collègues a travaillé lui-même comme fonctionnaire pendant quelques mois, souvent en portant son attention sur plusieurs établissements d'un service, comparant les décisions et plus particulièrement les motifs des différents fonctionnaires, les considérant comme jouant leur rôle dans le cadre d'un système social. Sur un plan plus abstrait, on a également comparé deux branches de la même organisation administrative.

Certes, les fonctionnaires n'ont pas officiellement de pouvoir de décision. Leur tâche est de préparer les dossiers, de rassembler et présenter « les faits », de suggérer les dispositions d'une loi à appliquer ou une interprétation satisfaisante, et ensuite de conseiller les organes compétents (souvent un supérieur du même service qui détient un mandat officiel ou le pouvoir délégué). Je tiens à ne pas tomber dans le travers qui consiste à ne pas savoir distinguer entre l'image formelle et l'image réelle de ce qui se passe dans la vie quotidienne des fonctionnaires. Toutes ces organisations ont une clientèle énorme, souvent indéterminable, parce que chaque jour se présentent énormément de gens (cependant, il y a des administrations qui savent très bien sélectionner les cas à traiter, par exemple celle qui applique la loi sur les conditions de travail). Dans le déluge des dossiers, ils développent des routines pour s’assurer très vite de la nature, de la catégorie d'un cas. Par exemple, au sein de l'assistance sociale on sait très bien distinguer entre un citoyen supposé tricheur et un citoyen considéré comme sincère et digne de confiance (exemple d'une étude de R. Knegt, 1987).

Presque toujours, on se forme une image du but de la loi en question, une idée de « l'esprit de la loi », par exemple considérant que la loi sur l'indemnisation en cas d'incapacité de travail est « faite pour » les gens qui ont travaillé toute leur vie de toutes leurs forces et qui d'un seul coup souffrent d’une incapacité. Eux « méritent » d'être aidés de la manière la plus généreuse. C'est (entre autres motifs) avec cette conception du mérite qu'on applique la loi (recherche empirique par Mudde, 1992).

Souvent encore, un inspecteur du travail dresse le bilan des conditions de travail d'une entreprise en tenant compte de sa situation économique et financière et de la mentalité générale de la gérance. S'il existe une attitude positive — selon son opinion — vis-à-vis de l'amélioration des conditions de travail, des machines dangereuses pourront être utilisées plus longtemps, bien que les règlements en vigueur l'interdisent. Dans cet exemple, le règlement ainsi que les faits sont clairs. Pourtant, le plus souvent, hormis des exceptions assez rares, ni les faits ni les normes à appliquer ne sont clairs, et ainsi très souvent se déroule entre l'inspecteur et la gérance de l'entreprise une négociation pour trouver un compromis, pour aboutir à une définition commune de la situation, en ce qui concerne les dangers immédiats, les risques technologiques, la vigilance de l'entrepreneur, le « vrai sens » de la loi en vigueur, etc.

Normalement, les inspecteurs du travail ne se comportent pas du tout comme le dit un manuel de l'Inspection du travail lui-même : l'inspecteur qui entre dans l'entreprise, fait l'évaluation des conditions de travail, applique les normes qui y sont relatives et constate les infractions éventuelles ou les mesures à prendre. Cet inspecteur existe, mais ce n'est pas le cas typique.

Cette situation ne change pas alors que les règlements formels ou informels contiennent des exigences bien détaillées sur la sûreté des machines, ou sur les conditions de travail, telles que l'entrée de la lumière du jour, la lutte contre la poussière, les toxiques, les précautions à prendre avec un échafaudage, etc.

Parce que l'inspecteur du travail est le spécialiste et, plus important, parce qu'il détient le monopole de l'établissement des faits, y compris la présentation des faits conformément à une idée préconçue sur le plan de l'action la plus efficace, les supérieurs, les organes administratifs formellement compétents, ne le contrôlent pas ni ne le corrigent. En outre, les supérieurs favorisent une approche restreinte et réservée envers les entreprises à surveiller. En conséquence, il n'existe pratiquement pas de contrôle hiérarchique.

Le contrôle judiciaire n'a pas beaucoup d’influence non plus. Pour commencer, les tribunaux statuent assez rarement sur un cas de contravention aux règlements sur les conditions de travail, ou sur un cas dans lequel l'employeur a fait appel d'une mesure donnée. Les inspecteurs n'aiment pas imposer des obligations strictes et formelles aux entreprises. Si une telle mesure a été ordonnée, l'entreprise peut présenter une réclamation et faire appel au tribunal. Dans ce cas, les chances de n'être condamné qu'à une amende relativement basse (en cas de contravention), ou de gagner le procès (en cas de mesures d'hygiène ou de sécurité) sont relativement élevées. Les inspecteurs savent tout cela et préfèrent suivre une « théorie de la régulation » qui leur prescrit de toujours négocier et de ne jamais perdre la confiance du patron sauf s'il est complètement sourd à la prévention des accidents (tout cela tiré des recherches de Wilthagen, 1993).

Cependant, il y a des situations où le nombre de dossiers traités de façon informelle et négociée est plus faible, situations dans lesquelles la loi est claire et son application « mécanique ». En effet, il y a des normes, telles la loi sur les allocations familiales ou quelques articles de lois sur la sécurité sociale, qui appartiennent vraiment au type de loi requis par le principe de légalité. Les faits pertinents sont spécifiés aussi bien en détail que d'une manière « simple », qui ne dépend pas trop des circonstances. De même, ce à quoi le justiciable a droit est également prévu de manière précise. Mais même dans ce cas, il existe des questions de fait ou de droit qui impliquent une délibération et un processus d'interprétation quasiment incontrôlés par les organes formellement compétents. En cas de refus, les justiciables pourraient faire appel au tribunal mais, en l'absence de connaissances sur les décisions en « pareils » cas, ils n'ont pas grand chance de succès, hormis si un fonctionnaire ne leur a pas accordé ce à quoi un article de la loi ou la jurisprudence leur donne normalement droit.

III. Les règles suivies par les fonctionnaires ; analyse de la nature des interactions
sociales en question

Après avoir présenté la thèse du pouvoir informel des fonctionnaires, je souhaite procéder à une analyse plus profonde des interactions sociales parmi les fonctionnaires entre eux, parmi eux et les justiciables, parmi eux et leurs supérieurs, etc. Ces interactions sociales forment un système juridique au sens qu’A.-J. Arnaud donne à ce mot, ainsi que je le montrerai plus bas (IV).

J'insiste sur le fait, bien connu, que l'existence réelle des « lois formelles » nous ramène au domaine des interactions sociales. On ne saurait connaître la vie réelle, les obligations réelles sans étudier plus en détail ce que font chaque jour les fonctionnaires chargés d'« appliquer » la loi. Cela est exactement l'inspiration avec laquelle nous avons entamé la série d'études que je viens de mentionner.

Pour me procurer un appareil d'analyse de ce système social à détecter dans les actions quotidiennes d'un groupe de fonctionnaires dans un domaine précis, j'utiliserai les éléments suivants.

Les fonctionnaires attribuent au justiciable un statut spécifique, comme le statut moral que je viens de mentionner ci-dessus. C'est le statut de quelqu'un qui mérite l'indemnisation que le fonctionnaire est en état de lui fournir ou (cas plus rare et plus délicat) de lui refuser (exemple de E. Mudde, 1992).

Ou, autre exemple — tiré d'un livre de Wilthagen (1993) — : le statut, dans le cas de l'application de la loi sur les conditions de travail, de l'entrepreneur soucieux de la sûreté et du bien-être de ses employés, respectueux des exigences de son personnel, et, par conséquent, considéré comme l'employeur modèle. Modèle ici ne veut pas dire que tout est en bon ordre dans cette entreprise (en matière de sécurité, par exemple) mais que la mentalité supposée, elle, est bonne : l'entreprise est bien en route vers des conditions de travail plus sûres, moins risquées et plus bienfaisantes.

Prenons un autre exemple encore : le statut d'un employé qui se comporte mal, par exemple celui qui ne connaît pas sa propre place dans l'entreprise. En matière d'autorisation préventive de licenciement, celui qui est considéré comme tel a plus de chance d'être licencié (selon une étude de Knegt et Wilthagen, 1988).

Au fonctionnaire aussi est conféré un statut, bien connu par ceux qui ont fréquemment affaire à lui ou à ses collègues. Par exemple, le statut de fonctionnaire raisonnable « qui n'est pas là pour fermer un établissement » (comparez ce résultat d'une étude par Wilthagen avec celui de Bardach and Kagan, 1982). Ou encore le statut de quelqu'un qui veille assidûment aux intérêts du Trésor public et qui, en tant que tel, contrôle très strictement les faits et documents apportés par les justiciables auxquels on confère le statut de tricheur (étude de l'assistance sociale par Knegt, 1987).

Les deux statuts sont liés ; l'un définit l'autre. Suivant l'attribution de ce statut, littéralement on voit (et on fait — voir infra —) autre chose qu'assumer un autre statut.

Dans la littérature on discute parfois ce processus sous le nom de « typification ». Le type fournit l'acteur d'un schéma des événements, reliant un schéma de représentation avec un schéma d'action.

La formation des types suit des règles sociales souvent demi-conscientes ou inconscientes, et ces règles structurent des schémas d'attente ou d'anticipation : le fonctionnaire interprète son expérience à l'aide de ces règles. Il « sait » que ce justiciable-ci dit la vérité, ou que celui-là ne possède pas des motifs suffisants et est donc à mépriser par exemple en matière d'indemnisation pour incapacité de travail. Ces règles définissent la signification spécifique d'un ensemble de « faits divers » (comportements, apparences, événements dits ou écrits, des faits de la vie antérieure) et permettent une conclusion rapide : voilà un bon employeur ! Ces règles ont souvent un caractère collectif et l'apprenti fonctionnaire les apprend vite.

Il y a ici une relation avec le stéréotype, mais les deux doivent être distingués.

Le processus d'attribution d'un statut terminé, tant le fonctionnaire que le client sont enfermés dans un rôle spécifiant en détail leurs comportements respectifs. J'aboutis là à une autre caractéristique de ce système social : des règles de comportement assez précises spécifient le comportement que l'on attend du fonctionnaire, comme l’autorisation de licenciement, l’acceptation du fait que des machines coûteuses (pour remplacer des machines dangereuses) n'ont pas été commandées, etc.

J'aimerais donner un exemple un peu plus détaillé de ce comportement « requis » par le rôle d'un fonctionnaire.

Il s'agit de l'application de la loi sur l'indemnisation pour incapacité de travail. En statuant sur le degré de cette incapacité, le fonctionnaire doit utiliser deux critères :

a. incapacité médicale (point que je ne discuterai pas) ;

b. possibilité d'exercer un autre emploi avec le handicap. Pour déterminer ce point, il faut établir la liste des emplois théorétiquement disponibles, sans pour autant dire que dans un tel emploi il y a des places vacantes. Dans ce but, l'on consulte une base de données, dans laquelle on trouve tous les emplois disponibles dans une région précise, classés suivant les exigences physiques (de façon très détaillée). Tout en préparant sa décision, l'employé public s'empare du pouvoir discrétionnaire de consulter ou de ne pas consulter les systèmes existant dans les districts voisins. Or, quand il s'agit de quelqu'un méritant une indemnisation totale (qui est financièrement la plus favorable au justiciable) le fonctionnaire se limite à son secteur, et ne consulte pas les autres districts. Par contre, si le justiciable présente un comportement et une motivation suspects, le fonctionnaire tend à consulter les autres districts afin d'y trouver un emploi que le justiciable pourrait exercer. Dans ce dernier cas, l'indemnisation sera calculée sur la base d'un montant plus faible (exemple tiré d'une étude de P. Minderhoud, 1993).

Dans un tel ordre social, un acteur ne tient compte du comportement de son co-acteur que dans la mesure où il doit le qualifier d'après le statut acquis, afin de savoir que faire et qu' attendre l'un de l'autre. Les expectatives sont enserrées dans une stratégie préétablie. Voici un exemple (peut-être n’est-il plus actuel 10 ans plus tard), tiré du livre d’A.-J. Arnaud : un patron qui sait très bien, selon la pratique française, qu'en cas d'accident il n' y a qu'une chance infime pour qu'il soit placé en détention provisoire (même s'il y a contravention à une loi de sécurité). On sait exactement à quoi s'attendre. De la même façon, aux Pays-Bas, le patron s'attend à une exécution « raisonnable » de la loi sur les conditions de travail, c'est-à-dire qu'il s'attend à ce que l’inspecteur lui accorde un délai pour se conformer à la loi, ou qu'il s'attend à ce qu’il y ait discussion et négociation sur la définition de ce que « la loi exige ».

Il convient de distinguer ces règles de comportement en plusieurs catégories, selon le besoin :

• règles de comportement matérielles, telle la règle exposée ci-dessus : le patron d'un employé non conforme au type d'employé raisonnable, en cas de requête d'un permis de licenciement, obtiendra facilement l'autorisation de le licencier ;
• règles formelles, procédurales, telle celle qui prévoit qu'en cas d'indemnisation pour incapacité de travail, l'on fouille plus largement dans les systèmes de données sur les emplois disponibles. Ou encore : dans le cas d'une demande d'autorisation de licenciement avec pour motif la récession économique, on ne contrôlera pas les faits allégués.

Une variante importante est constituée par les règles qui définissent comment interpréter les règles de droit en vigueur. Dans un grand nombre de cas, les fonctionnaires se forment une opinion qui les « oblige » à appliquer une loi ou règlement de façon stricte, de façon libérale, etc. ou à ne pas appliquer les procédures requises dans certains cas. C'est pour ainsi dire leur manière d'utiliser le pouvoir discrétionnaire qu'ils possèdent (soit qu'il existe formellement, soit, cas normal, que, tout simplement, on le « prend »).

De la même manière on attend de l'autre acteur un comportement qui corresponde à son rôle.

L'on retrouve ici la notion d'équilibre : il doit y avoir équilibre entre les « obligations » de chaque partie. Par exemple, quelqu'un qui se prétend détenteur d'un droit à une allocation et se présente au bureau d'assistance sans se montrer coopératif en fournissant les faits dont on a besoin, en présentant des motifs « convenables », en se conformant aux exigences formelles, etc. rompt cet équilibre (et parfois cela lui coûte cher : cf. Knegt, 1987). Ainsi, la relation sociale entre le fonctionnaire et l'employeur peut être analysée, conformément à la thèse d’Arnaud, comme une relation d'opposition. Le fonctionnaire dont je viens de parler, celui qui, en échange de l'attribution d'une allocation, attend du justiciable un comportement coopératif, oppose à celui qui reçoit la prestation, la réception de sa propre contre-prestation.

Il va de soi qu'il existe une multitude de règles de comportement, définissant toute une série de relations entre fonctionnaires pris dans un statut spécifique et justiciables enfermés dans un statut complémentaire, le public, les supérieurs, les collègues, etc.

Ces règles forment un ensemble cohérent, un lacis. Les deux (ou plusieurs) rôles et les règles pertinentes prennent le caractère d'un contexte social. C'est la part subjective d'un ordre social.

Le conçu

Il faut aller plus loin dans l'analyse. L'étude des comportements et des règles ne suffit pas pour expliquer un système social. Il s'y ajoute le niveau des conceptions : les représentations, les images, les croyances collectives. J'ai déjà eu l'occasion de parler des représentations : représentations d'un type de clients spécifiques relevant d'une multitude d'indications. C'est le niveau du « conçu », ainsi qu’Arnaud (p. 333) l'appelle, à distinguer du niveau que je viens de traiter : le vécu (opinions et comportements). Par exemple, dans ce domaine de l'administration on a souvent mis en évidence le rôle important que jouent les conceptions que le fonctionnaire a de sa propre tâche. C'est-à-dire qu’il a une conception de ce que c'est que d'être un fonctionnaire, quel comportement et quel type de raisonnement relèvent de cette position. Ces conceptions forment un contexte plus vaste, plus englobant. Ils influent sur le rôle à assumer.

« Entre » ces deux contextes on a souvent analysé, conformément à une étude de Kagan (1978), le style de fonctionnement typique des fonctionnaires : ensemble complexe de comportements, raisonnements, argumentations et façons de prendre des décisions (Knegt 1987, p. 124). On trouve le style « légaliste », dans lequel le fonctionnaire essaie de respecter le plus fidèlement possible le texte de la loi (tel qu' il l'entend) et les directives de l'autorité légitime (voir Kagan). On trouve également le style « politisé », à savoir celui d'un fonctionnaire qui a ses idées propres sur le but et les fins des dispositions légales, les évalue politiquement en partant de sa vision du monde et de la société, et essaie d'appliquer la loi favorisant le plus possible les justiciables défavorisés. Et ainsi de suite, on a « découvert » toute une série de « styles ».

Font partie de ces styles, mais se distinguent par leur caractère « plus profond », des « principes constitutifs », tels que le principe d'égalité, de loyauté à une autorité publique légitime, etc. Cela rappelle les principes qu'a mis à jour Fuller (1964). Ces principes définissent les limites des comportements des fonctionnaires, qu'on peut sinon approuver, du moins comprendre. Si un employé public disait : « Voici un cas difficile ; je vais le trancher en jetant les dés », il serait rapidement considéré comme fou et écarté. Dans ces images, représentations et conceptions de principes d'un comportement, il y a sans doute ce qu’Arnaud appelle une raison juridique qui fournit de la cohérence à ce système social.

Tout cela fonctionne de manière collective : on se contrôle, on exige l'un de l'autre l'obéissance à ces normes. Il y a des déviances, mais on en trouve dans tous les systèmes sociaux. Les supérieurs ne peuvent ni ne veulent supprimer ces pratiques ou alors ne peuvent pas contrôler tout ce qui se passe. Il en va de même pour les tribunaux ou les organes politiques. Par conséquent, ces actions et ces idées forment un ordre social dans le vrai sens du terme, bien distinct et autonome. Il se forme des comportements collectifs, des manières d'agir préétablies, dont la transmission se fait par le biais de l'éducation (Arnaud, p. 329).

On pourrait également analyser cet ensemble de statuts et de rôles en termes d'institution.

Songeons à l'institution de l'assistance familiale. Elle se rapporte totalement ou partiellement à certains justiciables. Mais, en l'appliquant, les fonctionnaires en changent le contenu. Ainsi, on hésite à attribuer l'assistance familiale pleine et entière aux immigrants qui ont des enfants à charge dans leur pays d'origine (le Maroc, la Turquie), parce que le coût de la vie y est largement inférieur à celui des Pays-Bas. Alors, les fonctionnaires changent l'institution et en créent une autre, à laquelle, évidemment, les justiciables essaieront de s'opposer. Dans cet exemple, les justiciables ne forment pas une collectivité sociale puissante. Il en va autrement avec les employeurs. Eux savent très bien influencer les règles du jeu de leurs relations avec les autorités publiques. Ainsi, dans le domaine des conditions de travail, il se forme une institution différente de l'institution prévue par le droit officiel, et qui s'approche plus des vœux des employeurs que de ceux des syndicats. En outre, cette institution « nouvelle » se caractérise non seulement par des règles matérielles, mais aussi par des règles procédurales. Je songe à la « théorie de la régulation » qui dit que les inspecteurs du travail ne sauraient rien gagner en se comportant formellement, mais qu'ils arrivent à bien des résultats par la voie de la négociation. Que tout cela aide le bon déroulement de la relation en cours, comme le dit Arnaud (p. 285), est évident. Mais de plus, ces règles de comportement formant les institutions « vécues » aident beaucoup les fonctionnaires eux-mêmes à survivre dans leur travail et à l'organiser d'une manière souple. Cela contribue au bon déroulement des relations, spécialement sur le plan interne.

Dans mes exemples donc, on trouve des institutions qui parfois s'opposent, parfois sont parallèles, parfois encore confortent le système juridique en vigueur (Arnaud, p. 290).

Il est clair que beaucoup de règles de ce système social ont « la vocation de devenir droit », qu'elles expriment la volonté — progressive, conservatrice, tolérante, intolérante — de forcer le système de droit en vigueur au changement. De plus, dans ce cas particulier des fonctionnaires, nous nous trouvons en face d'une situation extraordinaire : il s'agit ici des règles, et donc des images, des principes, des « conçus » qui pour les justiciables montrent et déterminent le visage du droit. Le poids des fonctionnaires est tel que leur parole est loi. Et les employés publics en sont bien conscients.

Pour toutes ces raisons et vu l'analyse que je viens de donner, je n'hésite pas à conclure qu'il se manifeste ici une multitude de systèmes juridiques. Lesquels sont assez différents de celui du droit en vigueur. Les fonctionnaires se constituent comme des groupes structurés qui ont leur propre système juridique.

J'ai cru bon d'essayer de déceler le droit « vécu » et « conçu » par les fonctionnaires. Certes, ces règles ne sont pas toutes écrites (il y en a qui le sont), elles sont même dans la plupart des cas tacites. Mais ceci n'empêche pas qu'elles définissent des statuts et des rôles à accomplir. De cette manière je ne me contente pas d'une simple analyse sociale. Le point central sera d'y attribuer une valeur juridique (voir Arnaud, p. 325, 342).

IV. Un pluralisme juridique

Maintenant, j'ai l'opportunité de poser les problèmes du droit créé par les fonctionnaires en termes de pluralisme juridique, de « polysystème simultané » (comme Arnaud l'appelle). Il existe plusieurs systèmes de droit vivant, droit vécu, à côté, souvent en opposition avec le droit officiel, formant des ensembles jouissant de leur propre rationalité (Arnaud, p. 26). En effet, ce point de départ me paraît le seul moyen intellectuel de sortir d'une vision trop positiviste et formelle du droit et de la création et de la transformation du droit. L'administration productrice de droit et, plus concrètement, les fonctionnaires producteurs de droit, le sont tout en combattant d'autres conceptions et règles de droit. La mise en évidence de ce système juridique des fonctionnaires me paraît d'autant plus importante que ses promoteurs forment un groupe très puissant et bien organisé. Comme je l'ai déjà dit plusieurs fois, leur poids réel transforme très sensiblement les relations officielles entre l'État (l'administration) d'une part et les bénéficiaires d'une indemnité, d'une allocation ou les entreprises d'autre part.

Je me rends compte que ce pluralisme se réfère le plus souvent aux mouvements sociaux qui luttent pour faire valoir leurs conceptions et pour obtenir des statuts vécus autres que ceux imposés par le droit existant (lutte des femmes, lutte des syndicats, « contre-lutte » des classes dominantes, des groupes d’auto-défense, voilà les exemples que nous donne Arnaud). Cependant, je suis de l'avis que les fonctionnaires eux aussi peuvent être considérés comme formant plusieurs groupes organisés et conscients (p. 298) ou organisations ayant leur propre vision du monde, leurs propres intérêts, qu'ils veulent faire valoir dans leur manière d'exécuter leurs rôles. Tout cela est exposé dans des livres comme ceux de Lipsky, Prottas et autres.

Sous deux aspects au moins, cette notion de pluralisme aide à mieux comprendre les réalités de la création de droit. Premièrement on voit bien que le droit constitutionnel officiel, tel qu'il est élaboré dans la doctrine, dans la jurisprudence, dans les discours officiels, et même dans les revues spécialisées, ne saurait être le droit « vivant ». Il existe des pratiques conformes aux textes officiels du droit en vigueur, mais aussi, en bien des cas, des oppositions (ou des parallélismes, un cas dont je ne m'occuperai pas ici).

Par ailleurs, dans les études sur les fonctionnaires, les grands groupes et organisations de la société n'entrent guère. Il serait très avantageux de les y introduire, parce que pour savoir où va le droit contemporain ou, plus modestement, pour déterminer quelle sera l'influence sur le droit du système juridique des fonctionnaires, il faut mettre en évidence la relation de ce système avec les systèmes juridiques des employeurs, des travailleurs, des bénéficiaires d'allocations familiales ou d'indemnités en cas d’incapacité de travail. « Une analyse de l’interaction juridique sans référence à l'interaction des classes sociales serait vidée de tout contenu (...) » (Arnaud, p. 292).

Cependant, je dois avouer que, dans mes exemples, je me restreins aux systèmes juridiques existant au sein de l'administration, et je ne pourrais que spéculer sur la question de savoir, par exemple, si oui ou non « le grand public » accepterait les normes qui définissent le crédit moral d'un justiciable et y attachent des conséquences. Ces règles-là s'opposent au droit officiel (dans le sens que ce dernier ne mentionne ni n'accepterait un tel critère parce que violant des principes comme l'impersonnalité et l'égalité) ; mais elles ne s'opposent peut-être pas aux systèmes juridiques vécus de certains groupes conservateurs. Ainsi, la façon dont les fonctionnaires traitent les employeurs sera acceptée par l'imagination juridique de la classe des employeurs et contestée par les syndicats (ceci se manifeste bien clairement en Hollande aussi).

V. Question sur les critères de délimitation entre systèmes juridiques « attaquant » ou confortant le droit officiel

Il me reste à traiter d’un point assez compliqué. Il s'agit de la question de savoir comment l'on peut établir si les actes des fonctionnaires doivent être considérés comme déviant du droit imposé ou non. Selon l'auteur de Où va la sociologie du droit ? (p. 279), il faut se reporter à la raison du système de droit imposé, pour juger des actes en termes de conformité ou divergence. Pour résoudre ce problème, il faut tout d'abord trancher une question qui m'a beaucoup préoccupé : le droit imposé pris comme point de référence pour établir si l'exécution d'un rôle doit être classée comme déviante ou non, comment le définir ? Comme le droit imposé tel qu'il est étudié et conceptualisé par les juristes ? Comme un ensemble de normes formelles, dont le contenu sera mis en évidence par la doctrine seule, tout en analysant la jurisprudence, l'intention du législateur, etc. ? Ce serait un point de référence assez formel, et non pas tiré du droit vécu. Il y a dans le livre d’A.-J. Arnaud quelques passages suggérant qu'il n'y a pas de grande difficulté sur ce point. Que dire du passage, en page 289, où il est question d'un vendeur et un acheteur qui, eux, suivent les termes stricts des lois ? Ces « termes stricts » des lois n'ont pas de signification précise hors du contexte social de la jurisprudence, de la doctrine, des manières d'interprétation acceptées. C'est pourquoi, à mon opinion, on ne saurait leur donner un sens précis sans se référer à ce contexte social. Quoi qu'il en soit, le passage clef me parait être celui-ci (p. 295) : « Quel comportement sera regardé comme déviant, sinon celui qui dérègle le jeu organisé logiquement dans ce système » (entendons : un système de droit imposé). De même, à la page 373, on nous dit qu'il y a des attentes (dans un système opposé, ou du moins non conforme à celui du droit imposé) « différentes de celles logiquement déductibles de la lecture des normes instituées ».

La question centrale est de savoir qui va décider de la logique du système du droit imposé ?

Etudions le cas que présente Arnaud, à savoir le cas d'un magistrat qui, confronté avec une affaire d'accident de travail, privilégie l'employeur au détriment de la victime même, lors qu'il y a contravention grave aux règlements pertinents. Exécution déviant de son rôle, manifestant une raison différente de la raison juridique du système juridique où il opère (p. 298). Pourquoi ? Si tous les magistrats, à l'exception des membres du Syndicat de la Magistrature, agissent ainsi, comme Arnaud nous le raconte dans un autre contexte, comment dire qu'il y a là accomplissement d'une attente non attendue ? C'est plutôt le cas que toute personne étudiant sérieusement le droit imposé attendrait. Selon l'auteur, il y a, outre les comportements et décisions des juges, des fonctionnaires et des autres « personnages du droit », un domaine dans lequel on pourrait puiser le vrai sens du droit imposé, ou tout au moins la raison qui en donne sa cohérence. Je renvoie ici aux remarques de la page 299 selon lesquelles, dans ce temps-là (1981), la peine de mort, par exemple, est inscrite dans les textes officiels mais est vivement critiquée et en voie de disparition. Dans ce cas, un procureur général qui la requiert systématiquement manifeste un hyperconformisme déviant. Les attentes prises comme référence sont alors des attentes à trouver dans le discours critique sur la peine de mort. Il faut se référer à l'imagination qui est supposée être inclue dans le système de droit en vigueur, dans sa logique. En effet, dans cet esprit, les recherches sur les systèmes sociaux des fonctionnaires ont classé certains types de délibération comme « hyperconformistes ». En apparence, on est fidèle à l'esprit de la loi, mais la discussion s'étant éloignée du sens littéral ou conventionnel, y adhérer serait hyperconformiste, et donc déviant ! En conclusion, il faut se référer à une vision floue et qui n'est pas susceptible d'être fixée dans un texte, une vision des principes essentiels, des valeurs essentielles à servir. Ainsi que je vais le démontrer, ce n'est pas un critère simple.

Voici quelques exemples tirés de mes recherches. Le premier est un exemple d'une distorsion claire de la raison juridique « en vigueur ». Selon la loi définissant la procédure d'obtention d'une autorisation de licencier un employé, selon les manuels de l'organisation administrative qui en fait l'application, selon les décisions (rares) des juges en cas d'un licenciement de plusieurs personnes pour des raisons économiques, les fonctionnaires sont censés examiner soigneusement les motifs allégués. Mais ils ne le font pas, d'une part en raison du manque d'expertises, et d'autre part à cause de leur « théorie » de la régulation : on suppose que les employeurs, à quelques exceptions près bien connues dans le district, savent seuls apprécier les conditions économiques et, en outre, qu'il ne faut pas faire preuve de méfiance ou de formalisme à l'égard des entreprises.

Il s'agit là d'un cas de déviance clair, qui renvoie à une autre logique que celle du système du droit imposé.

Prenons maintenant l'exemple du « crédit moral ». Si les agents publics n'acceptent que des clients méritants ou s'ils ont tendance à les favoriser, cela indique une vision de la société et de sa structure de base. Une vision autre que la vision « officielle ».

La situation s'avère un peu plus ambiguë dans le cas de l'application des règlements sur les conditions de travail. Certes, il y a déviance très nette si nous comparons, d'une part, les actions des fonctionnaires à l'égard des entreprises et, d'autre part, ce que disent les textes de loi, les manuels à l'intention des fonctionnaires eux-mêmes, les déclarations de leurs supérieurs, bref le discours officiel. Mais ces textes et ces discours ne disent pas tout. Il y a aussi de la part des supérieurs et responsables, une connaissance de la pratique quotidienne, et même la conviction qu'elle a ses mérites. Dans des documents qui définissent le cadre de la politique à suivre, dans les entretiens entre le ministre responsable (inspiré par l'Inspection du travail) et le Parlement, il y a de nombreuses allusions à une politique souple, fondée sur l'encouragement de la confiance entre le Service et les entreprises. Alors, le fonctionnaire en absolvant l'employeur manifeste-t-il un statut non fondé ou bien fondé en droit imposé (voir Arnaud, p. 286-288) ? Ou encore, son comportement prend-il sa source dans une image différente de celle qui est donnée par la pratique conforme au droit positif (p. 349) ?

J'ajouterai un autre exemple. Les fonctionnaires, en statuant sur leur cas, se réfèrent eux aussi à des principes comme celui de l'égalité, de l'impersonnalité. Ils se forment, comme je l'ai déjà dit, une idée, une image de leur tâche et de leur responsabilité comme fonctionnaires loyaux à l'autorité légitime. Ils puisent là dans le réservoir des images qui font partie du droit imposé. On ne saurait donc pas sans problèmes attribuer un caractère conforme ou déviant aux comportements et délibérations de « mes fonctionnaires ».

J'ai déjà fait allusion au cas de l’« hyperconformisme ».

On peut poser les mêmes questions en ce qui concerne, par exemple, la pratique de l'entrepreneur qui essaie par tous les moyens de résister à une responsabilité étouffante. Arnaud la juge comme déviante (du droit imposé) mais elle ne l'est pas par rapport à la politique officielle de l'Inspection du travail (aux Pays-Bas).

J'ajoute un autre aspect de cette situation, une complication supplémentaire. Comme l'étude de mon collègue Wilthagen le démontre fort bien, les inspecteurs du travail parviennent, par le processus de négociations informelles décrit plus haut, à des résultats intéressants, dans des cas de négligence relativement innocente en matière de sécurité. Dans les cas d'une négligence grave, pourtant, il ne se manifeste pas beaucoup de progrès. Mais il reste à se demander si, avec une prise de position plus formelle, plus conforme au droit imposé (?), on aurait obtenu plus de succès dans ce dernier cas.

A propos de la politique de l'Inspection du travail, prise comme point de référence, sinon officielle, du moins « acceptée » ou « tolérée », il n'y a aucun doute que les fonctionnaires vont bien plus loin que cela, et qu'ils ont tout le pouvoir nécessaire pour le faire et l’emporter. Alors, s’agit-il de déviance ? Ne s’agit-il pas plutôt d’une logique imaginée en dehors de celle, officielle, du droit imposé ? C'est un cas très intéressant pour qui veut comprendre mieux comment se fait la création de droit par l'administration. On assiste là à une lutte sociale entre plusieurs rationalités.

VI. En guise de conclusion

Il se trouve des déviances personnelles et accidentelles, et d'autres qui confortent le système du droit en vigueur. Mais souvent la déviance renvoie à des systèmes juridiques conçus, autres que le système de référence. Ces conçus se réalisent, forment un vécu juridique spécifique. Alors, les fonctionnaires se créent un vécu juridique spécifique, pratiques déviantes qui renvoient à un conçu dont la raison n'est pas isomorphe à celle du droit imposé. Ces pratiques-là, et cette raison, l'emportent souvent et facilement. Je n'ai rien dit au sujet des conditions sociales qui influencent les résultats de cette lutte entre systèmes juridiques. Cependant, vu le rôle central joué par les fonctionnaires dans toute évolution du droit, il faut bien, comme sociologue du droit, se donner la peine de continuer à fouiller ces systèmes juridiques.

L'apport important de ce type d'études peut être souligné en revenant très brièvement sur la deuxième tendance décrite en introduction, à savoir le gouvernement par négociations permanentes.

Tout spécialement dans ce domaine des négociations, il existe une pratique animée par une conception spécifique du rôle de l'administration dans une société complexe. Cette conception est en train de l'emporter sur la conception de l'autorité inhérente au droit constitutionnel officiel : conception basée sur le principe des lois générales, conception qui prescrit à l'administration de n’agir qu'en conformité avec les règles, énoncées du haut de la souveraineté d'État à l'aide d'une procédure démocratique. Evidemment, vu l'ampleur du domaine des négociations, il y a deux systèmes juridiques qui se combattent. Pour savoir où va le droit constitutionnel, il faut étudier le système juridique décelé dans les pratiques de gouvernement par négociations permanentes.

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On trouve un sommaire en anglais de quelques unes de ces études néerlandaises dans le numéro spécial de Law & Policy, special issue « Law and regulation : studies from Great Britain and the Netherlands », vol. 11, n° 2.

L’auteur

Professeur de sociologie du droit à l’Université d’Amsterdam. Ses thèmes de recherche : le rôle des fonctionnaires dans la prise de décision et la formation du « droit vivant » tel que le public le rencontre ; le droit négocié ; les droits et relations fonciers de nature communautaire qui opposent la conception de propriété privée ; les expériences des peuples indigènes avec des systèmes d’auto-détermination.

Parmi ses publications, on citera celle rendant compte d’un bilan de la sociologie juridique néerlandaise (sous la dir. de V. Ferrari, Developing sociology of law, Milan, Giuffrè, 1990) ou encore Experiences with systems of self-government by indigenous peoples (sous la dir., avec W. Assies), Copenhague, IWGIA, 1994.

* Conférence présentée dans le cadre du Séminaire Droit et Société/Maison des Sciences de l’Homme, Faculté de droit et des sciences politiques, Clermont-Ferrand, 5 avril 1993.

** Universiteit van Amsterdam, Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Postbus 1030, 1000 BA Amsterdam.