Résumé

La structure du droit du travail est déterminée à la fois par des normes juridiques et sociales et par des normes particulières (conventions collectives ou accords d’entreprise) et générales. Un inventaire des acteurs, des finalités et du contenu des différentes normes en droit du travail révèle une hiérarchie complexe. Dans cet ensemble, les juridictions occupent une place importante. La thèse est avancée suivant laquelle la Cour Européenne de Justice soutient les pratiques des juges allemands contre toute politique de discrimination sexiste, ceci dans le but de favoriser le droit des salariés à temps partiel. Certes l’interdiction de toute discrimination en fonction du sexe existe en Allemagne mais une interprétation extensive de l’article 119 du Traité de Rome a été nécessaire pour rendre effective l’application de ce principe dans les pratiques légales, les conventions collectives et accords d’entreprise.

Cour de Justice des Communautés Européennes – Droit de l’anti-discrimination – Droit du travail – Normes générales et normes particulières.

Summary

The Production of Norms in Labour Law : some Aspects of Collective Agreements in Germany and France from the Viewpoint of the Treaty of Rome

The structure of labour law is determined by both legal and social norms, as well as general and particular norms (collective agreements, factory agreements). A list of the actors, goals and content of the different norms in labour law reveals a complex, hierarchical structure. Jurisdiction plays an important role in this series. The thesis put forward asserts that the European Court of Justice supports the rulings of German judges against all sexually discriminatory policies in view of furthering the rights of part-time employees. Although sex discrimination is certainly prohibited in Germany, a wide interpretation of article 119 of the Treaty of Rome has proved necessary to effectively apply this principle in legal practice, and collective and factory agreements.

Anti-discrimination law – European Court of Justice – General and particular norms – Labour law.

Introduction : La production de la norme, une catégorie sociologique

L’expression « production de la norme » vise un processus qui s’accomplit dans une situation sociale, économique et politique donnée, où certains acteurs poursuivent certains buts. Par norme, on visera ici la norme juridique, quoiqu’il y ait beaucoup de normes sociales qui sont « juridicisées ». Souvent, les normes sociales concernant le droit du travail font partie des normes juridiques : quelques lois se rapportent explicitement aux usages des entreprises et parfois les usages sont interprétés comme relevant implicitement d’une norme étatique. Ainsi en Allemagne, par exemple, la mise en demeure est une condition nécessaire du licenciement.

Il me semble pertinent de faire la distinction entre les normes générales et les normes particulières. J’entendrai ici par normes particulières les normes qui sont produites au sein des différents secteurs de l’économie. Qu’elles soient conventions collectives ou accords d’entreprise, ces normes ont une grande importance en droit du travail. Deux principes pourraient réguler l’application de ces deux catégories de normes, soit un principe de subsidiarité selon lequel, pour les questions qui peuvent être régulées à un niveau inférieur, les normes particulières auraient la priorité sur les normes plus générales, soit, au contraire, un principe systématique et hiérarchique : les normes générales domineraient les normes particulières, la loi aurait la priorité sur les conventions. En réalité les normes en droit du travail ne sont pas le produit d’une pensée dogmatique parce qu’elles sont dépendantes des intérêts des syndicats et du patronat. Seule la loi est au sommet de la hiérarchie. Le droit du travail n’est pas le produit de la ratio, mais de la voluntas. Beaucoup de conflits ne sont pas réglés objectivement, car ce sont les intérêts des organisations collectives qui tendent à s’imposer.

Dans cette intervention, je voudrais présenter une ébauche du conflit entre la volonté politique de l’État et les intérêts de ce que je nommerai par la suite les organisations collectives — j’entends par là le patronat et les syndicats. Cette analyse sera conduite à deux niveaux. Dans un premier temps, j’examinerai l’influence du droit européen sur les droits nationaux. L’article 119 du Traité de Rome servira d’exemple de l’implémentation d’une norme européenne qui concerne un grand nombre d’acteurs et qui révolutionne le droit national. Dans un deuxième temps, je présenterai les acteurs et le contenu des accords d’entreprise. Les accords d’une grande entreprise serviront d’exemple. Et il sera intéressant d’étudier l’implémentation de l’article 119 dans le cadre de ces accords.

Mais tout d’abord je voudrais faire un court exposé sur la diversité des normes et des acteurs en droit du travail.

I. Acteurs, buts et résultats des différentes normes en droit du travail

J’ai déjà fait la distinction des normes générales et particulières. Nous pouvons constater que les diverses sortes de normes particulières sont nombreuses.

Au niveau le plus concret il y a les normes implicites. D’un côté, les économistes caractérisent le contrat de travail de contrat à long terme. Ils pensent à des salariés à plein temps qui sont motivés par l’attente de carrière, d’ancienneté et de sécurité. L’entrepreneur attend du salarié qu’il soit prêt à faire des heures supplémentaires et à participer à une formation professionnelle. Cette tacite poignée de main existe aussi avec les salariés à plein temps.

Les usages résultent d’une pratique. Mais la marge de liberté qu’avaient autrefois les salariés, relative à la négociation de leurs conditions de travail, est aujourd’hui diminuée. Ce ne sont donc pas des normes formelles qui limitent la liberté du travailleur mais la rationalisation de l’organisation et l’automatisation. Par conséquent la quantité des usages a diminué.

En Allemagne les accords d’entreprise jouent un rôle important. La loi donne aux délégués du personnel des droits de participation. Et, afin d’apaiser les salariés, beaucoup d’entreprises saisissent la chance de trouver un consensus avec les délégués. Il en résulte des accords volontaires, externes à la participation obligatoire. En principe les délégués du personnel ne sont pas opposés à la direction ; dans les faits, ils sont devenus une partie implicite de la gestion. Formellement les syndicats ne participent pas à de tels accords. Mais ils donnent des conseils quand ils leur sont demandés et ils élaborent des modèles d’accord afin que les délégués puissent suivre les intérêts des salariés lors des débats avec la direction.

Les conventions collectives jouent un rôle important en Allemagne. Elles sont des normes abstraites, mais pas générales. C’est à ce niveau-là qu’est née presque toute la protection des salariés. Les syndicats allemands ont des buts modestes. C’est pourquoi ils sont qualifiés de facteurs d’ordre.

Les normes générales sont bien connues. Autrefois, elles généralisaient le progrès qui était fait par les conventions collectives. Aujourd’hui les conventions restent plus progressives que les lois. Exemple extrême : les congés payés dont la durée est réglée par les conventions à 6 semaines et par la loi à 3 semaines. Inversement, dans quelques conventions, les délais de licenciement sont plus courts que ceux prévus par la loi, ce qui, dans ce cas, est une dérogation à la norme générale, admise par la loi. L’idéologie de la privatisation est souvent discutée, mais rarement mise en œuvre en droit du travail : parce que les conventions collectives sont un réseau social, le législateur ne peut pas les remettre en cause.

Les droits sociaux ne sont pas bien développés dans le Traité de Rome mais, bien qu’elles soient rares, les normes européennes en matière sociale ont fortement influencé le droit national et dérangé les juristes allemands et les organisations collectives d’une manière assez extraordinaire. Les normes européennes ne s’intègrent pas facilement au droit national. Elles semblent être une provocation. C’est pourquoi la concrétisation des directives du Conseil des ministres est un processus difficile.

La jurisprudence européenne et nationale peut jouer un rôle déterminant au regard de l’implémentation du droit européen. D’une manière générale, je ne crois pas la Justice soit bien capable de régler les conflits du travail. Elle peut bien juger les procès individuels. Mais les conflits du travail concernent souvent un grand nombre de salariés et d’entreprises. Ils créent donc des conflits politiques. Or, pour le juge il est très difficile de formuler des normes permettant de trancher un conflit politique quand il a à juger un conflit privé. Le rôle des organisations collectives sera de veiller à ce que la Justice ne statue pas en fonction des questions politiques.

Je vous montre trois plans qui caractérisent les relations entre les normes. D’un point de vue quantitatif, les normes particulières sont beaucoup plus nombreuses. Mais si l’on regarde l’autorité et le contenu des normes, il faut renverser la pyramide. Les normes particulières ont des sujets limités. En effet, les décisions de base sont prises au niveau des normes générales. Celles-ci sont concrétisées et adaptées dans les entreprises par des accords d’entreprise. Mais cela n’est pas fait de manière systématique.

Les syndicats et le patronat sont les moteurs de la production des normes en droit du travail. A tous les niveaux normatifs, ce sont eux les acteurs. Ils représentent le groupe de pression le plus important sur la procédure législative. Depuis peu il leur a même été reconnu une influence formelle au sein des institutions européennes. De plus, les accords d’entreprise s’orientent souvent vers les modèles qui leur sont proposés parce que les délégués du personnel seraient en effet dépassés s’ils devaient formuler les accords eux-mêmes. L’influence des organisations syndicales sur la jurisprudence est grande. Elles décident surtout, à partir des plaintes de leurs membres, de l’opportunité d’un procès modèle épuisant toutes les instances. A la fin des années 70, les syndicats allemands ont essayé d’influencer la jurisprudence relative au droit du lock-out. Il veillaient à ce que 30.000 salariés portent plainte contre les entreprises y ayant eu recours. Ainsi chaque juge devait prendre position sur cette question. Les syndicats ont eu un grand succès : on n’est pas arrivé à l’interdiction du lock-out, mais la jurisprudence a formulé quelques limites non négligeables.

La Justice n’est pas un acteur puissant parce qu’elle est dépendante de la force innovatrice des parties, en particulier du patronat et des syndicats. C’est le droit européen qui a conféré, surtout aux instances de base, une influence nouvelle. En effet, les juges d’instance peuvent soulever la question préjudicielle devant la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) et, par ce moyen, réaliser une politique juridique indépendante.

Autrefois, les syndicats, qui demandaient une meilleure protection des salariés, ont influencé les institutions étatiques. Le droit européen est une nouvelle source de production normative. Dans ce domaine, la CJCE joue un rôle important parce que nombre de normes européennes, très abstraites, doivent être concrétisées par les législateurs nationaux. L’article 119 du Traité de Rome est une de ces normes abstraites, et son établissement au sein des normes générales et particulières prend du temps. En Allemagne, on peut parler d’une révolution du droit des salariés à temps partiel. En effet, ces salariés n’étaient presque pas soumis au régime strict du droit du travail. Par la politique des juges d’instance et de la CJCE, ils sont en train d’être mis au même rang que les salariés ordinaires. Un dangereux vide juridique en matière de droit du travail a ainsi été comblé.

II. L’évolution du droit européen : la Cour de Justice des Communautés Européennes, instrument des magistrats nationaux pour imposer le droit de l’anti-discrimination ?

Je voudrais à présent vous présenter quelques aspects de l’implémentation de l’article 119 du Traité de Rome ainsi que des directives concernant l’interdiction de la discrimination des femmes.

On pourrait penser que la Cour de Justice des Communautés Européennes a, pour seule fonction, celle d’uniformiser l’application du droit européen. Il est, en effet, utile d’avoir une Cour suprême qui surveille l’application de ce droit dans le Marché commun. Ce n’est pas là une tâche extraordinaire.

Mais la Cour de Justice européenne a une deuxième fonction. Je formulerai ici deux hypothèses. La première est que la Cour de Justice européenne aide surtout à imposer des buts aux magistrats nationaux. Ceux-ci peuvent user de la Cour de Justice des Communautés Européennes comme d’un instrument stratégique parce que ce sont eux qui ont l’initiative de sa saisine. Ma deuxième hypothèse est que ce sont surtout les magistrats des tribunaux d’instance qui saisissent la chance d’imposer leurs buts juridiques, par le biais de la CJCE. Et cela est révolutionnaire. Les magistrats d’instance disposent ainsi non seulement d’un forum pour une discussion publique mais aussi de la possibilité de réaliser une jurisprudence sans que les instances supérieures nationales aient une chance d’intervenir. Les magistrats allemands ont souvent pris ce chemin et ils ont ainsi forcé l’évolution du droit du travail. Ils étaient conscients qu’ils utilisaient la CJCE comme moyen stratégique. Il ne leur était en effet pas nécessaire de faire appel à elle puisque la Justice nationale peut appliquer le droit européen d’elle-même. Les juges d’instance ont dû craindre que leurs jugements ne soient cassés par la Cour de cassation nationale s’ils n’étaient pas conformes à sa jurisprudence. L’appel à la Cour de Justice des Communautés Européennes ouvre donc une possibilité directe de modifier, au regard du droit européen, l’interprétation du droit national.

Le droit du travail de la CEE n’est pas très développé. Il n’y a dans ce domaine que peu de normes communautaires. L’article 119 du Traité de Rome — et les directives correspondantes — est de grande importance. Ce sont les Français qui ont demandé cet article qui interdit la discrimination par le sexe. Ils craignaient que les Allemands aient un avantage dans le Marché commun parce qu’en Allemagne la rémunération des salariés était moins élevée pour les femmes que pour les hommes. Pourtant, l’article 3 de la Constitution allemande garantit l’égalité des sexes. Et, depuis 1985, il existe une loi qui interdit la discrimination des salariés à temps partiel. Mais toutes les lois — y compris l’article 119 du Traité de Rome — n’ont pas été appliquées complètement jusqu’à aujourd’hui. De plus, il existe encore maintenant une discrimination indirecte. Et les Cours suprêmes n’ont pas statué dans le sens d’un changement. C’est pourquoi il était nécessaire de faire un détour par la Cour de Justice des Communautés Européennes. La relation entre les instances judiciaires nationales fut ainsi inversée, tout comme la relation entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir législatif. Les magistrats d’instance ont créé une jurisprudence nouvelle contre les Cours suprêmes et contre le Parlement. Cela a été possible parce qu’ils n’étaient pas dépendants des parties au procès pour saisir la Cour de Justice européenne. Le droit européen a donc soutenu la politique juridique des magistrats d’instance.

Selon l’article 177 du Traité de Rome, les magistrats d’instance peuvent faire appel à la Cour de Justice des Communautés Européennes afin qu’elle tranche préjudiciellement une question de droit. Les Cours nationales suprêmes doivent faire appel si elles ont une question sur le droit européen. Le but du renvoi à titre préjudiciel est, en effet, l’interprétation d’une norme du droit de la CEE (droit primaire : le Traité de Rome ; droit secondaire : les directives). La demande peut concerner le contenu et la portée d’une norme, l’existence et le contenu des principes généraux ou bien comment l’on doit « colmater une brèche » du droit européen. Généralement le juge veut savoir si le droit national est compatible avec le droit communautaire. Mais une telle question ne peut être posée. Le juge peut tout de même demander si le droit communautaire tolère l’effet de la norme nationale. En général, la Cour accepte facilement la décision du magistrat national qui juge la question posée comme étant importante pour le procès. Au regard de cette pratique de la Cour, les magistrats nationaux sont libres de faire appel à elle s’ils veulent qu’elle tranche une question de droit. La décision a force obligatoire. Mais les magistrats nationaux peuvent faire appel à la Cour plusieurs fois si la réponse leur semble insuffisante. Les décisions de la Cour n’ont en effet pas la force d’un précédent qui la lierait.

Je voudrais illustrer par trois exemples mes hypothèses sur la Cour de Justice des Communautés Européennes comme moyen stratégique à la disposition des juges d’instance ; ils seront tirés respectivement de la discrimination des femmes à l’embauche, de la discrimination relative à la pension de retraite des salariés à temps partiel dans le règlement intérieur des entreprises, et de l’interdiction du travail de nuit pour les ouvrières.

La discrimination des femmes à l’embauche

Il existe encore, dans nos sociétés, une discrimination des femmes à l’embauche. En Allemagne, la protection des femmes ne s’est développée que récemment contre le Parlement allemand, et avec l’aide des magistrats nationaux et de la Cour de Justice des Communautés Européennes. Une loi de 1980 a précisé que la discrimination des femmes à l’embauche est contraire au droit, mais n’a pas formulé une sanction effective (§ 611a BGB). Deux ans plus tard, les tribunaux d’instance de la justice du travail de Hamburg et de Hamm faisaient appel à la Cour de Justice européenne [1]. Celle-ci décidait que l’article 119 du Traité de Rome et la directive correspondante réclamaient une sanction effective dans le cas d’une discrimination des femmes à l’embauche. Puisque le gouvernement allemand avait déclaré devant la Cour qu’une telle sanction existait en droit allemand [2] —, ce qui était faux puisque le Parlement allemand n’avait pas voulu la prévoir —, la Cour a exhorté les tribunaux d’instance à appliquer cette sanction [3]. En conséquence il y eut une discussion véhémente parce qu’il fallut chercher le fondement et le montant de la sanction effective. Aujourd’hui la jurisprudence donne un droit d’un montant de 1 à 6 salaires mensuels à la femme discriminée [4].

La discrimination relative à la pension de retraite des salariés à temps partiel dans le règlement intérieur des entreprises

En Allemagne, il existe normalement deux fonds de pension de retraite. A la sécurité sociale s’ajoute un fonds d’entreprise dont bénéficient à peu près 50 % des salariés mais qui, en général, ne comprenait pas les salariés à temps partiel. Ceux-ci dépendaient de règlements issus des conventions collectives. A la suite de l’affaire des pensions du magasin Bilka a été créé le concept de « discrimination indirecte [5] ». Aujourd’hui ce concept a une importance fondamentale. Suivant cette notion, tous les droits des salariés à temps partiel doivent être réexaminés et redéfinis en fonction des droits des salariés ordinaires. Dans le cas Bilka, c’est la Cour suprême nationale qui avait pris l’initiative, en 1984, de soulever la question préjudicielle devant la Cour de Justice des Communautés Européennes. Elle ne voulait pas révolutionner le droit de l’anti-discrimination, mais elle se demandait si l’on pouvait conserver un règlement contraire au droit. Le règlement intérieur relatif aux pensions de retraite des magasins Bilka était, en effet, discriminatoire envers les salariés à temps partiel. Il semblait problématique à la Cour suprême allemande de décider que tous les salariés devaient avoir un droit à la retraite car cela aurait considérablement élevé les coûts de production de l’entreprise. La Cour de Justice européenne, elle, condamna cette discrimination indirecte [6].

Par la suite, le concept de la discrimination indirecte modifia tout le droit du travail à temps partiel. Tout d’abord, la jurisprudence, en accordant un droit de pension à ces salariés, a relevé leur rémunération, ce qui produit une augmentation des coûts directs de l’entreprise. Ensuite, les conventions collectives ont été réexaminées afin de supprimer toutes les autres clauses de discrimination indirecte qu’elles pouvaient contenir. Les syndicats n’y ont pas défendu les droits des femmes. C’est pourquoi beaucoup de dispositions des accords collectifs discriminent celles qui travaillent à temps partiel. Ainsi la convention collective pour le service public, abrogée depuis quelques années, contenait des normes discriminatoires : certaines dispositions empêchaient les salariées à temps partiel de faire carrière [7] ; dans le cas de licenciement pour cause économique, ces salariées ne recevaient pas d’indemnités [8] ; les salariées à temps partiel déléguées du personnel étaient désavantagées parce qu’elles ne recevaient pas une rémunération supplémentaire quand elles suivaient une journée entière de formation professionnelle [9]... De même, et cela n’a toujours pas été abrogé, les femmes professeurs qui travaillent à temps partiel sont discriminées lorsqu’elles participent à une journée d’excursion. Les exemples de discrimination indirecte pourraient être multipliés.

Une autre question devrait être ici posée : doit-on faire une différence entre des salariés qui travaillent à mi-temps et ceux qui travaillent seulement quelques heures par semaine ? L’égalité en droit peut avoir des limites. J’aborderai à la fin de cet exposé les conséquences, d’un point de vue économique, de l’égalisation des droits des salariés.

L’interdiction du travail de nuit pour les ouvrières

Le dernier exemple que je voudrais présenter est la décision de la Cour de Justice européenne contre la loi française qui interdit le travail de nuit aux ouvrières. Un tribunal français avait soulevé à ce propos la question préjudicielle devant la Cour — c’est un fait suffisamment rare pour être souligné. L’explication de cette relative rareté aurait pu être la conformité du droit français au droit communautaire. Mais ne nous faisons pas d’illusion. La structure française de la justice du travail, en effet, empêche des initiatives semblables à celles qui existent en Allemagne. La première instance est composée de juges qui, n’ayant pas de formation juridique, connaissent mal le fonctionnement de la Cour de Justice européenne et hésitent à se tourner vers elle. Elle leur paraît bien loin. Non pas qu’il s’agisse de soupçonner les juges des Conseils de Prud’hommes de manquer d’ardeur. Bien au contraire, j’ai été fasciné par leur activité et leur enthousiasme lors de mes recherches sur le fonctionnement d’une telle justice paritaire et non professionnelle [10]. Mais ce qu’il manque vraiment, c’est la formation et l’expérience juridiques nécessaires pour pouvoir mettre en œuvre toutes les possibilités offertes par la Cour de Justice européenne. Il n’est pas étonnant que ce soit le Tribunal de police de la ville d’Illkirch — c’est-à-dire un magistrat — qui ait fait appel devant la CJCE. La Cour décida que cette loi était contraire au droit européen [11].

En Allemagne, le travail de nuit faisait aussi l’objet d’un débat. Les positions y étaient imprécises. D’une part, le patronat voulait abolir ce privilège des femmes afin de flexibiliser les effectifs. Le gouvernement suivit. Par ailleurs, cette question posait un dilemme au Parti social-démocrate ainsi qu’aux syndicats. D’un côté, ils voulaient l’égalité des conditions de travail des hommes et des femmes ; de l’autre, ils étaient contre un élargissement du travail de nuit. Il faut dire qu’en Allemagne, la situation était plus complexe qu’en France puisque le travail de nuit était interdit aux ouvrières et permis aux femmes qui sont employées (§ 19 A70).

Quant aux féministes, elles avaient les mêmes problèmes. Elles ne voulaient ni d’un statut particulier de la femme ni du travail de nuit. Par conséquent elles plaidèrent pour l’interdiction de tout travail de nuit.

Parallèlement au procès devant la Cour de Justice européenne, une partie fit appel devant la Cour Constitutionnelle Fédérale. Il y avait en plus deux tribunaux d’instance de la juridiction pénale qui avaient interjeté appel devant la Cour Constitutionnelle parce qu’ils ne voulaient pas appliquer la loi de 1905/1938. La Cour Constitutionnelle Fédérale se prononça, comme la Cour européenne, contre le privilège des femmes selon la loi allemande [12]. Toutes les instances politiques furent soulagées de ne pas avoir à régler ce problème épineux. Il est remarquable que les deux Cours suprêmes aient été sollicitées et qu’elles aient tranché de manière identique selon les deux droits : européen et national.

Ce cas montre encore une fois que l’appel à la Cour de Justice européenne a un aspect stratégique. La Cour Constitutionnelle Fédérale est saisie surtout par les parties aux procès puisqu’elle forme, en quelque sorte, un quatrième degré d’instance. Les magistrats d’instance ne font pas beaucoup appel devant elle parce qu’ils n’espèrent plus de décision innovatrice de la part d’une Cour imprégnée de tradition. La Cour de Justice européenne, elle, n’est ni inscrite dans une telle tradition, ni submergée par les procédures d’appel des parties. Elle a au contraire des positions indépendantes.

En résumé, l’égalisation de la position des femmes en droit du travail a surtout amélioré le statut des salariés à temps partiel puisqu’il concerne à 90 % des femmes. La Cour de Justice européenne a aidé à intégrer ces salariés au droit du travail. Il fallait activer le droit européen afin de réaliser les buts inscrits dans le droit national.

III. Les accords d’entreprise :
initiative, contenu, évolution

Les accords collectifs ont une dynamique particulière. Nous avons vu que la grande quantité des normes particulières contraste avec l’étroitesse de leur domaine d’application. En outre, il faut dire qu’en matière d’emploi, les syndicats allemands ne jouent pas un rôle dominant dans la revendication d’une égalité de l’homme et de la femme. J’ai déjà énuméré nombre de dispositions de conventions collectives qui contiennent une discrimination des femmes qui travaillent à mi-temps ou moins. A un niveau plus bas — dans les accords d’entreprise — la discrimination indirecte des femmes travaillant à temps partiel est encore moins prise en compte.

Je voudrais le démontrer avec l’exemple d’une grande entreprise. La B.AG à Hamburg a un effectif d’environ 6000 salariés et un chiffre d’affaires de 2 milliards de marks. Nombre d’accords d’entreprise qu’elle a contractés contiennent des éléments obligatoires et volontaires — obligatoires parce que la loi impose ces accords entre la direction et les délégués du personnel, volontaires parce que la direction de l’entreprise est intéressée par des accords avec les délégués du personnel. Souvent, il est meilleur pour les intérêts de l’entreprise de réaliser un compromis avec les représentants des salariés que d’imposer une politique autoritaire. Dix de ces accords sont importants. Leur contenu est le suivant :

Rémunération :

compte détaillé de la rémunération à la tâche (1964) ;

compte détaillé des congés payés (1977) ;

compte détaillé des salaires (1986) ;

règlement de la caisse de retraite au sein de l’entreprise.

Temps de travail :

travail de six jours francs de continuité (1991) ;

horaire mobile (1991).

Discipline :

règlement du travail (1967) ;

comité d’apprentissage (1974) ;

procédure de sélection concernant l’embauche, la mutation et le licenciement (1981) ;

examen du dossier individuel (1984).

L’échelonnement dans le temps de la formulation des accords nous indique qu’ils répondaient toujours à des circonstances particulières qui ont provoqué des négociations sur les sujets concernés. Parfois ce sont des conflits dans les ateliers qui sont à l’origine d’un règlement mais, en principe, les conventions collectives donnent le champ libre aux entreprises pour régler le détail. Dans les grandes entreprises, c’est surtout la rémunération qu’il faut régler pour concrétiser la convention collective. Au contraire, le règlement intérieur du travail contient des normes abstraites qui permettent de régler les conflits individuels.

Beaucoup de normes des accords d’entreprise de la B.AG ont été oubliées ; ou bien leur application a été adaptée aux besoins du travail dans les différents ateliers de l’entreprise. Et il est normal que le droit général ne soit pas toujours présent dans les normes particulières. Ce sont surtout les salariés à temps partiel qui ne sont pas pris en compte. Par exemple, ils ne touchent pas une rémunération supplémentaire quand ils travaillent plus que leur temps contractuel. Un autre exemple : ils ne sont pas pris en considération par la caisse de retraite de l’entreprise. Il y a un long chemin à accomplir jusqu’à l’implémentation du droit européen dans les droits nationaux, mais il est encore plus difficile d’intégrer des principes généraux aux accords d’entreprise. On y arrive pourtant si les syndicats ont la ferme volonté de réaliser leur politique dans les entreprises et si les délégués du personnel travaillent en étroite liaison avec eux.

IV. Analyse économique du droit du travail

Enfin vous me permettrez d’analyser l’égalisation du statut des salariés à temps partiel avec celui des salariés ordinaires d’un point de vue économique, c’est-à-dire d’examiner les conséquences économiques de ce nouveau droit. L’analyse économique du droit a pour but d’apprécier les normes du point de vue du principe de l’efficacité [13]. Ce principe nous conduit aux considérations suivantes.

L’égalisation des conditions des salariés à temps partiel a mis fin à une fragmentation des effectifs de l’entreprise. Ces salariés — qui sont généralement des femmes — constituaient une catégorie de travailleurs non couverte par le droit du travail (tout comme les salariés ayant le statut formel d’entrepreneur). Leur embauche diminuait les coûts du travail. Les entreprises étaient intéressées à les embaucher car elles pouvaient ainsi éviter de signer des contrats à long terme — ce qui caractérise le contrat de travail. Il faut distinguer deux logiques reposant sur deux hypothèses différentes :

• ou bien la valeur des salariés à temps partiel est identique à celle des autres salariés. Et l’égalisation des rémunérations a corrigé une pratique improductive pour l’économie nationale ;
• ou bien la valeur des salariés à temps partiel est inférieure à celle des autres salariés ; la rémunération, alors, était équitable. Son égalisation a fait des salariés à temps partiel des salariés non rentables pour l’économie nationale. Le droit ordonnant une redistribution, les entreprises n’embauchent alors pas ces salariés. Si l’on veut sauver le travail à temps partiel, il faut subventionner les entreprises.

Généralement nous nous trouvons en présence de la première logique. De plus, il me semble que les salariés à mi-temps ont une valeur plus grande que les salariés à plein temps car leur productivité est plus élevée. En les rémunérant moins, les patrons ont exploité un vide juridique. Les magistrats d’instance avec l’aide de la Cour de Justice des Communautés Européennes ont comblé ce vide. C’est, pour l’économie nationale, rentable. Mais il faut craindre que les entreprises ne trouvent d’autres moyens pour mettre à leur disposition une partie du personnel.

Un autre point de vue pourrait être que le réseau juridique tissé par le droit du travail est trop dense et qu’il pèse trop lourd sur les entreprises. Dans ce cas, celles-ci suivraient une logique économique en essayant de diminuer la protection des salariés. Et si une brèche est comblée, les entreprises en ouvrent une autre. En Allemagne, on peut remarquer cette tendance. Dans l’est de l’Allemagne, suite à une productivité inférieure à celle espérée, le patronat a résilié les conventions collectives qui avaient prévu une augmentation des salaires de 26 % au 1er avril 1993. C’est un acte inhabituel car, jusqu’à ce renversement de conjoncture, seuls les syndicats avaient eu des problèmes avec les conventions à long terme qui, en général, prévoyaient une augmentation des salaires inférieure à celle de la production. Ici le patronat n’a pas trouvé de moyens de contourner la protection juridique des salariés, ce qui lui aurait permis de diminuer le coût des effectifs. Par cette résiliation, il s’est attaqué de front au droit du travail. En guise de conclusion, nous pourrions dire que l’enseignement qui devrait être tiré de la jurisprudence européenne est la nécessité d’une réflexion d’ensemble sur le contrat de travail, non la recherche, par les entreprises, de nouveaux moyens de se soustraire au droit du travail au détriment de la catégorie la plus faible des salariés.

L’auteur

Professeur à la Faculté de droit de l’Université de Hamburg. Recherches sur la politique de la justice (NS-Verbrechen vor Gericht 1945-1955, Wiesbaden, 1978) et sur la sociologie de la justice du travail en France et en Allemagne (Das französische Arbeitsgericht, Berlin, 1987). Deux projets actuels :

— l’influence de la Cour de Justice des Communautés Européennes sur la relation entre les acteurs en droit du travail ;

— la méthode juridique face à l’informatisation des données juridiques.

* Conférence présentée dans le cadre du Séminaire Droit et Société/Maison des Sciences de l’Homme, MRASH, Lyon, 22 mars 1993.

** Fachbereich Rechtswissenchaft, Universität Hamburg, Edmund Siemens Allee 1, D-2000 Hamburg 73.

1. ArbG Hamburg 5.7.1982 BB 1983, 1858 ; ArbG Hamm 6.12.1982 DB 1983, 1102.

2. Bertelsmann/Pfarr, Diskriminierung von Frauen bei der Einstellung und Beförderung, DB 1984, 1297.

3. EuGH (CJCE) 10.4.1984 — Rs C 14/83 — BB 1984, 1231.

4. LAG Hamburg 11.2.1987 AiB 1987, 286 (6 salaires mensuels) ; BAG 14.3.1989 AP Nr. 5 zu § 611a BGB (1 salaire mensuel) ; ArbG (Bochum 12.7.1991 BB 1992, 68 (2 salaires mensuels).

5. Lubnow, Rechtsprechung zur Gleichbehandlung von Teilzeitbeschäftigten in der betrieblichen Altersversorgung, BB 1992, 1204-1210.

6. EuGH 13.5.1986 — Rs C 170/84 — BB 1986, 1509.

7. EuGH 7.2 1991 — Rs C 184/89 — EuZW 1991, 217-219.

8. EuGH 27.6.1990 — Rs C 33/89 — EuZW 1990, 316.

9. EuGH 4.6.1992 — Rs C 360/90 — BB 1992, 2073.

10. Moritz, Das Französische Arbeitsgericht, Berlin, 1987, p. 143-249.

11. EuGH 25.7.1991 — Rs C 345/89 — BB 1991, 2194.

12. BVerfG 28.1.1992 — BvR 1025/82 — Beilage 3 zu BB 1992.

13. Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, Berlin und Heidelberg, 1986, p. 1-11.