Résumé

La plupart des sociétés occidentales sont aujourd’hui confrontées aux difficultés nées de l’hétérogénéité socio-culturelle. Mais chacune de ces sociétés réagit en fonction de ses propres traditions historiques et mythologies juridiques. Le modèle français se distingue par son attachement à une certaine uniformité juridique, la négation de l’existence juridique des minorités et de la forme collective de leurs droits. Cependant les modifications des contextes interne et international conduisent la France à réinterpréter certains de ces principes fondateurs.

Autochtones – Différence – Droits de l’Homme – France – Intégration – Minorités – Pluralisme.

Summary

Cultural Diversity and French Legal Tradition

Most western societies are confronted by problems due to socio-cultural heterogeneity. But each of these societies reacts according to its own historical traditions and legal mythologies. The French model is marked by its insistence on legal uniformity, the denial of the legal existence of minorities and the collective form of their rights. However, changes in the national and international context compel France to reinterpret some of its founding principles.

Assimilation – Difference – France – Human rights – Minorities – Native peoples – Pluralism.

« Les grandes déclarations des droits de l'homme ont, elles aussi, cette force et cette faiblesse d'énoncer un idéal trop souvent oublieux du fait que l'homme ne réalise pas sa nature dans une humanité abstraite, mais dans des cultures traditionnelles où les changements les plus révolutionnaires laissent subsister des pans entiers et s'expliquent eux-mêmes en fonction d'une situation strictement définie dans le temps et dans l'espace. »
C. Lévi-Strauss, Race et Histoire

Introduction : Repenser l’universel

Trois grandes questions traversent l'histoire de l'humanité : « D'où venons-nous ? Où allons-nous ? Qui sommes-nous ? »

Aux deux premières, la science moderne a fourni bien des réponses au cours de ces dernières décennies. Elles s'inscrivent dans le temps cosmique. L'univers a une histoire, nous en faisons partie ; il aura probablement une fin, si lointaine que nos descendants risquent fort d'en être exclus. Mais à nous, êtres éphémères, la troisième question se pose avec plus d'insistance, car elle nous inscrit dans la dimension du temps qui nous est perceptible.

Chaque individu est biologiquement unique, en partie déterminé par l'héritage génétique dont il est porteur. Mais il appartient à une espèce vivante, l'humanité, définie par un certain nombre de caractères repérables dans tout homme. Par ailleurs, le développement de ses facultés intellectuelles lui donnent plus qu'à tout être vivant une marge d'autonomie par rapport à ces déterminants biologiques, individuels ou collectifs. L'homme est en effet un être de culture, au sens anthropologique du terme, soit « un ensemble complexe incluant les savoirs, les croyances, l'art, les mœurs, le droit, les coutumes ainsi que toute disposition ou usage acquis par l'homme vivant en société [1] ». Ce type de définition entraîne au moins deux conséquences. D'une part il relie la notion de culture à la dimension sociale de l'homme : il s'agit des créations qu'opère l'homme vivant en société, et pour que cette existence sociale se réalise et reproduise. Si chaque individu doit se voir reconnaître le droit d'accepter, refuser ou modifier son héritage culturel, la culture possède une dimension collective essentielle. D'autre part, cette dimension collective peut viser des groupes de dimensions très variables, définis à partir de critères non moins divers, pourvu qu'ils possèdent un degré de cohérence et de légitimité nécessaire. Sous réserve de cette dernière condition, on pourra donc parler de culture, et de droits culturels, appartenant aux habitants d'une région, à des autochtones, des migrants, à la société d'accueil, à des croyants, etc.

Il s'ensuit que nous retrouvons inscrite au sein même de la culture la tension dialectique entre le particulier et l'universel. La conscience réflexive permet à l'homme de se penser, par rapport à son environnement et à lui-même, et de définir son unicité, voire sa transcendance. Mais cette unicité ne se découvre qu'à partir des usages particuliers que l'homme fait de son humanité. Elle ne consiste pas que dans le solde (éventuellement) positif d'une comparaison entre les cultures. Leur mise en contact, à travers complémentarités et antagonismes, peut produire leurs réinterprétations respectives. Les cultures sont d'autant moins statiques qu'elles s'interconnaissent. C'est en ce sens que l'universel naît non seulement des expériences particulières, mais de leurs transformations interactives. Le pluriculturel doit conduire à l'interculturel.

Les transformations de cette fin de siècle plaident en faveur de cette vision dialectique. Le monde n'est certes pas un « village global », mais plutôt un archipel planétaire, dont l'unité doit se faire non par l'uniformité, mais dans la gestion de l'hétérogénéité. L'intensité des flux migratoires, la rapidité de la circulation des informations, l'affaissement des grandes idéologies, la fin des systèmes philosophiques de déconstruction... tout cela nous renvoie de façon obsessionnelle à la question : « Qui sommes-nous ? » Elle n'est pas nouvelle, mais le contexte dans lequel nous devons nous la poser apparaît sans précédent : le monde est devenu plus complexe.

La pensée française de l'universel, matrice de la théorie occidentale des droits de l'homme, se nourrit d'une représentation homogène et rationnelle de l'humanité. En l'homme, l'unité l'emporte sur la diversité, d'où l'affirmation que tout être humain a des droits inaliénables et imprescriptibles, du seul fait qu'il appartient au genre humain. Par ailleurs, ces droits de l'homme sont découverts par le travail de la Raison, beaucoup plus que par l'expérience de la tradition, souvent assimilée à l'arbitraire. La pensée juridique française décrète donc l'universel avant de l'expérimenter. Notre droit constitutionnel (et la jurisprudence du Conseil constitutionnel) affirment la prééminence de l'indivisible sur le pluriel ; de l'égalité de droit sur toute distinction fondée sur l'origine, la race ou la religion ; il se refuse à reconnaître la prééminence d'une religion et se déclare incompétent quant au fond du débat religieux. Enfin, c'est par l'individu que la tradition française accède à l'universel : les droits individuels sont la claire expression de la transcendance de l'homme, alors que les droits collectifs l'obscurcissent.

Le monde doit pour toujours à la France d'avoir cru et rendu possible une pensée de l'homme et de ses droits en termes universels. Mais le monde actuel n'est plus celui du xviiie siècle. La profondeur des mutations nous oblige à réinterpréter l'imaginaire juridique sur lequel repose notre tradition. Il faut repenser l'universel dans un monde pluripolaire. Un monde qui ne se conçoit plus comme homogène : pour longtemps, l'unité devra se frayer un chemin dans la diversité. Un monde dont la Raison classique n'est plus le seul démiurge : d'autres rationalités le parcourent, notamment celle qui s'attache à l'expérience, issue des traditions, toujours réinterprétées.

Cette prise en compte de la diversité et de l'expérience se traduit de diverses façons. D'une part, nous voyons se multiplier les déclarations et conventions internationales visant la protection des droits des minorités ou des peuples autochtones. D'autre part, l'Unesco se préoccupe avec une insistance nouvelle de la gestion des identités et droits culturels. En 1992, elle proclame que désormais les facteurs culturels seront considérés comme déterminants dans l'élaboration des stratégies de développement économique [2]. Par ailleurs, le directeur général de cette organisation met l'accent sur la prise en compte des diversités dans l'élaboration du programme culturel pour 1994-95 : « Les activités visant à enrichir les diversités culturelles devront être réorientées de façon qu'elles soient centrées sur les principaux problèmes auxquels sont confrontées les sociétés contemporaines, à savoir : comment créer les conditions d'un vrai pluralisme culturel, qui permette aux communautés aux identités culturelles diversifiées de vivre ensemble et de développer librement leurs cultures, tout en acceptant et en comprenant les cultures des autres. » Notons que l'accent, à juste titre, est mis sur l'inter-culturalité : il s'agit de permettre à des communautés de vivre ensemble, et d'éviter à tout prix les crispations identitaires. Constatons également un fait nouveau : par « sociétés contemporaines », il faut désormais entendre aussi les sociétés développées de l'hémisphère nord, alors que le droit à l'identité culturelle avait jusqu'ici surtout été reconnu au Tiers-Monde, comme une sorte de compensation aux aspects négatifs de la colonisation. Enfin, remarquons que la notion de « communautés aux identités culturelles diversifiées » cristallise fortement l'enjeu du débat autour du problème des minorités. Car à l'heure actuelle, ce sont très souvent les minorités qui sont constitutives d'identités culturelles diverses. Mais comment les définir ? La seule taille des effectifs démographiques ne suffit pas (les Noirs d'Afrique du Sud, démographiquement majoritaires, ne constituaient pas moins, jusqu'ici, une minorité dans l'État ; une minorité dominante n'est plus une minorité, mais une oligarchie). La situation minoritaire consiste surtout dans un rapport structurel défavorable. En latin, minor signifie moindre ; dans notre droit civil, le mineur est celui qui ne dispose que d'une capacité juridique atrophiée ou amputée. Les minorités sont donc des groupes qui, sur le plan juridique et/ou social et/ou économique et/ou culturel, souffrent d'une relation défavorable par rapport à une majorité, uniforme ou plurielle. Mais ces éléments objectifs ne suffisent pas : une minorité est aussi un groupe qui est conscient de son identité et l'affirme, à des degrés divers, à la fois sur le plan interne, et par rapport à son environnement externe (on verra ainsi davantage dans les Basques ou les Bretons des minorités que les Picards ou les Savoyards). Une minorité sera donc particulièrement portée à revendiquer la reconnaissance de son identité et de ses droits culturels. On en dira autant des autochtones, qui se distinguent cependant des minorités par leur haute antériorité historique proclamée par rapport à la société dominante, la consubstantialité avec leurs territoires (alors qu'il existe des minorités déterritorialisées) et leur revendication d'être non des minorités, mais d'authentiques peuples.

Pour un juriste français de stricte obédience, tous ces propos sonnent comme le tocsin. Les notions de pluralisme, de communautés, de spécificités culturelles sont perçues comme autant de menaces graves par rapport à la mythologie juridique fondatrice du régime républicain. Car en France les communautés, minorités et autochtones n'ont pas de permis de séjour dans la cité du droit.

Les meilleurs théoriciens de l'antiracisme l'affirment : « Le droit à la différence ne doit pas être compris comme un droit collectif, un "droit des communautés", mais comme "un droit du sujet à l'insertion communautaire" : chaque sujet a droit à sa culture, aucune culture n'a de droit sur le sujet. [...] Il faut penser les droits culturels comme des droits individuels [3]. »

Les juristes les plus renommés nous avertissent, à juste titre, des dangers inhérents à la reconnaissance des droits de certains groupes : « Lorsqu'il s'agit de collectivités qui ne reposent pas sur l'adhésion volontaire, le danger augmente, à la mesure de leur puissance et de leurs ambitions. Face aux intérêts du groupe, les droits de l'homme comptent peu. [...] Sur les droits des collectivités, la fumée des fours crématoires projette la plus grande des menaces, car leur reconnaissance risque de donner le sceau de la justice à la domination du fort sur le faible [4]. »

Sur le plan politique, il existe en France un vaste consensus entre les principaux partis politiques et l'opinion publique. La gauche avait un temps valorisé le « droit à la différence ». Soumise à la pression de l'opinion publique, elle y renonça vite. L'actuelle majorité, dans son programme de gouvernement, a expressément condamné la référence au multiculturalisme [5].

Dans ces conditions, on comprend qu'il paraisse singulièrement difficile d'adapter la position française au nouveau contexte défini par l'Unesco. Car cette position s'articule sur un ensemble de représentations si structurées qu'elles forment une véritable mythologie juridique. Il faut préciser le sens de ces concepts, que nous utiliserons dans leur acception anthropologique, et non point pour atténuer leur force en les situant dans l'imaginaire. Bien au contraire, même, car l'historien G. Duby a écrit à juste titre que « la trace d'un rêve n'est pas moins réelle que celle d'un pas ».

La représentation est « l'image mentale d'un objet donné [6] », et fait intervenir largement les systèmes de valeurs et les croyances. Parmi eux, l'appartenance culturelle constitue une variable importante : les personnes issues d'un même ensemble culturel vont tendre à produire des représentations semblables. Une représentation peut s'exprimer par des symboles. Dans notre tradition, qui est celle de l'ordre imposé, le droit se manifeste par certains instruments : la balance, qui sert à effectuer la pesée des actes ; le glaive, qui tranche, et par là décide en usant de la puissance.

Un mythe est un récit fondateur que les membres d'une société se transmettent de génération en génération ; il sert à donner un sens au monde existant et peut voir son contenu évoluer si les circonstances l'exigent : « Qu'ensuite, à partir d'un état d'équilibre toujours hypothétique, le "climat" de la société change, la création mythique entreprend aussitôt de réajuster ses images au nouvel environnement géographique, social ou intellectuel dans lequel la société se trouve plongée. C'est dans ces moments de crise, quand la société est touchée, ses plans bouleversés, sa réorganisation devenue urgente, que ressortent le mieux les aspects idéologiques et les enjeux politiques des mythes... [7]. »

Prenons un exemple concret. On sait que le Conseil constitutionnel a statué négativement sur la constitutionnalité de l'expression « peuple corse, composante du peuple français » [8]. Il a ainsi tranché par une décision de qualification un conflit de représentations. L'objet donné était la communauté corse. On devait savoir laquelle de deux images était conforme à la constitution : la communauté formant juridiquement un peuple, lui-même partie d'un peuple plus vaste ; la communauté formant seulement une collectivité territoriale et culturelle, fût-elle très spécifique. Le choix effectué l'a été à partir de l'interprétation d'un récit historique donnant son sens à l'état présent : la Nation et sa souveraineté instituées par la Déclaration des droits de l'homme de 1789, elle-même liée à la Révolution ; une République qui en est née et s'est affirmée une et indivisible. Il s'agit là en somme d'un authentique totem constitutionnel. La réaffirmation du mythe, nous le verrons [9], ne signifie pas qu'aucune relecture n'en soit possible. Mais à l'heure actuelle, la tradition juridique française reste fermement attachée aux principes qui découlent de cette vision globale : le peuple français est composé de l'universalité des citoyens [10], il constitue une catégorie unitaire insusceptible de toute subdivision ; l'individu-citoyen constitue une entité interchangeable au nom du principe d'égalité civique. Remarquons que nous sommes parfaitement habitués à ces représentations et aux fictions qui les sous-tendent alors que tout ou presque, dans la réalité sociale, les dément. Preuve supplémentaire de leur efficacité, renforcée par la sanction que leur donne le droit. Mais quels sont les principaux organes de cette tradition juridique ? Essentiellement la majorité de la doctrine constitutionnelle et la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

Mesurer la spécificité de cette tradition ; déterminer la nature des mutations qui tendent à l'infléchir ; indiquer les modalités de ses réinterprétations : telles seront les étapes en lesquelles s'ordonnent les lignes qui suivent.

I. La spécificité de la position française

L'insistance de la tradition française sur la notion d'égalité civique, son refus de reconnaître une existence juridique aux minorités, son attachement à l'unicité du peuple français lui donnent des caractères singuliers parmi les autres pays occidentaux. La Grande-Bretagne, les Pays-Bas obéissent à la logique des communautés. Les constituants italien et espagnol sont beaucoup moins réticents qu'elle à reconnaître l'existence de collectivités infra-nationales. Au Canada, la Constitution reconnaît depuis 1982 aux Amérindiens le statut de « peuples fondateurs » ; la notion de discrimination positive (et les programmes de soutien concrets aux minorités défavorisées qui en découlent) est largement reconnue.

Cette position a sa logique, et même ses justifications, fondées sur des facteurs historiques et idéologiques, dont l'efficacité est encore très sensible en cette fin du xxe siècle.

A. Les facteurs explicatifs

Certains sont d'ordre strictement historique, d'autres plus idéologique.

Facteurs historiques

Comme les autres pays européens, la France connut longtemps une diversité culturelle et géographique juridiquement consacrée ; le pluralisme juridique s'exprimant notamment dans la diversité coutumière (d'abord personnelle, puis territoriale) fut le trait majeur du droit médiéval français. Mais contrairement à ce qui se produisit souvent en Europe, c'est en France l'État qui a construit la Nation et non l'inverse. Dès le milieu du Moyen Âge, la monarchie française commence à donner à l'État français ses traits centralisateurs et autoritaires. En 1454, l'ordonnance royale de Montils-les-Tours prescrit la mise par écrit officielle de toutes les coutumes : progressivement figées, elles se transformeront au cours des siècles en droit étatique. Cette date annonce, à long terme, la fin du pluralisme juridique. Sous Louis xiv et Louis xv, la monarchie fera procéder à des codifications partielles, qui commenceront à unifier le droit avant le grand œuvre napoléonien.

À une époque plus récente interviennent des facteurs démographiques. À partir de la fin du xixe siècle, la France est le pays européen qui a dû accueillir le plus d'étrangers. La voie choisie fut celle de l'assimilation (comme dans nos colonies où ce principe laissa cependant subsister un dualisme entre les citoyens de souche métropolitaine et les sujets) : elle était peut-être la seule possible.

Facteurs idéologiques

Comme tous les États occidentaux, la France hérita de la tradition culturelle chrétienne une vision autoritaire du droit. Mais les conditions historiques de l'avènement du régime républicain, la nature de son idéologie en accentuent plus qu'ailleurs les traits.

La France et la conception monothéiste du droit. Comme l'a démontré l'anthropologie juridique française [11], il existe un parallélisme entre la pensée juridique et la pensée religieuse. Les religions monothéistes croient à un Dieu créateur, qui intervient activement parmi les hommes, par la Révélation transmise par des prophètes, ou son incarnation. Y correspond une vision du droit comme d'un ordre imposé, visant à l'application la plus fidèle possible des règles juridiques, conçues comme des commandements. Lors de la Révolution, la France a certes laïcisé son droit : mais l'État a pris la place laissée vacante par Dieu et s'est arrogé le quasi-monopole de la définition du droit, en s'opposant à toute idée de pluralisme juridique (ailleurs, dans les sociétés asiatiques ou d'Afrique noire, le droit est moins valorisé comme mode de contrôle social, de même que l'idée d'un Dieu créateur est inconnue, ou qu'on pense que celui-ci s'est éloigné des hommes).

La mythologie juridique républicaine a pleinement intégré cet héritage culturel ancien, en le réinterprétant en fonction de ses besoins qui étaient ceux de la destruction de l'ordre ancien, encore largement fondé sur les particularismes corporatifs. L'Ancien Régime représentait la société comme un emboîtement d'ordres et de corps coordonné par la puissance royale. La République privilégiera une vision inverse : celle d'un corps social homogène, composé d'individus libres et égaux en droits, unis dans le respect d'un droit uniforme émanant de la volonté d'un et du peuple, au sein d'une République indivisible. L'individu ne devait plus chercher de protection dans l'affiliation à des groupes multiples, mais dans la proclamation de droits garantis par l'État. La liberté, l'égalité, et moins encore la fraternité ne pouvaient se concevoir dans un cadre pluriel. En attestent plusieurs grandes figures de ce temps. Pour Robespierre, la seule source du droit est la loi. Il faut en finir avec la doctrine et la jurisprudence, qui n'expriment que des points de vue particuliers, et ne s'enracinent pas dans le peuple. Quant à la coutume, le Code civil — pourtant marqué par l'apaisement des ardeurs révolutionnaires — ne lui laissera jouer qu'un rôle subsidiaire. Siéyès quant à lui nous livre dans Qu'est-ce que le Tiers-État ? une représentation du nouveau régime parfaitement fidèle à l'esprit du temps, qui a la religion de la loi [12], et qui a persisté jusqu'à nous dans la croyance à l'intégration : « Je me figure la loi au centre d'un globe immense ; tous les citoyens, sans exception, sont à la même distance sur la circonférence, et n'y occupent que des places égales. »

L'hostilité à toute autre forme de déclaration des droits qu'individuelle est par ailleurs très nette dans le fameux discours tenu par le Comte de Clermont-Tonnerre devant la Constituante : « Il faut tout refuser aux Juifs comme nation et tout accorder aux Juifs comme individus ; il faut refuser la protection légale au maintien des prétendues lois de leur corporation judaïque ; il faut qu'ils ne fassent plus dans l'État ni corps politique, ni ordre ; il faut qu'ils soient individuellement citoyens. » Deux siècles plus tard, la décision du Conseil constitutionnel du 9 mai 1991 invalidant la notion de « peuple corse, composante du peuple français » lui fait un écho apparemment fidèle : la spécificité culturelle de la Corse n'est pas niée par le Conseil, mais celui-ci refuse de la qualifier pour autant juridiquement de peuple, cette dénomination n'appartenant qu'à l'ensemble des Français.

Ajoutons enfin que la plupart des juristes français se représentent le droit comme un système ordonné [13], dont les traits viennent accentuer ceux légués par notre culture et notre histoire républicaine. L'ordre juridique ainsi conçu projette l'image d'une société unifiée, obéissant à la Raison, et soumise à l'intérêt général. Il se présente comme cohérent et hiérarchisé. L'exigence de cohérence est le produit du travail de la Raison juridique ; elle postule que les normes juridiques ne soient pas antinomiques, et que l'autonomie des acteurs (groupes ou individus) ne soit admise qu'à titre relatif. D'où la nécessité d'une hiérarchie entre les normes, qu'illustre la théorie de Kelsen, faisant remonter cette hiérarchie jusqu'à la Constitution et à une « norme fondamentale ». En soi, ces analyses n'ont rien de scandaleux : on aurait de la peine à définir le droit par les concepts inverses. Mais on doit insister sur l'aspect cumulatif des différents facteurs que nous avons cités. La somme de la conception monothéiste du droit, du legs républicain, de la systémisation de la notion de droit (surtout sensible dans les systèmes juridiques romano-civilistes, auxquels la France appartient, et à la différence des modèles anglo-saxons) finit par produire un résultat où l'unité tend à être comprise comme l'uniformité.

Le système juridique résiste en effet — non sans succès — à la montée de sa propre complexité, comme l'a récemment signalé un juriste spécialiste de la hiérarchie des normes, D. de Béchillon : « Le Droit de nos sociétés modernes, quoi qu'on en dise, s'inscrit avant tout dans le registre de l'écriture, de la sécurité, du pouvoir pur, de la hiérarchie. Tous ces concepts sont anticomplexes par définition, et ils font l'ordinaire du Droit, sa réalité première [14]. [...] Un ordre est donné, puis répliqué, amplifié et concrétisé par une autorité assujettie. Tout vise ici à supprimer la moindre velléité d'écart. Or, nous ne savons — en Occident pour le moins — produire le juridique qu'en cette forme-là [15] [...] la hiérarchie possède aussi sa face effrayante, celle du commandement, de la soldatesque et du pouvoir absolu [...]. Mais ce n'est pas tout. Parallèlement à cela, la hiérarchie incarne aussi une certaine représentation de la justice et de la sécurité. Tout, dans la décision hiérarchique, doit pouvoir se ramener au principe d'une autorité suprême presque transcendante ; univoque en tous cas. D'où notre apaisement... [16]. »

Or la prise en compte de la diversité passe par un effort d'où la remise en question, le doute et l'inconfort ne sont pas absents. La réception du pluralisme — qu'il soit culturel et/ou juridique — est donc dans ce contexte particulièrement difficile. Comme l'ont à juste titre remarqué J. Lenoble et F. Ost [17], le droit est une « mytho-logique », dans la mesure où la force attractive de la logique juridique provient de ce qu'elle est articulée à un mythe. La Raison y compte au moins autant par ce qu'elle représente que par ce qu'elle permet.

Dans ces conditions, le constat de la persistance du legs révolutionnaire n'a rien de surprenant.

B. La persistance du legs révolutionnaire

Un fait, à lui seul, suffirait à la démontrer. D'après la jurisprudence du Conseil constitutionnel, la Déclaration des droits de l'homme de 1789 ne constitue pas seulement une référence historique ou philosophique : elle fait partie du droit positif français, c'est-à-dire du droit actuellement applicable (ce qui n'est pas le cas de la Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948).

Mais d'autres preuves abondent. Notre ordre juridique interne s'appuie toujours sur des représentations issues de l'époque révolutionnaire. Deux d'entre elles sont particulièrement importantes : l'homogénéité du corps social ; l'identification entre l'État, le peuple et le droit.

L'homogénéité juridique du corps social

Comme nous l'avons noté plus haut, les notions d'unité et d'égalité sont susceptibles de plusieurs interprétations : elles ne se confondent pas nécessairement avec l'uniformité. La Révolution opéra cependant cette identification, qui colore toujours le « noyau dur » de notre droit constitutionnel (que les juristes nomment « le bloc de constitutionnalité ») :

— Article 1 de la Déclaration des droits de l'homme de 1789 : « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit ; les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l'utilité commune. »

— Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 : « ... le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion, ni de croyance possède des droits inaliénables et sacrés. »

— Article 2, alinéa 1 de la Constitution de 1958 : « La France est une République laïque, démocratique et sociale. Elle assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances. »

Ces sentences sont doublement remarquables.

D'une part, l'intégration de leur première formulation (celle de 1789) à notre droit positif démontre qu'elles transcendent les conditions historiques qui les ont engendrées : elles valent, hic et nunc, et même davantage. Car la tradition française proclame la validité universelle de ce modèle : les droits proclamés en 1789 et depuis réaffirmés sont ceux de tout homme. Or, si estimable qu'elle soit (ce qu'on n'entend pas ici nier), cette affirmation découle d'une représentation de la société parmi d'autres. Comme nous l'avons montré ailleurs [18], dans la majeure partie du monde (Afrique noire, Asie, Inde), la notion de droits subjectifs et uniformément reconnus à tous est difficilement recevable dans des sociétés qui se conçoivent comme l'emboîtement hiérarchisé et/ou complémentaire de statuts, censé assurer l'harmonie de l'homme avec ses semblables et même l'ensemble du cosmos. On ajoutera qu'en Asie le recours à la règle juridique, au jugement et au monde des juristes pour régler les conflits est en général fort mal vu : l'autodiscipline, les rites, la médiation et la transaction sont davantage à l'honneur. La prise en compte de la diversité culturelle exige qu'on tienne compte de la diversité de ces représentations. Certaines sont-elles plus estimables que d'autres, le « modèle français » l'emporte-t-il sur le dharma indien ou les giri japonais ? Ou décidera-t-on que la recherche de l'harmonie vaut bien qu'on mette une sourdine à la détermination du juste et de l'injuste ? Chaque société doit certes choisir son archétype, dont elle valorisera les avantages, et passera sous silence les inconvénients. Les tenants de la modernité insisteront sur la libération de l'individu et la conception dynamique de l'histoire qu'autorise la conception française. Ceux qui la critiquent dénonceront la solitude de l'homme moderne et prôneront les vertus de l'enracinement.

Interminable et faux débat. D'abord parce que l'histoire ne permet pas de hiérarchiser ces modèles. La barbarie, la guerre, le mépris de ce que nous nommons les droits de l'homme, l'injustice sociale se manifestent hélas tout autant dans les sociétés de l'harmonie que celles de la justice : les modèles deviennent ce que les hommes en font. Ensuite parce que toute société voit en fait jouer en elle plusieurs modèles, même si l'un apparaît plus nettement que les autres. Si la France valorise le droit, tout spécialement dans son acception de l'ordre imposé, l'ordre négocié s'exprime aussi à différents niveaux : dans la haute administration, où la répartition des postes se règle davantage par des accords de compensation entre les grands corps que par l'application du droit administratif ; dans la justice des mineurs, où le juge « négocie » la norme stricte avec le mineur ; dans le milieu des affaires, où le recours au juge est exceptionnel ; dans les familles, où la moitié des couples qui divorcent le font selon une procédure d'où a disparu la notion de faute, etc. Enfin, la prise en compte de la diversité culturelle (qu'elle soit interne ou externe à la société considérée) doit dépasser le stade du dialogue pour accéder à l'interculturalité, démarche qui tend à découvrir ou construire la complémentarité entre des traditions culturelles distinctes. De la conception française, on retiendra ainsi l'affirmation d'une communauté entre les hommes, et de leur égale dignité. Dans les cultures non occidentales, on soulignera l'affirmation de devoirs corrélatifs aux droits ; la notion de personne, qui tient compte des appartenances sociales multiples dans lesquelles s'insère tout individu ; l'extension du binôme droits-devoirs au vivant non humain et même aux éléments inanimés du cosmos (comme nous le découvrons dans l'écologie).

On ne reprochera donc pas à la tradition française son universalisme : sa grandeur en procède. Mais le temps paraît venu pour elle d'accepter le risque de son auto-réinterprétation, par intégration de certains apports venus d'autres cultures.

Mais les principes républicains définissant l'égalité possèdent un autre caractère également remarquable. L'égalité proclamée est juridique : l'état de droit peut ne pas coïncider avec l'état de fait. Or la reconnaissance juridique implicite de ce décalage peut engendrer le pire comme le meilleur. La proclamation de l'égalité de droit peut servir l'égalité de fait : les Juifs de France ont beaucoup gagné de la Révolution. Mais elle peut aussi laisser subsister et se développer les inégalités de fait. Or la France, comme les autres pays développés, voit s'installer une société dite « à deux vitesses », où la différenciation statutaire de professions exposées ou non au chômage est déterminante. Dans ce contexte, l'exigence de non-discrimination négative traditionnellement déduite du principe d'égalité demeure plus que jamais nécessaire : le fait d'appartenir à des ethnies, races ou confessions minoritaires ne doit pas se traduire par des désavantages consacrés par le droit (comme le statut des Juifs sous Vichy). Mais la montée des phénomènes d'exclusion et de marginalisation exige des thérapeutiques supplémentaires. Parmi elles la notion de discrimination positive que, dans une récente étude, le ministère (français) de la Justice définit ainsi : « toute mesure prise en faveur d'une catégorie ou d'un groupe considéré comme défavorisé et destinée à rendre effectif le principe d'égalité [19] ». Autrement dit, le fait d'appartenir à des catégories socialement défavorisées (en raison de critères divers, tels que le sexe, l'état physique, l'âge, mais aussi : la race, la religion, l'origine) pourrait justifier des avantages spécifiques, des statuts dérogatoires au droit commun juridiquement consacrés, comme c'est fréquemment le cas dans d'autres pays occidentaux (au Canada notamment).

Or l'interprétation actuelle du principe d'égalité ne le permet pas, ou si peu, et contribue à empêcher une prise en compte de la diversité culturelle. Le juge constitutionnel et le juge administratif font une interprétation stricte du principe d'égalité, et ne laissent qu'une place modeste aux discriminations positives. Le Conseil constitutionnel a ainsi jugé inconstitutionnel l'instauration d'un quota de 25 % de femmes sur les listes de candidats aux élections municipales, qui avait pour but de pallier leur sous-représentation dans les assemblées électives [20]. Le juge administratif admet cependant que la loi [21] ou le traité international régulièrement incorporé dans l'ordre juridique interne [22] peuvent tenir en échec le principe d'égalité devant le service public. Mais cette réception demeure conditionnelle : les discriminations positives contenues dans des dispositions législatives ou dans des règlements peuvent toujours être éventuellement soumises au feu du contrôle de constitutionnalité, ou à la censure du juge de l'excès de pouvoir, ou encore à l'exception d'illégalité soulevée par le juge administratif ou le juge pénal.

L'homogénéité juridique du corps social est donc largement assurée par les décisions des tribunaux français. On perçoit aussi la permanence de cette représentation dans le consensus reformé autour de la notion d'intégration.

Les quelques années qui suivirent l'accession de la Gauche française au pouvoir (1981) firent du « droit à la différence » une thérapeutique possible de la lutte anti-raciste. Parallèlement, ce thème était récupéré par l'extrême-droite, qui déduisait de la spécificité culturelle des communautés distinctes leur impossibilité à vivre ensemble. Par ailleurs, l'opinion publique ne suivit guère. Une grande partie d'entre elle voit en effet dans la « différence culturelle » des immigrés maghrébins le motif principal de leur difficulté d'acclimatation à la société française. Bien entendu, il s'agit encore là d'une représentation, que la réalité dément sur bien des points : de même tradition culturelle que la nôtre, les immigrés italiens suscitèrent à la fin du xixe siècle des réactions xénophobes d'une grande violence ; la communauté asiatique, de tradition culturelle très différente, bénéficie au contraire actuellement d'une opinion très favorable ; en ce qui concerne les immigrés maghrébins, on sait qu'à la seconde génération la spécificité culturelle tend à décroître (une minorité de jeunes se rend à la mosquée ; le « mal des banlieues » vient de phénomènes socio-économiques d'exclusion et non de la différence culturelle, même si la persistance de ces phénomènes risque en effet d'engendrer une récupération « culturelle » par des mouvements fondamentalistes) ; à l'heure actuelle, l'immigration officielle maghrébine en France est le fait de couches moyennes et bourgeoises, largement « occidentalisées ». Il s'est ainsi développé en France tout un imaginaire négatif de l'immigration [23]. La gauche revint donc vite à des positions plus classiques, réaffirmées par la droite traditionnelle, au pouvoir depuis mars 1993. Celles-ci s'articulent autour du concept d'intégration.

Ce concept a été défini par le Haut Conseil à l'Intégration (installé le 9 mars 1990) [24]. Celui-ci tient à le distinguer de l'assimilation : l'intégration ne doit pas se traduire par la dissolution pure et simple des minorités dans la majorité. Idéalement, elle devrait résulter de la mise en commun des éléments compatibles des patrimoines culturels des immigrés avec les valeurs dominantes de la société d'accueil. À juste titre, le Haut Conseil insiste sur les aspects dynamique et inter-actif de ce processus : « Il n'y a pas lieu de concevoir celles-ci [les cultures] comme des entités achevées [...]. C'est avant tout un processus continu à effets réciproques, par lequel les individus réinterprètent leurs traditions, leurs croyances, leurs valeurs en fonction de leur environnement social et de leur histoire personnelle [...] les émigrés participent aussi à l'élaboration de la culture nationale [25]. » Par ailleurs, le Haut Conseil recommande que les médias et les éducateurs diffusent une image plus positive des cultures des étrangers désireux de s'installer en France, et contribuent notamment à une meilleure connaissance de la culture musulmane.

Fort louables, ces diverses propositions correspondent parfaitement au programme tracé par l'Unesco, qui s'attache à permettre à des communautés différentes de vivre ensemble.

Cependant, on peut craindre que les orientations définissant les conditions de cette communauté d'existence traduisent de notables différences. L'Unesco se place dans le cadre de l'existence de « communautés aux identités culturelles diversifiées » qui puissent « développer librement leurs cultures, tout en acceptant et en comprenant les cultures des autres » [26]. Orientation qu'a récemment confirmée M. Javier Pérez de Cuellar, lors de la réunion inaugurale de la Commission mondiale de la culture et du développement. Pour lui, non seulement le développement doit reposer avant tout sur les facteurs culturels, mais ceux-ci doivent être entendus dans le respect des diversités qu'ils expriment. Plus explicitement, celui-ci suggère qu'une des pistes de travail de la Commission sera la recherche de la conciliation entre l'interdépendance et le respect des identités. Il faudra notamment se demander « comment préserver dans le cadre d'États de droit les cultures minoritaires et les cultures indigènes [27] ».

Ces formulations laissent supposer que l'unité visée doit aller de pair avec une certaine hétérogénéité, s'exprimant par le fait que les communautés, même si elles vivent ensemble et coopèrent, doivent voir leurs spécificités préservées. Or telle n'est pas la logique française, même si les formulations citées plus haut définissent l'intégration avec souplesse. D'autres passages des rapports du Haut Conseil, qui exprime certainement l'opinion de la majorité des Français, l'établissent clairement :

— « ... les expressions de "droit à la différence" ou de "société multiculturelle" recèlent trop d'ambiguïtés pour être acceptables [...] il n'est pas possible de laisser croire que les différentes cultures peuvent développer en France tous leurs traits spécifiques [28]. »

— « La logique d'égalité s'oppose à ce que l'installation durable sur notre sol de personnes étrangères ou d'origine étrangère soit recherchée et vécue sous le mode de regroupements communautaires, constitués sur une base ethnique ou confessionnelle et négociant leurs espaces propres et des droits spécifiques [29]. »

Le Haut Conseil donne des exemples concrets des diversités juridiquement inacceptables au nom de la conception française de l'ordre public : la polygamie, la répudiation, l'excision. Il affirme notamment que : « La polygamie étant contraire à l'ordre public, l'état de polygame ferait à l'avenir obstacle à l'acquisition du droit au séjour à titre de résident permanent [30]. »

Deux limites sont ainsi tracées : l'incompatibilité de certaines coutumes avec le droit français ; l'incompatibilité d'une représentation communautaire des minorités et de leurs cultures avec ce même droit. La première s'admet assez facilement : les droits culturels ne peuvent conférer à leurs titulaires qu'une autonomie relative, dans la mesure où nous nous trouvons en situation interculturelle. La seconde, tout aussi impérative par rapport à la logique française, pose plus de difficultés. Car l'expérience accumulée au cours de ces dernières décennies en ce qui concerne le statut des cultures minoritaires et autochtones montre que dans la plupart des cas, leur absence de représentation collective a permis aux inégalités de fait de croître derrière l'égalité de droit. L'intégration, contrairement aux vœux du Haut Conseil, risque donc de devenir un nouvel avatar de la loi du plus fort, ou du plus nombreux, sous les apparences juridiques les plus respectables. Enfin, une logique purement individualiste paraît difficilement compatible avec la notion même de « droits culturels » ou de « droit à l'identité culturelle ». Car même si la culture est sans cesse modifiée par les interprétations que les individus en font, elle est aussi un patrimoine collectif, l'attribut d'une communauté.

L'assimilation n'est d'ailleurs pas devenue tout à fait un vain mot. Pour certains peuples de la France d'outre-mer, il s'agit même d'une réalité très tangible. Peu de Français savent que depuis près de trente ans, les Indiens de Guyane française sont soumis à un programme d'assimilation unilatérale. Il s'est notamment traduit par l'instauration d'un régime d'assistance à leur égard, qui a engendré les maux bien connus qui lui sont inhérents [31]. Un certain nombre d'ONG projetaient de remettre à la fin de l'année 1993 aux autorités françaises un Livre Blanc sur les populations indigènes des DOM-TOM » [32]. Il est vrai que la Guyane est un département, de ce fait soumis à un régime d'uniformité juridique plus contraignant. Mais même dans le cas des TOM, l'article 74 de la Constitution ne permet pas davantage que la prise en compte « de leurs intérêts propres dans l'ensemble des intérêts de la République [33] ». En conséquence, le Conseil constitutionnel n'a pas admis la représentation privilégiée de la population canaque dans le cadre des régions de Nouvelle-Calédonie.

L'homogénéité juridique du corps social est donc toujours largement présente dans notre droit. Celui-ci est également marqué par son identification avec l'État et le peuple.

L'identification entre l'État, le peuple et le droit

L'homogénéité juridique s'exprime également dans l'affirmation de la consubstantialité entre l'État, le peuple et le droit [34], ce qui ne laisse guère de place à une prise en compte des phénomènes de pluralité culturelle par le droit, et explique la faible réception en France des théories du pluralisme juridique.

Le peuple s'identifie à l'État. Pour Kelsen, dont les théories sont largement acceptées par les juristes français, le peuple n'a d'autre moyen d'expression politique que ceux prévus par la Constitution et résultant de l'expression individuelle de libres opinions et l'exercice des libertés traditionnelles. Dans l'ordre interne, l'État résume le peuple ; dans l'ordre externe, il est son seul représentant qualifié. Ce qui revient à fonder l'unité sur l'uniformité, et à nier toute possibilité de systèmes juridiques produits par d'autres instances que l'État.

Le droit s'identifie à l'État. Cela signifie non seulement qu'étant régi par le droit, l'État est un État de droit, mais que celui-ci est la source exclusive du « vrai » droit. Tous les phénomènes de juridicité non étatique se trouvent ainsi niés, ce qui ôte quasiment toute possibilité à la notion de diversité culturelle de s'exprimer sur le plan juridique. Le syllogisme de la tradition française est donc clair : la conception française du peuple est indivisible, seul l'État représente le peuple et produit le droit, donc le droit ne peut être lui-même qu'indivisible et uniforme.

Dans ces conditions, on comprend mieux les particularismes de la procédure française d'élaboration des lois. On sait que depuis la Révolution, le système légaliste est légitimé par l'affirmation selon laquelle « la loi est la volonté du peuple ». Ces termes ne sont pas à prendre selon le sens commun, mais bien dans l'acception particulière procédant des identifications dégagées plus haut. Car les processus d'élaboration de la loi privilégient largement les organes étatiques par rapport aux représentants de la population. Un texte de loi peut en effet avoir deux origines. Soit il provient de l'initiative d'un parlementaire : on parlera alors de proposition de loi. Soit il provient de l'initiative du gouvernement : on parlera de projet de loi. Quelques chiffres sont éloquents. Pour la période allant de 1988 à 1993, 1529 propositions de loi ont été déposées, et seulement 32 promulguées (soit un taux de « réussite » de 2,1 %) ; 450 projets de loi ont été déposés, 373 promulgués (soit un taux de succès de 83 %). Le bilan est clair [35]. D'autant plus que dans le système français (à la différence du monde anglo-saxon) le gouvernement dispose d'une arme redoutable : la maîtrise de l'ordre du jour, qui lui permet de repousser indéfiniment l'examen par les parlementaires des propositions de loi qu'il juge inopportunes.

Il semblerait donc que la position française soit radicalement incompatible avec les questions posées par l'Unesco. Cependant, l'anthropologie nous apprend que les mythes ne demeurent pas intacts : soumis aux frottements de la réalité, ils peuvent s'éroder, changer de contours et de contenus. Et depuis la Révolution française, le monde a changé.

II. Les modifications du contexte

La modification des circonstances historiques ne suffit pas à rendre périmées les idéologies qu'elles ont engendrées. Le juriste sait fort bien que le droit n'évolue pas seulement par adjonction de règles nouvelles, mais par réinterprétations de règles anciennes (au XIXe, le grand juriste allemand Ihering sut résoudre à partir des principes du droit romain des problèmes juridiques relatifs aux constructions des voies de chemin de fer). En ce sens, l'actualité de principes et représentations issus d'événements datant de deux siècles n'a en soi rien d'illogique. Mais nous devons cependant prendre la mesure des modifications intervenues depuis pour présumer des capacités de la tradition française à maintenir intactes de façon durable les représentations sur lesquelles elle s'appuie.

Ces modifications sont constatables soit sous l'angle interne, soit sous l'angle international.

A. Modifications dans l'ordre interne

Celles-ci sont d'ordre philosophique et sociologique.

Notre époque vit la critique de la modernité, la défiance envers le progrès et la Raison, éprouve la solitude des individus, tandis que l'obsession de l'identité réduit l'espace de la participation sociale [36]. Nous avons le sentiment que les logiques unitaires n'aboutissent qu'à des impasses, à des ordres précaires. En même temps, nous sentons bien que les crispations identitaires, l'abandon de la Raison au profit des morales de l'enracinement sont porteurs de périls dont certains se concrétisent sous nos yeux. D'où notre difficulté à nous situer entre l'un et le multiple, et la quête d'un ordre pluraliste qu'on discerne bien dans les questions posées par les instances de l'Unesco.

Ce mouvement, dont on ne peut prévoir l'issue, a produit des effets, qu'on peut louer ou critiquer, mais dont il est impossible de ne pas tenir compte.

Le thème de la distinction entre la société civile et l'État en est un exemple. Il traduit en fait un phénomène très profond, sans doute de longue durée. Celui de la pluralité et de la diffusion des légitimités partielles dans nos sociétés, qui vivent la crise de la modernité. Les normes collectives y sont produites non plus seulement à partir des institutions centrales et étatiques, mais des individus et des groupes. Ce qui tendra à affaiblir de plus en plus les théories monistes du droit dont le modernisme juridique a été le principal producteur [37]. Les identifications entre l'État, le peuple et le droit propres à la tradition française voguent vers des eaux agitées.

B. Modifications dans l'ordre international

L'anthropologie nous apprend que, selon le précepte de Rousseau, la condition d'un regard plus perçant est souvent celle d'un certain éloignement par rapport à l'objet considéré : une trop grande proximité, comme une distance exagérée, le font perdre de vue.

Or, considérée de l'étranger, la spécificité française, motif de fierté nationale, engendre des décalages par rapport au contexte international qui justifient l'inquiétude. La résurgence du fait religieux pose à la laïcité à la française de nouveaux défis. On a longtemps cru au déclin des religions, ce qui facilitait la stricte délimitation du religieux et du politique. Or les choses en vont autrement. Si, comme le croient les anthropologues, le droit vise ce qu'une société considère comme essentiel pour sa cohérence et sa reproduction, et voit donc les champs de la juridicité varier en fonction des circonstances historiques, il est évident que la religion pénètre davantage qu'auparavant dans la sphère du droit. D'où la probable nécessité de trouver de nouvelles limites et de réinterpréter notre principe de laïcité (la jurisprudence du Conseil d'État sur les « foulards islamiques » le montre bien).

Autre changement, celui qui affecte la souveraineté juridique de l'État, notamment en raison de la constitution d'un ordre juridique européen. Dès 1963, un arrêt du droit communautaire pose en principe que « la Communauté constitue un nouvel ordre juridique de droit international » et que les sujets en sont « non seulement les États-membres, mais également leurs ressortissants ». En 1989 (arrêts Alitalia et Nicolo) le Conseil d'État, par un revirement de jurisprudence, a reconnu la primauté du droit communautaire sur le droit interne : les traités s'imposent à des lois postérieures qui leur seraient contraires. À l'heure actuelle, la moitié environ de nos lois relèvent d'un champ de compétence partagé entre l'État national et la Communauté européenne. Or le droit européen connaît actuellement des orientations en ce qui concerne la prise en compte des diversités culturelles qui pourraient de plus en plus s'éloigner de la tradition juridique française.

En 1992, le Conseil de l'Europe annonce qu'il va s'atteler à la rédaction d'une Convention européenne des droits des minorités (rappelons que la France se refuse à reconnaître l'existence juridique de minorités sur son sol). En octobre de la même année, le Conseil adopte une Charte européenne des langues régionales ou minoritaires (soit les « langues non officielles pratiquées traditionnellement dans un État par ses propres ressortissants, qui constituent un groupe numériquement inférieur au reste de la population de l'État, en excluant les dialectes »). Celle-ci a été adoptée par la quasi-totalité des États-membres, à l'exception de : la Turquie, la Grèce, Chypre, le Royaume-Uni et la France. Celle-ci, quelques mois auparavant, avait d'ailleurs solennellement affirmé son monolinguisme en ajoutant à la Constitution la disposition selon laquelle « la langue de la République est le français » (nouvel article 2, alinéa 2 de la Constitution) [38]. Un sénateur du Haut-Rhin avait présenté un amendement consistant dans l'adjonction de quelques mots : « ... dans le respect des langues et cultures régionales de France ». Celui-ci fut refusé [39]. Or on sait que les droits linguistiques sont parmi les droits culturels ceux dont la reconnaissance paraît aujourd'hui la plus importante.

Mais plus largement, c'est aussi au niveau du droit international que la position française paraît de plus en plus singulière. Celui-ci a également connu une double évolution : dans le cadre européen, et en dehors de celui-ci, la protection des droits des minorités en Europe est de plus en plus conçue en termes collectifs, et pas seulement de manière individuelle, comme l'exige la tradition française [40]. En 1975, l'Acte final de la Conférence sur la sécurité et la coopération en Europe (CSCE) ne retient encore que la qualification individualiste, et fait référence aux droits des personnes appartenant à des minorités. Mais les choses changent entre 1986 et 89, lors de la Conférence de Vienne : le paragraphe 19 du document final fait obligation aux États d'assurer « la promotion de l'identité culturelle, linguistique et religieuse des minorités nationales résidant sur leur territoire ». En 1990, la Conférence de Copenhague sur les dimensions humaines de la CSCE réitère ces principes. Au mois de mai de la même année, la Commission européenne pour la démocratie par le droit reconnaît également les droits des minorités en termes collectifs. D'un niveau plus large que la protection des seules minorités en Europe, le droit international a connu une évolution similaire au cours de la dernière décennie, qui tranche avec le passé. Car au lendemain du second conflit mondial, les conceptions communément admises sont très proches de la tradition française. Dans les grands textes fondateurs de l'ONU ne figure aucune protection particulière des droits des minorités et des peuples autochtones. On pensait que l'avenir verrait leur pacifique disparition, par intégration aux sociétés dominantes. Cette intégration s'effectuerait par deux voies parallèles : le développement économique qui assurerait à tous une commune prospérité ; le développement juridique, basé sur la garantie accordée à tous les individus du respect des droits de l'homme. On reconnaît là le modèle homogène cher à la tradition française. Mais ces prévisions optimistes ne furent pas vérifiées par les faits. Un peu partout dans le monde, minorités et autochtones furent souvent les oubliés des développements économique et juridique. On s'en aperçut il y a environ quinze ans, juste avant que vienne le temps de l'affaiblissement des États, et que le problème ne prenne parfois les dimensions dramatiques que l'on sait. Depuis, la position des organisations internationales a évolué dans un sens très différent de la tradition française. Il n'est plus question d'assimiler les minorités et les peuples autochtones, mais au contraire de reconnaître leurs droits au maintien et au développement de leurs spécificités culturelles, dans le respect des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Les droits culturels apparaissent de plus en plus comme une nouvelle catégorie des droits de l'homme [41], et c'est sans doute eux qui juridicisent le mieux la prise en compte des diversités culturelles [42]. Par ailleurs la dimension collective des droits des minorités et des peuples autochtones apparaît de plus en plus fréquemment dans les instruments internationaux :

— en décembre 1992, l'ONU a adopté une Déclaration sur les droits des personnes appartenant à des minorités nationales, ethniques, religieuses et linguistiques. L'expression « des personnes » semble consacrer un retour à des conceptions individualistes. Mais, par ailleurs, la Déclaration reconnaît que certains droits (au respect et au développement de l'identité ethnique, culturelle, religieuse et linguistique ; de participer effectivement aux affaires de l'État et aux décisions les concernant) ne peuvent être exercés que collectivement par les minorités, et donc les attribuent aux minorités en tant que groupes ;

— en 1989, l'OIT a adopté une Convention (n° 169, révisant le texte de la Convention 107 qui datait de 1957 et reposait sur le principe d'assimilation) sur les peuples indigènes et tribaux proclamant leur droit au respect de leurs spécificités culturelles et leur libre choix du type de développement leur convenant ;

— en 1995, l'ONU devrait normalement adopter une Déclaration universelle des droits des peuples autochtones (en chantier depuis 1985) qui énonce plusieurs droits collectifs et individuels, ou collectifs, et met l'accent sur les droits culturels, territoriaux, et à l'autodétermination.

Est-il besoin de préciser que nous nous situons là quasiment à l'inverse de la tradition française (même si plusieurs dispositions de ces mêmes textes veillent à protéger les droits des États) ?

Car celle-ci s'est exprimée à plusieurs reprises de façon très claire dans différents forums internationaux : la France ne reconnaît pas, en ce qui la concerne, l'existence juridique de minorités ou d'autochtones ; elle s'oppose d'autant plus à toute reconnaissance collective de leurs droits. En conséquence, elle refuse de signer les textes internationaux prévoyant une protection des droits des minorités, ou ne le fait qu'en multipliant les réserves.

En témoignent de nombreuses déclarations de ses représentants, dont on peut citer quelques exemples :

— « Le peuple français [...] n'admet aucune distinction établie sur des caractères ethniques, et écarte par là-même toute notion de minorité [43]. »

— « [La France] ne peut reconnaître l'existence de groupes ethniques, qu'il s'agisse ou non de minorités. En ce qui concerne les religions et les langues — autres que la langue nationale — le gouvernement français estime que ces deux domaines relèvent non du droit public, mais de l'exercice privé des libertés publiques reconnues aux citoyens. Le rôle du gouvernement se limite à garantir aux citoyens l'exercice libre et complet de ces libertés dans le cadre défini par la loi et le respect des droits de l'individu [44]. »

— « [La France n'est] constituée que de citoyens, et n'a donc pas de populations autochtones [45]. »

— À l'occasion des débats parlementaires relatifs à la ratification par la France de la Convention sur les droits de l'enfant (la France refusait de se voir appliquer l'article 30 de la Convention, qui prévoyait une protection spécifique des droits des enfants appartenant à des minorités ethniques, ou d'origine autochtone), H. Dorlhac déclarait au nom du gouvernement français : « Notre constitution, très complète, reconnaît les droits individuels, bien sûr, mais ne fait pas de notre pays un État fédéral, et nous ne souhaitons pas qu'il le devienne [46]. »

— « Conformément à son ordre constitutionnel, la France a été amenée à préciser, chaque fois que de besoin, qu'il n'existait pas de minorités juridiquement reconnues sur son territoire [...]. La France intervient en outre toujours fermement pour faire préciser que seuls les individus sont détenteurs de droits et d'obligations [souligné dans le texte] et non les groupes de personnes [...]. D'une manière générale, il conviendrait d'écarter toute référence aux droits collectifs des minorités [47]. »

Au niveau international, la position de la France est donc très nette. On lui reconnaîtra le mérite d'une fidélité intégrale et constante à sa tradition. On remarquera également que son insistance est à visée essentiellement interne : la France ne s'oppose pas à la reconnaissance des droits des minorités et autochtones dans d'autres États, mais à l'affirmation de l'existence juridique de ces groupes (et donc de leurs droits) sur son sol. Il n'en reste pas moins qu'on doit voir là un très sérieux obstacle à la prise en considération par le droit français des diversités culturelles. Cependant, des réinterprétations de la tradition juridique française sont certainement nécessaires, et peut-être possibles.

III. La nécessité d’une réinterprétation de la tradition juridique française

Une stratégie de rupture avec la tradition juridique française ne serait ni justifiée, ni réaliste. D'une part parce qu'il s'agit d'un système de représentations ancré dans notre histoire, et qui organise encore puissamment notre perception de la société française. D'autre part parce qu'en raison de cet ancrage et de sa permanence, l'opinion publique et la majeure partie des groupes dirigeants y sont profondément attachés. Cependant, l'importance des mutations que nous avons identifiées nécessite une adaptation de la position française aux nouvelles contraintes nées de la prise en compte de la diversité culturelle, y compris au niveau juridique. C'est pourquoi on devra dans les années qui viennent procéder à une réinterprétation de la tradition juridique française, si l'on veut éviter que la position et le message de la France ne soient progressivement atteints d'obsolescence, surtout par rapport aux programmes de l'ONU, de l'Unesco et des institutions européennes. Une démarche procédant à la fois de l'anthropologie et du droit paraît ici appropriée à tracer les voies de nouvelles alliances, que ce soit au niveau interne, ou sur le plan international.

A. Les réinterprétations dans l'ordre juridique interne

Les sociétés humaines ont toujours eu à mettre en place des systèmes d'alliance pour préserver leur cohésion et assurer leur reproduction ; l'anthropologie, et en particulier les théories de C. Lévi-Strauss, l'ont bien montré. Il faut donc se demander comment incarner ces principes dans notre système juridique.

Anthropologie de l'alliance

Pour certains anthropologues, les rapports entre les sociétés traditionnelles sont avant tout marqués par l'agressivité. P. Clastres y voit même « une propriété essentielle de la vie internationale dans la société primitive : la guerre y est première par rapport à l'alliance [48] ». Et pour cet auteur cette tendance est bénéfique : la quasi-permanence de l'état de guerre empêche, sur le plan interne, la complexification de la société et l'apparition de l'État, mécanisme d'oppression. À l'appui de la constatation d'une méfiance (sinon d'une hostilité) primordiale envers ce qui est autre, on rappellera que l'étranger (l'« étrange ») est a priori un être dénué de droits. C. Lévi-Strauss lui-même rappelle que « la notion d'humanité, englobant, sans distinction de race ou de civilisation, toutes les formes de l'espèce humaine, est d'apparition fort tardive et d'expansion limitée [...] pour de vastes fractions de l'espèce humaine et pendant des dizaines de millénaires, cette notion paraît totalement absente. L'humanité cesse aux frontières de la tribu, du groupe linguistique, parfois même du village ; à tel point qu'un grand nombre de populations dites primitives se désignent d'un nom qui signifie les hommes (ou parfois — dirons-nous avec plus de discrétion — les bons, les excellents, les complets), impliquant ainsi que les autres tribus, groupes ou villages ne participent pas des vertus — ou même de la nature — humaines, mais sont tout au plus composés de mauvais, de méchants, de singes de terre ou d'œufs de pou. On va souvent jusqu'à priver l'étranger de ce dernier degré de réalité en en faisant un fantôme ou une apparition [49] ».

La plupart des anthropologues du xixe siècle voyaient dans la différence culturelle un fait irréductible, car découlant d'une radicale altérité biologique : tout métissage, physique ou culturel, ne peut qu'engendrer la désorganisation de l'ordre naturel des choses [50].

Pourtant, à l'heure actuelle, la majorité des anthropologues insistent davantage sur la nécessité et l'universalité des phénomènes d'alliance. On remarquera tout d'abord que l'histoire de l'Europe s'inscrit en faux par rapport aux théories de P. Clastres : les États s'y sont constitués dans et par la guerre. Mais surtout, la constatation d'une réaction primordiale d'hostilité envers l'autre n'est nullement contradictoire — au contraire — avec les nécessités de l'alliance : celle-ci permet de transformer en partenaire celui qui n'est d'abord ressenti, à tort ou à raison, que comme un danger potentiel. Les sociétés traditionnelles ont ainsi tissé un réseau d'échanges s'exprimant sur des registres divers, et portant soit sur des conjoints (la prohibition de l'inceste oblige les groupes humains à communiquer en créant entre eux les flux matrimoniaux), soit sur des biens (relations commerciales), soit sur des forces surnaturelles (les dieux, eux aussi, s'échangent), soit sur des mythes (en se déplaçant d'un groupe à l'autre, le contenu des mythes subit des variations). Autrement dit l'alliance n'est sans doute pas « naturelle » : il s'agit d'un construit, d'un acquis de la culture. Mais l'homme lui-même n'est-il pas surtout un être de culture ?

Comme l'énonce la Déclaration de Mexico sur les politiques culturelles (1982) : « La culture donne à l'homme la capacité de réflexion sur lui-même. C'est elle qui fait de nous des êtres spécifiquement humains, rationnels, critiques et éthiquement engagés. C'est par elle que nous discernons des valeurs et effectuons des choix. C'est par elle que l'homme s'exprime, prend conscience de lui-même, se reconnaît comme un projet inachevé, remet en question ses propres réalisations, recherche inlassablement de nouvelles significations et crée des œuvres qui le transcendent. »

Par ailleurs, les anthropologues actuels ne croient plus aux dangers du métissage biologique. Le thème de l'irréductibilité des différences culturelles a eu plus longtemps des partisans. Dans les années cinquante, des culturalistes (comme M. Mead) font primer l'incommensurabilité des cultures sur les aptitudes cognitives. Cependant, à l'heure actuelle, la plupart des anthropologues insistent sur le caractère dynamique et interactif des contacts entre les cultures : celles-ci ne constituent pas des essences irréductibles, mais se modifient à travers un continuum de processus adaptatifs. Parallèlement, comme nous avons essayé de le montrer [51], l'anthropologie juridique nous incline à penser que les clivages entre sociétés de la tradition et de la modernité sont beaucoup plus relatifs qu'on ne l'imaginait. D'une part les sociétés traditionnelles connaissaient des concepts prétendument « modernes » (la famille conjugale, la propriété individuelle, le contrat, la peine, etc.). D'autre part, à l'heure actuelle, il est de plus en plus vain d'opposer tradition et modernité : l'acculturation généralisée, la diffusion des informations, les flux migratoires font qu'il faut concevoir leurs rapports non en termes de clivages, mais d'adaptations dialectiques.

Notre époque nous incite donc à rentrer de plain-pied dans le grand jeu des réinterprétations de nos traditions respectives, et à modifier nos mythologies, sans les abandonner. Quand les sociétés traditionnelles sont soumises à des mutations importantes, elles ne procèdent pas autrement.

C. Lévi-Strauss rappelle que la mythologie amérindienne, au xvie siècle, a tenté d'intégrer la découverte des Blancs en proclamant la commune origine divine des conquérants et des autochtones [52]. On sait que les Néo-Guinéens pensèrent d'abord que les Blancs étaient leurs ancêtres revenus du pays des morts, d'où le « culte du cargo » : des cargos chargés de marchandises « modernes » et affrétés en réalité par les ancêtres devaient bientôt arriver et les combler de richesses. De nos jours encore, les groupes autochtones d'Amérique menacés d'extinction par les grands projets de « développement » réactivent leurs mythologies pour y intégrer les changements et les menaces :

— au Brésil, un des leaders de la lutte pour la démarcation des terres indigènes s'exprime ainsi : « L'humanité entière, aussi bien les Indiens que les Blancs, a la même origine. Quand la pirogue de transformation est arrivée aux rapides d'Ipanoré, sur le Rio Uaupés, les ancêtres de l'humanité ont commencé à en sortir. L'ancêtre des Blancs était aussi dans la pirogue. Il en sortit le dernier. Yebá-Goabï, le créateur, l'envoya alors en direction du sud, en lui disant qu'il devait faire la guerre, qu'il devrait voler et attaquer les autres pour vivre. À nous, qui sommes les frères aînés de l'homme blanc, il donna l'ordre d'être calmes, d'être unis et de mener une vie pacifique [53] » ;

— pour les Indiens Hopi, il existe une communauté de destin entre les Blancs et les autres peuples : «Le temps passa, les gens passèrent, et les prophéties annonçant les choses à venir passaient de bouche en bouche. Les tablettes de pierre et les inscriptions rupestres portant le plan de la vie étaient souvent réexaminées [c'est nous qui soulignons]. Les Hopi ont été placés sur ce côté de la Terre pour prendre soin d'elle à travers leurs obligations cérémonielles, tout comme d'autres races de gens ont été placées ailleurs autour de la Terre pour en prendre soin à leur manière. Ensemble, nous maintenons le monde en équilibre, tournant comme il faut. Si la nation hopi disparaît, le mouvement de la terre deviendra excentrique, l'eau avalera la terre et les gens périront. Seuls un frère et une sœur survivront pour commencer une nouvelle vie [54.] »

Ces différents récits prouvent que l'identité culturelle est dynamique. Loin de constituer seulement un « héritage », l'identité se construit en remodelant le patrimoine culturel à sa disposition, en abandonnant des éléments, en y incorporant d'autres. C'est lorsque les identités se figent qu'elles sortent de la culture : constatation essentielle pour notre propos.

On doit en dire autant du lien juridique [55]. Le lien qui unit l'individu ou son groupe au droit qu'il utilise n'est pas donné une fois pour toutes : il se crée, se rompt, se modifie. L'État n'en est pas le seul artisan, comme le voudraient les théories monistes : le droit est une partition à plusieurs voix, où comptent aussi celles des groupes et des individus. L'anthropologie de l'immigration montre d'ailleurs l'importance de l'organisation des acteurs sociaux du droit. Le bon déroulement des processus adaptatifs suppose en effet que les individus ne soient pas isolés. L'existence de « réseaux » à la disposition des immigrés est ainsi primordiale [56] : ceux-ci permettent aux nouveaux arrivants de s'adapter plus vite et plus exactement à la société d'accueil. Ces réseaux sont souvent fondés sur une organisation parentale, trait caractéristique des sociétés d'origine, mais modifiée en fonction de la culture de la société d'accueil : il s'agit fréquemment de groupes familiaux non institutionnalisés par le mariage ; les relations d'amitié entre parents sont également très importantes. Dans le même sens, on a pu noter que « l'emprise de traditions fortement structurées est, contrairement à l'intuition que l'on peut en avoir, un gage d'adaptabilité dans la mesure où ces traditions sont animées par des processus de mise en œuvre souples et pluraux, et qui permettent ainsi l'incorporation et/ou le détournement de procédures étrangères [57] ».

Les théories du pluralisme (qu'il soit envisagé au niveau culturel ou juridique) n'entraînent pas pour autant cette expropriation de l'État par rapport au droit, tant redoutée par la tradition française.

En effet, l'anthropologie politique paraît montrer que l'hétérogénéité sociale et culturelle, la complexification constituent les principaux facteurs de l'apparition et du développement de l'État. Contrairement aux théories de P. Clastres, son invention serait alors un progrès, ou en tout cas le seul moyen jusqu'ici trouvé par les sociétés dont la cohérence se trouverait en péril : en en assurant l'unité, l'État en permettrait la pérennité. Un tel point de vue n'est nullement inconciliable avec les théories pluralistes et la prise en compte des diversités culturelles. Car, comme l'observe A. Touraine, la démocratie politique suppose que les acteurs sociaux soient représentables : « ... la démocratie représentative a toujours été renforcée à la fois par une forte décentralisation du pouvoir, par un régime parlementaire plutôt que présidentiel et a fortiori plébiscitaire, et par l'existence de groupes d'intérêts conscients et organisés, car il ne suffit pas, pour que la démocratie soit représentative, qu'elle repose sur le libre choix des représentants ; il faut aussi que les électeurs soient représentables, c'est-à-dire qu'il existe en amont des choix politiques une organisation autonome des acteurs sociaux. La démocratie représentative n'a jamais été aussi solide que dans les pays où la lutte des classes, propre à la société industrielle, a été vive, où l'organisation des travailleurs en syndicats, mutuelles et coopératives, d'un côté, celle des employeurs en associations diverses, de l'autre, ont donné une base sociale solide à l'opposition de la gauche et de la droite. La social-démocratie mérite parfaitement son nom : la démocratie y repose sur l'organisation préalable d'acteurs sociaux. La démocratie est faible, au contraire, partout où l'État contrôle, voire même constitue les acteurs sociaux, comme ce fut le cas dans presque tous les pays d'Amérique latine, en particulier au Brésil ou au Mexique, où syndicats ouvriers et grandes entreprises ont été créés par l'État et n'ont eu que peu d'existence autonome. En France, les catégories du politique ont presque toujours dominé les catégories du social. [...] l'individualisme dans le domaine politique est la contrepartie de la concentration du pouvoir et l'association de ces deux éléments menace une démocratie représentative qui suppose au contraire l'intégration de l'individu dans des groupes d'intérêts, professionnels mais aussi régionaux, religieux ou autres, et la suprématie du pouvoir législatif et des coalitions entre ses élus sur le pouvoir exécutif [58] ».

La France doit donc inventer une nouvelle citoyenneté. Le droit constitue un outil essentiel à cette entreprise.

Le droit de la différence

Sur le plan juridique, deux observations d'ordre général s'imposent. D'une part, la réinterprétation de notre tradition juridique suppose que la doctrine française opère progressivement une réception des théories du pluralisme juridique [59], condition indispensable pour qu'une relation de partenariat puisse s'instaurer entre l'État et les acteurs sociaux du droit [60]. D'autre part, la conception française des droits de l'homme doit intégrer la notion de devoirs, ce qui lui permettra d'accéder plus facilement à l'universel. En effet on retrouve dans un grand nombre de cultures l'idée de justice commutative selon laquelle droits et devoirs sont les deux versants d'une relation de réciprocité (qui seule permet l'accès à l'interculturalité) : dans le confucianisme et la Grèce antique, dans l'épopée nationale indienne du Mahabharata, dans l'Ancien et le Nouveau Testament, et dans le Coran [61].

Plus concrètement, la tradition juridique française nous paraît susceptible de se modifier sans se rompre, si l'on veut bien distinguer entre les principes et leur application, cela essentiellement grâce à l'évolution de la jurisprudence (plus qu'à l'intervention directe du législateur et, a fortiori, du constituant).

L'anthropologie juridique enseigne que si les normes cristallisent le droit, les pratiques et les représentations l'humanisent, en les confirmant ou les adaptant. On peut résumer ainsi l'attitude actuelle de notre droit face à la différence culturelle : « Le refus du principe de la différence, jamais démenti, coexiste de plus en plus nettement avec une gestion pragmatique des différences, qui sont désormais non plus seulement tolérées mais reconnues, voire institutionnalisées. Si la revendication d'un droit à la différence se heurte encore à une conception de l'égalité assimilée à l'uniformité, on n'en voit pas moins apparaître un véritable droit de la différence [62]. » Autrement dit, la France nie le droit à la différence, mais organise un droit de la différence. Citons quelques exemples : la réglementation de l'abattage rituel, l'affirmation par la Cour de cassation que la qualité cacher d'une viande constitue une qualité substantielle de la marchandise visée, la reconnaissance par la même juridiction de la licéité du licenciement par des établissements d'éducation confessionnels de certains de leurs enseignants dont les convictions et pratiques n'étaient pas en accord avec les croyances desdits établissements, etc.

Ce droit de la différence concerne largement les travailleurs immigrés, surtout d'origine maghrébine ou africaine. Plusieurs exemples en témoignent :

— la jurisprudence des juridictions pénales concernant les affaires d'excision a certes tendance à s'alourdir : la qualification juridique de l'excision renvoie les accusés devant les Cours d'assises (et non plus les tribunaux correctionnels), les peines s'allongent et incluent la prison ferme [63]. Cependant, dans la majeure partie des cas, les juges nous paraissent jusqu'ici avoir adopté la solution appropriée : la condamnation (l'excision n'est en effet pas compatible avec l'ordre public français), mais à des peines de principe (la plupart avec sursis) ;

— depuis une dizaine d'années, des jurisprudences parallèles du Conseil d'État (arrêt Montcho du 11 juillet 1980) et de la Cour de cassation ont ouvert la voie à une reconnaissance, en France, de la validité juridique du mariage polygamique des étrangers venus s'y installer (après s'être mariés à l'étranger). Des conventions internationales allant dans le même sens avaient été conclues par la France avec certains pays du Maghreb. Bien que la polygamie ne touche qu'un nombre limité de ménages et disparaisse pratiquement dans la seconde génération, elle est devenue un enjeu symbolique (comme l'excision) dans l'imaginaire français de l'immigration : on doit donc s'attendre à des mesures restrictives (et en effet, l’article 30 de la loi du 2 août 1993 a prohibé la présence simultanée sur le sol français de plusieurs co-épouses, disposition ne visant cependant pas les ménages polygames installés en France antérieurement à la promulgation de la loi) ;

— récemment, le Conseil d'État, dans la ligne d'un avis donné au gouvernement en 1989, a profondément réinterprété le principe républicain de laïcité, en statuant par la décision Kherouaa du 2 novembre 1992 sur la licéité des « foulards islamiques ». D'après cette décision, la liberté d'expression, l'égalité d'accès à l'enseignement entraînent que « le port par les élèves des signes par lesquels ils entendent manifester leur appartenance à une religion n'est pas lui-même incompatible avec le principe de laïcité », à condition que ceci ne constitue pas « un acte de pression, de provocation, de prosélytisme ou de propagande ». Le Conseil d'État a donc rendu là une décision très pluraliste. Notons cependant qu'il n'a pas clairement répondu — à moins que le sens de sa décision constitue la réponse — à la question de savoir si l'on peut ou non interdire le port d'un insigne religieux manifestant la croyance de l'élève en des valeurs contraires à celles de la société française — comme le principe d'égalité entre les hommes et les femmes. Le Conseil d'État n'est pas entré dans le problème de la perception du signe religieux, mais il a en tout cas infléchi de façon incontestable la mythologie juridique républicaine.

Comme on le voit, la jurisprudence joue dans ce processus un rôle déterminant, et continuera à le faire. Cependant, la doctrine peut aussi y contribuer. Nous avons vu le rôle que peut jouer la démarche anthropologique appliquée au droit. Mais une discipline plus classique, telle que le droit international privé, peut aussi être sollicitée, dans la mesure où depuis longtemps, grâce aux théories de qualification, elle permet d'incorporer dans les catégories juridiques françaises des institutions étrangères, notamment dans le droit familial [64].

Mais le droit de la différence trouve aussi à s'appliquer en France en ce qui concerne les spécificités régionales.

Comme on l'a vu plus haut, le monolinguisme a depuis 1992 en France valeur constitutionnelle. Il n'en reste pas moins que depuis la loi Deixonne (1951) l'Éducation nationale a mis en place une politique de promotion des langues locales et régionales, actuellement enseignées à 130 000 élèves (dont 82 432 pratiquant l'alsacien, 16 662 le corse, 6 756 le basque) [65].

En mai 1991, le Conseil constitutionnel a jugé que sur le plan juridique, le peuple corse n'existait pas. Cependant, dans la même décision, il a entériné une organisation administrative territoriale de la Corse qui fait d'elle en ce qui concerne son degré d'autonomie une collectivité plus proche de la Polynésie que des autres régions françaises.

De plus, d'après certains commentaires de la même décision [66], le Conseil a remis en question la classique identification de la doctrine française entre le peuple et l'État en instituant le « peuple français » en tant que réalité juridique distincte de l'État, et en donnant comme contenu à ce concept juridique l'ensemble des citoyens français, sans distinction d'origine, de race ou de religion. Il s'agit bien là d'une réinterprétation, si on suit le raisonnement de S. Pierre-Caps, pour qui, dans ce processus, « le juge constitutionnel, toujours soucieux d'adaptation de la société française au temps présent, entreprend de rénover le fondement même de l'identité nationale sans remettre en cause la tradition révolutionnaire dont elle procède [67] ».

Fermeté sur les principes, souplesse dans leur application...

On remarquera aussi que le préambule de la Constitution de 1946 (qui fait partie du bloc de constitutionnalité) affirme une distinction entre le peuple français et les peuples des territoires d'outre-mer [68] (sans distinction de race ou de religion). La jurisprudence du Conseil constitutionnel la confirme. Dans une décision sur la consultation de la population de Nouvelle-Calédonie [69], celui-ci a considéré que les principes de libre détermination et de libre manifestation de la volonté des peuples bénéficient également aux peuples des TOM. Cependant ceux-ci font partie du peuple français, puisqu'ils constituent des collectivités territoriales de la République (article 72 de la Constitution de 1958) et que leurs ressortissants font partie de l'ensemble des citoyens français (cf. article 80 de la Constitution de 1946). Plus récemment, le Conseil constitutionnel, dans sa décision sur le statut de la Corse, a souligné le particularisme des peuples d'outre-mer en le fondant sur leur droit à leur libre détermination : « ... la Constitution de 1958 distingue le peuple français des peuples d'outre-mer auxquels est reconnu le droit à la libre détermination. »

Tout ceci montre que le Conseil sait adapter sans les rompre les cadres hérités du récit fondateur de la République.

Dans le même sens, nous avons vu que la France ne reconnaît pas la catégorie juridique d'autochtones. Cependant, notre droit opère des distinctions parmi les habitants des territoires d'outre-mer qui confirment implicitement l'existence de cette catégorie [70] :

— les textes distinguent dans les TOM entre la population de statut local (qui peut conserver son statut personnel) et la population de statut de droit commun, distinction qui se superpose à peu près à celle existant, de fait, entre autochtones et Européens ;

— le législateur a consacré l'existence des ethnies comme catégories juridiques spécifiques en adoptant diverses mesures :

— la loi du 9 novembre 1988 portant statut de la Nouvelle-Calédonie a institué des conseils consultatifs coutumiers ;

— la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés interdit de faire figurer des données concernant les origines raciales dans les fichiers. Cependant, la Commission Nationale Informatique et Libertés a admis que, pour les besoins de la politique sociale et économique, l'origine ethnique des personnes puisse figurer parmi les informations recueillies en vue du recensement de la population dans les TOM. Ces derniers textes visent les TOM : en ce sens, la qualification d'ethnies englobe les autochtones, sans s'y identifier totalement, dans la mesure où ces territoires peuvent comprendre des populations non européennes, mais qui ne possèdent pas toutes des liens ancestraux avec le territoire. Mais par ailleurs, il semble bien que l'ethnie, depuis une dizaine d'années, apparaisse de plus en plus dans le droit public français [71], ce qui constitue là aussi une réinterprétation importante de notre mythologie juridique, d'autant plus que l'article 2 de notre Constitution prohibe toute distinction fondée sur l'« origine ».

Comme on le voit, le droit, souvent traité de façon ancillaire par les autres sciences sociales, devrait retenir de plus en plus leur attention dans la mesure où celles-ci, à juste titre, font aujourd'hui de la diversité culturelle (objet traditionnel de l'anthropologie) un de leurs champs d'étude privilégié. Sans doute les juristes devraient-ils aussi être davantage associés au travail d'institutions telles que l'Unesco. D'une part parce qu'il en résulterait pour eux une ouverture à la diversité culturelle et aux dimensions internationales des problèmes qu'elle pose qui leur est nécessaire, compte tenu de leur tradition. D'autre part parce qu'en retour, le droit peut contribuer à répondre aux questions posées par l'Unesco. À travers elles en effet apparaît la nécessité de définir de nouvelles citoyennetés, et le besoin de formuler autrement le lien juridique, essentiel à la cohésion et à la reproduction de toute société. De plus, le droit n'opère pas qu'au sein des assemblées parlementaires, des ministères et des tribunaux. Il agit sur les structures des imaginaires, que ce soient ceux des juristes ou des divers groupes de la population. Quelques données issues de l'anthropologie juridique de l'immigration le démontrent bien.

Anthropologie juridique de l'immigration

On perçoit un décalage entre la conception souple de l'intégration [72] prônée par le Haut Conseil à l'Intégration et les représentations mentales populaires, l'intégration risquant d'être perçue de manière beaucoup plus brutale, et d'engendrer ce qu'elle entend éviter. En effet, quelques études suggèrent que bien des difficultés demeurent pour qu'elle soit le fruit du croisement de réinterprétations réciproques entre les cultures en présence, comme le souhaite le Haut Conseil. Car d'un côté s'est mis en place un imaginaire négatif de l'immigration [73]. Les maghrébins seraient d'une fertilité envahissante (entre 1962 et 1982, la taille des familles d'origine algérienne vivant en France a diminué de moitié, même si ces familles comportent en moyenne quatre enfants) ; une large partie d'entre eux pratiquerait la polygamie (elle est le fait d'une minorité de maghrébins plutôt aisée qui émigre rarement ; en revanche elle semble toucher environ la moitié des négro-africains résidant en France, surtout dans la région parisienne). Parallèlement, l'immigré maghrébin concentre sur sa tête trois représentations négatives : le clandestin, le marginal-délinquant, l'intégriste. Étrange amalgame, car ces statuts, dans la pratique, ne correspondent guère les uns aux autres. Mais ces identifications procèdent d'une réelle efficacité symbolique [74], et expliquent que l'immigration soit devenue un enjeu essentiel du débat politique français.

On doit également s'interroger sur l'image de la société d'accueil chez les immigrés. Elle semble assez bonne chez les étrangers d'origine européenne ou asiatique, qui adhèrent volontiers à la théorie officielle de l'intégration (quitte, comme les Asiatiques, à conserver un genre de vie largement distinct). Bien qu'ils soient principalement victimes des attitudes xénophobes, les musulmans pensent majoritairement que le maintien de leur identité est conciliable avec l'intégration [75] (93 % d'entre eux jugent que la pratique privée de la religion musulmane n'empêche pas une parfaite intégration à la société française, 66 % sont d'avis que le droit français ne doit pas leur reconnaître un statut propre dérivé de leur religion en ce qui concerne le mariage, le divorce, et la garde des enfants). Cependant, ce désir d'union passe par le souhait d'une forme communautaire de représentation, qui ne concorde pas avec l'intégration « à la française » et correspond davantage à une logique pluraliste des minorités [76]. Dans la mesure où l'imaginaire de la société d'accueil est défavorable aux immigrés (outre les représentations précédemment signalées, on notera que pour 80 % des Français, la religion musulmane est synonyme de fanatisme et d'archaïsme), on peut craindre que la contradiction s'approfondisse entre, d'un côté, le désir accru d'une organisation communautaire, par un souci de protection contre ces visions défavorables et, de l'autre côté, une interprétation rigide de la notion d'intégration. La situation paraît moins tendue en ce qui concerne les migrants d'Afrique noire (encore que l'excision puisse polariser sur eux une hostilité certaine). Cependant, ceux-ci perçoivent assez souvent la société française et son droit comme des univers distincts des leurs [77]. La loi étatique n'est pas intériorisée : si elle est respectée, c'est principalement par crainte de la sanction ; elle est entourée d'un imaginaire de peur, d'où la conviction des migrants qu'on doit et peut vivre en dehors de tout contact avec elle, surtout en matière familiale, où l'intervention de l'État est ressentie comme parfaitement illégitime. Corrélativement, le recours à la justice est profondément dévalorisé (c'est le signe de l'échec des modes « normaux » de prévention et résolution des conflits [78]). Les tribunaux sont conçus comme essentiellement répressifs (on ne pense pas spontanément à la justice civile). Par opposition, le « bon juge » serait quelqu'un en qui les parties peuvent avoir confiance parce qu'elles sauraient qu'il a personnellement connu le type de problème qui les amène devant lui.

Ce cloisonnement des imaginaires n'est pas pour autant définitif. La coexistence avec la société française engendre en effet un processus d'acculturation, dont les femmes et les jeunes sont les éléments dynamiques, les hommes se crispant plus facilement sur les « traditions » afin d'amortir le choc des remises en question de leurs rôles. Petit à petit, un nouveau type de famille émerge, intermédiaire entre celle de la société d'origine et la famille nucléaire « moderne » : la famille « large » compte moins, mais elle ne disparaît pas totalement.

C'est sans doute par ces transformations progressives, la création de modèles alternatifs, que la rencontre entre les cultures peut s'opérer pacifiquement, et les imaginaires négatifs se dissoudre de part et d'autre. Pour cela, il convient que les juristes — et surtout les juges — tout en protégeant les valeurs fondamentales de la société française (car celle-ci possède aussi des droits culturels) se montrent le plus tolérants possible quant à l'application de ces principes, qui devrait être conçue dans une optique pluraliste. Par ailleurs, il serait souhaitable que les minorités représentables (toutes n'ont évidemment pas une égale dignité et vocation à la représentation : on ne mettra pas sur le même pied une association de malfaiteurs et celle regroupant des victimes) le soient effectivement, par le biais d'institutions communautaires, ce qui faciliterait le dialogue entre les groupes. Nous savons bien que sur ce point, la tradition juridique française nous est contraire. Pourtant, nous pensons que nier les groupes peut faciliter les crispations identitaires. C'est pourquoi notre avis demeure identique à propos de la réinterprétation de la position française sur le plan international.

B. Les réinterprétations dans l'ordre juridique international

Compte tenu de la rigidité des positions françaises à ce niveau, on peut craindre que l'effet de rupture soit ici beaucoup plus affirmé que dans l'ordre juridique interne. En effet, comme nous l'avons vu, la France nie tout simplement en ce qui la concerne l'existence de minorités ou d'autochtones, et refuse a fortiori toute reconnaissance des droits de ces groupes sous forme collective.

Dans ces conditions, on ne peut que répéter le constat de divorce entre la position française et les orientations de l'Unesco.

Comme nous l'avons écrit ailleurs [79], la logique des droits de l'homme chère à la France et celle des droits des minorités sont conciliables si trois conditions au moins sont respectées :

1) établissement d'une hiérarchie des normes juridiques : les droits, notamment culturels, des minorités doivent respecter les droits et libertés fondamentaux énoncés dans les principaux instruments internationaux ;

2) le droit des groupes ne doit pas l'emporter sur ceux des individus : chacun a le droit de choisir sa propre culture, ou de s'en séparer. Les théories les plus récentes du pluralisme juridique insistent ainsi sur le fait qu'il doit être envisagé de façon dynamique, et au niveau des acteurs : le pluralisme juridique consiste notamment dans la faculté reconnue à chacun de pouvoir revendiquer des appartenances multiples, comme tend à le montrer l'idée que nous évoluons vers une société politique marquée par la coexistence de citoyennetés multiples ;

3) la représentativité des leaders des groupes minoritaires doit être assurée et contrôlée par des mécanismes de sélection ayant recueilli l'accord de toutes les parties.

La position française nous paraît donc devoir évoluer de cette manière. Il est probable que l'intégration européenne la sollicitera en ce sens, mais de fortes résistances sont à prévoir. Il paraît en tout cas difficilement concevable, à long terme, que la France reste totalement figée sur ses positions. Sans doute, là encore, conviendra-t-il que la pratique infléchisse progressivement les principes.

Conclusion : La fidélité à la tradition française

Les questions de l'Unesco posent de redoutables difficultés à la tradition juridique française, et la soumettent à d'inévitables réinterprétations dont peut naître quelque inquiétude.

Mais d'une part, le juriste sait bien que le propre de toute tradition, fût-elle nationale, est de devoir et pouvoir s'adapter aux nécessités du changement historique. C'est un des avantages toujours reconnus au mode coutumier de formation du droit, et la condition de la persistance de toute tradition. « Coutume se remue », disait déjà un adage médiéval français.

D'autre part, cette tradition juridique peut trouver dans la théorie du droit et son histoire des matériaux susceptibles de faciliter cette évolution : la tradition juridique française ne résume pas toutes les théories du droit, elle en constitue seulement une sélection et des interprétations [80]. Au début de ce siècle, le grand juriste M. Hauriou énonce l'idée suivant laquelle ce sont les organisations sociales qui créent les règles de droit, et non l'inverse (théorie de l'institution), ce qui ouvre la voie à l'idée de pluralisme juridique, vigoureusement reprise dans les années trente par G. Gurvitch. Ce dernier est largement ignoré par les juristes français, qui n'y voient qu'un « philosophe ». Ils lui préfèrent d'autres auteurs, notamment Carré de Malberg, dont les théories reproduisent parfaitement les représentations auxquelles ils sont habitués :

« Le droit n'est pas autre chose que l'ensemble des règles imposées aux hommes par une autorité sur un territoire déterminé par une autorité supérieure, capable de commander avec une puissance effective de domination et de contrainte irrésistible. Or, précisément, cette autorité dominatrice n'existe que dans l'État ; cette puissance positive de commandement et de coercition, c'est proprement la puissance étatique. Dès lors, il apparaît que le droit proprement dit ne peut se concevoir que dans l'État une fois formé, et par suite, il est vain de rechercher le fondement ou la pensée juridique de l'État. L'État, étant la source du droit, ne peut avoir lui-même sa source dans le droit [81]. »

H. Kelsen, autre référence obligée de la doctrine constitutionnaliste française, met aussi l'État au centre de sa construction du droit. Cependant, sa position est plus souple qu'on ne l'imagine communément. D'une part, il ne nie pas le rôle des fictions : « La communauté de pensées, de sentiments et de volontés, la solidarité d'intérêts où l'on veut voir le principe de son unité [celle du peuple] sont, non pas des faits, mais de simples postulats d'ordre éthique ou politique que l'idéologie nationale ou étatique donne pour réalités grâce à une fiction si généralement reçue qu'on ne la critique même plus [...] le peuple n'apparaît un, dans un sens quelque peu précis, que du seul point de vue juridique : son unité — normative — résulte au fond d'une donnée juridique, la soumission de tous ses membres au même ordre étatique [82]. » Par ailleurs et surtout, une interprétation pluraliste de la théorie de Kelsen demeure possible, car celle-ci n'est pas strictement étatiste. Pour Kelsen en effet, la condition nécessaire à l'existence de la norme fondamentale, à partir de laquelle s'organise toute la hiérarchie des normes juridiques, réside dans l'efficacité sociale de l'ordre juridique lui-même [83]. L'efficacité n'est pas le critère du droit, mais celui-ci ne peut exister si les règles qu'il édicte ne s'inscrivent pas dans la réalité sociale [84].

Les systèmes monistes eux-mêmes peuvent donc contenir une certaine marge de pluralisme. Mais d'autres théories du droit le consacrent davantage. Par exemple, les théories phénoménologiques du droit (qui inspirent bien des démarches propres à l'anthropologie du droit) sont par nature pluralistes, puisqu'elles définissent le droit non pas par rapport à sa nature normative spécifique, mais en fonction de l'étude empirique des objets qui le composent. Ceux-ci sont représentés comme un ensemble d'ordres normatifs, les communautés constituant souvent des ordres normatifs. Étant en général membre de plusieurs communautés, le sujet construit son espace juridique et son identité en agençant ces affiliations multiples. L'approche phénoménologique du droit peut donc constituer à notre sens un cadre adapté à la construction d'une théorie juridique de la prise en compte des diversités culturelles.

Comme on le voit par ces trop rapides allusions, la théorie du droit, dans la pluralité de ses courants, constitue certainement un des instruments de la réinterprétation de la tradition juridique française.

Réinterprétation ou trahison ? Nous pensons que le second terme de cette alternative n'est nullement justifié. En effet, à notre sens, les questions posées par l'Unesco incitent la France à rester fidèle à la mission qu'elle s'est elle-même donnée il y a deux siècles et dont nous sommes à juste titre fiers : exprimer ce qui, en l'homme, est universel. Or l'universel s'est aujourd'hui dilaté et doit prendre en compte les expériences de cultures autrefois inconnues, méprisées ou niées. Repenser l'universel s'inscrit dans le droit fil du génie français.

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L’auteur

Professeur à l’Université d’Aix-Marseille III. Auteur de :

— Anthropologie juridique, Paris, PUF, 1988 ;

— « Les colonisations juridiques », Journal of Legal Pluralism, 29, 1990, p. 39-135 ;

— « Les fondements anthropologiques des droits de l’homme », Revue générale de droit, 25/1, 1994, p. 5-47 ;

— Manuel de droit des minorités et des peuples autochtones (dir.), Paris, PUF, à paraître en 1995.

* Cet article est tiré d’un rapport adressé à la Commission française pour l’Unesco, le 27 avril 1993.

** Domaine des Vences,
F-13122 Ventabren.

1. Définition donnée en 1871 par l’anthropologue E. B. Tylor et reprise dans son ouvrage, La civilisation primitive, Paris, Reinwald, 1876-1878. A rapprocher de celle avancée par la Déclaration de Mexico sur les politiques culturelles (en 1982) : « ... la culture peut aujourd’hui être considérée comme l’ensemble des traits distinctifs, spirituels et matériels, intellectuels et affectifs, qui caractérisent une société ou un groupe social. Elle englobe, outre les arts et les lettres, les modes de vie, les droits fondamentaux de l’être humain, les systèmes de valeurs, les traditions et les croyances. »

2. cf. Javier Perez de Cuellar, « Le Contrat », Le Monde, 12 déc. 1992, p. 19.

3. P.A. Taguieff, « Le nouveau racisme de la différence », in M. Bettati et B. Kouchner (dir.), Le devoir d’ingérence, Paris, Denoël, 1987, p. 261.

4. J. Rivero, in Les Droits de l’homme. Droits collectifs ou individuels?, Actes du Colloque de Strasbourg, 11-14 mars 1979, Paris, LGDJ, 1980, p. 23.

5. «... nous sommes attachés à une conception de l’école qui favorise non pas le « multiculturalisme », mais la transmission d’une morale, de valeurs et d’une culture commune [...] à une idée de la famille et de la vie commune qui respecte nos traditions et qui en particulier exclut la polygamie dans la distribution des prestations sociales », Libération, 10 février 1993, p. 7.

6. Cf. D. Jodelet (dir.), Les représentations sociales, Paris, PUF, 1989. Pour une application aux phénomènes juridiques du concept de représentation, cf. I. Quiquerez-Finkel, Représentations et stratégies juridiques des migrants d’Afrique noire, Thèse Droit Paris I, 1992, p. 43-73.

7. P. Bidou, s.v. « mythe », in P. Bonte et M. Izard (dir.), Dictionnaire de l’ethnologie et de l’anthropologie, Paris, PUF, 1991, p. 499.

8. Décision n° 91-290 DC, 9 mai 1991, relative à la loi portant statut de la Collectivité territoriale de Corse.

9. Cf. infra, partie II.

10. L’article 7 de la Constitution de 1793 stipule que « le peuple souverain est l’universalité des citoyens français ». Mais d’une part cette constitution ne fut jamais appliquée ; d’autre part elle ne fait pas partie du bloc de constitutionnalité.

11. Cf. M. Alliot, « L’anthropologie juridique et le droit des manuels », Archiv für Rechts und Sozialphilosophie, n° 24, 1983 ; N. Rouland, Anthropologie juridique, Paris, PUF, 1988, p. 401-407.

12. Cf. J. Carbonnier, « La passion des lois au siècle des Lumières », in du même auteur, Essais sur les lois, Répertoire du Notariat Defrénois, 1979, p. 203-223.

13. Cf. les analyses de J. Chevallier, « L’ordre juridique », in Le droit en procès, Paris, PUF, 1983, p. 8-49.

14. Cf. D. De Bechillon, « L’ordre juridique est-il complexe ? », Egdikia, Revue du Centre international de philosophie et de théorie du droit (Athènes), n° 2, 1992, p. 40-41.

15. Ibid., p. 45.

16. Ibid., p. 47.

17. Cf. J. Lenoble et F. Ost, Droit, mythe et raison. Essai sur la dérive mythologique de la rationalité juridique, Bruxelles, Fac. Univ. St Louis, 1980.

18. Cf. N. Rouland, « Les fondements anthropologiques des droits de l’homme », Revue générale de droit (Ottawa), 25/1, 1994, p. 5-47 ; E. Le Roy, « Les fondements anthropologiques des droits de l’homme. Crise de l’universalisme et post-modernité », Revue de la recherche juridique, n° 1, 1992, p. 139-160.

19. « Les discriminations positives », in Commission nationale consultative des droits de l’homme, 1991, La lutte contre le racisme et la xénophobie, Paris, La Documentation française, 1992, p. 127.

20. Décision n° 82-146, DC du 18 nov. 1982, Rec. p. 66.

21. Conseil d’État, Section, 4 déc. 1964, Syndicat général du commerce en fruits et légumes du marché des Capucins de Bordeaux et de sa région et autres.

22. Conseil d’État, Section, 13 mars 1964, Sieur Vassile, Rec. p. 178.

23. Cf. infra.

24. On lira avec intérêt ses rapports, publiés depuis 1991 par la Documentation française, notamment le rapport de 1992 sur Les conditions juridiques et culturelles de l’intégration.

25. Troisième rapport, janvier 1992.

26. Programme de l’Unesco en matière de culture pour 1994-1995.

27. Allocution de M. Javier Pérez de Cuellar lors de la réunion inaugurale de la Commission mondiale de la culture et du développement, Unesco, 19 mars 1993.

28. Troisième rapport du Haut Comité à l’Intégration, janvier 1992, p. 25.

29. Ibid, p.64.

30. Ibid, p. 24.

31. Cf. J. Hurault, « Pour un statut des populations tribales de Guyane française (1968-1984) », Ethnies, n° 1/2, mai 1988, p. 42-53.

32. Les nouvelles de Survival International, n° 9/10, 1992/93, p. 1.

33. Comme le rappelle L. Favoreu, « Il faut réformer la Constitution », Le Monde, 22 nov. 1990, p. 2.

34. Cf. F. Rigaux, Pour une déclaration universelle des droits des peuples, Lyon, Chronique sociale, 1990, p. 33-50.

35. On objectera que les projets de loi sont infiniment mieux rédigés que les propositions de loi, qui n’émanent pas toutes de juristes, d’où la disproportion finale. Mais l’argument ne fait que confirmer l’inégalité des partenaires : l’État dispose d’une assistance juridique (notamment celle du Conseil d’État) dont sont dépourvus les parlementaires.

36. Cf. A. Touraine, Critique de la modernité, Paris, Fayard, 1992, p. 429.

37. Cf. A.-J. Arnaud, « Repenser un droit pour l’époque post-moderne », Le Courrier du CNRS, n° 75, 1990, p. 81-82.

38. Cf. R. Debbasch, « La reconnaissance constitutionnelle de la langue française », Revue française de droit constitutionnel, n° 11, 1992, p. 457-468.

39. Dans le même sens, dans une décision du 15 avril 1992, le Conseil d’État a justifié la décision des services postaux qui avaient refusé d’acheminer du courrier dont l’adresse était rédigée en langue bretonne.

40. Cf. J. Symonides, « Collective Rights of Minorities in Europe », Communication au Colloque The Changing Political Structure of Europe : Aspects of International Law, Amsterdam, 14-15 déc. 1990.

41. Cf. P. Meyer-Bisch (ed.), Les droits culturels, Fribourg (Suisse), Centre interdisciplinaire d’éthique et des droits de l’homme, 1993.

42. Cf. N. Rouland, « La France dans l’archipel des droits de l’homme », Libération, 22 mars 1993, p. 9 ; « Le développement devrait-il tuer la culture ? », Le Monde diplomatique, juin 1993.

43. Lettre de la mission permanente de la France au directeur de la division des droits de l’homme de l’ONU, 16 septembre 1976. Cit. par J. Deschenes, « Qu’est-ce qu’une minorité ? », Les Cahiers de droit, 27/1, mars 1986, p. 286.

44. Cit. par F. Capotorti, Study on the Rights of Persons Belonging to Ethnic, Religious and Linguistic Minorities, New York, ONU, 1991, p. 13.

45. Cit. par F. Morin, « Vers une déclaration universelle des droits des peuples autochtones », in H. Giordan (dir.), Les droits des minorités en Europe, Paris, Kimé, 1992, p. 505.

46. Sénat, 21 juin 1990, J. O. déb., p. 2152.

47. Rapport du ministère français des Affaires étrangères, cit. dans : Commission nationale consultative des droits de l’homme, 1991, La lutte contre le racisme et la xénophobie, Paris, La Documentation française, 1992, p. 208-209, p. 346.

48. P. Clastres, Recherches d’anthropologie politique, Paris, Le Seuil, 1980, p. 197.

49. C. Levi-Strauss, Race et Histoire, Paris, Denoël, 1987, p. 20-21.

50. Cf. le tableau dressé par G. Boëtsch et J.-N. Ferrié, « L’immigration comme domaine de l’anthropologie », in J.-N. Ferrié et G. Boëtsch (dir.), « Anthropologie de l’immigration », Cahiers de l’Iremam (Aix-en-Provence), n° 2, 1992, p. 7-17.

51. Cf. N. Rouland, Anthropologie juridique, Paris, PUF, 1988 ; Aux confins du droit, Paris, O. Jacob, 1991.

52. Cf. « Chroniques d’une conquête », Ethnies, n° 14, 1992/93, p. 7.

53. Ibid., p. 19.

54. Ibid., p. 45-46.

55. Cf. I. Quiquerez-Finkel, Représentations et stratégies juridiques des migrants d’Afrique noire, Thèse droit, Paris I, 1992, p. 336.

56. Cf. G. Boetsch, J.-N. Ferrie, op. cit., p. 10-12.

57. I. Quiquerez-Finkel, op. cit., p. 338. L’auteur s’appuie notamment sur une étude comparée des migrants d’Afrique noire au Québec et en France. Les structures d’accueil étant inexistantes au Québec (à la différence de la France), les migrants se trouvent en situation de déculturation, étrangers à la fois à leur propre culture et à celle du Québec.

58. A. Touraine, « Un nouvel âge de la politique ? », Le Magazine littéraire, n° 264, avril 1989, p. 24.

59. Cf. A. Seriaux et N. Rouland (dir.), « Le droit face au pluralisme », Actes du Colloque d’Aix-en-Provence, nov. 1991, Revue de la Recherche juridique, 1993.

60. Ce qui suppose des modifications dans l’enseignement du droit, où des matières telles que la philosophie, la sociologie, l’anthropologie du droit, ou encore le droit comparé devraient être généralisées, alors que leur place actuelle est inexistante.

61. Cf. O. Höffe, Les principes universels du droit et la relativité culturelle.

62. D. Lochak, « Les minorités et le droit public français : du refus des différences à la gestion des différences », in A. Fenet et G. Soulier (dir.), Les minorités et leurs droits depuis 1789, Paris, L’Harmattan, 1989, p. 111-112. Cf. également D. Lochak, « La race : une catégorie juridique? », Mots, n° 33, 1992, p. 291-303.

63. Cf. les chapitres consacrés à l’excision dans E. Rude-Antoine (dir.), L’immigration face aux lois de la République, Paris, Khartala, 1992, p. 133-203. Le point de vue des anthropologues du droit sur ce problème est notamment exprimé dans Droit et Cultures, n° 20, 1990, p. 146-215.

64. Pour plus de détails, cf. E. Rude-Antoine, « Le droit international privé et les migrations maghrébines », in E. Rude-Antoine (dir.), op. cit., p. 111-129.

65. Cf. J.-M. Dumay, « Le paradoxe des cultures régionales », Le Monde, 21 janv. 1993, p. 17.

66. Cf. S. Pierre-Caps, « Le conseil constitutionnel, gardien de l’identité française », Revue de science administrative de la Méditerranée occidentale, n° 31, 1990, p. 147-148.

67. Ibid., p. 147.

68. Cf. T. Celerier, « Peuple et peuples en droit français », Les petites affiches, n° 39, 1er avril 1991, p. 13-15.

69. Décision n° 87-226 D. C. du 2 juin 1987.

70. Cf. les données présentées par D. Lochak, « La race : une catégorie juridique ? », op. cit., p. 295-296, p. 301-302.

71. Ibid., p. 298-303.

72. Cf. supra.

73. Cf. C. Wihtol de Wenden, « Immigration et imaginaire »,
in E. Rude-Antoine, op. cit.,
p. 69-81.

74. On objectera la sur-représentation des maghrébins dans la population carcérale (le même phénomène est constatable au Canada en ce qui concerne les autochtones). Bien entendu, elle provient non de facteurs ethniques, et encore moins culturels, mais de mécanismes socio-économiques.

75. Cf. les chiffres du sondage publié par Le Monde, 30 nov. 1989.

76. « Dans l’échantillon musulman, on rencontre en effet des majorités très favorables à des propositions identitaires aussi précises et variées que la construction de mosquées (90 % de réponses positives), l’aménagement de cantines scolaires respectant les obligations alimentaires rituelles (87 %), la transformation en jours fériés de fêtes religieuses musulmanes (73 %), la participation des étrangers non européens aux élections locales (75 %) ou le droit à des représentants qualifiés comme interlocuteurs des pouvoirs publics » (Ibid.).

77. Cf. I. Quiquerez-Finkel, op. cit., p. 98-152.

78. D’après un témoignage recueilli par I. Quiquerez-Finkel, op. cit., p. 148 : « Ici le recours [à la justice] est plus facile parce que les gens sont plus seuls. »

79. Cf. N. Rouland, « La France dans l’archipel des droits de l’homme », Libération, 22 mars 1993, p. 9.

80. Cf. M. Boudot-Ricoeur, Le refus du pluralisme juridique dans la doctrine française, Mémoire pour le DEA de Théorie juridique, Aix-en-Provence, 1992.

81. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État, vol. II, p. 450.

82. H. Kelsen, La démocratie, sa nature, sa valeur, Paris, Economica, 1988, p. 26.

83. Cf. H. Kelsen, Théorie pure du droit, Paris, Dalloz, 1962, p. 280-281.

84. Ibid.