Résumé

La rationalité, l’effectivité et la légitimité de la règle de droit posent aujourd’hui problème. Afin de rendre compte de ces évolutions du champ juridique, divers auteurs proposent l’avènement d’un nouveau paradigme post-moderne. Ce projet, également militant puisqu’il s’inscrit dans une volonté de démocratisation du droit, s’incarne dans la notion de complexité, et invite à une rupture épistémologique. Cette analyse, indéniablement stimulante, laisse pour autant certaines questions en suspens, qui concernent aussi bien la conception théorique et pratique du droit que la validité du saut épistémologique proposé.

Complexité – Crise du droit – Démocratisation du droit – Post-modernité –Régulation juridique.

Summary

Thoughts upon the Post-Modern Conception of Law

Today, the rationality, effectiveness and legitimacy of law is in question. In order to account for this evolution, some authors call for the development of a new post-modern paradigm. This project, which is also political as it is founded in the desire for a more democratic law, invites us to make an epistemological break. Although such analysis is undoubtedly stimulating, it leaves unanswered several questions concerning the theoretical and practical definition of law as well as the validity of the proposed epistemological break.

Complexity – Crisis of law – Democratisation of law – Legal regulation – Post-modernism.

Le débat autour de la post-modernité touche aujourd'hui l'ensemble des branches de la connaissance. Les sciences dures comme les sciences sociales sont confrontées à la question de l’entrée dans une ère post-moderne. Assistons-nous à une transition paradigmatique et historique qui verrait les conditions du savoir et de la régulation du réel modifiées ? Jacques Derrida et plus encore Jean-François Lyotard ont attaché leur nom à ce débat en contribuant à le lancer, avant qu'il ne se particularise au sein de chaque spécialité. C'est donc dans le cadre d'une réflexion globale que s'est également engagée la discussion dans le champ juridique sur l'avènement d'un nouveau paradigme, débat dont nous nous proposons dans cet article de rendre compte, même s'il est encore difficile d'en proposer un bilan.

Divers théoriciens du droit ont en effet défendu la thèse d'une rupture d'envergure, d'un basculement entre modernité et post-modernité. L'évolution actuelle dans le domaine juridique conduit à une redéfinition de la nature de la norme et de sa place dans l'ordre social. Il semble désormais qu'il faille prendre en considération une relativisation du droit, ce qui revient à mettre radicalement en cause la conception de la règle juridique jusqu'ici communément acceptée. Les tenants du post-modernisme proposent par conséquent de se donner les outils conceptuels pour penser un droit relatif. Cette démarche comporte des enjeux de taille, le plus important d'entre eux étant peut-être la démocratisation sociale par le droit. Le droit post-moderne serait en effet la voie pour une norme plus accessible, rendue à de justes proportions et désacralisée, de même qu'il signifierait la politisation du champ juridique. La conception post-moderne du droit renvoie donc à une réflexion politique sur l'État, dont la souveraineté doit être conçue nouvellement dans des sociétés de plus en plus éclatées.

La problématique qui semble guider la réflexion de ce courant théorique révèle un dilemme dont les termes sont bien exposés par Boaventura de Sousa Santos [1]. L'évolution de la société vers davantage de fragmentation mais aussi de globalisation étant considérée comme un fait acquis, la question juridique se pose en ces termes : ou bien le droit demeure inchangé au risque d'être bientôt ignoré, ou bien il reste en phase avec les dynamiques sociales, mais alors il lui faudra consentir à se trouver dévalué en tant que référence normative. Confrontés à cette alternative, les tenants du post-modernisme se prononcent pour la deuxième solution, motivant leur engagement pour penser une rupture paradigmatique dans le domaine juridique. Finalement, leur ambition est double. D'une part, ils affirment leur volonté de continuer à rendre compte du réel, ce qui nécessite un renouvellement des outils théoriques et des cadres de pensée. D'autre part, ils souhaitent transformer le réel en stimulant une dynamique de démocratisation, en encourageant une banalisation du droit comme mode de régulation sociale équitable.

Avant de considérer ces propositions, il convient d'en exposer brièvement les termes. Quel constat de crise constitue leur point de départ ? De ce constat dépendent les ambitions et les conceptions de la théorie post-moderne. Dans cette perspective, parce que le courant post-moderne se fonde sur l'idée d'une rupture historique majeure, et suggère pour la penser de renouveler l'appareil conceptuel et théorique, c'est une véritable rupture épistémologique qui est avancée.

Pourtant, ces suggestions théoriques appuyées parfois par des arguments militants laissent plusieurs questions en suspens. On peut s'interroger tout d'abord sur le devenir de l'objet droit dans cette théorie. Ne doit-on pas craindre une certaine dilution de la norme juridique ? Sa relativisation ne vient-elle pas ébranler son statut, et par là même menacer son autorité ? Au delà des répercussions pour l'objet droit stricto sensu, quelles sont les conséquences pour la société tout entière ? Comment envisager un processus de démocratisation sociale par cet outil affaibli ? Enfin, nous voudrions revenir sur les termes de la controverse à proprement parler, entre modernité et post-modernité, sur la pertinence de l'opposition de ces deux notions.

Toutes ces questions sous-tendent le débat post-moderne ; il convient de les aborder avec une double réserve : tout d'abord, il semble bien téméraire de vouloir présenter aujourd'hui des conclusions définitives à propos d’une controverse encore mouvante et à peine initiée. Ensuite, nous ne prétendons ni à l'exhaustivité, ni même au renouvellement du questionnement théorique. Nous invitons le lecteur à recevoir les pages qui vont suivre comme de simples réflexions, à l'occasion polémiques, suscitées en réaction à un débat parfois bien ésotérique.

1. Vers une révolution théorique ?

Parce que les théoriciens du droit post-moderne prennent acte de l'incapacité de la conception moderne du droit à rendre compte de la réalité actuelle du champ juridique, ils contestent les fondements théoriques et épistémologiques utilisés dans le cadre de la recherche sur le droit et la régulation juridique.

1.1. Les crises du droit moderne

La conception moderne du droit est en effet jugée obsolète par nombre de théoriciens en raison d'une triple crise qui affecte ses principaux fondements : l'État connaît des difficultés dans l'exercice de sa fonction de régulation et partant dans la production des règles juridiques ; la règle de droit elle-même est confrontée à une crise de rationalité suscitée par son incapacité croissante à rendre compte du réel et à le façonner ; enfin l'outil juridique voit de ce fait sa légitimité contestée comme source de régulation sociale.

Le rôle dominant sinon exclusif de l'État dans la production du droit et donc dans la maîtrise de la régulation sociale globale s'efface au profit de nouveaux acteurs, publics comme privés. Les instruments et les méthodes d'action de l'État libéral comme de l'État social ne garantissent plus une orientation efficace des faits sociaux ; c'est pourquoi Pierre Rosanvallon en appelle à une « immense révolution de nos représentations juridiques et politiques qui rend nécessaire le dépassement de l'État-providence comme forme unique d'expression et de réalisation de la solidarité collective ». Selon lui, en effet, « l'hypersocialisation par le haut ne permet plus de répondre aux demandes induites par la désocialisation à la base [2] ». Dans le champ juridique, on constate en réalité que de nouvelles sources de droit ont émergé, qui ont porté atteinte au monopole étatique en la matière ; et sur le plan institutionnel, il est désormais classique de noter la double concurrence que subit l'État dans l'exercice de la production normative, de la part d'autorités infra-étatiques (collectivités locales) et supra-étatiques (organisations internationales dotées d'un pouvoir normatif auxquelles l'État est partie, à commencer par la Communauté européenne). Malgré cela, l'ordre normatif issu de l'œuvre du législateur n'a pas disparu, et tend de plus en plus à être infléchi par l'administration et le juge [3]. Mais il faut également souligner l'apparition d'acteurs privés parmi les sources du droit — des entreprises, des associations, voire des particuliers, qui attestent la vitalité et même la revendication de la société civile en ce qui concerne sa participation à l'établissement des règles destinées à régir les comportements de ses membres.

Il y a donc désormais une pluralité des sources du droit, y compris en ce qui concerne la production des normes macro-sociales ; A. Chouraqui l'a mis en évidence dans le domaine des relations du travail où le rôle du législateur est désormais subsidiaire. Il ne consiste qu'à poser des règles générales, de manière à préserver l'autonomie des acteurs pour ce qui concerne la détermination des dispositions particulières [4]. Si les différents domaines d'intervention du droit et donc de l'État sont inégalement atteints par ce mouvement, rares sont ceux qui y échappent complètement [5] ; sans doute convient-il de conclure avec F. Ost que le droit libéral généré par l'État de droit, aussi bien que le droit social produit par l'État-providence sont en crise [6]. Ce processus se situe au cœur de la complexification des faits sociaux mise en évidence par M. Crozier. Celle-ci résulte aussi bien du progrès scientifique et technique que du développement des communications (de manière générale, Crozier évoque « l'accroissement des interrelations entre les hommes [7] ») et des revendications d'autonomie de la part d'un nombre croissant de groupes ou d'individus isolés. Un tel mouvement implique la caducité de l'idée weberienne selon laquelle la régulation légale-rationnelle permet sinon d'éradiquer, au moins de maîtriser la complexité des faits sociaux. L'émergence de nouvelles sources de régulation juridique s'explique parce que l'État ne domine plus une réalité de plus en plus mouvante et rétive aux schémas normatifs uniformes ou trop généraux. Ce processus affecte donc la rationalité unitaire de la règle juridique, qui est mise à mal par la pluralité des sources de droit, et atteint la légitimité du droit comme instrument de régulation. La règle juridique, contestée au nom de son incapacité à rendre compte de la complexité du réel et donc à le façonner, voit son autorité s'éroder. D'une part, elle est concurrencée par des modes de régulation non juridiques, et d'autre part, les rationalités concurrentes qu'elle reflète lui font perdre sa spécificité : elle est de plus en plus difficilement considérée comme l'expression sacralisée de la volonté générale, incarnant la raison universelle et matérialisée par le Code. La thèse de J.-F. Lyotard s'applique à cet égard parfaitement au domaine juridique dans lequel, là aussi, « le grand récit a perdu sa crédibilité [8] ».

La pertinence de la conception moderne du droit est donc discutable pour rendre compte de la réalité du champ juridique dans les sociétés avancées. La règle de droit ne peut plus désormais être correctement conçue selon la visée positiviste, c'est-à-dire comme l'instrument rationnel d'un progrès social maîtrisé. Il convient donc d'adopter un nouveau paradigme pour appréhender le droit.

1.2. L'alternative post-moderne

Avant d'aborder à proprement parler ce nouveau paradigme, il peut être utile de préciser la démarche des théoriciens du post-modernisme. Au delà du même constat empirique de l'inadéquation du paradigme moderne dont nous venons de rendre compte, ces auteurs partagent également l'idée d'une rupure majeure dans le domaine juridique, tant historique qu'épistémologique. C'est ainsi qu'il faut comprendre les appels en faveur d'un « nouveau sens commun juridique » (B. de Sousa Santos), ou d'une « nouvelle raison juridique » (A.-J. Arnaud). Dans cette prise de position, une part d'engagement, voire de militantisme, est à prendre en considération. Les termes de modernité et post-modernité ne sont en effet pas neutres, pas plus que l'affirmation d'une rupture épistémologique. Pour reprendre l'exemple de B. de Sousa Santos, le droit post-moderne est la promesse d'une démocratisation politique et sociale [9]. Pour André-Jean Arnaud, le rapprochement du droit post-moderne et des progrès du droit européen témoigne d'aspirations qui vont certainement au delà de la prise de position théorique [10]. L'engagement est sans doute indissociable de la critique du droit, surtout lorsque cette critique soutient l'idée d'une rupture épistémologique et historique avec la « Modernité » [11].

Enfin, on peut souligner un dernier trait commun qui réside dans la démarche qu'empruntent ces théoriciens de la post-modernité. Désireux de rompre avec les outils théoriques propres au paradigme moderne et de tenir compte de l'aléa, ils font appel à la théorie des jeux [12]. Les termes de jeux, de ludisme, de cartographie, comme moyens de mise en forme des faits sociaux sont fréquents sous la plume de ces auteurs qui cherchent à rendre compte de la multitude de mini-rationalités à l'œuvre dans les relations sociales. André-Jean Arnaud montre par exemple que l'on assiste au passage d'un « jeu fermé entre individus appartenant à des statuts en nombre limité, pour faire des opérations également en nombre limité, [...] à un modèle ouvert, où l'informel gagne du terrain, et où les acteurs jouent un rôle jusque dans l'élaboration de la décision complexe qui fonde la règle du jeu [13] ». Dans les interactions entre le juridique et le social, une règle du jeu continue d'exister mais elle se fait plus fluctuante, et devient ouverte à une « négociation » entre les participants. François Ost met également en avant la théorie des jeux, qui est seule selon lui à pouvoir rendre compte d'une rationalité paradoxale et éclatée [14]. Boaventura de Sousa Santos préfère quant à lui la cartographie pour appréhender le droit [15], mais il s'agit du même effort théorique pour trouver une forme appropriée à la théorie post-moderne dans le domaine juridique. Dans cette perspective, les tenants du post-modernisme proposent de partir des observations empiriques qui semblent démontrer la pertinence d'un changement radical dans la pratique et corrélativement, dans la théorie juridique.

Le paradigme post-moderne abandonne donc l'univocité et la simplicité pour adopter le parti de la complexité. Entre les espaces juridiques local, étatique et supra-national, des recoupements s'opèrent. Apparaît ainsi l'un des concepts clefs de la théorie post-moderne, à savoir la pluralité juridique — entendue comme coexistence au sein d'un même champ politique de différents espaces juridiques superposés et combinés dans l'esprit et les actions de chacun [16]. Du fait de la porosité juridique actuelle, les réseaux juridiques se superposent et s'entrecroisent, donnant naissance à un phénomène d'interlégalité, processus dynamique de combinaison irrégulière et instable des systèmes juridiques. La réflexion axée sur la définition d'un nouveau paradigme juridique part donc de la nécessité d'englober la complexité et la flexibilité dont témoigne la recherche empirique. Le droit post-moderne est finalement fluctuant, banalisé et étendu, pluriel et souple [17]. Selon Sousa Santos, s'il est encore marginal, à mesure qu'il gagne du terrain il affecte le symbolisme de la légalité moderne en la forçant à la matérialité du

hic et nunc [18]. Par ailleurs, la théorie post-moderne invite à se départir des recherches qui se concentrent sur le contenu normatif du droit et ne prêtent pas une attention suffisante à sa dimension non normative, notamment symbolique. Celle-ci est en effet essentielle à une bonne compréhension du droit qui, au delà de la règle, est également représentation de la réalité.

La rupture qui s'opère avec le paradigme moderne est donc totale et achevée selon les tenants de la post-modernité. Mais en quels termes est expliquée cette rupture, à la fois pratique et épistémologique ? Il apparaît que c'est dans ce domaine que les divergences entre les théoriciens de la théorie post-moderne du droit apparaissent le plus clairement.

1.3. La question épistémologique

L'affirmation d'une rupture majeure est partagée par l'ensemble du courant de la post-modernité, sans pourtant que ses postulats et ses implications soient toujours similaires. Si la nécessité heuristique et logique d'une telle rupture est affirmée, on peut reprocher à certains auteurs de l'affirmer sans l'expliquer. La proclamation d'un « nouveau sens commun juridique » est parfois un moyen pratique de faire l'économie d'une démonstration logique. Ce n'est cependant pas le cas de tous les tenants du post-modernisme, André-Jean Arnaud étant sans doute l'un de ceux qui a le plus développé sa réflexion sur ce point [19].

La rupture épistémologique se justifie par les phénomènes nouveaux qu'il convient d'expliquer et analyser. Dans cette perspective, François Ost se montre partisan de penser la complexité en soi et non plus comme « amendement et complication de modèles simples » hérités du paradigme moderne [20]. Au monisme moderne il faut maintenant substituer le pluralisme, dit-il, à l'absolutisme de la règle juridique, il convient de préférer les principes de relativisme et de gradualité [21]. De manière comparable, A.-J. Arnaud souhaite que l'on mette fin à l'épistémologie moderne, à l'opposition entre jusnaturalisme et positivisme. La voie pour y parvenir pourrait résider dans les paradigmes organisationnel et systémique, bien que d'autres puissent se révéler pertinents (il cite notamment les analyses interactionniste et fonctionnaliste).

Les difficultés commencent après l'affirmation de la nécessité d'une telle rupture car les théoriciens du post-modernisme ne prennent pas en considération les mêmes évolutions pour la justifier. Sousa Santos part d'une critique du paradigme moderne qui, du fait de son principe fondamental simpliste selon lequel la question première se pose en terme de congruence (ou correspondance) entre formes juridiques et structures sociales, faillit à rendre compte de la complexité contemporaine. Pour A.-J. Arnaud, le constat d'un retour à un certain esprit pluraliste dans le système juridique européen explique la rupture entre modernisme et post-modernisme. Par delà leurs cheminements différents, ces auteurs s'accordent tout de même sur la réalité de la révolution paradigmatique qui est en train de s'opérer et sur la nécessité de l'accompagner sur le plan théorique.

Il s'agit de rompre avec l'épistémologie positiviste jusqu'alors prévalante pour fonder une épistémologie nouvelle qui tienne compte de l'ensemble des phénomènes observables dans la mesure où les tentatives précédentes de critique par la sociologie du droit se sont montrées insuffisantes. La recherche sur la pluralité juridique, ainsi que les études critiques du droit, comme « distanciation critique des auto-conceptions des professionnels du droit [22] », ont en effet achoppé sur la question épistémologique. Les travaux concernant les obstacles qui restreignent l'effet de la société sur le droit aussi bien que ceux du droit sur la société — par une réflexion sur la correspondance entre les formes du droit et les structures sociales — déçoivent pour la même raison. En faisant l'économie d'une réflexion épistémologique de fond, ces réflexions sont restées prisonnières des cadres de pensée positivistes, vouant à l'échec l'entreprise qu'elles avaient engagée. Ces efforts n'auraient finalement conduit qu'à une connaissance améliorée du droit sans pouvoir fonder une nouvelle discipline. Si leur mérite est, selon André-Jean Arnaud, d'avoir favorisé la constitution d'une science sociale du droit, ils n'ont pas permis de forger une épistémologie critique suffisamment solide.

L'épistémologie positiviste avait pour principes la dualité du sujet et de l'objet, la hiérarchie des sources du droit, le postulat déterministe selon lequel le droit est « programmé » et évolue dans le sens du progrès, pour finalement devenir une sorte de science infaillible. À l'épistémologie positiviste doit succéder une épistémologie « constitutive » pour reprendre le terme d'A.-J. Arnaud, fondée sur de nouveaux concepts de référence : l'interdisciplinarité, l'interlégalité (conçue comme espace de chevauchement de différents systèmes juridiques), la pluralité juridique, la notion de systèmes juridiques, la prise en compte de l'imaginaire et du vécu, la justiciabilité, l'idée de condition de légalité translocale... Pour éviter d'être rattrapé par les cadres de pensée positivistes, la seule démarche possible consiste, comme le rappelle Sousa Santos, à partir de l'expérience [23]. Il convient ensuite d'éclaircir deux points majeurs qui sont, selon A.-J. Arnaud, au cœur de l'ensemble des concepts « révélés » par l'observation pratique et font le lien entre eux ; il s'agit d'une part du « choix du mode de régulation et de solution des conflits (notamment le développement en ces matières du formel et de l'alternatif) », et d'autre part de la « production de la norme juridique (pluralisme des sources du Droit, établissement de politiques, complexité de la décision) » [24].

Les tenants du post-modernisme proposent donc d'achever un processus de rupture qui doit être radical. Pourtant, en l'état actuel des choses, des doutes subsistent quant à la possibilité même d'abandonner l'épistémologie positiviste.

Quels sont en effet les outils que nous avons à notre disposition pour opérer la révolution paradigmatique qui marquerait l'avènement du post-modernisme ? La nécessité de se fonder sur l'observation pratique pour échapper aux cadres de pensée positivistes fait sens, mais n'est-ce cependant pas retomber dans l'empirisme, qui reste attaché à l'épistémologie moderne ? Le recours à la théorie des jeux n'est-il pas le moyen de supposer une rationalité globale à partir de micro-rationalités qui ne se laissent pas facilement appréhender ? Le risque est dans ces conditions de se contenter de signaler l'existence de ces micro-rationalités sans véritablement poser le problème suscité par le double mouvement de fragmentation/globalisation du droit. Faut-il alors renoncer à un sens global ? Le nouveau sens commun juridique laisse tout de même supposer qu'une sorte de grille de lecture post-moderne pourrait être esquissée. La réalité de cette rupture épistémologique n'est donc pas sans poser problème. Peut-être faudrait-il se contenter de revisiter le paradigme moderne, en lui insufflant plus de souplesse de manière à tenir compte du pluralisme et de la complexité actuels, sans toutefois le déclarer périmé. Après tout l'épistémologie moderne ne repose-t-elle pas à la fois sur le doute institué comme principe et le positivisme universaliste ?

Finalement, la rupture ne semble pas s'imposer d'elle-même. Peut-être convient-il de lui préférer un élargissement des possibles, une évolution du cadre moderne allant de pair avec la complexification de la représentation de la réalité. Pour autant, une fois ceci posé, une question majeure reste en suspens : où se situe le glissement des catégories classiques de réflexion aux catégories « post-modernes » ; s'opère-t-il différemment selon les domaines de la vie sociale ? À travers cette interrogation, il apparaît que le problème de la limite de la pertinence du paradigme moderne n'est pas correctement résolu par la théorie post-moderne.

2. Les limites de la proposition post-moderne

Nous avons essayé de montrer que le projet des tenants d'une conception post-moderne du droit est double : élaborer un cadre conceptuel pertinent pour la compréhension du droit, mais également promouvoir une vision militante du champ juridique comme lieu d'expression de rapports de pouvoir. Cependant, cette théorie n'est pas sans ambiguïté. La rupture opérée avec la conception moderne, mais aussi avec les théories critiques, est telle que la définition post-moderne du droit semble caractériser un objet dont la nature juridique n'est guère évidente. De plus, l'aspiration à une démocratisation réelle du champ juridique emprunte des voies dont il n'est pas certain qu'elles contribuent à forger un droit plus citoyen. Enfin, la question se pose de l'aptitude d'une théorie « révolutionnaire » à rendre fidèlement compte d'un champ juridique qui évolue sans doute plus qu'il ne se transforme radicalement.

2.1. Le risque de dilution de l'objet

Quelle que soit l'approche théorique empruntée pour affirmer l'existence d'un droit post-moderne, la rupture à laquelle invite cette pensée implique la question de l'objet : qu'est-ce que le droit dans la théorie juridique post-moderne, et quelle est sa place en tant qu'instrument de régulation sociale ?

La définition même du droit pose problème dans la théorie post-moderne. L'origine de la norme réside en partie dans le constat de pluralisme juridique, et surtout d'évolution de la règle de droit qui, dans certains domaines, est concurrencée voire supplantée par des règles para-juridiques informelles et parfois contradictoires avec le droit existant. Dès lors se pose la question de la nature de ce nouvel ensemble normatif : constitue-t-il encore du droit ? La réponse détermine le mode de régulation sociale qu'opère ce droit post-moderne, mais aussi son intensité, son autorité et finalement sa légitimité. La régulation tend-elle à basculer de la règle imposée à la norme négociée, et dans l'affirmative, cette évolution peut-elle être qualifiée de contractualiste, ou ne faut-il y voir qu'une nouvelle forme de domination sociale ?

Si l'on reprend la définition du droit que propose A.-J. Arnaud [25], la règle juridique doit susciter dans l'esprit de ceux qui y sont assujettis un certain nombre de croyances : en la légitimité de l'autorité dont elle émane ; en la valeur et la supériorité de la règle et sa correspondance aux valeurs de civilisation dans laquelle elle émerge ; en son caractère obligatoire et en la nécessité et la légitimité d'une sanction et d'une autorité chargée de l'appliquer. Or, à cet égard, un droit post-moderne dont l'origine peut se situer aussi bien dans une institution que dans une entreprise ou dans la volonté d'un ou plusieurs individus, implique que la légitimité de la source de la norme repose selon les hypothèses, sur des constructions démocratiques ou sur la force. Il en va de même en ce qui concerne l'autorité chargée de sanctionner l'inobservation de la règle. Par ailleurs, rien n'empêche la double adhésion par ses destinataires à la validité de la norme et à l'obligation qui en découle, dans la mesure où ils n'ont pas toujours conscience du rapport de forces instituant la règle de droit.

La théorie post-moderne du droit ayant une ambition fondatrice, son objet contredit nécessairement la définition classique de la règle juridique ; mais force est de constater par ailleurs la faiblesse d'une définition alternative sur laquelle les théoriciens du droit post-moderne ne parviennent pas à s'accorder. Le pluralisme juridique sur lequel repose leur vision du droit invite en effet à l'envisager selon une conception très extensive, par ailleurs variable selon les auteurs. Sousa Santos par exemple distingue quatre sources essentielles du droit (l'État, la famille, l'entreprise et l'ordre international) [26] qui couvrent un champ très large ; d'autres n'en limitent pas le domaine. Ainsi, F. Ost évoque-t-il un droit « interstitiel et informel » voire « liquide », pour rendre compte de l'idée que le droit, avant même d'être une règle ou une institution, est un discours qui s'articule entre « la règle (qui n'est jamais entièrement normative) et le fait (qui n'est jamais entièrement factuel) » [27]. Mais, à ce stade, comment déterminer la juridicité de telles normes ? Et le droit en tant que tel est-il compatible avec des dispositions dont la spécificité semble céder le pas au caractère régulatoire ? La théorie post-moderne du droit qui se fonde par définition sur une conception extensive de la norme juridique, n'élude pas le risque de dilution de son objet. Certains auteurs sont d'ailleurs conscients de cette contradiction entre d'une part, la nécessité d'élargir le champ du droit par rapport à la définition qu'en donnent les théories classiques sous peine de ne pas saisir l'ensemble du phénomène juridique ; et d'autre part, le risque ainsi encouru d'en perdre de vue la spécificité. B. de Sousa Santos par exemple souligne que « si le droit est partout, il est nulle part [28] » ; F. Ost quant à lui, tente de concilier le droit post-moderne dont il affirme qu'il est incompatible avec tout discours d'autorité, et la légitimité de la règle. Pour y parvenir, il se fonde sur deux attributs essentiels de la norme juridique : en premier lieu, le droit détient une légitimité procédurale, dans la mesure où « il est avant tout une procédure de discussion publique raisonnable, un mode de solution des conflits équitable et contradictoire » ; en second lieu, le respect des procédures garantirait celui des droits fondamentaux [29]. Cependant, ces caractéristiques de la règle de droit ne sont-elles pas plus revendiquées qu'avérées ? La théorie post-moderne prétend reposer sur le constat de formes de droit non reconnues par la pensée juridique dominante, qui produisent des effets pourtant bien réels (on peut relever en ce sens les travaux empiriques que Sousa Santos a menés au Brésil ou aux îles du Cap-Vert). Mais ces règles souvent informelles détiennent-elles une véritable légitimité procédurale ? De plus, la force sur laquelle nous avons dit que le droit pouvait reposer ne garantit pas que les droits fondamentaux soient préservés, notamment dès lors que le rapport de forces est suffisamment intériorisé par les partenaires les plus faibles. L'existence d'une procédure pré-établie de négociation du contenu de la règle de droit n'est pas contradictoire avec l'établissement de normes iniques.

Cette difficulté à préserver la juridicité de l'objet d'étude rend en outre la mesure de la place du droit post-moderne dans les processus de régulation sociale problématique.

Les théoriciens du droit post-moderne militent pour la plupart en faveur d'un droit modeste, dont la banalisation et la simplification sont par ailleurs affirmées. La juridicisation des rapports sociaux est jugée excessive, ce qui porte atteinte à l'autonomie des individus qui ne sont pas maîtres des règles auxquelles ils sont soumis. Ainsi, Sousa Santos prône-t-il un retour du droit « qui a été chargé de toutes les valeurs ou croyances de l'humanité [30] » à de justes proportions. Le droit doit voir son influence bornée, relativisée, afin de correspondre plus strictement aux besoins sociaux et à l'idéal démocratique. Pour cela, il convient de solliciter les sociologues-juristes afin de déterminer si, selon les domaines, l'intervention de règles de droit s'impose ou non [31]. L'appel aux sociologues du droit est nécessaire pour se garder d'une définition du système juridique posée par des juristes qui acceptent le monopole étatique sur la production du droit. Il permet en outre une appréhension des relations entre droit et société plus complexe que le choix réducteur entre correspondance et non-correspondance, qui est par ailleurs corrélatif du monisme juridique.

Cependant, la réalité de la sphère juridique ne reflète pas exactement un tel mouvement de relativisation du droit. S'il est vrai que la Loi n'est plus souveraine et voit son pouvoir sur les faits sociaux s'éroder, le droit demeure un instrument privilégié de régulation. On assiste à une explosion de la demande de droit dans de nombreux domaines, et celle-ci s'accompagne parfois même d'un appel à l'État dont l'intervention est seule jugée apte à poser des règles indépendantes des intérêts particuliers. La sphère juridique connaît donc des évolutions contradictoires dont la conception post-moderne a du mal à rendre compte : la demande sociale de droit ne s'accompagne pas nécessairement de la dévalorisation de la norme, et la source étatique connaît à certains égards un renouveau [32]. Certains auteurs tiennent compte de ces difficultés, tel B. de Sousa Santos qui pointe le problème de l'évaluation du droit étatique, et affirme que le processus de relativisation n'affecte pas tant le droit en général que celui de la séparation entre l'État et la société civile ; c'est pourquoi il considère le droit post-moderne non pas comme une dérégulation des rapports sociaux, mais comme un mouvement de re-régulation. Il y a selon lui une recomposition des régulations sociales entre les différentes formes de droit, qui voit les normes de production domestiques ou systémiques se substituer dans certains cas à la loi territoriale, et devenir parfois hégémoniques dans les pays dominants. La question demeure donc, sans doute inhérente à une approche qui estompe les frontières entre les différentes sources du droit, de mesurer ce mouvement, dès lors que la relation binaire et quasi-exclusive entre le droit et l'État est écartée. En outre, n'y a-t-il pas une contradiction entre le projet de relativisation du droit et un appel parfois pressant qui émane du corps social en faveur de la régulation juridique, de surcroît dans une visée démocratique ?

La conception post-moderne du droit ne parvient donc pas mieux que d'autres courants théoriques à résoudre le problème du critère de la juridicité des normes ; elle y est même confrontée de manière particulièrement aiguë dans la mesure où le principe de pluralisme interdit toute recherche dans le domaine de l'origine institutionnelle de la règle. Cette limite théorique certaine affecte la validité de la réflexion sur la nature de la règle de droit et sa place dans les processus de régulation. En outre, l'ambition démocratique n'est pas sans contradictions avec le projet post-moderne dont elle est pourtant consubstantielle.

2.2. Les contradictions de la démocratisation du droit

Le projet post-moderne est, comme nous l'avons dit, indubitablement militant. Héritier dans une certaine mesure des théories critiques du droit, il s'inscrit dans le cadre conceptuel d'une nécessaire démocratisation de la sphère juridique, et partant, de la réappropriation du droit par ceux à qui il s'adresse. B. de Sousa Santos comme F. Ost soulignent que leur ambition politique est l'instauration d'une démocratie à l'échelon mondial. Sousa Santos construit son analyse à partir d'une critique des régulations réelles qui sont à l'œuvre dans les sociétés capitalistes. Selon lui, bien que quatre sources de droit coexistent, celui qui est issu de la « sphère citoyenne », celle des institutions publiques nationales, est érigé en forme exclusive du droit par les constructions sociales dominantes ainsi que par la doctrine. Cette source est également la seule à avoir réellement fait l'objet d'une démocratisation des procédures qu'elle utilise. Les trois autres sont occultées en tant que lieux de production normative, alors même que le droit qui en est issu est nécessairement oppressif, en particulier celui issu de l'entreprise, nationale ou internationale. En effet, celui-ci est déterminé par la logique de maximisation du profit qui l'emporte toujours sur les autres intérêts : « la « libération » politique sert à légitimer l'« oppression » économique [33]. » Les sociétés capitalistes sont donc par nature antidémocratiques. Pour le mettre en évidence, la théorie post-moderne se propose de rompre avec les doctrines classiques et de tenir compte de toutes les formes juridiques à l'œuvre dans la société et milite pour leur réappropriation par les citoyens, au terme d'un processus révolutionnaire qui doit transformer le mode de contrôle social dominant. Le droit moderne réifiait la forme juridique et permettait l'oppression ; le droit post-moderne, par une attention moins marquée à la juridicité, doit se focaliser sur les droits des citoyens : « The modern understanding of law made law sacred and trivialized rights. The postmodern understanding of law trivializes law and makes rights sacred [34]. » Ce projet connaît un double volet, politique et juridique. Le premier souligne la relation forte qui existe entre le droit et le pouvoir, la démocratisation de l'un supposant celle de l'autre ; le second étudie à quelles conditions l'élaboration démocratique des règles juridiques est réellement concevable et surtout réalisable. Mais, dans les deux cas, les solutions proposées sont parfois en contradiction avec les buts affichés, ou au moins suscitent des interrogations quant à leur caractère opératoire.

Sur le plan politique, le droit étant l'un des moyens de contrôle social les plus efficaces, la maîtrise de son élaboration est un enjeu de pouvoir important. En ce sens, lorsque la théorie post-moderne soulève la question de la démocratisation de la règle de droit, elle pose de manière plus globale le problème du pouvoir. Le débat est celui du mode de régulation juridique le plus à même de préserver l'autonomie des citoyens, et leur participation à l'élaboration des règles de droit. La critique de la démocratie formelle, à savoir en matière juridique la conception moderne du droit, se conjugue avec un appel en faveur d'une démocratie réelle, conditionnée par la participation des destinataires du droit à l'élaboration des choix consacrés par les normes. Derrière cette ambition se profile le souhait d'une société politique auto-régulée, qui ne nécessite pas la présence d'institutions, par définition attentatoires à la liberté des citoyens et donc oppressives. Cette « autogestion juridique » semble cependant difficilement réalisable comme projet global.

Sur le plan macro-juridique en effet, une question n'est guère évoquée par le projet post-moderne : celle de la cohérence d'un système juridique pluraliste. Par définition, il suppose la coexistence de plusieurs rationalités, qui peuvent être contradictoires, et donc engendrer des situations de crise. A.-J. Arnaud note que « l'intelligibilité d'un système est liée à la découverte de sa rationalité » ; or, sous l'empire du droit post-moderne, « un problème grave de polysystémie simultanée se pose, lié à l'existence de systèmes juridiques concurrentiels » [35]. Ainsi, la prévisibilité de ces évolutions normatives est-elle faible et les risques de crise importants. Mais rien n'est dit quant au mode de résolution de ces crises. A.-J. Arnaud lui-même n'est guère convaincant lorsqu'il étudie les modalités d'élaboration d'un ordre juridique européen post-moderne : il propose de « créer une raison nouvelle à partir des raisons en conflit » (des différents systèmes juridiques européens), mais reconnaît que « le plus souvent, ce sont des groupes d'intérêts qui orienteront la recherche d'une régulation de leur secteur d'activité davantage vers la découverte d'une raison technique que d'une raison symbolique ». Dans la mesure où ce sont les groupes d'intérêt qui sont au premier chef les promoteurs du droit, la démocratisation de son élaboration par la participation des citoyens paraît bien aléatoire. Arnaud reconnaît, malgré certaines propositions qu'il formule pour contrecarrer cette tendance, que « la participation de la base n'est souvent que symbolique [36] ». D'autre part, la question de la responsabilité croissante des experts dans la production du droit, en réponse à la technicisation des problèmes qu'il traite, n'est pas abordée, alors même qu'elle s'oppose à la pleine maîtrise de l'outil juridique par les individus [37]. Sousa Santos quant à lui, conscient que la fin du monopole de la légalité implique que les relations de pouvoir sont au cœur des relations juridiques, en appelle à « une nouvelle forme d'activisme juridique » qui consiste en des luttes « micro-révolutionnaires » [38] pour les droits. Mais il ne précise pas toujours ces notions, par delà l'incontournable prise de conscience par chacun de la nécessité de lutter pour la défense de ses droits, qu'il est par ailleurs illusoire de tenir pour acquis. Les modes de résolution des conflits connaissent la même incertitude, puisque les procédures informelles auxquelles la vision post-moderne fait appel risquent d'être « accaparées par les dirigeants et de servir de prétexte au non respect du formalisme juridique dans ce qu'il a de protecteur pour le citoyen [39] ».

La démocratisation « politique » du droit s'avère donc aléatoire, qu'il s'agisse de son élaboration ou des modalités de son application et de son contrôle. D'autres limites doivent être relevées au cœur du projet démocratique post-moderne, cette fois sur un plan plus strictement juridique.

Le projet post-moderne cherche à se défaire des traits caractéristiques du modèle juridique moderne, mais de ce fait il est sur certains points amené à se priver de garanties que ce dernier assurait, même imparfaitement, aux citoyens.

Le pluralisme juridique induit par le droit post-moderne implique peut-être avant tout la complexité du système juridique, et partant son opacité. Il en résulte que c'est un droit difficilement connaissable et donc contestable (notamment par ceux à qui il ne s'adresse pas directement et qui n'auront pas participé à son élaboration). Faire valoir ses droits risque ainsi d'être une opération malaisée. Ni l'adage « nul ne doit ignorer la loi », ni l'ambition de freiner l'inflation normative ne semblent davantage en voie de réalisation que sous l'empire du droit moderne. De plus, et Sousa Santos le reconnaît, le droit post-moderne n'est pas moins oppressif que le droit national unitaire : il évoque même « des formes insidieuses et préjudiciables d'oppression [40] », qui sont de facto plus difficiles à combattre que celles générées par le droit moderne. Reprenant la critique marxiste du droit, il développe la thèse de la domination qu'il applique aux différentes sources du droit. Par exemple dans les relations internationales, le pouvoir avéré des firmes multinationales est tel que les normes nationales des États dans lesquels elles sont implantées et le droit international public n'ont bien souvent qu'une valeur supplétive pour ces entreprises, qui ne les respectent que dans la mesure où elles ne contrecarrent pas leurs projets. La question se pose alors de la garantie des droits des assujettis. Ceux-ci se sont développés, même si des lacunes subsistent, à l'encontre du droit national dans le cadre de l'État de Droit. Mais rien de tel ne se profile apparemment dans l'ordre juridique post-moderne. D'une part, les solutions des conflits peuvent passer par des modes de règlements informels, dont certains sont déjà apparus dans quelques systèmes juridiques (médiation, conciliation, arbitrage...). Or, outre le risque que nous avons souligné d'appropriation de ces procédures par les acteurs dominants, leur mode de fonctionnement n'est guère convaincant. P. Lascoumes dénonce ainsi trois illusions de ces formes de justice informelles : celles de la nouveauté, de la simplicité et de l'efficacité, et conclut même que « le recours in fine au juge demeure la garantie à laquelle très peu de justiciables acceptent de renoncer [41] ». Le développement de ces pratiques aurait donc un effet positif en cas de succès, mais n'aboutirait qu'à complexifier et à allonger les procédures de règlement des litiges en cas d'échec, ce qui semble être la situation la plus fréquente [42]. D'autre part, l'œuvre de la sociologie du droit que Sousa Santos évoque comme étape importante du processus de transformation du droit en « bien humain » sera certainement utile à l'appropriation des phénomènes juridiques par les chercheurs, mais il est permis de douter de son utilité à l'égard de la préservation des droits des assujettis. Sur ce point, une réflexion sur la manière de contraindre réellement les nouveaux producteurs de droit est indispensable.

Les deux principales conditions d'une réappropriation des systèmes de droit par les citoyens, à savoir la démocratisation de l'accès aux lieux d'élaboration des normes donc à la décision, et celle de leur contrôle, sont présentées comme les enjeux majeurs de la construction d'un droit post-moderne. Cependant, les solutions proposées par ses théoriciens ne semblent pas toujours en mesure de répondre aux ambitions proposées, et révèlent peut-être le principal point d'achoppement du projet post-moderne, qui ne parvient pas à dépasser la contradiction de la norme juridique. Celle-ci réside dans le fait que la nature coercitive, donc potentiellement oppressive du droit moderne, par la visibilité de l'objet qu'il suppose (sources de droit identifiables, publicité et diffusion des textes...) a permis la démocratisation de l'ordre juridique. La théorie post-moderne du droit se révèle donc en un certain sens trop ambitieuse, qu'il s'agisse de la définition de son objet, de sa finalité démocratique, mais également de sa pertinence comme grille d'explication du champ juridique.

2.3. Une opposition réductrice

Au terme de ce survol des questions suscitées par la post-modernité juridique et des problèmes laissés en suspens, il pourrait être utile de revenir sur deux points qui constituent le cœur de ce débat. Ces critiques sont le prolongement d'une interrogation relative à la complexité, concept central dans la théorie post-moderne, qui, selon Arnaud, se « manifeste volontiers sous la forme de paradoxes ». Cette notion est utilisée pour appréhender les contradictions inhérentes à l'ordre juridique post-moderne. Cependant, l'on peut s'interroger sur la valeur explicative de ce concept : s'il décrit avec justesse les évolutions actuelles du droit, peut-il valablement les expliquer ? La globalité dont il est porteur permet en effet de rendre compte de manière exhaustive des évolutions qui traversent le droit, mais ne risque-t-elle pas de s'opérer au détriment de la spécification de leurs causes ? Or, seule cette opération analytique permet une réelle compréhension du champ juridique et constitue donc le préalable nécessaire à la fondation d'un paradigme opérationnel pour le droit en devenir [43].

Cette réserve posée, il convient en premier lieu d'examiner les phénomènes sociaux qui ont motivé la formulation d'une nouvelle conceptualisation du droit. Dans quelle mesure ces phénomènes de complexification justifient-ils une rupture épistémologique ? En second lieu, nous voudrions revenir sur la notion même de modernité. Comment définir ce terme qui, plus qu'un cadre rigide de pensée, renvoie à une aspiration ? En ce sens, ne peut-on soutenir que la post-modernité a été portée par la modernité comme son appellation même semble le suggérer ?

Les observations sur lesquelles se fondent les tenants du post-modernisme sont indéniablement pertinentes. Pour autant, peut-on assurer qu'une révolution est en train de s'accomplir, peut-on aussi sûrement proclamer la mort du positivisme ? Deux points sont à considérer ici. En premier lieu, le positivisme a su faire preuve d'adaptabilité. Celui-ci a su intégrer une part d'idéalisme dans la construction de l'État de Droit, exemplairement illustrée par l'incorporation des droits de l'homme au droit positif. Il n'est pas question de remettre en cause l'importance de cet aspect de la modernité, au contraire [44]. Lorsqu’André-Jean Arnaud souligne que l'un des héritages du modernisme conservés par le post-modernisme réside dans les droits de l'homme [45], il semble bien d'accord sur ce point. Mais n'est-il pas contradictoire dans cette perspective d'évoquer le déclin de l'universalisme et du jusnaturalisme? Par ailleurs, le droit positif se développe dans une large mesure autour des Principes généraux du droit, qui permettent une certaine souplesse de la norme juridique. En second lieu, certains aspects propres à la tradition juridique positiviste font preuve d'une vigueur nouvelle. Ainsi en est-il du constitutionnalisme, qui repose sur une stricte interprétation des normes dont la conformité aux règles supérieures est étroitement contrôlée. Nous en revenons à l'idée que la caducité du droit moderne n'est pas telle que la présentent les tenants du post-modernisme. Peut-être même l'évolution vers plus de souplesse des instruments d'action de l'État est-elle au moins aussi importante que la concurrence de nouveaux ordres juridiques. De plus, le courant post-moderne élude la mesure des phénomènes qu'il met en évidence. Ainsi, le pluralisme ne cesse d'être affirmé et analysé, mais il ne saurait être considéré comme une tendance nouvelle. La question de son développement relatif est donc posée ; B. de Sousa Santos reconnaît lui-même que, « dans une légalité mondiale polycentrique, la centralité du droit étatique reste un facteur politique décisif [46] ». L'appréciation du changement mérite donc d'être affinée dans la mesure où la domination du droit étatique n'a jamais été exclusive, et où elle connaît même un certain renouveau.

Ne convient-il pas de nuancer la thèse post-moderne, pour en retenir un juste constat des évolutions récentes survenues dans le domaine juridique, et plus largement dans celui des relations sociales — de la famille au monde du travail ? Au delà même de ce bilan prudent, ne peut-on pas dire que les tendances qui ont motivé la thèse post-moderne ont renforcé certains des principes fondateurs de la doctrine moderne ? Après tout, il semble que l'émiettement du droit, sa délocalisation et sa pluralisation, s'accompagnent d'un mouvement de radicalisation de la norme juridique, qui continue de relever du paradigme moderne. En témoigne la vigueur du constitutionnalisme qui gagne à la fois en étendue puisque les normes contrôlées sont toujours plus nombreuses (dans le cadre national des démocraties pluralistes aussi bien que dans le nouvel espace juridique que constitue la Communauté européenne), et en raison de l'approfondissement et de l'affinement des techniques de contrôle (normes de référence, déclarations de conformité assorties de réserves...). Le champ du droit connaîtrait donc une dualisation, entre des normes micro-juridiques conformes au modèle post-moderne toujours plus nombreuses et des règles macro-juridiques illustrant la persistance de la modernité du droit. Mais peut-être cette évolution est moins contradictoire qu'il n'y paraît si l'on considère que la seconde catégorie de règles que nous avons évoquée constitue en quelque sorte le rempart contre le délitement des principes généraux de l'ordre juridique étatique (à commencer par les droits de l'homme) auquel conduirait une extension trop importante de la première catégorie. L'hypothèse semble confortée par la profondeur des causes du développement du droit post-moderne : complexification des faits sociaux, effacement de l'État et aspiration démocratique. Quelle que soit sa portée, elle peut constituer une piste pour l'interprétation de la coexistence des droits moderne et post-moderne.

Il est d'ailleurs intéressant de noter que les théoriciens du post-modernisme n'ignorent pas ces contradictions, même s'ils ne les résolvent pas toujours. Nous avons dit que plusieurs d'entre eux tenaient compte de la permanence, voire de la centralité du droit de l'État. Par ailleurs, A.-J. Arnaud relève que le déclin du droit étatique n'empêche pas que celui-ci continue d'être un canon pour établir ce qui est du droit de ce qui n'en est pas. Il note également le paradoxe concernant le pragmatisme, qui « paraît à la fois lié intimement à une conception moderne du droit, en même temps que le témoignage de la fin du modernisme [47] ». En effet, celui-ci est l'attribut des professionnels du droit moderne, à commencer par le juge qui rapporte des situations particulières à des règles générales ; mais il est également, par l'observation qu'il suppose, la condition du constat de la caducité du droit moderne, et de l'avènement du droit post-moderne. Finalement, l'idée plus souple d'une évolution à l'intérieur même du cadre moderne semble plus vraisemblable que celle d'une révolution paradigmatique. En fait, il semble que le débat entre modernité et post-modernité repose largement sur l'idée que l'on se fait de la modernité, en particulier de sa capacité à s'adapter.

Il s'avère nécessaire, en fin de parcours, de formuler quelques remarques sur la modernité. À ceux pour qui nous assistons au passage historique de la modernité à la post-modernité, d'autres rétorquent que loin d'observer la fin de la modernité, nous en vivons la radicalisation. Ces derniers avancent notamment que les évolutions qui semblent accréditer, selon les tenants du post-modernisme, l'idée de changement paradigmatique sont au contraire le parachèvement des principes et ambitions de la modernité. De plus, toutes ces tendances étaient bien en germe dans ce qu'il est convenu d'appeler la philosophie moderne. C'est la thèse que développe A. Giddens dans son ouvrage intitulé The Consequences of Modernity [48]. Selon ce sociologue, l'affirmation de l'avènement d'une nouvelle « ère », d'une révolution paradigmatique ne fait guère sens. S'il est d'accord pour reconnaître l'existence de phénomènes nouveaux, il ne saurait être question d'y voir l'épuisement de la modernité en tant que cadre épistémologique et aspiration philosophique. La modernité est suffisamment riche pour englober ces phénomènes nouveaux, précisément parce qu'elle est un concept dynamique et pluriel. A. Giddens s'attache au concept de disembeddedness (délitement) qui caractérise la modernité, et qui est lié à la définition de l'espace et du temps propre à la période moderne. Le développement des technologies de communication au sens le plus large a conduit, depuis Newton, à une définition de l'espace et du temps plus abstraite. Tout est proximité, tout est immédiateté. Et cela a bien sûr des conséquences au niveau de notre perception de la réalité et de la façon même de vivre en société. Dans cette perspective, les phénomènes de globalisation et de fragmentation/localisation ne sont pas en rupture avec la modernité selon Giddens. Ils en sont au contraire le prolongement, voire le parachèvement. La globalisation est interprétée comme l'aboutissement de la définition standardisée et abstraite des dimensions espace/temps, et la montée en puissance du local et du particulier est perçue comme une sorte de réaction à cette tendance [49]. Et il conclut ainsi : « Rather than entering a period of post-modernity, we are moving into one in which the consequences of modernity are becoming more radicalised and universalised than before [50]. »

Finalement, le débat entre modernité et post-modernité est ramené à la définition que l'on retient de la modernité, entre un cadre rigide ou adaptable. Et sous la plume même des tenants du post-modernisme, on trouve parfois des formules rappelant le projet moderne [51]. Au delà de ces liens entre modernité et post-modernité, on peut également faire un rapprochement entre post-modernité et pré-modernité. Leurs points communs sont en effet nombreux, notamment en ce qui concerne les représentations macro-sociales qui sont dans les deux cas fondées sur une conception pluraliste de la société : celle-ci est fragmentée, divisée en ordres verticaux et le local y tient une place importante [52] . Ce rapprochement appelle une réflexion sur la signification de la post-modernité et de son corrélat pour bon nombre d'auteurs, à savoir la démocratisation de l'ordre social. Ne doit-on pas craindre en effet que la fragmentation des droits n'induise un risque de régression plus qu'elle ne constituerait une assurance de progrès vers la démocratie ? Une telle fragmentation, même sous couvert de préservation des Droits de l'homme, et par delà l'accusation d'ethnocentrisme, a en effet déjà pu conduire à l'intolérance, voire à l'oppression.

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Sur le plan théorique, les tenants d'une conception post-moderne du droit militent pour une ré-adéquation entre la réalité du champ juridique et la théorie du droit, et à ce titre leur réflexion est sans doute incontournable dans la mesure où ils démontrent de façon convaincante les limites des conceptions classiques du droit. À ce titre, le post-modernisme juridique est un courant de pensée qu'il est difficile d'ignorer. De plus, il emporte une conséquence fondamentale sur la démarche de recherche en sciences sociales : l'exigence de décloisonnement disciplinaire, qui est posée comme une condition de la validité de l'observation et donc des conclusions qui en sont déduites. En effet, la diffusion des règles de droit dans la société civile et leur souplesse de circulation rendent partiellement caduques les outils propres aux sciences juridiques, adaptés à la compréhension du droit tel que la théorie moderne le décrit. Le recours à d'autres instruments d'analyse s'impose donc désormais pour saisir l'objet juridique. Cette exigence est particulièrement nette dans la mesure où des pans entiers du système juridique ne sont pas élaborés par des professionnels du droit. Elle concerne les chercheurs, mais également les praticiens du droit, chargés de son élaboration, de sa mise en œuvre, et du contrôle de son application. Nous avons dit que les théoriciens du droit post-moderne préconisaient l'intervention de juristes-sociologues pour déterminer dans quelle mesure le recours même à l'instrument juridique était pertinent dans un processus de régulation donné ; par ailleurs, la compréhension du droit suppose un élargissement de la formation intellectuelle des juristes, qui devront faire appel aux méthodes d'analyse des différentes sciences sociales [53] . La théorie post-moderne ambitionne donc, en matière de recherche, de saisir le plus fidèlement possible la réalité du champ juridique, mais également de comprendre son mode de fonctionnement, sa dynamique ; et cette opération est inséparable d'une appréhension globale des phénomènes sociaux.

Au delà de ce programme novateur de recherche, le post-modernisme appliqué au droit est également une doctrine en même temps qu'un projet militant relatif à la démocratisation des modes de régulation sociale. À cet égard, les analyses sont séduisantes, mais connaissent certaines limites qui tiennent aux fondements même du projet. Celui-ci ne parvient pas en effet à concilier la spécificité de la norme juridique — éludée d'une certaine manière par la double affirmation de pluralisme et de banalisation, mais qui demeure pourtant réelle — avec l'ambition de fondre le droit dans le plus vaste ensemble des normes sociales. La présentation post-moderne achoppe sur la résistance du droit dont la démocratisation est depuis fort longtemps recherchée mais semble toujours inaccessible. Il faut donc poser la question de la nouveauté de ce courant de pensée, dont certains aspects centraux ont déjà été largement pris en compte par la théorie juridique. Ainsi en est-il de l'idée de pluralisme juridique, que Weber avait envisagé dans le cadre limité du droit étatique, et que Gurvitch avait étendu à l'ensemble des acteurs sociaux. De manière générale, l'ambition d'un droit démocratique instrument d'une régulation « par le bas », qui mette fin au monolithisme de l'État et des classes dominantes, est sérieusement posée depuis le XIXe siècle et la formulation de la critique marxiste de l'outil juridique. La spécificité de la théorie post-moderne se situe donc sur un autre plan. Elle ne fait guère de doute en tant que projet global de connaissance et de transformation sociale révolutionnaire. Mais ce second objectif doit certainement être compris au regard de la configuration du droit contre lequel la théorie s'est construite. Il s'agit certes du droit tel que l'entend la conception moderne, donc potentiellement oppressif ; mais celui-ci a fait l'objet d'une démocratisation qui, bien qu'incomplète, n'en est pas moins remarquable. C'est pourquoi la distanciation radicale par rapport au droit existant conduit parfois à en éluder les caractéristiques positives, voire complémentaires de l'ambition post-moderne. C'est peut-être cette ambivalence de l'objet étudié qui rend l'exercice critique dans une certaine mesure aléatoire. S'il est temps de penser la complexité en tant que telle sans plus chercher à amender les cadres de pensée anciens, la nécessité d'abandonner la modernité n'est pas démontrée de façon convaincante. À cet égard, la tâche des théories critiques précédentes était sans doute plus aisée, dans la mesure où le droit pouvait encore être globalement considéré comme un instrument de domination unilatérale.

Il faut enfin souligner une ambition propre à la théorie post-moderne, à savoir l'accompagnement de la transformation actuelle des systèmes de droit. La plus importante est certainement celle issue de la construction du droit européen ; c'est également la plus originale dans la mesure où elle s'opère par confrontation de plusieurs systèmes juridiques, et non seulement par un mouvement de substitution d'un droit aux ordres juridiques existants. Si, sur ce point, les propositions avancées par certains tenants du droit post-moderne ne semblent pas toujours opérationnelles, elles ont le mérite incontestable de rappeler la nécessaire prise en considération des citoyens en tant qu'acteurs de ce processus. Il s'agit en effet d'une exigence démocratique, mais c'est également une condition essentielle de la réception, voire de l'acceptation du droit par ses destinataires. Ainsi, pour André-Jean Arnaud qui a dressé un parallèle entre l'élaboration d'un droit européen et celle du droit moderne, le mouvement aujourd'hui en cours peut conduire à une construction juridique originale grâce aux principes d'action que préconise la théorie du droit post-moderne [54]. Dans la même ligne, Mireille Delmas-Marty souligne que l'Europe devient un « laboratoire du pluralisme juridique » et milite en faveur d'un « droit accessible aux non juristes pour éviter d'abandonner aux seuls juristes cette transformation du droit, qui devrait être l'affaire de tous » [55]. Par conséquent, la conception post-moderne du droit présente peut-être avant tout l'avantage de constituer à la fois un outil de compréhension des évolutions contemporaines des systèmes juridiques, et un garde-fou contre le risque de reproduire les erreurs qui, acceptées par le passé, conduiraient aujourd'hui à l'ineffectivité du droit.

Les auteurs

Pauline Maisani

Diplômée de l’Institut d’Études Politiques de Paris. DEA d’Études Politiques de l’IEP de Paris : La controverse entre EDF et une association de riverains : logiques d’interaction et analyse de l’entreprise comme acteur social..

Florence Wiener

Diplômée de l’Institut d’Études Politiques de Paris. DEA d’Études Politiques de l’IEP de Paris : Le Conseil d’État : acteur ou auteur de la régulation juridique ? Trois illustrations : la laïcité de l’institution scolaire, les droits de l’enfant et la bioéthique.

* 106 rue Caulaincourt,
F-75018 Paris.

** 130 rue Amelot,
F-75011 Paris.

1. Boaventura de Sousa Santos, « Towards a post-modern understanding of law », in Legal culture and every day life, Oñati Proceedings, 1989.

2. Pierre Rosanvallon, La crise de l'État-Providence. Paris, Éd. du Seuil, 1992.

3. On peut souligner avec André-Jean Arnaud que l'avènement d'un droit jurisprudentiel porte déjà atteinte à la validité de la conception moderne du droit : Pour une pensée juridique européenne, Paris, PUF, 1991.

4. Alain Chouraqui, « Normes sociales et règles juridiques : quelques orientations sur des régulations désarticulées », Droit et Société, 1989, n° 13, p. 417-434.

5. Michel Rocard affirmait encore récemment au cours d'une intervention télévisée que la réduction de la durée du travail ne pourrait être réalisée que par des accords négociés par les partenaires sociaux sur les lieux de travail ; en aucun cas la voie législative « autoritaire » ne devrait s'y substituer, tout au plus pourrait-elle fixer un cadre général pour de telles négociations.

6. François Ost, « Jupiter, Hercule, Hermès : trois modèles du juge », in Pierre Bouretz, La force du droit. Panorama des débats contemporains. Paris, Éd. Esprit, 1991, p. 241-272.

7. Michel Crozier, « La crise des régulations traditionnelles », in Henri Mendras, La sagesse et le désordre. Paris, Gallimard, 1980, p. 376.

8. Jean-François Lyotard, La condition post-moderne. Paris, Éd. de Minuit, 1979.

9. Boaventura de Sousa Santos, « The post-modern transition : law and politics », in A. Sarat et T. R. Kearns (eds), The Fate of law, Ann Arbor, University of Michigan Press, 1991. Sousa Santos expose ici une théorie renouvelée de la révolution sociale dans le contexte post-moderne. Il écrit : « La disparition progressive de l’aura symbolique du droit va créer un vide dans notre imaginaire social. Après un siècle de réformisme juridique par petites touches, il est cependant impossible de remplir ce vide en usant du vieux concept de révolution sociale à grande échelle. Une révolution sociale post-réformiste ne peut être qu’un réseau de micro-révolutions, opérées localement, au sein des communautés politiques, où qu’elles soient créées » (p. 116). Et il conclut l’article par ces mots : « Il importe peu que ces micro-rationalités soient réduites, ou même de faible envergure, pourvu qu’elles explosent à proximité de nous. »

10. Voir André-Jean Arnaud, Pour une pensée juridique européenne. Paris, PUF, 1991.

11. Nous rejoignons ici Michel Miaille qui écrit dans un article intitulé « La critique du droit » : « Une position critique en Droit fait le lien entre un mode de raisonnement et ce qui excède celui-ci, ce qui apparaît en dehors de lui : son point de départ effectif. Elle ne s'arrête pas au seul contenu d'une position ou d'une interprétation : elle veut, en même temps, la réinsérer dans un jeu de formes, sociales et politiques, qui en sont l'origine réelle. [...] On comprend que dans une telle perspective, la seule position tenable par la critique est celle de la polémique et non du surplomb. » (Droit et Société, n° 20/21, 1992, p. 80).

12. Jacques Lenoble confirme la pertinence de cet outil dans une perspective de rénovation épistémologique : « Le modèle de rationalité de la théorie des jeux bute lui aussi sur de l'indécidable, qui oblige non pas à verser dans je-ne-sais quel irrationalisme, mais à en redessiner le modèle et les présupposés. » (« Le juge et la modernité », Le Débat, n° 74, mars-avril 1993, p. 175-183).

13. André-Jean Arnaud, « Du jeu fini au jeu ouvert. Réflexions additionnelles sur le Droit post-moderne », Droit et Société, n° 17/18, 1991, p. 38-55.

14. François Ost, « Jupiter, Hercule ou Hermès : trois modèles du juge », op. cit..

15. Boaventura de Sousa Santos, « Droit : une carte de la lecture déformée. Pour une conception post-moderne du droit », Droit et Société, n° 10, 1988. Sousa Santos propose dans cet article de remplacer le paradigme moderne simple correspondance/non correspondance entre le droit et la société par un paradigme complexe post-moderne inspiré de la cartographie. Ce nouveau concept, axé sur les notions de projection, d'échelle et de symbolisation, conceptualise de manière plus adéquate les relations entre le droit et la société, bien plus compliquées qu'une simple relation de décalage ou de correspondance, de congruence ou pas entre les deux entités.

16. Jacques Commaille propose de distinguer pluralisme normatif et pluralisme juridique. Il définit le premier comme la relativisation de la place du droit dans l'économie normative des sociétés marquées par l'existence de zones de recouvrement de plus en plus importantes entre le juridique et le social. Le pluralisme juridique, par ailleurs, consiste en l'affirmation d'une multiplicité de lieux de production et de gestion de la norme juridique, cf. J. Commaille, « Normes juridiques et régulation sociale : retour à la sociologie générale », in F. Chazel et J. Commaille, Normes juridiques et régulation sociale, Paris, LGDJ, 1991.

17. La définition que donne Boaventura de Sousa Santos du droit post-moderne dans l'article « The post-modern transition » est la suivante : « Il s’agit d’un droit sans aura, interstitiel et presque informel, qui reflète les relations sociales au lieu de les modeler, de telle sorte que la distinction entre connaissance juridique professionnelle et non professionnelle perd sens (de même que le décalage entre droit théorique et droit pratique disparaît). »

18. « Slowly but steadily, modern law transits from planning to ratification, from duration to co-presence, from generality to particularism, from abstraction to rematerialization », cf. Boaventura de Sousa Santos, « Toward a post-modern understanding of law », op. cit.

19. Nous nous référons ici à l'article où la réflexion épistémologique est la plus explicite, intitulé « Droit et Société : du constat à la construction d'un champ commun », Droit et Société, n° 20/21, 1992, p. 17-37.

20. François Ost, « Jupiter, Hercule, Hermès : trois modèles du juge », op. cit.

21. On retrouve une ambition comparable chez Sousa Santos qui estime que les oppositions binaires entre État et société, politique et économique, et d'autres encore, sont autant d'obstacles épistémologiques à la connaissance. Progresser dans la connaissance et l'explication de notre réalité nécessite par conséquent de mettre fin à cette « orthodoxie conceptuelle », cf. B. de Sousa Santos, On modes of production of social power and law, Madison, Wisconsin, Institute for Legal Studies, « Working Papers », 1986.

22. Boaventura de Sousa Santos, « Droit : une carte de la lecture déformée. Pour une conception post-moderne du droit », Droit et Société, n° 10, 1988.

23. Boaventura de Sousa Santos, « The post-modern transition : law and politics », op. cit., p. 98 : « Le fait que, dans une période de transition paradigmatique, la question de la vérité ne puisse être résolue qu’en termes pragmatiques et rhétoriques explique l’échec des définitions de la post-modernité usant de catégories abstraites. En un sens, ces tentatives de définition sont une façon moderne de vouloir appréhender le post-moderne ; ce sont des filets qui ne peuvent attraper le poisson. »

24. André-Jean Arnaud, « Droit et Société : du constat à la construction d'un champ commun », Droit et Société, n° 20-21, 1992, p. 28.

25. André-Jean Arnaud, Dictionnaire Encyclopédique de Théorie et de Sociologie du Droit, Paris, LGDJ, 1993, Article « Droit », p. 191.

26. Boaventura de Sousa-Santos, On modes of production of social power and law, op. cit.

27. François Ost, « Jupiter, Hercule, Hermès : trois modèles du juge », op. cit.

28. Boaventura de Sousa-Santos, On modes of production of social power and law, op. cit.

29. François Ost, « Jupiter, Hercule, Hermès : trois modèles du juge », op. cit.

30. Boaventura de Sousa Santos, « Droit : une carte de la lecture déformée. Pour une conception post-moderne du droit ». Droit et Société, n° 10, 1988, p. 363-388.

31. On pourrait, par exemple, concevoir une telle consultation à propos de la pertinence de l'intervention du législateur dans le domaine de la bioéthique.

32. Même si, il est vrai, les modes d'intervention de l'État évoluent pour tenir compte des aspirations à la démocratisation de la production du droit ; on peut mentionner en ce sens le développement de la contractualisation du droit de l'État, la consultation sinon la participation croissante des groupes d'intérêt à l'élaboration des règles, leur contenu moins prescriptif qui laisse place à une plus grande autonomie des comportements... Autant de tendances qui conditionnent désormais la légitimité du droit.

33. Boaventura de Sousa Santos, On modes of production of social power and law, op. cit.

34. Boaventura de Sousa Santos, « The postmodern transition : law and politics », op. cit., p. 11.

35. André-Jean Arnaud, « Du jeu fini au jeu ouvert. Réflexions additionnelles sur le Droit post-moderne », Droit et Société, 1991, p. 46.

36. André-Jean Arnaud, Pour une pensée juridique européenne, Paris, PUF, 1991. Il tente de remédier à cette situation par l’élaboration et la modélisation d’un processus de décision complexe. Celui-ci repose sur les récursivités entre plusieurs sous-systèmes qui rendent compte des interventions des divers participants à la décision juridique, et notamment celle de la « base » à savoir les particuliers, les familles et les mouvements sociaux. Voir également : André-Jean Arnaud, « Vers un processus de décision complexe en droit », in Danièle Bourcier et Pierre Mackay, Lire le droit. Langue, texte, cognition, Paris, LGDJ, 1992, p. 71-84.

37. Peut-être même l'intervention des sociologues-juristes que les tenants du droit post-moderne appellent de leurs vœux constituerait-elle, à l'encontre de leur projet, une entrave à la démocratie participative, dans la mesure où la parole instituante de ces spécialistes de la régulation par le droit pourrait révéler une nouvelle forme d'expertise et s'opposer à la volonté des individus.

38. Boaventura de Sousa Santos, On modes of production of social power and law, op. cit.

39. Boaventura de Sousa Santos, ibid.

40. Boaventura de Sousa Santos, « Droit : une carte de la lecture déformée. Pour une conception post-moderne du droit ». Droit et Société, n° 10, 1988, p. 383.

41. Pierre Lascoumes, « De nouveaux lieux pour le réglement des conflits », Le Courrier du CNRS, n° 75, avril 1990, p. 72.

42. Voir, par exemple dans le domaine de la protection de l’environnement, E. Joly-Sibuet et P. Lascoumes, Conflits de l’environnement et intérêts protégés par les associations de défense, Paris, Ministère de l’Environnement, 1988, 270 p.

43. Pour André-Jean Arnaud, la complexité « renvoie à l'idée de récursivités et enchevêtrements de relations d'un niveau institutionnel à un autre. La complexité ne dépend pas tant du nombre ou de la densité des éléments (ou des sous-systèmes) qui le constituent que de l'originalité de la configuration topologique des éléments dans le système », cf. André-Jean Arnaud, « Vers un processus de décision complexe en droit », in Danièle Bourcier et Pierre Mackay, Lire le droit. Langue, texte, cognition, Paris, LGDJ, 1992, p. 73. La complexité serait également d'après lui une démarche « qui ne se ramène pas au franchissement d'une étape supplémentaire dans la complication ; il ne s'agit pas non plus d'un enchevêtrement de complications qu'on pourrait espérer ramener à la simplicité par la rationalisation », ibid., p. 74.

44. N'oublions pas que c'est au nom des droits de l'homme que s'opère peut-être aujourd'hui un tournant dans les relations internationales, l'ONU se donnant le droit d'intervenir dans un pays plongé dans une guerre civile — par conséquent sans agression d'un pays souverain par un autre — au nom de ces droits. C'est ce qui se passe dans le cas de la Yougoslavie, c'est également le débat qui a été déclenché à propos de la situation des Kurdes en Irak.

45. Voir André-Jean Arnaud, Pour une pensée juridique européenne, op. cit.

46. Boaventura de Sousa Santos, « Droit : une carte de la lecture déformée. Pour une conception post-moderne du droit », op. cit. La question qui se pose corrélativement concerne l'ordre juridique infra-étatique : le droit étatique continue-t-il d'y avoir un rôle majeur ? Si oui, la question de la radicalité de la rupture se trouve de nouveau posée avec acuité.

47. André-Jean Arnaud, « Droit et Société : du constat à la construction d'un champ commun », Droit et Société, n° 20/21, 1992, p. 24.

48. Anthony Giddens, The Consequences of Modernity, Oxford, Polity Press, 1990, 181 p.

49. A. Giddens écrit notamment : « La globalisation se réfère essentiellement à ce processus de déploiement [de l’espace et du temps], dans le cadre duquel les contextes sociaux et régionaux sont interconnectés à travers toute la surface du globe. [...] Et alors que les relations sociales se font plus étendues, on constate le renforcement des pressions pour davantage d’autonomie locale et pour la reconnaissance d’une identité culturelle régionale. » Il écrit également : « De fait, l’une des conséquences fondamentales de la modernité est la globalisation, processus de fragmentation qui génère de nouvelles formes d’interdépendance et de conscience planétaire. »

50 Op. cit. Évoquant les évolutions récentes servant de point de départ pour fonder la théorie post-moderne, A. Giddens écrit également : « Les disjonctions qui se sont opérées devraient plutôt être conçues comme la résultante de l’autoclarification de la pensée moderne, au moment où les vestiges de la tradition et l’horizon providentiel disparaissent. Nous n’avons pas dépassé la modernité, nous en vivons au contraire la radicalisation », ibid., p. 51 [C'est nous qui soulignons].

51 Ainsi, lorsqu'André-Jean Arnaud écrit : « Il faut un référent relevant de l'ordre de la pensée qui permette à chacun de se reconnaître et joue le rôle de principe d'identité susceptible de mobiliser les énergies dans une marche vers l'unité. » (Pour une pensée juridique européenne, p. 9). L'aspiration vers l'unité au delà de la diversité du réel était en effet inhérente au projet moderne ; elle n'est apparemment pas absente du projet post-moderne.

52 André-Jean Arnaud décrit d'ailleurs la société européenne moyenâgeuse comme une société pluraliste, dont le système juridique est marqué par le pluralisme des sources du droit et la polysystémie, mais aussi par une aspiration universaliste et unitaire, avant que la modernité ne mette fin à cette ère. Le rapprochement avec la citation précédente légitime la comparaison entre post-modernité et pré-modernité.

53 Cornélius Castoriadis qui milite contre le dogmatisme des sciences juridiques estime que « le juriste doit être à la fois politique, psychologue et sociologue, autant que logicien capable de préserver la cohérence d'un système (juridique) qui obéit à d'autres fins » (que le système social), cf. C. Castoriadis, « Science moderne et interrogation philosophique », in Encyclopaedia Universalis, Organum, vol. 17, 1968, p. 61-62. Cité par A.-J. Arnaud, « Droit et Société : du constat à la construction d'un champ commun », Droit et Société, n° 20/21, 1992, p. 18.

54 André-Jean Arnaud, Pour une pensée juridique européenne, op. cit.

55 Mireille Delmas-Marty, Entretien au journal Le Monde, 25 mai 1993.