Résumé

Processus de transmission d'un patrimoine, l'hérédité en constitue une photographie privilégiée, au plan strictement juridique, mais également au plan biologique. Un traitement homogène de l'hérédité suppose alors le respect par le droit de la dynamique de l'hérédité. En effet, le hasard, que ce soit celui de l'ordre des décès ou celui des combinaisons génétiques, est le moteur de la diversité. Ainsi, si l'originalité génétique de l'individu présente certes une valeur en tant que telle, elle est aussi et surtout un maillon de l'espèce humaine. Le patrimoine génétique se trouve alors être le vecteur de la solidarité des générations entre elles. Et la continuité qu'assure l'hérédité n'est pas reproduction mais création permanente. Précisément, le progrès incessant des techniques biomédicales et la maîtrise progressive des données génétiques ne doivent pas aboutir à détourner l'hérédité de sa fonction spécifique. Or, force est de souligner que l'évolution législative récente est favorable à une certaine maîtrise de l'hérédité au nom de la prévention et du traitement des maladies génétiques. Aux lois de la nature se substitueront alors celles de la science et avec elles une certaine conception du vivant. Aussi convient-il de circonscrire les limites que le droit se doit d'apporter aux perturbations que la science crée dans le jeu naturel de l'hérédité.

Acte thérapeutique – Bioéthique – Droit – Eugénisme – Génétique –Hérédité – Thérapie génique.

Summary

Heredity

Heredity, both from a purely juridical point of view and also on a biological level, builds up a particularly strong image of the individual. To deal homogeneously with heredity in all its aspects thus requires that the law take into consideration its dynamics and immanent forces. Chance, whether through the order of family deaths or the combination of genetic characteristics, gives rise to variety. Therefore, if the genetic make up of an individual is a value in itself, it is also, and essentially, a link within the chain of humanity. Genetic inheritance consequently provides inter-dependance between generations, and the continuity it insures is not mere reproduction, but also continuous creation. Moreover the continual progress of biomedical techniques and the growing mastery over genetic matter should not end in turning heredity away from its distinctive function. It has to be underlined that the latest developments in legislation allow a certain amount of control to be exerted over heredity in the name of the prevention and treatment of genetic illnesses. The laws of nature are thus replaced by those of science, combined with a new conception of man. This is the reason why it appears necessary for the law to define the boundaries within which science can interfere in the natural and spontaneous play of heredity.

Bioethics – Eugenics – Gene therapy – Genetics – Heredity – Law – Therapeutic act.

Hérédité : « Terme de jurisprudence. Droit de recueillir la totalité ou une partie des biens qu'une personne laisse à son décès. » Tel est le premier sens qu'en donne Littré lequel correspond très exactement à la conception de l'hérédité que se sont faite les rédacteurs du Code civil. En effet, les successions figurent en première place, au Titre I du Livre III du Code civil intitulé Des différentes manières dont on acquiert la propriété. Hériter, c'est d'abord prendre possession des biens. Mais l'hérédité c'est aussi, et peut-être même avant tout, un processus de transmission d'un patrimoine, celui du défunt, pour combler le vide de la rupture — ou son apparence — que cause son décès. Tout le langage juridique traduit cette détermination du droit à préserver une certaine continuité au-delà de la mort : continuation de la personne du défunt, saisine héréditaire, continuation de l'instance, non-interruption de la prescription des actions par le décès, transmission des actions en justice.

Or, de la mise en relation, du fait de la mort ou de la naissance, entre un passé, un présent et un avenir, l'hérédité donne une photographie privilégiée. Au plan strictement juridique certes, mais également — et de façon peut-être indissociable — au plan biologique. En effet, la transmission qui s'opère entre des générations successives est autant celle d'une universalité de droit au sens classique de la corrélation entre un actif et un passif, que celle d'un patrimoine génétique, en tant que collecteur de gènes.

Précisément l'hérédité est une photographie de la fusion des générations successives qui se transmettent des biens dont la valeur est extra-patrimoniale sinon plus que patrimoniale. Le bien, la chose devient alors le vecteur, « le symbole de la solidarité des générations » [1] , de la cohésion de la famille entendue au sens large, c'est-à-dire dans le temps (arrières petits-enfants) et dans l'espace (petits-neveux). Dès à présent, l'on doit souligner qu'en réalité cette fonction de l'hérédité s'est modifiée au fil des temps : d'abord nécessaire au culte des ancêtres (et c'est toujours le cas en Chine), l'hérédité trouvait dans la cohésion des générations sa finalité. Mais à l'heure actuelle, l'hérédité devient un moyen : c'est grâce à l'hérédité que l'union des générations peut se réaliser. On aperçoit déjà le glissement : de simple processus, l'hérédité ne serait-elle pas en train de devenir un procédé ?

L'on s'en tiendra pour le moment à un paradoxe instructif : la photographie, censée figer l'instant, donne pourtant l'unité de temps très spécifique : la génération, laquelle se trouve être au cœur de la transmission du patrimoine « juridique » comme du patrimoine génétique. En effet, soutenue par l'hérédité, la propriété individuelle n'est pas gérée par son propriétaire pour le petit nombre d'années qu'il se sait devoir vivre : « C'est parce que la propriété est héréditaire qu'elle peut faire de grandes choses [2] . » De même la caractéristique la plus importante des modifications du patrimoine génétique est leur extrême lenteur, celles-ci n'étant sensibles que sur plusieurs générations.

Aussi bien, cette donnée temporelle fait-elle apparaître les deux facettes de l'hérédité, aucune n'étant au demeurant exclusive de l'autre. D'un côté, l'hérédité privilégie la lignée. Ce qui importe c'est « l'appartenance au groupe : l'héritier comme le défunt n'en étant que des représentants successifs » [3] . L'individu n'est qu'un maillon de la chaîne : l'individu biologiquement s'efface derrière l'espèce humaine. De l'autre, l'hérédité met en relief « les droits individuels, concurrentiels et exclusifs de chacun des membres de la famille sur le patrimoine des autres » [4] . Prévalent alors les liens personnels de sang, d'affection. Traduit biologiquement, on passe de l'espèce à l'individu, à son originalité, sa singularité.

Cette complexité, l'hérédité la tire du hasard : hasard de l'ordre des décès, hasard de la contingence des naissances mais surtout hasard de la transmission des gènes ; hasard au sens de chance comme de probabilité. Ainsi, quelle qu'en soit la forme, le hasard est bien au centre de la transmission du patrimoine génétique : les deux acteurs, le père et la mère, proposent des copies de leurs collections de gènes. Mais le choix de ces copies, moitié chez l'un, moitié chez l'autre, est l'œuvre du hasard pour reconstituer une œuvre complète et originale.

Et cette nouvelle combinaison biologique a, par définition, sa singularité. Car si l'hérédité biologique détermine ce que l'on peut devenir, ce que l'on devient dépend de l'interaction de celle-ci et de l'environnement (au sens large). Le hasard est ainsi le moteur de la diversité génétique. S'il y a continuité, celle-ci n'est pas synonyme de reproduction, de succession statique : il y a bien au contraire création permanente et non continuité linéaire. C'est là toute la dynamique de l'hérédité.

Reste alors à rechercher comment, face aux progrès de la génétique, le droit ayant « une certaine répugnance de principe aux fantaisies de la chance » [5] entend gérer le hasard. L'enjeu doit être correctement mesuré. En effet, les avancées génétiques substituent de nouvelles lois, celles de la science et donc celle de la volonté qu'elle soit collective ou individuelle, aux lois de la nature [6] . Ainsi, les techniques de procréation assistée permettent de donner la vie en dehors du processus naturel : on apprécie la valeur de la vie par le diagnostic prénatal. Et de fil en aiguille, on veut corriger les maladies génétiques avec la thérapie génique ; on prédit les maladies : c'est la médecine prédictive ; on identifie la personne : ce sont les empreintes génétiques. On isole, on reconnaît, on reproduit à l'identique les gènes. Autant dire « qu'au livre du destin les mortels peuvent lire » [7] .

Ainsi la connaissance de plus en plus sophistiquée du matériel héréditaire constitue une véritable révolution. Au sens où l'on bouleverse des principes jusque-là considérés comme immuables ; révolution aussi dans la mesure où il faut s'interroger voire s'inquiéter de l'usage qui est fait de cette nouvelle donne, de ce nouveau pouvoir. « Car les principales révolutions ne concernent pas les gestes que nous faisons pour transformer le monde, mais bien le regard que nous portons sur ce monde [8] . »

En réalité, la maîtrise des données génétiques affecte l’hérédité et, parallèlement, la réponse qu'y apporte le droit affecte directement la conception même de l'homme. Bien plus, le décryptage du code génétique entraîne la retraduction dans les termes de ce code d'informations culturelles, économiques ou sociales, « l'objectif restant de modifier les êtres vivants en fonction des finalités fixées à l'avance » [9] . Qui ne voit alors le danger de la priorité désormais donnée à la médecine du gène.

La maîtrise scientifique du processus génétique de l'hérédité risque bien d'être emportée par elle-même, par le souffle qui l'a inspirée. Et la perspective originelle de se renverser : l'hérédité, primitivement processus de transmission, devient un procédé. Ce détournement, le droit ne peut le tolérer. Il se doit au contraire de préserver la dynamique de l'hérédité. Inévitablement, par la maîtrise des techniques biomédicales : le droit doit gérer les processus qui contrarient le jeu du hasard (I), mais aussi par le respect des fonctions sociales de l'hérédité (II).

I. La maîtrise des techniques biomédicales

Grâce aux progrès de la biologie moléculaire, il est aujourd'hui possible d'explorer le patrimoine génétique de chaque être humain, son génotype, et ceci dès le stade embryonnaire. Cette étude permet de repérer la présence, ou au contraire l'absence, de certains caractères génétiques ; et, à partir de là, de prédire les maladies qui l'affecteront. Ainsi, la présence d'une mutation génétique à l'origine de la Chorée de Hutington, maladie grave du système nerveux qui ne s'exprime qu'après l'âge de quarante ans, peut-elle être diagnostiquée pendant la période fœtale. Cette anticipation, cette projection sur l'avenir est qualifiée de médecine prédictive [10] . Elle induit naturellement le désir d'empêcher l'expression des maladies annoncées.

Différentes techniques le rendent aujourd'hui envisageable. Il suffit de songer à la thérapie génique. Cette expression désigne les diverses méthodes expérimentées pour corriger une anomalie génétique, en modifiant le génome de la cellule. De nombreux essais sont actuellement en cours, avec l'aval du Comité national d’éthique. D'ores et déjà, il est possible d'éviter la transmission d'une maladie en faisant appel aux formes variées d'assistance médicale à la procréation. La fécondation in vitro en donne un exemple significatif. Elle autorise le choix des gamètes fécondées, comme le choix de l'embryon réimplanté, alors que, dans le processus naturel, Albert Jacquart n'hésite pas à parler de loterie, ou encore de hasard [11] .

Ces diverses techniques se caractérisent par leur ambivalence : on peut en attendre le meilleur et le pire.

Le meilleur parce qu'elles permettent le diagnostic bien avant que la maladie ne s'exprime, et favorisent ainsi la prévention ou le traitement précoce. Elles autorisent le médecin à agir sur les causes et non plus seulement sur les effets. Les premiers essais de thérapie génique de la mucoviscidose laissent ainsi espérer que cette maladie ne sera plus incurable.

Le pire parce que toutes ces techniques sont également de nature à écarter le jeu naturel de l'hérédité. Ainsi l'introduction d'un gène nouveau peut-elle entraîner une modification des caractères héréditaires, si elle affecte les cellules germinales. On pressent immédiatement le risque d'eugénisme. De même la connaissance du patrimoine génétique individuel peut-elle conduire au tri, à la sélection. Des discriminations génétiques sont à craindre.

Cette ambivalence a suscité un besoin de normes. Ce sont tout d'abord des règles éthiques qui ont été dégagées par le Comité national d'éthique, au fil de ses avis. Puis, ce fut au tour du Parlement de se prononcer. Et il l'a fait sans jamais se dérober, tout au long des débats qui ont conduit au vote des deux lois en date du 29 juillet 1994 [12] . Il est même frappant d'observer que plus les discussions avançaient, plus la génétique y prenait de place.

Progressivement, le Parlement s'est placé dans la perspective d'une maîtrise possible de l'hérédité et il a accepté — et même souhaité — cette maîtrise dans la mesure où elle permettra la prévention et le traitement des maladies génétiques.

Pour s'en convaincre, il suffit d'observer l'évolution des textes au fur et à mesure des débats. Ont été peu à peu gommées toutes dispositions, toutes formules susceptibles de faire obstacle au développement de ce nouveau champ de la médecine que représente le gène.

On en prendra pour exemple le nouvel article 16-4 du Code civil.

Alors que le projet de loi condamnait très largement « tout agissement conduisant à des pratiques eugéniques » (art. 20, al. 2), le texte adopté est beaucoup plus restrictif : « Toute pratique eugénique tendant à l'organisation de la sélection des personnes est interdite » (art. 16-4, al. 2).

Jean François Mattei avait souligné, en première lecture à l'Assemblée nationale, qu'il fallait distinguer eugénisme négatif et eugénisme positif [13] . Cette distinction s'est précisée en deuxième lecture :

« L'idée que nous voulons traduire en termes juridiques est claire : il s'agit d'interdire l'eugénisme érigé en organisation sociale sans proscrire la possibilité pour les couples d'éviter, grâce au diagnostic prénatal, que leur enfant ne soit porteur d'une maladie particulièrement grave et incurable [14] . »

« Nous n'avons naturellement pas l'intention d'adopter des dispositions législatives qui aillent à l'encontre de la protection maternelle et infantile et du désir des couples, à titre individuel, d'avoir des enfants dans les meilleures conditions possibles. C'est de la médecine. C'est du conseil génétique. C'est éventuellement du diagnostic prénatal.

« En revanche, nous souhaitons que notre société ne reconnaisse pas comme modèle possible d'organisation, des démarches conduisant à la sélection des personnes [15] . »

Voici pourquoi la loi n'exclut, en soi, aucune pratique eugénique et condamne seulement le recours à ces pratiques dans un but de sélection organisée. Cela signifie que tous les actes permettant d'éliminer ou de favoriser certains caractères sont sanctionnés lorsqu'ils répondent à ce but ; mais si leur finalité est autre, aucun ne l'est. Ainsi formulé, le texte interdit certainement toute politique de dépistage systématique de certains traits. Par contre, il laisse le champ libre à une médecine du gène, à une médecine de l'hérédité, et aux recherches qui permettront de la faire progresser.

L'alinéa suivant confirme ce choix du Parlement : « Sans préjudice des recherches tendant à la prévention et au traitement des maladies génétiques, aucune transformation ne peut être apportée aux caractères génétiques dans le but de modifier la descendance de la personne. » Il faut comprendre que la loi ne fait obstacle à aucun essai de thérapie génique. Tel fut d'ailleurs le sens des amendements sénatoriaux à l'origine de la réécriture de cet alinéa. Pour ne pas limiter la recherche sur les maladies génétiques, pour rassurer les familles qui en souffrent et les chercheurs, en première lecture, le Sénat avait ajouté, à l'article 16-4, un dernier alinéa autorisant « les recherches tendant à l'éradication des maladies génétiques » [16] . Outre que l'éradication est un leurre, un tel projet aurait supposé « une organisation de la sélection » [17] . Aussi l'Assemblée nationale avait-elle supprimé cet alinéa en deuxième lecture. La formulation finalement adoptée traduit la volonté des parlementaires de ne pas brider la recherche en excluant a priori, comme le faisait le projet de loi, toute modification des cellules germinales [18] .

Corrélativement, le Parlement n'a condamné aucun des actes biologiques ou médicaux aujourd'hui possibles. Il les a soumis, chacun, à des conditions qui leur sont propres. Très symptomatiques sont à cet égard les multiples conditions dont est entouré le diagnostic biologique préimplantatoire [19] . Mais, malgré la forte résistance manifestée en première lecture par le Sénat, aucun n'est interdit.

Qu'il suffise d'observer la variété des actes désormais légalisés : identification d'une personne par ses empreintes génétiques et examen de ses caractères génétiques, à des fins médicales ou de recherches scientifiques [20] ; assistance médicale à la procréation pour éviter la transmission à l'enfant d'une maladie d'une particulière gravité [21] ; diagnostic prénatal ou préimplantatoire pour détecter une telle affection [22]  ; ou encore études de l'embryon [23] .

Ainsi les textes ont-ils été progressivement ordonnés à la reconnaissance de ce nouveau champ de la médecine que représente le gène.

C'est là tout d'abord consacrer le glissement du regard que le monde médical porte sur la maladie, sur le sujet : du phénotype au génotype, de l'être au patrimoine génétique [24] . Désormais, les activités médicales et de recherche ne sont plus centrées sur le traitement de la maladie, elles tentent d'en appréhender l'origine, d'en prévenir l'expression clinique ; elles n'entendent plus agir sur les seuls effets mais sur les causes. Comme l'a souligné François Jacob, le développement de la biologie moléculaire a transformé le raisonnement médical : « transformation non seulement dans la manière de soigner les êtres humains, mais aussi dans la manière de les étudier et même de les considérer » [25] . Les nouveaux textes entérinent cet autre regard, cette autre manière de considérer l'homme.

Au-delà, en raison de la maladie, de la souffrance, autorisation est donnée de modifier le jeu naturel de l'hérédité, de substituer aux lois de la nature, les lois de la science. Le doyen J. Carbonnier observait très pertinemment combien le droit repétrissait la nature en fonction des fins qui lui sont propres [26] . Mais il ne s'agissait là que de la re-qualifier, que de la re-présenter. « Au nom de l'humanisme thérapeutique », les textes qui viennent d'être votés ouvrent la voie d'une « transformation dirigée du vivant » [27] . Et c'est là sans doute la véritable rupture : rupture dans le droit, rupture consommée par le droit.

Aussi légitime qu'en soit le motif — prévenir et traiter les maladies génétiques —, le parti pris par le législateur n'est pas exempt de danger, parce que les frontières qu'il fixe sont flexibles mais aussi en raison des effets seconds des actes désormais permis.

Exiger une finalité médicale ou de recherche scientifique, une affection d'une particulière gravité, est une limite toute relative dès lors que le champ même de la médecine et de la recherche scientifique s'étend, que le degré de gravité des maladies évolue en même temps que l'idée que l'on se fait de la santé. Pour Catherine Labrusse-Riou, s'inscrit insidieusement mais sûrement le renoncement du droit à fixer des limites [28] .

Par ailleurs, nombre d'actes autorisés, bien qu'étant de nature médicale, conduisent au tri, à l'élimination. Prenons l'exemple du diagnostic d'une maladie génétique, in utero ou in vitro. Si l'affection est incurable, son dépistage ouvre la voie de l'interruption de grossesse ou de la non-implantation de l'embryon. Toute l'histoire de la médecine révèle qu'il existe toujours un décalage dans le temps entre la capacité de diagnostiquer une maladie et la découverte du traitement approprié. Pour nombre de maladies héréditaires, la médecine est dans cette phase : elle sait déterminer si un patrimoine génétique est ou non porteur de telle déficience, elle sait en prédire l'expression clinique, mais elle ne sait pas encore la traiter. Éviter la naissance d'un enfant atteint est alors un palliatif, mais un palliatif qui présuppose l'élimination de certains embryons : « Établir un diagnostic préimplantatoire ne revient-il pas finalement à éliminer les malades que la médecine n'est pas encore capable de soigner ? », s'interrogeait un député.

Le risque est donc très réel que, de moyen de prévenir et traiter les maladies héréditaires, la médecine du gène ne devienne un instrument de transformation scientifique de l’homme.

Aussi la loi est-elle grave.

Bien sûr, la loi est la loi, mais sa gravité en interdit toute mise en œuvre aveugle. Elle suppose au contraire de n'en jamais faire une application qui méconnaîtrait les droits fondamentaux que sont la dignité et l'égalité. Quelques principes juridiques pourraient utilement guider le raisonnement. Ils sont au nombre de trois : l'interprétation stricte des dispositions d'exception, le principe de nécessité et le principe de proportionnalité.

L'ensemble des permissions données par les nouveaux textes sont autant d'exceptions à des principes solennellement affirmés dans le Code civil : « La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l'être humain » (art. 16). « Chacun a droit au respect de son corps. Le corps humain est inviolable » (art. 16-1). Or, il est de maxime que les exceptions sont d'interprétation stricte, exceptio est strictissimae interpretationis. Concrètement, cela signifie que lorsque d'un texte, deux interprétations seront possibles, il s'agira toujours de retenir celle qui maintiendra l'acte médical dans un cadre strictement thérapeutique.

Les deux autres principes délimitent de façon générale les atteintes, les restrictions possibles aux droits et libertés fondamentaux. Aussi traversent-ils déjà le droit médical. Leur respect est encore plus indispensable lorsqu'est en jeu non plus seulement l'intégrité du corps mais la vie, l'hérédité, et, à travers elle, l'intégrité de l'espèce humaine, sa diversité.

Le premier, le principe de nécessité, signifie que tout acte médical n'est justifié qu'à une double condition : l'acte lui-même est pertinent mais en outre le but légitime recherché ne peut être atteint par d'autres moyens moins perturbateurs (l'idée de subsidiarité est sous-jacente). En vertu de ce principe, la prédiction, la médecine fœtale ou la thérapie génique ne sont justifiées qu'autant qu'elles permettent de prévenir ou traiter une maladie sans cela incurable. Au-delà, elles perdent toute justification et attentent aux droits fondamentaux de la personne, ainsi qu'à la déontologie médicale.

Dernier principe : le principe de proportionnalité. Le Code de déontologie médicale et la jurisprudence font déjà application du principe de proportionnalité lorsque l'acte médical envisagé présente des risques : avant d'agir, le médecin doit évaluer si les risques auxquels cet acte expose le patient ne sont pas disproportionnés par rapport à l'intérêt qu'il offre. Un même rapport de proportionnalité devrait être vérifié avant de faire appel à la thérapie génique, spécialement dans les hypothèses où les généticiens eux-mêmes n'excluent pas une possible diffusion du nouveau gène dans l'organisme, et, par conséquent, un risque de modification des cellules germinales. Le diagnostic prénatal pourrait également être subordonné à l'absence de disproportion entre deux risques : celui que le fœtus soit atteint, et celui pour le fœtus, inhérent au prélèvement lui-même (on dénombre de 5 à 15 fausses couches pour 1.000 prélèvements).

Ces quelques principes offrent, on le voit, une méthode pour trouver, pour fixer sans cesse la limite et peut-être éviter ainsi que de processus, l'hérédité ne devienne un procédé [29] .

Mais s'impose également le respect des fonctions sociales de l'hérédité.

II. Le respect des fonctions sociales de l’hérédité

Processus complexe, l'hérédité doit le rester. Car l'hérédité reflète la diversité, la richesse de la société et ne doit donc pas céder à « la mystique de la biologie » [30] .

Le droit de la filiation est à cet égard un exemple caractéristique. En matière de filiation, pourrait exister un réflexe, celui de calquer le lien juridique de filiation sur la vérité biologique. La simplicité réaliste de la preuve scientifique suffit à justifier semblable point de vue. Pour autant, force est de constater que, jusqu'à présent, le droit s'était dans une certaine mesure efforcé de superposer au fait biologique des données sociales et volontaires. Vérité biologique et vérité sociologique composaient relativement pacifiquement. L'article 322 alinéa 1 du Code civil l'atteste en disposant que « nul ne peut réclamer un état contraire à celui que lui donnent son titre de naissance et la possession conforme à ce titre »; le droit français exprime ici le « triomphe de l'éducation sur la loi du sang » [31] .

À la loi du sang, toutefois, la toute récente loi du 8 janvier 1993 fait la part belle. Dans nombre de cas la preuve biologique est admise, fort heureusement toujours dans le cadre judiciaire, et on s'en félicitera.

Mais l'évolution a ses revers, comme l'atteste le cas de la recherche de paternité naturelle. On sait que, jusqu'en 1993, la preuve de la paternité naturelle n’était possible que dans les cas limitativement prévus par l’article 340 du Code civil et à la condition de ne pas se heurter à une fin de non-recevoir : en particulier à l'impossibilité de paternité. Les données biologiques étaient alors autant d'obstacles à l'action en recherche de paternité.

Avec la loi de 1993, la démarche s'est inversée : les cas d'ouverture de recherche de paternité naturelle ont été purement et simplement supprimés. C'est le nouvel article 340 du Code civil. Mais s'en tenir à cette seule question de preuve serait pour le moins réducteur. Car il en va de la conception de la paternité. Or comme on l'a judicieusement souligné, seule une conception purement biologique est retenue : « Le lien juridique résulte du seul fait matériel que le père est le géniteur, quelles que soient les données psychologiques [32] . » Pareille position paraît excessive, en ce qu'à vouloir s'aligner sur la biologie, le droit y perd sa cohérence et sans doute sa fonction.

D'une part, au strict plan de la recherche de paternité naturelle, l'évolution ne s'inscrit pas dans l'histoire. Elle marque bien au contraire une rupture. En effet, les cas d'ouverture n'étaient en rien fondés sur une quête de la réalité biologique. Mais ils se justifiaient par quelques concepts de bons sens que le corps social assume : le respect des engagements, la cohabitation. Aussi bien, s'agissait-il de ne pas négliger la paix des familles, laquelle n'était en rien fondée sur le fait que la vérité ne pouvait être connue.

D'autre part, cette référence systématique à la biologie comporte une faille. En effet, à côté de la liberté de preuve de la paternité naturelle, l'on consacre l'accouchement sous X. Or, il y a « une discrimination peu justifiable » [33] entre les parents… surtout à une époque où ce sont les femmes qui maîtrisent encore le processus contraceptif.

On doit regretter donc que la primauté soit donnée à la vérité biologique, à l'hérédité biologique… et bientôt comme en Allemagne naîtra un droit à connaître son patrimoine génétique, un droit à l'hérédité [34] . Ce serait négliger qu'il ne peut y avoir de règne sans partage de l'une quelconque des données qui instaurent le droit de la filiation.

Et la filiation n'est pas la seule illustration. Le droit des successions reflète aussi cette diversité.

L'on rappellera seulement que tout système successoral établit entre la succession légale et la succession volontaire, un rapport d'équilibre et non de prédominance. Que l'on voit dans l'héritage la cohésion de la famille, et la loi répartit les biens conformément aux principes régissant le groupe familial. Le législateur définit lui-même les personnes appelées à recueillir la succession. Ainsi, la réserve héréditaire est-elle l'expression des devoirs familiaux… dictés notamment par les liens du sang, par l'hérédité biologique. La vocation successorale du conjoint survivant pourrait en être une manifestation.

Que l'on privilégie la fonction économique de l'héritage, et le droit sollicite la dynamique de l'hérédité en offrant une liberté testamentaire. Mais cette volonté est permise par la loi tant qu'elle n'affecte pas le hasard de la continuité des générations. Il n'est pas interdit d'apprécier sous cet angle la prohibition des substitutions. En présence d'une substitution, celui qui est gratifié par le testateur doit transmettre à son décès les biens qui lui ont été donnés ou légués. L'hérédité devient alors statique et, dans une certaine mesure, le droit s'y oppose.

Autant remarquer alors qu'à travers la filiation et les successions s'exprime le souci du droit de préserver un équilibre et de ne pas singer la nature en privilégiant la donnée biologique. Seul le respect des fonctions sociales de l'hérédité préserve ainsi la diversité de l'espèce humaine.

Les auteurs

Isabelle Vacarie

Professeur de droit à l'Université de Paris X-Nanterre, s'intéresse au droit de la santé, et plus particulièrement aux diverses manières dont le droit saisit les transformations de la médecine et de la biologie. Ses dernières publications :

— « Examens génétiques et médecine prédictive », Revue de droit sanitaire et social, n° 3, juillet-septembre 1993.

— « L'implication écologique du salarié », in « Droit du travail et droit de l'environnement », Revue Droit et Ville, n° 37, 1994.

Marie Goré

Professeur de droit à l'Université de Paris V, a écrit un ouvrage sur l'administration des successions en droit international privé.

* Institut de recherche juridique sur l’entreprise et les relations professionnelles (IRERP), CNRS URA 701/Université de Paris X, UFR des sciences juridiques,
200 avenue de la République,
F-92001 Nanterre cedex.

1. M. Grimaldi, Successions, 1992, n° 27.

2. J. Carbonnier, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, Paris, LGDJ, 1988.

3. A. Seriaux, Les successions, les libéralités, n° 53.

4. A. Seriaux, op. cit..

5. J. carbonnier, préface à la thèse d'a. benabent, La chance et le droit, Paris, LDGJ, 1973.

6. À ce sujet, voir E. Hirsoux, La volonté individuelle en matière de filiation, Thèse Paris XI, 1988.

7. La Fontaine, « l'astrologue qui se laisse tomber dans un puits », Fables, Livre II, Fable XIII, Paris, Gallimard, coll. « La Pléiade », p. 62.

8. A. Jacquard, « La double tentation », in Colloque INSERM, 1984, p. 50.

9. M. Tibon-Cornillot, « Voici le temps des démiurges », in Le Monde des débats, janvier 1994, p. 3.

10. « Examens génétiques et médecine prédictive », Revue de droit sanitaire et social, n° 3, juill.-sept. 1993, p. 429.

11. Eloge de la différence, Paris, Seuil, coll. « Points Sciences », 1978.

12. Loi n° 94-653 relative au respect du corps humain et loi n° 94-654 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal (J.O. du 30 juillet 1994), décision du Conseil constitutionnel n° 94-343-344 DC du 27 juillet 1994 (J.O. du 29 juillet 1994, p. 11024).

13. J.O. Débats A.N, 21 novembre 1992, p. 5843.

14. Pierre méhaignerie, J.O. Débats A.N, 20 avril 1994, p. 925.

15. Jean François Mattei, J.O. Débats A.N, 20 avril 1994, p. 986.

16. J.O. Débats Sénat, 21 janvier 1994, p. 371 et suiv.

17. Sur l'impossible éradication des maladies génétiques, voir l'interview de Jean Fraizal, Le Monde, 11 octobre 1989 ; également l'intervention de J.F. Mattei à l'Assemblée nationale, J.O. Débats A.N, 20 août 1994, p. 928.

18. L'article 20 al. 3 du projet de loi disposait en effet que « le patrimoine génétique d'une personne ne peut être modifié sauf si l'intérêt thérapeutique de celle-ci l'exige. Cette modification ne peut avoir pour objet d'affecter la descendance de l'intéressé ».

19. Nouvel article L 162-17 du Code de la santé publique.

20. Art. 16.10 du Code civil et art. L. 145.15 du Code de la santé publique.

21. Art. L 152.2 du Code de la santé publique.

22. Art. L 162.16 et L. 162.17 du Code de la santé publique.

23. Art. L 152.8 du Code de la santé publique.

24. En biologie, on désigne par phénotype l'ensemble des caractéristiques observables, visibles, mesurables, apparentes ; et par génotype l'ensemble des gènes qui gouvernent une caractéristique apparente (tel phénotype).

25. F. Jacob, « Vivons-nous une étape révolutionnaire de la recherche médicale », in Le livre du XXe anniversaire de l'INSERM, p. 23, spec. p. 24.

26. Droit civil, tome III, Les biens, Paris, PUF, coll. « Themis » n° 41 et 16. Voir également Philippe Malaurie, « l'Homme, être juridique », D. 1994, p. 97 : « L'évidence, c'est que le droit remodèle la nature, toute la nature : les personnes, les choses et les actes. »

27. Voir Michel Tibon-Cornillot, « Voici le temps des démiurges », in Le Monde des Débats, janvier 1994, n° 15, p. 2.

28. C. labrusse-Riou, « Les lézardes du droit », in Le Monde des Débats, janvier 1994, n° 15, p. 5.

29. Comme le souligne François Terre, « tout l'art du droit consiste à éviter les extrêmes, à tenir la balance égale, à trouver un juste milieu. Et il ne peut y parvenir qu'en ayant conscience des rôles que remplissent dans la santé des hommes le savant et le juriste… tout l'art du droit, tout le travail du juriste va consister à discerner la juste mesure » (L'enfant de l'esclave, Paris, Flammarion, 1987, p. 40 et suiv.).

30. Ph. Malaurie, La famille, Paris, Cujas, 1993, n° 471 et suiv.

31. J. Carbonnier, Droit civil, tome II, Paris, PUF, coll. « Thémis Droit », p. 322.

32. A. Benabent, La famille, 6e éd., Paris, Litec, 1994, n° 502.

33. A. benabent, op. cit., n° 498.

34. R. Frank, « La signification différente attachée à la filiation par le sang en droit allemand et français de la famille », Revue int. dr. comp., 1993, p. 635. L'ensemble du droit allemand est d'ailleurs instructif. Certes la Cour constitutionnelle, dans sa décision du 31 janvier 1989, reconnaît à tout enfant un droit à ses origines génétiques protégé par la constitution. Mais ce droit rencontre des limites dans la norme constitutionnelle de la protection du mariage et de la famille garantie par l'article 6 de la loi fondamentale. Aussi bien, est-il envisagé de mettre en œuvre une action relative au seul établissement de la filiation fondée sur les liens du sang, donnant à l'enfant une certitude sur son origine, sans que pour autant ne soit modifié son statut juridique.