Résumé

En Polynésie française, l’application des règles du droit français de la famille est à l’origine de difficultés, compte tenu des traditions et des institutions familiales polynésiennes bien différentes de celles de l’Occident. Ainsi, la tradition de l’enfant fa’a’amu correspond à une pratique du don d’enfant dans la famille élargie ou entre amis. L’enfant est donné dès sa naissance par ses parents à une autre famille qui l’élèvera. Le rattachement juridique de l’enfant à sa famille d’accueil met en jeu les règles de droit concernant les modes de preuves et les conflits de filiation. La notion de possession d’état est fondamentale pour l’établissement de la filiation de l’enfant fa’a’amu dans le respect de la dissociation existant entre la filiation biologique et la filiation affective.

Conflits de filiation – Don d’enfant – Filiation affective – Filiation biologique – Moyens de preuves.

Summary

The Role of Presumed Status in Establishing the Fa’a’amu Child’s Filiation

The rules of French family law, as applied in French Polynesia, are a source of difficulties in view of the marked differences between Polynesian and Western family traditions and institutions. Thus, the fa’a’amu child tradition corresponds to the practice of child donation within the extended family or between friends. The child is given away by his parents at birth to a different family for them to raise. The legal links between the child and his foster parents bring up the question of rules governing the admission of evidence and filiation conflicts. The concept of presumed status is fundamental to establishing the fa’a’amu child’s filiation in recognition of the distinction between biological and emotional affiliations.

Admission of evidence – Biological affiliation – Child donation – Emotional affiliation – Filiation conflicts.

La Polynésie française, Territoire d’Outre-Mer, a un statut d’autonomie qui distingue les domaines législatifs qui relèvent de la compétence de l’État, de ceux qui relèvent de la compétence du Territoire. Ainsi, le Code de procédure civile est un code local, alors que le Code civil s’applique en Polynésie.

L’application des dispositions du Code civil, en droit de la famille, est à l’origine de nombreuses difficultés, dans la mesure où il s’agit d’imposer des règles métropolitaines et occidentales à un peuple d’une autre culture, d’une autre histoire et, de ce fait, doté de traditions spécifiques. De telles traditions sont parfois difficilement conciliables avec certaines dispositions législatives françaises, les institutions familiales polynésiennes étant bien différentes, dans leur origine, leur histoire et leurs structures, de celles de la Métropole.

Une illustration de ces différences existe dans la tradition de l’enfant fa’a’amu  [1] . Cette tradition correspond à une pratique du don d’enfant dans la famille élargie entre parents proches ou éloignés, ou même entre amis ou voisins. L’enfant fa’a’amu que les ethnologues qualifient d’« enfant en circulation » est « donné » par ses parents biologiques, le plus souvent dès sa naissance, à d’autres personnes chargées de l’élever. Il s’agit d’une adoption de fait que l’on ne saurait comprendre sans indiquer les deux grands principes qui la gouvernent : d’une part, les parents biologiques ou l’un d’eux, ayant en général juridiquement établi la filiation de l’enfant, donnent celui-ci à une famille adoptive qu’ils choisissent eux-mêmes, et cette liberté de choix apparaît indissociable de la pratique du don d’enfant ; d’autre part, les parents biologiques veulent donner à l’enfant de véritables nouveaux parents.

Ainsi comprise, cette adoption de fait contribue à renforcer et à fixer la parenté, un rapport étroit existant entre l’alliance, l’adoption et l’ascendance. Cependant, on peut tout à la fois observer qu’est mis également en relief ce que l’on nomme le principe indifférencié de la parenté polynésienne.

Cette pratique se prête naturellement à diverses appréciations : il s’agit d’une situation de fait. C’est un fait : il n’y a pas de lien juridique entre l’enfant et les parents adoptifs. C’est une situation et elle est par nature évolutive : l’enfant peut demeurer chez ses parents d’accueil, comme retourner vivre chez ses parents biologiques, à l’adolescence notamment, comme, au cours de l’enfance, être recueilli et élevé successivement par plusieurs familles.

Or l’évolution possible de ce qu’il faut bien nommer le « parcours parental » de l’enfant fa’a’amu n’est pas sans rapport avec l’évolution économique et idéologique de la Polynésie qui conduit à remettre en question le don d’enfant, l’échange et la vie communautaire. L’enfant fa’a’amu est ainsi, parfois, l’enfant de tous et de personne — enfant de nulle part et de nulle place —, abandonné de fait, perdu dans l’absence de repère généalogique, et ignoré du droit.

Pourtant, le droit a vocation à connaître cette tradition et à répondre aux questions qu’elle soulève : il s’agit d’une coutume très répandue sur le territoire de la Polynésie française au point qu’il a été écrit que « l’adoption est non seulement commune mais généralisée. Sa survenance constitue la norme et c’est son absence qui requiert une explication »  [2] . Cette tradition, en effet, est à la fois une institution, parce qu’elle recouvre une forme d’organisation sociale, et une norme parce qu’elle est généralisée.

Il ne faut donc pas s’étonner, en fait, de constater qu’au centre de cette tradition se retrouve, en droit, une fois de plus, une question très générale du droit de la filiation : dès lors qu’il existe une dissociation entre la procréation et la fonction parentale, comment concilier la vérité biologique et la vérité sociologique ou affective ?

S’il est vrai que le Code civil superpose souvent filiation et engendrement, filiation et vérité biologique, il attribue également une place à la filiation vécue recouvrant une réalité affective et sociale, consacrée par la notion de possession d’état.

La notion de possession d’état traduit cette réalité sociologique qui correspond à la filiation vécue par l’enfant. Elle consiste à vivre comme un enfant légitime ou naturel, que cet état recouvre ou non la filiation charnelle. Il s’agit donc d’une situation de fait prise en compte par le droit. La loi du 3 janvier 1972 a d’ailleurs accru la place de la possession d’état en lui conférant un rôle probatoire  [3] et un rôle touchant au fond du droit  [4] . Ainsi, la possession d’état peut, d’une part, constituer une présomption du lien biologique. Elle peut, d’autre part, fonder la filiation, et c’est dans ce rôle créateur de filiation qu’elle peut être au service de l’intérêt de l’enfant fa’a’amu.

Naturellement il existe deux hypothèses distinctes : soit la possession d’état intervient pour fonder la filiation lorsque celle-ci n’est pas établie (I), soit elle peut intervenir comme critère de solution pour dénouer un conflit de filiation (II).

I. La possession d’état, fondement de la filiation

Il importe de rappeler tout d’abord que, pour être déterminante, la possession d’état doit être composée d’un certain nombre d’éléments et doit revêtir plusieurs caractères. Il convient donc d’étudier les faits constitutifs de la possession d’état objet de la preuve (a), avant de la considérer comme un moyen de preuve (b).

a. La possession d’état, objet de la preuve

Classiquement, il importe de préciser le contenu de la notion de possession d’état avant d’envisager son application à l’égard des enfants fa’a’amu.

En premier lieu, la possession d’état a pour fondement légal l’article 311‑1 du Code civil. Elle est définie par une réunion suffisante de faits qui indique un lien de parenté (alinéa 1), et qui doit être continue (alinéa 2).

Les principaux éléments de la possession d’état sont énumérés par l’article 311-2 alinéa 1 du Code civil : il s’agit de la trilogie connue composée du nomen (alinéa 2), c’est-à-dire le fait de porter le nom qui correspond à l’état que l’on prétend avoir ; du tractatus ou traitement (alinéas 3 et 4), qui est le fait d’avoir été traité par les prétendus parents comme leur enfant et de les avoir considérés comme ses père et mère ; et de la « fama » ou réputation (alinéas 5 et 6), qui est le fait d’être reconnu par la famille, la société et l’autorité publique, comme ayant l’état dont on se prévaut.

Au demeurant, cette liste est indicative et nullement limitative. D’autres faits peuvent être retenus  [5] et les trois faits mentionnés ne doivent pas obligatoirement être réunis  [6] .

En outre, il semble que l’article 311-2, bien qu’inséré dans les dispositions communes à la filiation légitime et à la filiation naturelle, se rapporte davantage par ses éléments à la possession d’état d’enfant légitime. Or, si cette dernière est indivisible, la possession d’état d’enfant naturel est divisible, comme la filiation naturelle elle-même. Il en résulte que le tractatus de la possession d’état d’enfant naturel peut n’exister qu’entre l’enfant et l’homme ou la femme qui l’élève.

En second lieu, force est de constater que la notion de possession d’état appliquée à l’enfant fa’a’amu révèle quelques singularités.

Ainsi le nomen est un élément qui fera défaut. En effet, cet enfant porte toujours le nom de son père s’il s’agit d’un enfant légitime, et le nom de celui de ses auteurs qui l’a reconnu en premier s’il s’agit d’un enfant naturel. Cependant, le nom apparaît comme un élément peu déterminant : d’ailleurs, l’article 334-6 du Code civil précise que les règles d’attribution du nom « ne préjudicient point aux effets de la possession d’état ». À défaut du nomen, la possession d’état peut tout de même être constituée.

Le tractatus, « point fort de la possession d’état »  [7] , recouvre les faits les plus importants et les plus déterminants susceptibles de contribuer à la création d’un lien de filiation maternel ou paternel. Dans la situation de l’enfant fa’a’amu, le tractatus est le plus souvent parfaitement constitué. En effet, depuis son plus jeune âge, l’enfant considère l’homme, la femme ou le couple qui l’élève comme ses parents. Qu’il s’agisse du père ou de la mère d’accueil, tous leurs actes sont accomplis en qualité de parents. La tradition de l’enfant fa’a’amu ne s’est jamais inscrite dans un contexte d’aide, de charité ou de secours. La garde — non entachée de la crainte que l’enfant soit réclamé par ses géniteurs —, la surveillance, l’entretien, l’éducation, tous ces attributs de l’autorité parentale sont exercés le plus souvent avec amour et responsabilité. Bien que la vérité biologique soit d’ailleurs rarement cachée à l’enfant, il demeure que, pour lui, ses vrais parents sont ceux qui l’élèvent, et non ceux qui l’ont engendré. L’enfant est désigné comme enfant fa’a’amu, il se sait enfant fa’a’amu, il se dit enfant fa’a’amu.

Ces comportements et ces dires vont avoir des conséquences sur la fama, c’est-à-dire sur la considération de l’enfant par l’entourage, la société et l’autorité publique. Pour les médecins, les instituteurs, les juges et les assistantes sociales, les seuls interlocuteurs titulaires de droits et d’obligations envers l’enfant sont les parents fa’a’amu. En revanche, au regard des organismes sociaux, l’enfant n’est en principe pas considéré comme un enfant à charge vis-à-vis de sa famille d’accueil  [8] .

En ce qui concerne le caractère légal de la possession d’état, la loi exige la continuité, et la jurisprudence, quant à elle, ajoute que la possession d’état doit être exempte des vices d’équivoque et de violence.

Le caractère continu ne doit pas être compris comme l’exigence d’une possession d’état non interrompue : il suffit que la possession d’état témoigne d’une durée significative et d’une permanence certaine  [9] . Autrement dit, elle ne peut pas être constituée par des faits isolés. L’enfant fa’a’amu confié en principe peu après sa naissance a le plus souvent une possession d’état durable, paisible et continue à l’égard de la famille qui l’a recueilli. L’enfant a pratiquement toujours été dit appartenir à sa famille d’accueil, l’exigence de l’article 311-1 du Code civil étant ainsi respectée.

Reste qu’il faut encore, pour prendre en considération la possession d’état, que celle-ci soit exempte de vice. Précisément, c’est le vice d’équivoque qui peut prêter à discussion. Faut-il considérer, par exemple, en ces circonstances, que le tractatus de la possession d’état de l’enfant fa’a’amu est nécessairement vicié du fait de la connaissance, par la personne qui l’élève, de l’absence de lien biologique entre elle et l’enfant ? Il semble que le contenu du tractatus recouvre d’abord un comportement parental, alors que la croyance en la qualité de géniteur peut apparaître comme un élément secondaire. D’ailleurs, la jurisprudence, en prenant justement en compte la possession d’état, a refusé de rompre le lien de filiation, alors que le mari convaincu de sa non-paternité continuait à élever l’enfant comme le sien  [10] . Il faut comprendre cette jurisprudence comme une illustration du fait que la croyance en l’existence du lien charnel n’est pas une condition du comportement parental. Ainsi, il n’apparaît pas erroné d’affirmer qu’une possession d’état peut être exempte du vice d’équivoque, en dépit de la connaissance de l’absence de lien biologique.

Certes, la possession d’état est une notion variable et subjective tant par les éléments qui la composent que par les caractères qui la déterminent. Il n’empêche que la possession d’état traduit néanmoins une vérité autonome, au demeurant protégée pour elle-même par la loi.

La règle qui l’érige en preuve de la filiation a le souci du respect d’un lien de vie créateur de l’équilibre affectif, psychologique et mental de l’enfant, et c’est précisément la reconnaissance de ce lien qui intéresse particulièrement l’enfant fa’a’amu. Parce qu’elle recouvre le montage d’une vérité sociale affective et spontanée, la possession d’état mérite d’être reconnue dans son rôle probatoire et acquisitif de filiation.

b. La possession d’état, moyen de preuve

La loi érige la possession d’état en preuve de la filiation légitime et naturelle.

En ce qui concerne la filiation légitime, la loi prévoit deux modes de preuve extrajudiciaires : l’acte de naissance (article 319 du Code civil) et la possession d’état (article 320 du Code civil). Lorsque l’enfant n’a pas d’acte de naissance, la possession d’état a un rôle probatoire particulièrement étendu. Elle établit tout à la fois la maternité en prouvant l’accouchement et l’identité, et la paternité en raison de son caractère indivisible.

Ainsi, seul l’enfant fa’a’amu dépourvu d’acte de naissance pourrait faire établir sa filiation légitime sur le fondement de la possession d’état, à l’égard du couple marié qui l’a recueilli et l’élève. Une telle hypothèse recouvre, par exemple, le cas d’un enfant polynésien remis à un couple résidant à Tahiti, alors que ses géniteurs habitant dans une autre île n’entretiennent aucune relation avec cet enfant, dont l’acte de naissance a disparu ou a été détruit à la suite des dégâts matériels que produit parfois le passage de cyclones dans les archipels. Une telle filiation établie sur le seul fondement de la possession d’état n’est cependant pas à l’abri de toute contestation.

En ce qui concerne la filiation naturelle, la situation de l’enfant est différente compte tenu du fait que celui-ci a, en général, une filiation établie selon le mode le plus fréquemment utilisé, à savoir la reconnaissance de l’enfant par chacun de ses auteurs ou par l’un d’eux seulement. Jusqu’à présent, l’accouchement anonyme n’existait pas sur le territoire  [11]  ; en outre, les mères polynésiennes reconnaissent le plus souvent leur enfant dans l’acte de naissance.

L’enfant fa’a’amu reconnu par ses deux parents ne pourra pas voir sa filiation d’origine remise en cause par la famille qui l’élève. Seule l’adoption permettrait de le rattacher à cette famille.

En revanche, l’enfant dont la filiation n’est établie qu’à l’égard de sa mère peut voir sa filiation paternelle établie par la constatation de sa possession d’état à l’égard de l’homme qui l’élève. En effet, l’existence d’une action en constatation de la possession d’état considérée comme une preuve à part entière de la filiation naturelle a été consacrée par la loi du 25 juin 1982 qui a modifié l’article 334‑8 du Code civil. La possession d’état est désormais une preuve directe de la filiation naturelle, preuve que Ph. Malaurie estime n’être « ni judiciaire ni extrajudiciaire, car elle est établie non par une action en recherche de paternité ou de maternité naturelle, mais par un acte dressé par le juge des tutelles, un acte de notoriété et, en cas de contestation de la filiation, par une action en constatation de la possession d’état : elle est une preuve parajudiciaire »  [12] . Par ailleurs, la loi du 8 janvier 1993 a précisé, dans un nouvel alinéa de l’article 311‑3, que la filiation établie par l’acte de notoriété constatant la possession d’état est désormais mentionnée en marge de l’acte de naissance  [13] .

Au regard de la possession d’état, les deux cas de reconnaissance maternelle tacite méritent aussi attention. Il s’agit d’une part de l’hypothèse où le père indique le nom de la mère dans sa propre reconnaissance et où l’enfant a la possession d’état à l’égard de sa mère (article 336 a contrario du Code civil), et, d’autre part, de l’hypothèse où l’acte de naissance de l’enfant indiquant le nom de la mère est aussi corroboré par la possession d’état (article 337 du Code civil).

Il résulte de ces textes que l’enfant fa’a’amu issu d’un couple non marié et qui n’a pas fait l’objet d’une reconnaissance expresse de sa mère ne bénéficie pas des dispositions des articles 336 a contrario ou 337, dans la mesure où, « donné » à une autre femme qui l’élève, cet enfant n’a pas la possession d’état à l’égard de sa mère. En conséquence, un tel enfant fa’a’amu n’a aucune filiation maternelle établie et il pourra donc être rattaché à sa mère fa’a’amu sur le fondement de l’existence d’une possession d’état durable, paisible et non équivoque.

On peut dire que le droit est teinté d’un souci de moralité et d’une exigence de responsabilité chaque fois qu’il donne effets au désintérêt manifeste des parents ou de l’un d’eux envers l’enfant, désintérêt constitutif du défaut de possession d’état : il en est ainsi des interprétations a contrario des articles 322 alinéa 2 et 334-9 du Code civil  [14] . On peut même souligner que le droit et la morale vont de pair chaque fois que la possession d’état est érigée en mode de preuve autonome et suffisant de la filiation au nom du respect dû à la réalité affective vécue par l’enfant et par ceux qui se comportent comme ses père et mère (articles 320 et 334-8 alinéa 2 du Code civil).

Pourtant ce mode de preuve, bien qu’autonome et, en soi, suffisant, est rarement inattaquable : ainsi, par exemple, l’acte de notoriété ne fait foi que jusqu’à preuve contraire (article 311-3 du Code civil) ; de même, la filiation légitime n’est inattaquable que lorsqu’il y a conformité entre la possession d’état et le titre. Seules les règles de prescription rendent définitif l’établissement de la filiation, et ces règles sont souvent d’une application bien délicate  [15] . Or la précarité d’une telle situation n’est-elle pas injuste à l’égard des parents d’accueil ? Ne faudrait-il pas soutenir le principe selon lequel, en présence d’une possession d’état non viciée et d’une continuité particulièrement significative, toute contestation de cette filiation au nom de la vérité biologique serait interdite ? Il faut rappeler que, dans la plupart des cas, la possession d’état a été constituée peu de temps après la naissance  [16] et qu’on peut lui accorder, de fait, une valeur particulièrement décisive : si la possession d’état ne traduit pas la vérité biologique, elle a alors pour fonction de la suppléer. Dans ce cas, ne serait-il pas possible d’affirmer que l’existence de la possession d’état peut non seulement suppléer la vérité biologique lorsque celle-ci n’est pas établie, mais également se séparer de la vérité biologique lorsque celle-ci est établie, pour constituer une autre vérité qui mérite de fonder la filiation ?

Pour l’heure, cet enfant qui n’est ni le bien ni le lien du couple dont il est issu, mais le sujet d’une éthique globale de l’échange et du don entre familiers, est parfois l’objet et l’enjeu de conflits de filiation, pour lesquels la possession d’état pourra être un critère de solution.

II. La possession d’état dans les conflits de filiation

Le rôle probatoire conféré à la possession d’état a rendu les hypothèses de conflit plus nombreuses.

D’une manière générale, on peut constater que la contestation porte sur la paternité. En effet, en principe, la maternité se fonde sur la vérité biologique que la grossesse et l’accouchement rendent manifeste. Cependant, le droit ne se contente pas de l’indication du nom de la mère dans la déclaration de naissance comme preuve de la maternité naturelle, ladite déclaration pouvant en outre ne pas indiquer ce nom. Il demeure que, le plus souvent, « la filiation maternelle se prête à une preuve directe et assez facile »  [17] . Il en résulte que les conflits de filiation concernent surtout la paternité.

Pour ce qui est de l’enfant fa’a’amu confié dès sa naissance ou plus tard à une autre famille, les hypothèses de conflit peuvent avoir pour objet la paternité ou la maternité. Selon que les deux familles vivent ou non sous le même toit, selon que l’enfant retourne ou non de temps en temps chez ses géniteurs, cet enfant qui considère parfois qu’il a deux pères et deux mères peut être le centre d’un conflit de filiation qui, en fait, correspond à un conflit de possession d’état. Un tel enfant peut être doté de possessions d’état simultanées ou successives, parfois entachées du vice d’équivoque mais rarement entachées du vice de violence, puisqu’à l’origine de ces situations, il y a le don volontaire de l’enfant.

Au regard de cette pratique, il convient d’étudier la possession d’état dans les hypothèses de conflits de filiation (a), avant d’envisager son rôle dans la solution des conflits (b), compte tenu de l’intérêt de l’enfant.

a. La possession d’état dans les hypothèses de conflits

Certains conflits opposent une filiation légitime à une filiation naturelle, d’autres opposent deux filiations naturelles.

En premier lieu, l’hypothèse la plus courante porte sur un conflit opposant une filiation légitime à une filiation naturelle. Précisément, la filiation légitime de l’enfant peut être contestée dans deux situations dans lesquelles la possession d’état d’enfant légitime est affaiblie, voire inexistante.

D’une part, dans un arrêt du 9 juin 1976  [18] , la première chambre civile de la Cour de cassation a admis l’interprétation a contrario de l’article 334-9 du Code civil, consacrant une jurisprudence déjà retenue par quelques juridictions du fond  [19] . Il en résulte que toute reconnaissance n’est pas nulle, toute demande en recherche n’est pas irrecevable quand l’enfant n’a pas de filiation légitime déjà établie par la possession d’état. Or, si la Cour de cassation a retenu ce principe dans une espèce où l’enfant n’avait aucune possession d’état d’enfant légitime, elle l’a plus tard admis dans un cas où il n’y avait pas défaut total et constant de possession d’état d’enfant légitime, et elle a ensuite confirmé cette position  [20] .

De fait, ces hypothèses correspondent à la situation de presque tous les enfants fa’a’amu donnés par leurs parents légitimes, que ces enfants entretiennent des relations épisodiques avec leurs auteurs ou qu’ils n’aient plus aucun rapport avec eux. Une possession d’état partielle ou une absence totale de possession d’état d’enfant légitime rend recevable la reconnaissance de l’enfant fa’a’amu par l’homme ou la femme qui l’élève. Au demeurant, depuis la loi du 25 juin 1982, ce conflit de filiation pourrait résulter d’une constatation de la possession d’état au profit d’un ou des parents d’accueil.

En effet, un tel enfant possède un acte de naissance d’enfant légitime, et a un état apparent résultant de sa possession d’état non conforme à son acte de naissance. La filiation juridiquement établie ne coïncide pas avec la filiation effectivement vécue. Dès lors, quelle importance accorder à l’indication du nom du couple dans l’acte de naissance, alors que ce couple légitime n’a jamais eu un comportement parental à l’égard de l’enfant ? Il semble évident que le titre de naissance à lui seul soit moins crédible que la possession d’état  [21] . Mais de quelle crédibilité s’agit-il ? Les plus nombreux soutiendront qu’elle porte sur la présomption du lien biologique. Toutefois, on peut aussi considérer que l’acte de naissance n’est qu’un lien juridique parmi d’autres, et qu’à lui seul il n’atteste pas, comme la possession d’état, d’un comportement parental. Aussi, pour trancher le conflit, un rôle prépondérant ne devrait-il pas être conféré à la possession d’état durable et exempte de vice ?

D’autre part, une autre hypothèse de conflit résulte de deux arrêts de principe de la première chambre civile de la Cour de cassation rendus le 27 février 1985 qui ont admis la contestation directe de la paternité légitime fondée sur la lecture a contrario de l’article 322 alinéa 2 du Code civil  [22] . Tout intéressé peut donc désormais contester l’état de celui qui n’a pas une possession d’état conforme à son titre de naissance. Cependant, l’interprétation a contrario de l’article 322 alinéa 2 impose une distinction entre la recevabilité et le bien-fondé de l’action.

Tout d’abord, le demandeur devra rapporter la preuve d’un défaut de conformité de possession d’état par rapport au titre d’enfant légitime. Ce n’est qu’ensuite que le conflit de filiation sera tranché selon d’autres preuves, la preuve par tous moyens étant le principe.

Cette action peut être exercée par tout parent fa’a’amu qui traite cet enfant comme le sien  [23] . Cependant, il semble préférable qu’elle soit exercée par l’enfant, dans la mesure où celui-ci vit une filiation provisoire qui mérite d’être établie juridiquement, étant entendu qu’il n’est pas lui même à l’origine de la possession d’état qui lui a été conférée  [24] .

En second lieu, les hypothèses de conflit relatives à la filiation naturelle correspondent à deux situations.

D’une part, l’enfant peut avoir été reconnu par ses deux parents, ou par l’un d’eux. Le parent fa’a’amu qui souhaite établir la filiation de l’enfant à son égard doit alors préalablement contester la reconnaissance.

D’autre part, en cas d’absence de reconnaissance, le parent fa’a’amu qui souhaite établir la filiation à l’égard de l’enfant par la possession d’état peut se heurter à deux difficultés : soit l’enfant a déjà une filiation naturelle établie par la possession d’état constatée dans un acte de notoriété, soit c’est à l’occasion de la constatation de la possession d’état de l’enfant fa’a’amu que naît une contestation ou un conflit de filiation. Or il se trouve que les deux difficultés exposées correspondent souvent, en fait, à un conflit de possession d’état. Précisément, en fait, il arrive que l’enfant « donné » vive tantôt chez ses parents biologiques tantôt chez ses parents nourriciers. Il vit ainsi dans deux familles successivement ou simultanément dans l’éparpillement des attributs de l’autorité parentale.

La prise en compte de la possession d’état de l’enfant fa’a’amu ne doit pas être exclue dès lors que celle-ci présente les caractères requis.

Quant au caractère continu de la possession d’état, les modes d’habitat et les habitudes familiales en Polynésie rendent parfois difficile la détermination du moment de la constitution de la seconde possession d’état mais, le plus souvent, l’enfant est confié dès sa naissance à la famille d’accueil. Certes, une possession d’état de courte durée (hormis la considération d’une possession d’état prénatale) a toujours eu lieu à l’égard de la mère et parfois du père au moins pendant la durée de l’hospitalisation de la mère, celle-ci gardant toujours son enfant près d’elle jusqu’à la sortie de la maternité. Mais les commentateurs de l’article 311-1 alinéa 2 du Code civil ont toujours estimé que le caractère continu légalement exigé ne supposait pas une possession d’état originelle et n’impliquait pas non plus une possession d’état ininterrompue  [25] .

Quant à l’exigence jurisprudentielle d’une possession d’état exempte de vice, il va de soi que de tels faits de possession d’état peuvent être par leur nature inaptes à révéler de façon explicite le titre auquel ils sont accomplis. En effet, les possessions d’état parallèles et concomitantes se rendent souvent mutuellement équivoques  [26] , alors que les possessions d’état qui se suivent dans le temps sont parfois plus significatives. L’existence de deux pères ou de deux mères apparents pour un même enfant peut logiquement conduire à relever l’existence d’un vice d’équivoque inhérent au conflit de possession d’état  [27] . Il y a équivoque lorsque des comportements donnent lieu à différentes interprétations, source possible d’erreur ou de confusion. Ce vice résulte de la tradition même du fa’a’amu, de cette pratique du don d’enfant inexistante en Occident, et qui correspond à une situation de non-droit, recouvrant une adoption sans abandon au sens juridique de ce terme. En effet, cette tradition est parfois à l’origine de faits de possession d’état ambigus entretenant une confusion possible sur l’état effectivement possédé.

Cela étant, le caractère volontaire du don d’enfant, qui souvent recouvre un geste d’amour des parents envers leur enfant et envers la famille d’accueil, exclut en principe l’existence d’une possession d’état acquise par violence.

Le vice de violence peut toutefois exister dans le cas où les géniteurs demandent à reprendre leur enfant, et où la famille nourricière s’y refuse. L’une des deux possessions d’état l’emporterait alors par la violence, au détriment de l’autre. Il en serait de même si la femme qui élève l’enfant change d’amants au fil du temps, plaçant l’un d’eux, père apparent d’hier, dans l’impossibilité de maintenir une relation avec l’enfant  [28] . Une telle voie de fait suppose bien sûr l’existence d’une possession d’état antérieure paisible et durable, qui a été contrariée. De plus, il convient aussi de tenir compte du comportement du possesseur contrarié et de ses démarches auprès de l’enfant susceptibles d’être jugées révélatrices d’un comportement de père  [29] . En principe, la possession d’état dont l’origine est une voie de fait est entachée d’un vice de violence, qui doit conduire à son rejet.

Enfin, il est intéressant de remarquer que c’est surtout le caractère volontaire de la remise de l’enfant à ses parents nourriciers qui oblige à considérer le rôle de la volonté dans la constitution de la possession d’état. Cet aspect est indissociable d’une culture où les conceptions de la maternité et de la paternité ôtent tout sens à la primauté de la vérité biologique. Ces conceptions confèrent, en revanche, une telle place à la vérité sociologique, qu’elle mérite d’être érigée en critère de solution des conflits.

b. La possession d’état, critère de solution des conflits

Aujourd’hui, les progrès de la science et de la technique permettent, dans de très nombreuses hypothèses, d’établir avec une quasi-certitude la réalité génétique de la filiation. Mais, si l’on se garde de toute admiration excessive pour l’homme maître de la nature, la solution du recours systématique à la preuve biologique est difficilement défendable  [30] . L’idée selon laquelle « il n’est nullement certain que ce triomphe de la biologie serve toujours les intérêts de l’enfant »  [31] est particulièrement juste en ce qui concerne l’enfant fa’a’amu.

Cependant, en droit positif, qu’il s’agisse d’une contestation de la filiation établie ou de la résolution d’un conflit de filiation, la solution juridique est dominée par la recherche de la vérité biologique.

Il en est ainsi lorsqu’une filiation légitime est mise en cause. On sait que lorsque l’action en contestation de paternité est intentée sur le fondement de l’article 322 alinéa 2 a contrario, après la preuve du défaut de conformité entre le titre et la possession d’état, la preuve à rapporter est celle de la non-paternité biologique du mari  [32] . La Cour de cassation a confirmé cette solution  [33] . Le conflit doit donc être tranché au regard de la seule vérité biologique et la même solution peut être retenue lorsque le conflit de filiation résulte de l’interprétation a contrario de l’article 334-9. Dans ce dernier cas, le conflit de filiation doit être résolu sur le fondement de l’article 311-12 qui accorde à la vérité biologique le rôle dominant.

Il en est de même, en matière de filiation naturelle, depuis la modification apportée à l’article 334-8 du Code civil par la loi du 25 juin 1982 qui a permis l’établissement de la filiation naturelle par la possession d’état : qu’il s’agisse d’une contestation ou d’un conflit de filiation naturelle portant sur la possession d’état  [34] , la solution du litige est dominée par la recherche de la vérité biologique.

Dans la situation de l’enfant fa’a’amu, on peut particulièrement regretter que le lien charnel, volontairement rompu lors du don de l’enfant, soit retenu comme le critère déterminant pour établir sa filiation. De manière générale, la réalité familiale manifeste d’ailleurs la relativité d’une telle conception, ce qui conduit Ph. Malaurie à penser que le postulat selon lequel le géniteur serait le « vrai père » constitue une « vérité » qui n’est pas vraie  [35] . Le biologique et l’affectif entretiennent des rapports aussi nombreux que variés, et parfois fort éloignés de ce que commande l’intérêt de l’enfant. Effectivement, si l’on schématise, en excluant les hypothèses révélant un conflit de possession d’état, de deux choses l’une : s’il n’existe pas de possession d’état à l’égard des géniteurs de l’enfant, cela traduit la violation de leurs obligations parentales, autrement dit le refus du statut de parents, refus qui n’est pas de surcroît nécessairement lié à la mise en doute de la réalité de leur propre filiation biologique ; s’il existe une possession d’état au profit du ou des parents d’accueil, cela signifie que ces derniers ont instauré avec l’enfant un véritable rapport parental, sans commune mesure avec l’éphémère rapport sexuel de ses géniteurs. La priorité accordée à la vérité biologique semble conduire trop souvent à des situations dans lesquelles l’intérêt de l’enfant est bafoué au nom du lien charnel  [36] .

Faut-il invoquer la simplicité du critère de la vérité biologique, sa certitude scientifique, son caractère objectif et impersonnel pour défendre son rôle de solution des conflits de filiation ? Une règle de droit qui, dans son application, a le mérite de la simplicité tout en étant à l’abri de tout subjectivisme présente à l’évidence quelques avantages. Cela étant, en droit de la filiation, la complexité et la gravité des situations méritent peut-être d’autres critères, certes moins scientifiques, mais plus humains.

Lorsque la voix du sang s’est tue, entraînant dans son silence celle des sentiments des parents biologiques, la vérité biologique ne devrait pas empêcher la prise en compte de la vérité affective au profit des parents fa’a’amu. Sans doute, comme on l’a observé, une telle position ne va pas de soi au regard des dispositions légales et des interprétations communément retenues par la jurisprudence. Cette position peut néanmoins conduire à deux observations.

Premièrement, l’interprétation a contrario de l’article 322 alinéa 2 suppose, si l’on s’en tient à la lettre du texte, la preuve exclusive du défaut de conformité entre le titre de naissance et la possession d’état. Certes, la Cour de cassation a condamné une telle position, d’ailleurs adoptée par certaines juridictions du fond  [37] , en relevant la confusion faite entre la recevabilité et le bien-fondé de l’action  [38] . Il n’empêche qu’une stricte lecture a contrario de cette disposition n’impose pas la vérité biologique pour, en définitive, trancher la contestation.

Deuxièmement, il serait opportun que la lecture de l’article 311-12 — disposition qui, faut-il le rappeler, constitue une règle générale de solution des conflits de filiation — ne conduise pas nécessairement vers la priorité de la preuve biologique. Il conviendrait, contrairement à la lettre du texte, de ne pas cantonner la possession d’état dans un rôle subsidiaire. Précisément, puisque la vérité biologique n’est pas contestée pour l’enfant fa’a’amu, il semble particulièrement judicieux de rappeler la position du doyen G. Cornu qui considère que la possession d’état « n’est pas une preuve subsidiaire mais une preuve supérieure »  [39] . Si l’article 311-12 recouvre « le système de la meilleure preuve », encore faut-il savoir de la preuve de quelle vérité il s’agit. Si l’on retient, prioritairement et en toutes circonstances, le seul critère du lien génétique, alors la possession d’état perd beaucoup de son sens et de son utilité  [40] . Elle est réduite au seul rang de présomption du lien biologique.

Est-il exact de penser que le législateur de 1972 a exclusivement pris en compte ce rôle probatoire ? En toute occurrence, peut-on encore raisonnablement l’affirmer après l’intervention de la loi du 25 juin 1982 ? Le fait que la vérité biologique détermine la filiation véritable est rarement expressément évoqué dans les textes. Il est vrai, cependant, que la possession d’état est considérée comme un élément de vraisemblance de cette vérité biologique, parce qu’en principe le lien du sang a une incidence psychologique et morale qui s’exprime dans un comportement parental. Mais lorsque cet élément fait défaut, lorsque aucun lien de vie et de cœur n’existe entre l’homme et l’enfant, c’est l’absence de cette réalité psycho-sociologique qui rend la filiation contestable  [41] . En ce sens, le doyen G. Cornu écrit : « C’est l’absence de possession d’état qui creuse la filiation : c’est ce vide qui la mine car c’est tout le tissu de la vie qui manque quand manque la possession d’état »  [42] .

La possession d’état recouvre une vérité d’un autre ordre : elle est toujours la manifestation d’une volonté d’accueil de l’enfant et d’une paternité ou d’une maternité assumés. Il n’est donc pas souhaitable que le caractère inaccessible de la vérité biologique soit la condition du recours à la possession d’état  [43] . Néanmoins, il va de soi que le lien charnel est un fait objectif et valable pour tous, susceptible de fonder un droit exclusif de tout arbitraire. Mais faut-il opposer le caractère catégorique de la vérité biologique aux caractères incertain, variable et subjectif de la possession d’état pour refuser à cet état de fait un rôle créateur de filiation lorsque le lien biologique est certain ?

En revanche, lorsque le conflit de filiation recouvre un conflit de possession d’état, ce sont alors deux vérités du même ordre qu’il convient de départager. Un tel conflit ne doit pas négliger la difficulté tenant à comparer leurs pertinences respectives. Dès lors qu’on admet qu’il convient, autant qu’il est possible, d’élire l’une d’entre elles, pour un grand nombre d’auteurs, l’article 311-12, en son second alinéa, marque une préférence manifeste pour la possession d’état actuelle. La loi dicte aux juges de ne pas troubler l’enfant dans la possession de son état, autrement dit de respecter la filiation vécue et la situation acquise. Le doyen J. Carbonnier affirme que « la possession d’état actuelle peut se prévaloir en général d’arguments plus solides »  [44] , et dans le même sens J. Vidal précise que « la possession d’état déterminante au sens de l’article 311-12 alinéa 2, c’est la possession d’état actuelle »  [45] .

La jurisprudence témoigne aussi généralement de cette préférence pour la possession d’état la plus récente  [46] . Si cette position peut être discutée au regard des situations de conflit qui se présentent en Métropole  [47] , la situation de l’enfant fa’a’amu commande le plus souvent avec évidence de résoudre le conflit au profit de la possession d’état actuelle : cet enfant a presque toujours eu la possession d’état à l’égard de ses parents ou de l’un d’eux jusqu’au jour où il a été remis à une autre famille ; cette période, souvent réduite à la durée d’hospitalisation de la mère, peut être parfois un peu plus longue. Cependant, la possession d’état passée, en général de courte durée, est indifférente en tant que présomption de filiation biologique, cette vérité n’étant pas mise en doute. Elle est aussi inopérante à révéler l’existence d’une filiation voulue et vécue, puisqu’elle a précisément pris fin par la volonté même des géniteurs. Dès lors, comment permettre aux géniteurs de s’opposer aux effets de l’absence de possession d’état qu’ils ont eux-mêmes voulue en refusant d’élever leur enfant ?

C’est précisément cette volonté des parents biologiques qui est à l’origine du don d’enfant. Cette situation est d’ailleurs établie volontairement tant par ceux qui la refusent, et renoncent à leur rôle de parents, que par ceux qui la créent. Elle oblige à s’interroger sur les droits et obligations des parents biologiques et des parents « nourriciers » au regard de la filiation de l’enfant et de l’établissement de son état. En effet, confier son enfant à une autre famille chargée de l’élever, c’est, d’une part, se soustraire à toutes les obligations attachées à la fonction parentale et c’est, d’autre part, donner volontairement et sciemment une filiation de remplacement à l’enfant  [48] .

On retrouve ici le principe de la filiation volontariste qui préside en Polynésie française. On devient ou non parent selon que l’on choisit de garder son enfant ou de le « donner ». L’absence de possession d’état à l’égard des parents biologiques n’est pas un indice du défaut de lien charnel, mais elle est une preuve de son refus. Les conséquences de la naissance de cet enfant, objet de don, sont donc gérées selon la volonté des géniteurs et des parents recueillants. Un rapprochement pourrait être fait avec les reconnaissances de complaisance  [49] .

Que penser d’un tel refus de maternité ou de paternité ? On sait que le refus de procréer exprimé par le fait de rester célibataire et de refuser le rapport sexuel pose problème au regard du droit de solliciter le don de sperme. Selon une partie de la doctrine, ce refus ne devrait pas permettre d’accéder à la qualité de parent. Mais le renoncement à assumer sa paternité ou sa maternité ne devrait-il pas conduire aussi à la mise en doute de l’aptitude et du droit à être père ou mère ? D’ailleurs, en cas d’accouchement anonyme, la recherche de la vérité biologique est interdite, précisément parce que l’intention d’assumer l’enfant et de l’élever est absente. Dès sa naissance, l’enfant sera confié en vue de l’adoption comme l’enfant fa’a’amu est confié à des « adoptants » de fait. Or, il faut savoir qu’en Polynésie les adoptions de fait sont beaucoup plus nombreuses que les adoptions légales  [50] .

Certes, le principe de l’indisponibilité de l’état se trouve naturellement en cause  [51] . À l’évidence, des limites au principe de l’indisponibilité de l’état existent en matière d’établissement volontaire de la filiation, de désaveu et d’adoption. Mais celles-ci s’inscrivent dans le respect des règles légales. En l’espèce, c’est seulement par un acte de volonté que l’enfant par la chair est placé dans une situation de fait qui pourrait lui permettre de faire l’objet de l’établissement d’un autre lien de filiation. La volonté d’accueillir l’enfant et d’assumer le rôle parental recouvre le fait de se créer à soi-même une possession d’état. Or nul ne peut se créer un état et les tribunaux annulent les conventions donnant à l’enfant une filiation à laquelle il n’a pas droit  [52] .

Pourtant, l’enfant fa’a’amu connaît toujours la vérité sur sa filiation biologique. Ce n’est en rien celle-ci qui l’intéresse et s’il réclame l’établissement de sa filiation à l’égard de ceux qu’il a toujours considérés comme ses parents, c’est au nom de cette fiction sur laquelle est parfois bâtie toute une vie, au nom de cette seule « vérité du cœur » qui mérite d’être érigée en une vérité légale prenant en considération l’homme en place de père conformément aux représentations de l’enfant. Ces représentations sont fondamentales dans la mesure où elles ont une fonction fondatrice constitutive du sujet.

C’est donc au nom de l’intérêt de l’enfant et des droits qui méritent d’être reconnus aux parents fa’a’amu que les arguments en faveur de la possession d’état doivent être retenus, particulièrement lorsqu’il s’agit de consolider une situation de fait d’une durée pertinente, et de l’ériger en un lien juridique. La filiation est tout autre chose qu’une affaire biologique, et l’on ne peut s’empêcher de se référer au professeur Malaurie qui dénonce le postulat selon lequel le géniteur serait le « vrai père » et précise que « ce qui distingue l’homme du singe, c’est que le vrai père est celui qui aime et qui élève, non celui qui a eu une relation sexuelle épisodique et n’est qu’un géniteur »  [53] . Et n’est-ce pas aussi l’insuffisance manifeste de la vérité biologique que les nouveaux articles 311-19 et 311‑20 du Code civil illustrent en interdisant l’établissement du lien de filiation entre le donneur et l’enfant en cas de procréation médicalement assistée et en refusant toute action en contestation de la filiation ou en réclamation d’état lorsque le consentement a été donné à un tel mode de procréation  [54]  ? Il s’agit de véritables rejets législatifs de la vérité biologique auxquels s’ajoutent les hypothèses de l’article 341-1 du Code civil qui prévoit l’accouchement anonyme, et de l’article 511‑23 de la loi n°94 654, relatif au don d’embryon.

C’est dire, en définitive, qu’en matière de conflits de filiation, la vérité biologique ne doit pas toujours prévaloir, surtout lorsqu’on peut lui opposer une possession d’état paisible, durable et non viciée. Une telle réalité mérite d’être érigée en fondement du lien de filiation. Pour le moins, dans les cas où le lien du sang serait considéré comme seul déterminant du lien juridique, l’existence d’une possession d’état durable non conforme à ce lien devrait permettre de conférer des droits à ceux qui ont été des parents de remplacement. Ces droits pourraient être juxtaposés à ceux de la famille biologique. Ils pourraient consister en la reconnaissance d’un droit de visite et d’hébergement accordé à la famille d’accueil  [55] , mais aussi en la reconnaissance des droits successoraux de l’enfant dans cette famille, à l’image des règles applicables en matière d’adoption simple.

Conclusion

Si, en Métropole, le législateur cherche à adapter le droit civil au progrès scientifique et à l’évolution des mœurs, en Polynésie française il serait souhaitable, du fait de la situation spécifique de chaque enfant fa’a’amu, que les juges cherchent à appliquer les règles de droit selon l’intérêt de l’enfant à être rattaché à ses parents « affectifs ». Mais est-on passé trop rapidement de l’idée selon laquelle l’absence de possession d’état permet la contestation de la filiation à l’idée que son existence à elle seule est digne de fonder la filiation ?

La situation de l’enfant fa’a’amu donne l’exemple d’un cas dans lequel vérité biologique et vérité sociologique constituent deux vérités distinctes dont seule la seconde mérite protection.

Si, en Métropole, il a déjà été justement affirmé que « la passion contemporaine pour la vérité biologique a le coeur plus sec que ne l’avait le moralisme de naguère. Il n’est pas bon aujourd’hui d’être le plus faible ou le plus aimant »  [56] , cette remarque recouvre les craintes que l’on peut avoir pour l’application du droit de la filiation à Tahiti, si la vérité biologique devait toujours prévaloir. En effet, on peut craindre qu’une telle vérité soit le plus souvent douloureuse, inadaptée et destructrice, compte tenu des structures de la parenté qui caractérisent la société polynésienne. Sans doute s’agit-il de choix culturels ancestraux, mais il n’empêche que ceux-ci recouvrent des questions de droit  [57] .

L’enfant fa’a’amu a besoin d’une protection juridique rendant possible son intégration dans la famille qui l’a recueilli, car il faut se souvenir que le statut juridique de tout sujet humain est directement en rapport avec la construction de l’identité  [58] , et que la construction juridique en matière de filiation est une fiction structurale déterminante de la constitution subjective de tout sujet.

Pour tout enfant, le caractère tardif d’un changement d’état est contraire à ses droits d’être humain. L’état possédé peut être un état de fait constitué par le temps qui passe, garant de la paix familiale et sociale. À ce titre, l’effet de prescription acquisitive de la possession d’état mérite d’être reconnu. Le bonheur des enfants n’est pas lié à la vérité charnelle. Les enfants nés « par accident » sont parfois des enfants dont l’engendrement sexuel est regretté  [59] . En Polynésie française, plus qu’à ceux qui l’engendrent, l’enfant est à ceux qui l’élèvent et le considèrent comme le leur. C’est un choix de valeurs sur lequel il serait peut-être souhaitable que les juristes exerçant leur fonction sur le Territoire s’interrogent.

L’auteur

Maître de conférences à l’Université française du Pacifique.

Ses publications :

— De l’obligation de veiller à ses propres intérêts lors de la formation du contrat, thèse de doctorat, Université de Toulouse I, déc. 1989 ;

— « Pour une réforme de l’article 105 du Code de commerce », Annales de l’Université des sciences sociales de Toulouse, tome 37, 1989 ;

— « Commentaires de l’arrêt de la Cour de cassation rendu le 21 juin 1989 à propos de l’action en révocation d’une adoption simple », Semaine juridique, 1990, II, 21547 ;

— « Le statut juridique de l’enfant fa’a’amu en Polynésie française », in Regards  sur l’enfant fa’a’amu, Tahiti, APRIF (Association polynésienne de recherche, d’information et de formation), 1992 ;

— Manuel de droit pénal général, Lyon, L’Hermès, coll. « L’Essentiel », 1e éd., 1992, 2e éd., 1993 ;

— « L’application du droit français à la famille polynésienne : inadaptation, malentendus et vides juridiques », Droit et Cultures, 1er semestre 1995
(à paraître).

* Université française du Pacifique, B.P. 6570 FAA-Aéroport, Tahiti, Polynésie française.

1. Fa’a’amu signifie littéralement « nourrir ». Mais il faut noter qu'il y a une exception à la métaphore polynésienne de « nourrir » ou « adopter ». Le dictionnaire Davies de la « London Missionary Society », imprimé en 1851, indique aussi le terme fa'atâvai ou « adopter l'enfant d'un autre » qui n'est plus en usage aujourd'hui et qui est dérivé de tâvai, « s'occuper de, prendre soin de ». Les parents adoptifs, te mau metua tavai — dans l'appellation d'autrefois —, et ceux qui gâtent les enfants, metua paru, sont remplacés par te mau metua fa'a'amu qui est le terme courant aujourd'hui. Du fait de la coutume très répandue de l'adoption des enfants, l'enfant a deux mères et deux pères qu'il faut distinguer : la mère et le père qui ont engendré : metua fanau ; et les parents nourriciers : metua fa'a'ai qui font manger, ou le terme plus récent fa'a'amu.

2. P. Ottino, Rangiroa : parenté étendue, résidence et terres dans un atoll polynésien, Paris, Cujas, 1972, p. 344.

3. Ce rôle a rendu les hypothèses de conflits plus nombreuses.

4. Ce rôle est devenu plus important encore du fait de l'interprétation a contrario des articles 334-9 et 322 du Code civil ; J. Groslière, « La possession d’état pivot du droit de filiation ou le danger d’une vérité sociologique », Recueil Dalloz, 1991, chronique, p. 149.

5. T.G.I. Nanterre, 8 juin 1988, Recueil Dalloz, 1989, note E. Paillet, p. 248. En cette espèce, le procédé de fécondation in vitro est considéré comme un élément de la possession d'état.

6. Voir Civ. 1ère, 5 juillet 1988, Recueil Dalloz, 1989, p. 398, et Gazette du Palais, 1988, II, p. 864 ; D. Sauvan, « La paternité et les conflits de possession d'état », Revue juridique de l'Ouest, 1992, t. 2, p. 122.

7. G. Cornu, La famille, Paris, Montchrestien, 3e éd., 1993, p. 275.

8. Le versement des prestations familiales est aujourd'hui subordonné au prononcé d'une délégation d'autorité parentale volontaire en faveur de la famille d'accueil.

9. J. Carbonnier, La famille, Paris, PUF, coll. « Thémis », 1991, p. 368 ; A. Bénabent, Droit civil. La famille, Paris, Litec, 1991, p. 337 et 341.

10. Civ. 1ère, 30 juin 1992, Recueil Dalloz, 1992, IR, p. 210 ; Bulletin d’information de la Cour de cassation, n° 354, p. 39 ; Rennes, 21 mars 1990, Centre de recherches juridiques de l’Ouest, n° 183/90.

11. Tant que l'accouchement anonyme n'était prévu que par l'article 47 du Code de la famille et de l'aide sociale, code non applicable sur le territoire, un tel accouchement n'était pas possible en Polynésie. Mais depuis la loi du 8 janvier 1993, le Code civil a consacré l'accouchement anonyme dans l'article 341 et ce texte est désormais applicable sur le territoire.

12. Ph. Malaurie et L. Aynès, Droit civil. La famille, Paris, Cujas, p. 306.

13. G. Sutton, « La filiation au fil d'une loi patchwork », Recueil Dalloz, 1993, chronique, p. 163 ; J. Hauser et et D. Huet-Weiller, Traité de droit civil. La famille : Fondation et vie de la famille, Paris, LGDJ, 2e éd., 1993, p. 266 et 524.

14. Voir infra p. 9 s.

15. Civ. 1ère, 10 février 1993, Recueil Dalloz, 1993, note J. Hauser et Nicoleau, p. 490 ; Recueil Dalloz, 1993, somm., p. 325, obs. Granet-Lambrechts ; Répertoire Defrénois, 1993, p. 718, obs. Massip ; Revue trimestrielle. de droit civil, 1993, p. 337, obs. Hauser ; Paris, 25 janvier 1994, Recueil Dalloz, 1994, somm., p. 117, obs. Granet-Lambrechts.

16. F. Bouvier, « À la recherche de la paternité », Revue trimestrielle de droit civil, 1990, p. 394 s.

17. J. Hauser et D. Huet-Weiller, op. cit., p. 225.

18. Recueil Dalloz, 1976, note P. Raynaud, p. 593 ; Semaine juridique, 1976, II, 18494, note G. Cornu.

19. T.G.I. Arras, 6 novembre 1974, Recueil Dalloz, 1975, p. 657 ; Pau, 17 mars 1975, Recueil Dalloz, 1975, note D. Huet-Weiller, p. 597.

20. C. cass. 19 mars 1985, Recueil Dalloz, 1986, note J. Massip, p. 34 ; C. cass. 23 juin 1987, Recueil Dalloz, 1987, note J. Massip, p. 614.

21. J. Hauser et D. Huet-Weiller, op. cit., p. 429.

22. Recueil Dalloz, 1985, note G. Cornu, p. 265 ; Semaine juridique 1985, II, 20460, obs. E. Fortis-Monjal et G. Paire ; Revue trimestrielle de droit civil, 1986, p. 579, obs. J. Rubellin-Devichi ; Gazette du Palais, 1985, I, p. 332, concl. P. Arpaillange. Cette jurisprudence a été critiquée : voir P. Raynaud, « Le démantèlement de la présomption de paternité légitime », Recueil Dalloz, 1985, chronique, p.205 ; toutefois, cette interprétation a contrario était déjà admise pour contester la maternité légitime, et ce n'est qu'indirectement que la paternité était en cause.

23. Basse Terre, 5 novembre 1990, Revue trimestrielle de droit civil, 1991, p. 726, obs. D. Huet-Weiller.

24. Revue trimestrielle de droit civil, 1977, p. 755, obs. R. Nerson.

25. D. Huet-Weiller, « L'établissement de la filiation naturelle par la possession d'état », Recueil Dalloz, 1982, chronique, p. 185.

26. T.G.I. Paris, 13 septembre 1988, Recueil Dalloz, 1989, somm., p. 361, obs. D.Huet-Weiller ; Civ. 1ère, 16 juillet 1992, Gazette du Palais, 1993, p. 186.

27. D. Sauvan, article précité, p. 129.

28. Paris, 5 février 1976, Gazette du Palais, 1976, I, p. 235, note J. Viatte ; Recueil Dalloz, 1976, note G. Paire, p. 573 ; Semaine juridique, 1976, II, 18487, obs. J. Groslière.

29. D. Sauvan, article précité, p. 132.

30. C. Labrusse Riou, « Les problèmes de la paternité sous les aspects du droit civil », Revue française des affaires sociales, 1988, p. 115 ; Revue trimestrielle de droit civil, 1986, p. 584 s., obs. J. Rubellin-Devichi ; A. Sériaux, « La procréation artificielle sans artifice », Recueil Dalloz, 1988, chronique, p. 201 ; J.-P. Gridel, « Vérité biologique et droit positif de la filiation (1972-1993) », Recueil Dalloz, 1993, p. 195.

31. J. Hauser et D. Huet-Weiller, op. cit., p. 447.

32. Paris, 17 décembre 1982 et Versailles, 16 février 1982, Recueil Dalloz, 1982, IR, p. 325, obs. D. Huet-Weiller.

33. Civ. 1ère, 19 janvier 1988, Répertoire Defrénois, 1988, art. 34255, p. 728 ; Gazette du Palais, 1988, II, p. 855, note J. Massip ; Civ. 1ère, 13 décembre 1989, Semaine juridique, 1990, IV, 65 ; Recueil Dalloz, 1990, IR, p. 31 ; Répertoire Defrénois, 1990, art. 34728, p. 299, obs. J. Massip ; Gazette du Palais, 1990, II, p. 485, note J. Massip.

34. J. Hauser et D. Huet-Weiller, op. cit., notamment p. 252 et 529.

35. Ph. Malaurie et L. Aynés, op. cit., p. 329.

36. Voir, par analogie, Dijon, 8 septembre 1994, Revue trimestrielle de droit civil, 1994, p. 577, obs. J. Hauser : c'est pour ne pas tomber dans un tel excès que la Cour d'appel de Dijon, dans un arrêt du 8 septembre 1994, a considéré comme nulle la reconnaissance d'un enfant légitime qui avait eu une possession d'état pendant deux ans à l'égard du mari sans juger nécessaire d'ordonner une expertise sanguine. En l'espèce, la possession d'état a suffi à évincer la recherche de la vérité génétique.

37. T.G.I. Colmar, 21 janvier 1985, Recueil Dalloz, 1986, IR, p. 58, obs. D. Huet-Weiller ; Paris, 29 mars 1984, Revue trimestrielle de droit civil, 1986, p. 579, obs. J. Rubellin-Devichi ; Bourges, 28 février 1985, Gazette du Palais, 1985, I, somm., p. 240.

38. Civ. 1ère, 19 janvier 1988, Répertoire Defrénois, 1988, art. 34255, p. 728, obs. J. Massip.

39. G. Cornu, op. cit., p. 287.

40. Civ. 1ère, 4 décembre 1990, Semaine juridique, 1991, IV, 42.

41. J. Vidal, « La place de la vérité biologique dans le droit de la filiation », in Mélanges G. Marty, Toulouse, éd. Université des Sciences sociales, p. 113.

42. G. Cornu, op. cit., p. 309.

43. En sens contraire, voir D. Sauvan, article précité, p. 170.

44. J. Carbonnier, op. cit., p. 377.

45. J. Vidal, « Observation sur le rôle et la notion de possession d'état dans le droit de la filiation », in Mélanges P. Hébraud, Toulouse, éd. Université des Sciences sociales, 1981, p. 901.

46. Civ. 1ère, 25 novembre 1980, Recueil Dalloz, 1981, IR, p. 296, obs. D. Huet-Weiller ; Semaine juridique, 1981, II, 19661, note Paire ; Répertoire Defrénois, 1981, p. 832, obs. J. Massip ; Civ. 1ère, 19 mars 1985, Bulletin des chambres civiles de la Cour de cassation, n° 101, p. 92 ; Revue trimestrielle de droit civil, 1991, p. 728, obs. J. Hauser et D. Huet-Weiller.

47. Lyon, 29 décembre 1992 et 6 janvier 1994, Revue trimestrielle de droit civil, 1994, p. 337, obs. J. Hauser.

48. G. Raymond, « Volonté individuelle et filiation par le sang », Revue trimestrielle de droit civil, 1982, p. 541.

49. J. Hauser et D. Huet-Weiller, op. cit., p. 652 et 653.

50. J.-M. Chazine, « De l'adoption à la filiation en Polynésie, une logique paradoxale », in Regards sur l'enfant fa'a'amu, Recueil, Tahiti, APRIF, 1992, p. 40 à 44.

51. M. Gobert, « Réflexions sur les sources du droit et les principes d'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes », Revue trimestrielle de droit civil, 1992, p. 489 ; D. Sauvan, article précité, p. 137.

52. A. Weill et F. Terré, Droit civil. Les personnes, la famille, les incapacités, Paris, Dalloz, 5e éd., 1983, p. 96 ; J. Hauser et D. Huet-Weiller, op. cit., p. 649 ; M. Gobert, chronique précitée, p. 489 ; Ch. Atias, « Le contrat de substitution de mères », Recueil Dalloz, 1986, chronique, p. 67.

53. Ph. Malaurie et L. Aynès, op. cit., p. 329.

54. La loi n° 94 653 du 29 juillet 1994 a été déclarée applicable sur le territoire de la Polynésie et à Mayotte.

55. Ce droit, fondé sur l'article 371-4 du Code civil, a été admis par la jurisprudence dans le cadre d'un conflit de filiation lorsque triomphe la vérité biologique. Voir aussi G. Cornu, « La bonté du législateur », Revue trimestrielle de droit civil, 1991, p. 287.

56. Ph. Malaurie et L. Aynès, op. cit., p. 324.

57. M.-T. Meulders-Klein, « La place du père dans les législations européennes », Revue française des affaires sociales, 1988, p. 190.

58. Sur ce sujet, voir Alexandra Papageorgio-Legendre, Leçons IV, suite 2 : Filiation, fondement généalogique de la psychanalyse, Paris, Fayard, 1990, p. 162.

59. J.-P. Branlard, Le sexe et l'état des personnes, Thèse Paris II, 1991, p. 75.