Résumé

La vague d’aide juridique qui concerna nombre de pays dans les années 1970 et 1980 a cédé la place dans les années 1990 à une remise en cause du welfare state et à une crise de l’État-providence qui se sont traduites par d’importantes restrictions budgétaires. Dans ce contexte, les tenants de l’aide juridique cherchent à développer de nouvelles voies d’accès à la justice pour les plus défavorisés. L’assurance privée pourrait constituer une solution. Dans cet article, nous démontrerons tout d’abord comment ces évolutions s’inscrivent dans la tradition de l’histoire de l’accès à la justice. Ensuite, nous nous attacherons aux différences d’approche de cette question à travers l’Europe. Car si toutes les nations sont concernées par le problème de l’aide juridique, son traitement et les questions que cette notion soulève au sein de chaque barreau diffèrent sensiblement d’un pays à l’autre. Enfin, en dernière partie, nous verrons comment l’assurance privée peut s’inscrire ou non comme une solution d’accès à la justice pour les plus démunis.

Accès à la justice – Aide juridique – Assurance privée – État-providence – Europe – Protection juridique.

Summary

Legal Aid and Legal Insurance : The Waves of Access to Law Reform Move Back and Forth

The wave of access to legal aid of the 1970s and ‘80’s has given way in the ‘90s to austerity politics curbing any kind of welfare spending. Legal aid proponents have to look for new ways of financing services for marginal groups. Many therefore look at legal insurance schemes which in some countries contribute largely to financing lawyers’ costs. However, insurance costs are quite specific to social risk groups ; existing private insurance services are mainly geared to middle class problems. For the latter they provide an efficient way forward for delivering services, but in no way contribute to providing services for the poor.

Access to justice – Europe – Legal aid – Legal protection – Private insurance – Welfare state.

La loi n° 91-650 du 10 juillet 1991, introduite en France en 1992, marque un retard sensible par rapport aux progrès déjà accomplis par les pays anglo-saxons et d’Europe du Nord en matière d’accès à la justice. Si le budget français d’aide judiciaire a pratiquement doublé entre 1991 et 1993, il n’atteint toujours pas, avec une dépense de 15 francs (2,3 écus) par habitant  [1] , la moitié du budget allemand, ni le tiers de celui des Pays-Bas ou encore le septième du budget britannique (voir tableau n° 3). Ces derniers, qui font partie des États-providence les plus avancés du monde, ont su développer, dès les années 1960-1970, une infrastructure de « boutiques » de droit et mettre en œuvre des services d’avocats subventionnés. Cependant, depuis une dizaine d’années, on remarque un mouvement allant dans le sens d’une restriction de ces mesures, ce qui reflète une remise en cause de la politique d’État-providence.

Concernant l’aide juridique publique, ces mouvements de flux et reflux n’ont cependant rien de nouveau. Les premiers plans d’aide juridique remontent en effet au début de notre siècle. Dès cette époque, l’Allemagne mit en place une infrastructure d’aide juridique qui n’a toujours pas d’équivalent de nos jours. Elle apparaissait comme une réponse politique face aux revendications ouvrières qui émergeaient alors sous le deuxième Reich allemand. Dès 1890, les syndicats ont pu instituer des systèmes d’aide juridique pour les leurs, bientôt suivis d’institutions charitables d’aide juridique mises en place par les Églises, puis, plus tard par des institutions publiques dépendant des gouvernements locaux. La compétition qui s’établit dans l’Allemagne du début du siècle entre les divers prestataires publics et privés d’aide juridique reflète assez bien les différents courants idéologiques qui accompagnèrent l’industrialisation.

Mais ces institutions d’aide juridique apparues avant la Première Guerre mondiale ne connurent qu’un bref prolongement durant la République de Weimar. Elles furent ensuite détournées dans une visée corporatiste par l’État nazi, pour être finalement enterrées après la Seconde Guerre mondiale par les deux régimes qui succédèrent au troisième Reich. Le mouvement d’accès au droit tomba en déliquescence, ne réapparaissant que périodiquement.

La seconde vague du mouvement d’aide juridique date des années 1960 et 1970. Elle toucha essentiellement le monde anglophone ainsi que les rares pays d’Europe où l’État-providence était le plus développé, comme les Pays-Bas et la Suède  [2] . Ce mouvement fut largement légitimé par des arguments constitutionnels : l’accès aux avocats et aux tribunaux, condition de base garantissant « l’État de droit », est apparu comme un préalable indispensable à la mise en œuvre du due process des Anglais. Mais l’État-providence répond parfois à des intérêts purement publics. Et ce n’est pas toujours sans raison qu’il attire les critiques du privé. L’État-providence a tendance à favoriser une forme de juridicisation qui ne va pas sans évoquer l’image d’une « colonisation du bien-être individuel par la loi », selon les termes de Habermas  [3] .

Au cours des années 1990, le mouvement d’enthousiasme vis-à-vis de l’aide juridique tel qu’il s’était manifesté vingt ans plus tôt a fait place à une politique plus austère dominée par la rigueur budgétaire. La privatisation de l’aide juridique prévaut aujourd’hui, même si l’on tente encore de préserver certains des idéaux des années 1960 et 1970. Bien entendu, dans ce cas, seuls les individus pouvant payer leurs primes d’assurance continueraient de bénéficier des avantages sociaux. Les déshérités, les chômeurs, les immigrés et les marginaux de plus en plus nombreux dans notre société en seraient exclus automatiquement. L’État-providence deviendrait alors seulement accessible à ceux pouvant en supporter le coût.

En développant certains points, nous allons chercher à étayer cette thèse. Puis nous tenterons de tirer quelques conclusions au sujet de la forme que l’aide juridique prendrait si elle devait être institutionnalisée à l’échelle européenne dans les conditions actuelles. Notre réflexion risque de souligner les limites d’une uniformisation européenne des institutions judiciaires. Nos conclusions pourront nourrir le débat sur la nécessité d’une nouvelle impulsion visant à améliorer l’accès à la justice.

I. Première vague de l’aide juridique : un édulcorant de la lutte des classes au tournant du siècle

Le mouvement d’aide juridique apparaît comme une réponse à une certaine pression sociale. À la fin du xixe siècle, le Reich allemand doit faire face à l’industrialisation et au développement rapide de la syndicalisation ouvrière. Comparée à l’Angleterre, l’industrialisation de l’Allemagne fut plus tardive et caractérisée, notamment en Prusse, par une triple alliance entre les grands propriétaires terriens d’une part, la grande industrie et l’État d’autre part. Les syndicats ouvriers ainsi que les partis ouvriers furent réprimés par tous les moyens, tant économiques que légaux. Le point culminant de cette répression légale du mouvement ouvrier fut, en 1878, la loi édictée par Bismarck rendant illégale « toute association ayant pour but de renverser l’État et la société par des menées sociales-démocrates, socialistes ou communistes ». Or, à peu près à la même époque, Bismarck mit parallèlement en œuvre la loi sur l’assurance-maladie (1883), les lois sur l’assurance des accidents de travail des travailleurs industriels (1884) et sur l’assurance des pensionnés et des invalides (1889). Tous ces textes visaient, en apportant aux problèmes sociaux des solutions paternalistes, à détourner le prolétariat industriel des syndicats et des partis ouvriers. Lorsqu’en 1890 le parti social-démocrate remporta les élections générales, ces lois anti-socialistes furent abrogées. Mais la législation en matière de sécurité sociale demeura en vigueur dans la mesure où elle lançait les bases d’un État-providence au-delà des antagonismes de classe. Ainsi, et malgré son conservatisme de principe, l’État prussien au temps de Bismarck devint un précurseur en matière de politique corporatiste de bien-être...

Dans les premiers temps de cette nouvelle forme de législation, les secrétariats des syndicats ouvriers cherchèrent à émettre des avis sur ces nouveaux droits sociaux issus des lois relatives à la sécurité sociale, à la protection des débiteurs (loi de 1894) et à la protection du travail (loi de 1891). Lorsqu’en 1904, on dénombra 226 250 personnes ayant été amenées à demander conseil à quelque 48 secrétariats sociaux, l’aide juridique apparut aux responsables des partis bourgeois comme un réponse adaptée à leur tentative d’intégration de la classe ouvrière par la voie des institutions sociales. Le ministre du Commerce de l’époque, Möller, résuma l’avis général lorsqu’il affirma devant le Parlement prussien : « Les activités visant à faire connaître l’administration d’avis juridiques par le parti social-démocrate sont extrêmement importantes, profondes et réelles, de sorte qu’il serait fort maladroit de ne pas satisfaire ce besoin de différentes manières  [4] . » Grâce à l’appui du gouvernement, des communautés locales et des organisations confessionnelles à but non lucratif purent instituer des bureaux d’aide juridique qui offraient librement leurs services à tous les citoyens. Dans ces centres de consultation juridique, des hommes de loi collaboraient avec des fonctionnaires publics, notamment dans les matières relevant des tribunaux administratifs. Les consultations juridiques étaient données de façon objective et non partisane. Le but poursuivi était de maintenir la paix sociale et de prévenir les litiges inutiles.

La concurrence entre les différentes institutions d’aide juridique aboutit en quelques années à une infrastructure d’aide juridique articulée autour de trois principales forces sociales : les syndicats, l’Église et les pouvoirs publics. Le mouvement d’aide juridique au début de ce siècle contribua à l’émancipation du mouvement travailliste en Europe et à l’intégration des immigrants aux États-Unis. Il développa également chez le citoyen une meilleure connaissance de ses problèmes et de l’étendue de ses droits.

Tableau n° 1 :
L’aide juridique en Allemagne en 1912

Source : 1913 Reicharbeitsblatt, Beiheft

II. Seconde vague de l’aide juridique : une composante de l’État-providence

En dépit de ses atouts, l’aide juridique ne résista pas au naufrage de l’État-providence. Au moment où la première compagnie d’assurance de protection juridique était fondée en France, la DAS, l’aide juridique publique atteignait le dernier stade de son déclin en Allemagne et ailleurs. Paradoxalement, la volonté politique de Bismarck qui était d’étouffer le mouvement travailliste dans l’État-providence tout en combattant le socialisme et le communisme militant ne connaîtra en fait son apogée que cent ans plus tard, ce phénomène étant nettement plus apparent dans le Nord de l’Europe, où s’étaient développés les États-providence, que dans le Sud avec ses écarts régionaux et ses tensions sociales.

Les services d’aide juridique ouverts aux plus démunis apparaissent comme les parents pauvres de l’expansion de l’État-providence de nombre de pays de l’Europe occidentale. Ainsi, si les pays scandinaves, l’Allemagne de l’Ouest et les Pays-Bas sont au premier rang mondial des dépenses de sécurité sociale, seuls deux d’entre eux, les Pays-Bas et la Suède, ont bâti une infrastructure d’institutions d’aide juridique pouvant soutenir la comparaison avec ce qui a été réalisé en Grande-Bretagne, dans le Commonwealth ou dans la plupart des états des États-Unis.

Il semble aisé de justifier cette différence par le fait que ces pays sont régis par la common law, et par le rôle que les avocats tiennent devant les tribunaux de la common law comparativement à la tradition de droit codifié. Dans le cadre de la common law, les avocats des différentes parties cherchent au moyen d’arguments et d’investigations à faire ressortir, lors de la procédure, la pleine responsabilité de l’adversaire. Dans une procédure inquisitoire, c’est au juge de déduire la vérité des faits et des plaidoiries des deux parties. Cette position se défend d’ailleurs. Dans les tribunaux continentaux, de nombreux juges estiment que leur tâche ne consiste pas à attendre passivement l’exposition des faits et la plaidoirie des avocats de chaque partie, mais au contraire à tenir le rôle principal au sein du tribunal sur la base d’un dossier constitué. Lors des audiences, le juge compense la faiblesse de l’argumentation d’une partie inexpérimentée en posant des questions et en cherchant des preuves de sa propre initiative. Dans ce cadre, il peut être avantageux pour une partie de se présenter devant le tribunal sans avocat, dans la mesure où l’absence de ce dernier peut pousser le juge à une action compensatoire contre l’avocat trop malin de la partie adverse.

Cependant, de tels arguments ne justifient pas pour autant le déficit d’aide juridique que l’on constate dans de nombreux pays d’Europe continentale. La défense est loin de représenter l’ensemble des activités des avocats : la consultation, la négociation et le conseil sont autant d’éléments importants à prendre en compte. Une étude comparée du rôle joué par les avocats dans une procédure de droit codifié a toutes les chances de donner des résultats assez similaires dans l’ensemble des pays d’Europe continentale. Leurs codes de procédure ne diffèrent guère de l’un à l’autre. En revanche, en matière d’aide juridique, nous observons une grande disparité d’un pays à l’autre :

• Les Pays-Bas ont développé au cours des années 1970 une remarquable infrastructure d’aide juridique. Fin 1980, les dépenses d’aide juridique représentaient environ 6,7 écus par an et par habitant.
• La Suède semble moins innovatrice, mais demeure bien couverte par son système d’aide juridique. La dépense annuelle de l’État en la matière s’élève à environ 7,5 écus par habitant. Le Danemark et la Norvège sont loin d’être comparables.
• L’Allemagne, jusqu’en 1981, n’a bénéficié que d’un plan modeste, le Prozesskostenhilfe, couvrant de façon limitée les frais judiciaires. Par ailleurs, il existe depuis une vingtaine d’années un plan de consultation juridique, le Beratungshilfegesetz, qui, avant la réunification, ne représentait que 4,1 écus par an et par habitant et concernait essentiellement les procédures de divorce.
• En France, on a introduit en 1992 un plan d’aide aux barreaux locaux. Avant cette disposition, les dépenses de l’aide juridique ne dépassaient guère 1,1 écu par an et par habitant.
• Le système d’aide juridique le plus ancien, mais aussi le plus onéreux d’Europe, demeure celui du Royaume-Uni. Il faut cependant préciser qu’il comprend une aide devant les tribunaux répressifs et que sans cette dernière, la dépense serait assez semblable à celle des autres pays où s’est développé l’État-providence.

Tableau n° 2 :
Coût comparé de l’aide juridique en Angleterre et au Pays de Galles, aux Pays-Bas et en Allemagne (1989)

Source : Budgets des ministères de la Justice des pays cités

Tableau n° 3 :
Montants des dépenses en faveur de l’aide juridique
 (1989, en écus, par tête d’habitant)

Source : Budgets des ministères de la Justice des pays cités

Les niveaux de dépenses d’aide juridique ne peuvent être corrélés au seul degré de développement de l’État-providence, comme le démontre la comparaison entre les Pays-Bas et la République fédérale d’Allemagne (en ce qui concerne cette dernière, seuls ont été repris les chiffres de l’État de Rhénanie du Nord-Westphalie, État proche géographiquement des Pays-Bas afin de pouvoir comparer les facteurs économiques et sociaux). Les structures économiques et sociales ne suffisent pas à expliquer la différence de dépenses d’aide juridique qui existent entre ces deux pays, dans la mesure où ces derniers connaissent un degré similaire de développement économique et de niveau de vie. Or le gouvernement néerlandais consacre aux consultations juridiques un montant par tête d’habitant sept fois plus élevé que celui attribué par le gouvernement allemand. Il a, en outre, mis en place une infrastructure d’aide juridique publique qui n’existe pas dans la plupart des États de l’Allemagne fédérale (voir tableau n° 3).

D’autres raisons peuvent être avancées. Le niveau des dépenses de l’État-providence n’est pas le facteur déterminant de ces différences : la République fédérale d’Allemagne se range parmi les plus généreux en ce qui concerne les dépenses de sécurité sociale. Par ailleurs, elle consacre des montants importants aux honoraires des avocats pour mener des actions en justice. En revanche, en dehors de la représentation en justice, ces subventions deviennent dérisoires. À l’inverse, les Pays-Bas ont encouragé dans les années 1970 de nombreuses initiatives locales d’instauration de boutiques de droit, afin de compléter un réseau national de bureaux d’aide juridique étatique dont la mission première était de fournir des consultations juridiques, avec la collaboration éventuelle d’« avocats sociaux ». C’est ainsi qu’aujourd’hui une large proportion d’avocats vit de la clientèle de l’aide juridique publique. Une enquête  [5] a montré qu’en 1980, 10 % des membres des barreaux néerlandais étaient spécialisés dans l’aide juridique publique, proposant leurs services aux boutiques de droit qui payaient leurs honoraires sur les seules subventions publiques. Par ailleurs, il apparaissait que pour 23 % des avocats, la majeure partie de leurs revenus provenait de clients bénéficiant de l’aide juridique publique. Actuellement cependant, si cette source de revenus n’a pas diminué en chiffres absolus, elle n’a pas non plus évolué en part relative, compte tenu de la croissance importante de nouveaux domaines liés principalement à la clientèle des entreprises commerciales.

Pour illustrer les différences d’infrastructure de l’aide juridique, nous avons choisi de comparer les montants des dépenses gouvernementales en faveur de l’aide juridique engagées en Angleterre et au Pays de Galles, en Rhénanie du Nord-Westphalie et aux Pays-Bas. Afin d’uniformiser ces données, ces montants ont été calculés par tête d’habitant et libellés en écus.

La comparaison des budgets d’aide juridique laisse apparaître de sensibles différences. Tandis que le Lord Chancellor’s Department in England and Wales consacre annuellement 15,51 écus par tête d’habitant, le ministère néerlandais de la Justice ne dépense que 7,90 écus (inclus les aides extra-judiciaires) et le ministère allemand de la Justice 4,10 écus. Une ventilation de ces montants par type d’interventions révèle également de grandes disparités :

• Les différences semblent encore plus marquantes en ce qui concerne les tribunaux répressifs. Par tête d’habitant, l’Angleterre et le Pays de Galles dépensent dans ce domaine quatre fois plus que les Pays-Bas, et ces derniers, cinq fois plus que l’Allemagne.
• Les écarts sont moins importants dans le domaine de l’aide juridique pour les affaires civiles, qui recouvre essentiellement les honoraires des avocats pour la représentation des bénéficiaires en justice, et concerne dans la plupart des cas des procédures de divorce (90 % en Allemagne et 70 % aux Pays-Bas).
• Les différences de coût des infrastructures et des consultations sont plus complexes à analyser : l’Angleterre et le Pays de Galles comme les Pays-Bas consacrent nettement plus de moyens aux consultations que l’Allemagne (respectivement 1,80 écus par an et par habitant pour le Royaume-Uni ; 1,48 écus pour les Pays-Bas ; et 0,19 écus pour l’Allemagne). En ce qui concerne l’aide subventionnée extra-judiciaire, les écarts sont encore plus accentués entre les deux premiers pays (0,57 écus pour le Royaume-Uni et 1,24 écus pour les Pays-Bas) et l’Allemagne, où cette activité n’est légalement pas autorisée.

Une autre comparaison particulièrement intéressante pour la profession d’avocat concerne le rapport entre les dépenses d’un côté, et le nombre des avocats pratiquants de l’autre. Afin de simplifier les choses, nous avons uniquement pris en considération les avocats inscrits. Pour mieux coller à la réalité, il faudrait déduire de ce groupe les avocats salariés d’une entreprise (environ un tiers des avocats inscrits en Allemagne) ainsi que ceux qui ne pratiquent pas (on les estime à 25 % en Grande-Bretagne alors que leur nombre est négligeable aux Pays-Bas). Ceci étant, nous constatons qu’en matière d’aide juridique publique offerte aux plus démunis, les avocats en exercice aux Pays-Bas et en Allemagne reçoivent des gouvernements des subventions pratiquement équivalentes. En revanche, elles sont trois fois plus élevées que celles perçues par leurs confrères anglais. N’oublions pas cependant que les domaines concernés ne sont pas les mêmes.

L’activité des avocats relative aux procédures de divorce représente 75 % (90 % des 85 % consacrés aux affaires civiles) des subventions gouvernementales en Allemagne, contre seulement 40 % aux Pays-Bas et 20 à 25 % en Grande-Bretagne (les deux tiers des 56 % consacrés aux affaires civiles). Dans ce dernier pays, 62 % des dépenses couvrent une activité de défense en matière pénale, cette part n’étant que de 26 % en Allemagne.

Tableau n° 4 :
Densité des avocats en 1989

Source : Associations des avocats

Le pourcentage des Rechtsanwälte allemands pratiquant réellement leur métier ne peut qu’être estimé ; environ 25 % d’entre eux ne sont inscrits que nominalement dans les barreaux et sont liés à des entreprises par des contrats de travail. Au Royaume-Uni, 16 562 des 69 748 solicitors inscrits en 1989 ne pratiquaient pas, de même que 6 266 barristers. Aux Pays-Bas, on estime la part des membres non actifs des barreaux à 10 % des avocats inscrits.

Tableau n° 5 :
Montants des subventions destinées aux avocats

(1989, en écus par avocat)

Source : voir tableaux 3 et 4

Au-delà des différences statistiques, il existe des disparités institutionnelles souvent plus significatives. La densité des avocats diffère considérablement selon les pays. Elle est particulièrement élevée dans le monde anglo-saxon (les États-Unis, avec plus de 300 avocats pour 100 000 habitants, arrivent largement en tête). Si l’on reprend l’exemple de nos trois pays, l’Angleterre et le Pays de Galles présentent la densité la plus élevée avec 150 barristers  et solicitors pour 100 000 habitants. L’Allemagne, avec 77 avocats pour 100 000 habitants arrive en tête des pays d’Europe continentale, tandis que les Pays-Bas avec 37 avocats pour 100 000 habitants affichent l’une des plus faibles proportions. Cette disparité est partiellement justifiée par la part relative des juristes qui s’inscrivent à un barreau (très élevée aux États-Unis et un peu moindre au Royaume-Uni) comparée à celle des juristes qui préfèrent devenir fonctionnaires ou salariés d’une entreprise (c’est le cas de près des deux tiers des juristes en Allemagne et aux Pays-Bas). Dans les pays de droit codifié, un peu moins de la moitié des juristes sont inscrits comme avocats, l’essentiel du travail juridique étant effectué au sein de la direction et de l’encadrement des grandes entreprises et des administrations. Une entreprise ou une administration américaine sollicitera les services d’un cabinet d’avocats là où leurs homologues européennes traiteront les mêmes dossiers avec leur propre service juridique.

Il paraît alors logique d’attendre que la densité importante d’avocats dans les pays qui suivent la common law soit corrélée au niveau des dépenses gouvernementales en matière d’aide juridique. Si ce parallèle existe, les Pays-Bas et la Suède constitueraient l’exception à la règle, se rangeant parmi les pays dépensant le plus pour l’aide juridique, en dépit d’une densité d’avocats relativement faible (dans le monde occidental, seul le Japon arrive derrière eux avec 10 avocats pour 100 000 habitants). En fait, les écarts de dépenses d’aide juridique entre les pays européens ne sont pas tant justifiés par la taille des barreaux que par le traditionnel recours aux services des avocats et par la place plus ou moins monopolistique qu’occupent ces derniers comparativement à d’autres professions offrant des services similaires.

Un autre élément doit être pris en compte, qui rejoint les différences de politique vis-à-vis de la profession d’avocats et que l’on peut voir dans le tableau n° 3 : il s’agit des institutions extra-judiciaires d’aide juridique.

Contrairement à ce qui se passe en Grande-Bretagne et aux Pays-Bas, les avocats allemands bénéficient d’un monopole qui leur évite toute concurrence possible en matière d’avis juridique (seuls quelques groupes d’intérêts peuvent donner des avis juridiques dans des domaines particuliers du droit comme les syndicats pour le droit du travail, les associations de défense des consommateurs pour le droit de la consommation ou encore les associations de locataires pour des questions de bail. Par ailleurs, certaines villes-états comme Hambourg ont constitué des centres d’avis juridiques ouverts aux plus démunis en tant que service du gouvernement local). Les Citizens Advice Bureaus, tels qu’ils existent en Grande-Bretagne, peuvent concurrencer les avocats (ils traitent notamment de la partie administrative des divorces) alors qu’ils seraient en Allemagne en opposition avec la loi, et il paraît peu probable qu’ils se développent aux Pays-Bas. Le système britannique semble vouloir encourager la concurrence entre les différents types de gestion juridique. Il en résulte que la part des affaires relevant de l’aide publique occupe une grande place parmi les activités des solicitors. Toute proportion gardée, le système néerlandais est quelque peu plus restrictif, combinant des bureaux d’aide juridique subventionnés par le gouvernement avec une tarification d’honoraires pour les avocats. Les deux systèmes ont permis à une fraction du barreau de vivre de la clientèle subventionnée, même si ces « avocats sociaux » bénéficient d’un revenu annuel inférieur à la moyenne (sans parler des cabinets d’avocats d’affaires).

Jusqu’en 1981, la loi allemande se limitait strictement aux honoraires des avocats et aux frais judiciaires (Prozesskostenhilfe). Mais depuis 1981, la loi prévoit d’intervenir, même modestement, dans le coût d’une consultation (Beratungshilfe) qui relève de façon stricte du monopole des avocats.

L’expansion de ces trois systèmes fut extrêmement rapide. En l’espace de 20 ans, les dépenses d’aide juridique de l’Angleterre sont passées de 27 millions de livres à 542 millions. En Allemagne, elles ont crû d’environ 60 millions de DM à 600 millions de DM, montant qui augmentera encore avec la réunification. Aux Pays-Bas, on est passé de 13 millions de florins en 1970 à 231 millions de florins en 1989. Si nous tenons compte du doublement du coût du personnel que nous avons observé dans la magistrature de ces trois pays au cours de la même période, ainsi que de l’inflation (estimation large qui comprend outre l’augmentation des salaires, celle du nombre de postes occupés), nous pouvons considérer qu’au-delà du doublement, toute augmentation des services d’aide juridique constitue une expansion supérieure à celle de l’ensemble du domaine judiciaire.

L’importante augmentation des coûts de l’aide juridique qu’ont connue les Pays-Bas au cours des années 1970 et au début des années 1980 s’est quelque peu ralentie depuis les années 1984 et 1985, avec l’introduction de deux nouvelles mesures : la limite de l’allocation, et une quote-part plus grande de la participation des bénéficiaires. Au Royaume-Uni également, l’allocation d’aide juridique en matière civile a été sensiblement réduite en 1993. Mais les dépenses, pourtant anormalement élevées, de l’aide juridique en matière pénale n’ont fait l’objet d’aucune mesure restrictive.

Cette austérité coïncide avec l’arrivée au pouvoir de gouvernements conservateurs qui ont entrepris de réduire les dépenses dites de « bien-être » dans leur ensemble. Il convient cependant de souligner que les budgets d’aide juridique sont davantage préservés par les mesures d’austérité que ne le sont ceux des départements sociaux et des assurances sociales. Non seulement ils ne représentent que des montants dérisoires face aux autres dépenses à caractère social, mais en plus ils sont inclus dans les budgets généralement étroits des ministères de la Justice et du Lord Chancellor’s Office, départements qui jouissent traditionnellement d’une sympathie générale auprès de la mouvance conservatrice. Cependant, alors qu’actuellement les budgets de nos ministères de la Justice augmentent proportionnellement plus que les autres, on observe une tendance à maintenir au même niveau (si ce n’est à réduire) les dépenses relatives à l’aide juridique. Le gouvernement néerlandais a abandonné en 1983 le principe de la consultation juridique gratuite dans son plan d’aide juridique en exigeant des plus démunis une contribution de 50 florins pour pouvoir accéder à un avocat (cette contribution constituant un minimum augmentant en fonction des revenus du bénéficiaire). On envisage également de relever prochainement les seuils d’admission et d’instaurer un plafond des dépenses d’aide juridique.

En Allemagne, les dépenses tendent à diminuer, malgré le besoin croissant d’aide juridique qui se manifeste, notamment dans l’ex-RDA.

Les raisons en sont simples : les avocats ont peu de chance de rentabiliser leur intervention dans ce domaine, et les tribunaux ne font rien pour promouvoir l’aide juridique gratuite. Même chose en Grande-Bretagne, où les communautés ont cessé de subventionner les centres d’aide juridique faute de moyens suffisants. Le green form scheme est actuellement administré dans des conditions restrictives.

Conséquence de cette politique d’austérité, la pression qui s’exerce sur les avocats spécialisés dans l’aide juridique publique apparaît typique des professions devenues dépendantes des interventions gouvernementales. Ce mécanisme a été étudié de façon approfondie pour les services de santé. La mise en place de plans d’assurance prenant en charge les coûts des traitements les plus sophistiqués n’a encouragé ni les patients ni les médecins à réduire les prestations médicales. Il en est résulté des investissements effrénés dans la haute technologie médicale. Par ailleurs, dans son fonctionnement, ce type d’assurance publique apparaît comme le fruit de larges négociations entre les associations de médecins, l’industrie pharmaceutique, les compagnies d’assurance et l’administration. Se forme alors un système qu’on qualifie selon les pays de « professionnalisme autonome » ou de « médecine socialisée ».

Certes, dans les cas que nous évoquons dans cette étude, les avocats sont loin d’avoir atteint le degré de dépendance des médecins. Même lorsque leurs honoraires font l’objet d’une réglementation, les avocats effectuent leurs prestations dans un cadre extrêmement libre qui leur permet de négocier le coût de leurs services en fonction des caractéristiques de ces derniers. Le secteur subventionné des services juridiques ne représente qu’une infime fraction de l’activité d’ensemble des avocats et apparaît encore proportionnellement plus marginal compte tenu de la croissance, au cours de cette dernière décennie, du droit des affaires.

Les services de conseil juridique ouverts aux personnes sans ressources, aux immigrés et autres marginaux (ce qu’on appelle aux Pays-Bas le « plaidoyer social ») représente en volume la plus faible activité des services d’aide juridique subventionnée. Certes le conseil permet aux avocats de se spécialiser, plus particulièrement dans les pays où les services de consultation juridique subventionnée se sont développés, mais les « avocats sociaux » ne peuvent en retirer que des revenus modestes. Cela ne risque pas d’attirer les avocats ambitieux. La plupart des « avocats sociaux » ne remplissent cette fonction que pendant une période limitée, avant de s’engager dans un cabinet ou une administration publique (notamment dans l’enseignement). Sans les subventions publiques, il n’y aurait pas « d’avocats sociaux » spécialisés. L’aide publique a en outre attiré un certain nombre d’avocats actifs qui ont contribué au développement de la jurisprudence dans de nouveaux domaines du droit (comme le droit des salariés, celui des locataires ou des consommateurs) et ont pu améliorer la situation juridique des démunis et des étrangers.

Outre le conseil, les deux autres branches des services subventionnés d’aide juridique relèvent de domaines tout à fait distincts des activités des « avocats sociaux » :

• Les avocats chargés de la défense pénale forment un monde à part. Leur travail intensif devant les tribunaux et leurs contacts réguliers avec leurs clients en état d’arrestation ou soupçonnés d’avoir commis un crime ou un délit exigent qu’ils y consacrent un temps considérable peu compatible avec les tâches habituelles des autres avocats.
• L’aide juridique en matière de litiges civils, d’autre part, est généralement confiée à des avocats non spécialisés qui ne se distinguent guère de l’ensemble de la profession. Dans les trois pays étudiés, tous les avocats non spécialisés constituent des défenseurs potentiels de l’aide juridique publique subventionnée.

Incontestablement, le poids relatif des revenus subventionnés des avocats les rend plus dépendants de la politique gouvernementale. Nous pouvons le constater actuellement avec le faible nombre d’avocats spécialisés touchés par les mesures d’austérité. Lorsque les consultations juridiques données aux plus démunis dépendent des dépenses gouvernementales, elles risquent de se tarir rapidement en cas de changement de politique. Cependant, un tel changement peut affecter différemment les diverses branches de l’aide juridique : la spécialisation des « avocats sociaux » représente généralement la moins coûteuse des diverses branches de l’aide juridique publique. Elle a donc plus de chances d’être maintenue, mais elle est par ailleurs plus dépendante du financement public. La défense pénale est également largement tributaire de l’aide juridique pour autant qu’elle concerne des délits traditionnels comme les actes de violence et les atteintes à la propriété. Les infractions aux règles de la circulation automobile et les délits contemporains tels la fraude ou les atteintes à l’environnement restent de la compétence des avocats privés, et ne bénéficient d’aucune contribution publique. Quant au divorce, en cas de disparition de l’aide juridique publique, les parties seraient amenées à assurer elles-mêmes la défense de leurs droits. Quoique dans chacun des trois pays de notre étude, ces domaines soient l’objet de lois codifiées, personne ne semble considérer comme nécessaire de les subventionner au moyen de fonds publics (en Allemagne, personne ne plaide pour leur extension). Pourtant, tous les barreaux de ces pays soutiennent l’idée d’une défense subventionnée en la matière. Certes, cela serait moins nécessaire si les procédures de divorce étaient simplifiées. Mais le lobby des avocats est à ce sujet fort soucieux de maintenir une complexité procédurielle qui leur permet de tirer des revenus considérables de cette activité. Ainsi, si le pouvoir politique décidait d’assouplir les procédures de divorce, il serait amené à compenser le manque à gagner des avocats...

D’où l’idée que nous soutenons : la branche préventive de l’aide juridique devrait être davantage favorisée pour des raisons d’intérêt général. En faisant appel aux juristes avant que le cas ne soit évoqué devant un tribunal, on contribue à limiter les litiges, tout en facilitant l’accès à la justice.

L’activité des « avocats sociaux » constitue aujourd’hui un secteur spécialisé qui ne permet pas à ses praticiens de survivre sans subvention publique. Si ces « avocats sociaux » n’avaient pas été institués, le maintien de l’aide juridique et son organisation pratique auraient exigé la création soit de services publics pléthoriques, soit de groupements d’intérêts bien organisés. Certes, ces deux dernières solutions auraient abouti à une certaine désensibilisation vis-à-vis de l’évolution des besoins juridiques. Elles auraient probablement été moins novatrices qu’un « barreau social » subventionné. Cependant, dans leur recherche de financements privés d’un « barreau social », certains gouvernements s’interrogent de nos jours sur l’éventuelle collaboration des assurances privées allant dans le sens d’une solution moins étatique.

III. L’assurance privée de protection juridique : un substitut face au déficit de solutions publiques ?

Les plans d’assurance de protection juridique vont dans le sens de l’extension des consultations et des interventions en amont, visant à éviter l’escalade des conflits juridiques. C’est particulièrement vrai lorsque les assureurs ne se contentent pas de couvrir le coût des services des avocats mais fournissent eux-mêmes une aide juridique préalable. Le nombre croissant de polices d’assurance juridique vendues dans de nombreux pays montre que le consommateur cherche à la fois à se prémunir contre les risques d’une action intentée par un tiers, tout en se donnant les moyens d’engager lui-même une action si nécessaire.

Tableau n° 6 :
L’assurance de protection juridique en Europe (1989)

Source : L’assurance-défense en Europe n° 91/2

Avec les deux tiers du volume de primes, les compagnies d’assurance allemandes se taillent la part du lion dans le marché européen de l’assurance de protection juridique. Si, dans l’ensemble, 80 % des polices couvrent les risques des particuliers, ce pourcentage atteint 90 % en Allemagne. En Grande-Bretagne en revanche, les assurances en faveur des particuliers sont moins répandues que sur le Continent en raison des nombreuses possibilités qui permettent de s’assurer contre ces risques, qu’il s’agisse des associations ou des syndicats ou encore des options adossées aux contrats de travail. Ainsi, près d’un tiers des primes d’assurance juridique britanniques concernent les entreprises.

Du côté des prestations, l’Allemagne tient également le leadership avec près de trois millions de sinistres par an, soit 80 % de l’ensemble des sinistres de ce type couverts en Europe. Il est à cet égard important de noter que tous les sinistres en Allemagne sont gérés par des avocats inscrits au barreau, la loi allemande sur la profession d’avocat interdisant aux non avocats d’offrir des services juridiques. Par conséquent, le coût des sinistres allemands équivaut à des honoraires d’avocat. Ce n’est pas le cas des autres pays d’Europe, où, outre les avocats, il existe d’autres prestataires de services juridiques. Ainsi, mis à part le cas allemand, les assureurs peuvent soit donner des avis et mener eux-mêmes les négociations soit sous-traiter les dossiers avec des sociétés spécialisées qui relèvent cependant du contrôle financier des assureurs (certaines d’entre elles étant d’ailleurs constituées en commun avec d’autres compagnies). Tous ces prestataires de services confient néanmoins les cas les plus ardus à des avocats inscrits et règlent les honoraires de ces derniers en cas de litiges plus sérieux. Les nombreux contacts qu’ont les assureurs avec les avocats leur permettent, comparé à un client occasionnel, de mieux contrôler les honoraires. Certains assureurs règlent même les honoraires suivant un barème convenu au préalable.

On peut évaluer la pression économique que l’assurance de protection juridique exerce sur le barreau à travers les coûts externes annuels des compagnies. Ils représentent environ 70 % du volume des primes en Allemagne contre 25 % en Autriche et en Belgique, les autres pays se situant entre ces deux extrêmes. La grande majorité de ces dépenses externes couvrent les honoraires des avocats. Le reste représente les frais d’expertise (notamment dans le domaine automobile), et les frais de justice. En 1989, on estimait grossièrement à 850 millions d’écus les revenus tirés par les avocats allemands de l’activité d’assurance de protection juridique, cette somme n’étant que de 22 millions d’écus pour leurs homologues néerlandais (sachant qu’avec le quart de la population allemande, ce pays ne compte qu’un dixième du nombre des avocats allemands). Cela équivaut à une moyenne de 22 000 écus pour les avocats allemands pratiquant réellement, contre seulement 4 000 écus pour les néerlandais.

Tableau n° 7 :
L’aide juridique des compagnies d’assurance
et le barreau (1989, en écus)

Source : Budgets des ministères de la Justice des pays cités

L’impact de l’assurance de protection juridique sur l’activité des avocats varie sensiblement selon les pays. Tandis qu’en Allemagne les assureurs garantissent aux avocats une part substantielle de leurs revenus, ailleurs les assureurs ne couvrent les frais d’un avocat que dans le cas où ce dernier doit être consulté. Ils incitent auparavant leurs assurés à avoir recours à leurs services juridiques internes. Il n’est pas étonnant que, dans certains pays, les services juridiques rendus par l’assurance soient considérés comme des moyens de prévention des litiges dans la mesure où la majorité des sinistres se règlent à l’amiable et échappent aux tribunaux. Ce n’est pas le cas de l’Allemagne où les assureurs de protection juridique sont accusés d’avoir favorisé l’explosion du nombre des litiges au cours des années 1970 et 1980. Cependant, à travers une enquête personnelle s’appuyant sur une série de comparaisons de contrôle, nous avons pu montrer que les Allemands ayant souscrit une assurance de protection juridique ne s’adressaient en fait pas plus souvent aux tribunaux que les non assurés. Ils ne font pas non plus davantage appel et sont aussi nombreux à négliger leurs droits. Même si une enquête menée auprès des avocats montre que ces derniers admettent avoir porté davantage d’affaires devant les tribunaux pour des clients bénéficiant d’une protection juridique que pour des non assurés, une comparaison s’appuyant sur un échantillon de dossiers n’a pas permis de confirmer cette appréciation subjective  [6] .

Ainsi, l’affirmation de certains économistes du droit  [7] selon laquelle le comportement des assurés couverts en protection juridique multiplie les sinistres et favorise les faillites des assureurs n’apparaît pas fondée au regard des données réelles. La propension des particuliers à intenter un procès s’est révélée beaucoup moins élastique que prévu aux coûts. Seuls ceux qui ont des litiges répétitifs et courent de nombreux risques, comme par exemple les compagnies de taxi, sont en mesure d’évaluer rationnellement le coût de leurs besoins juridiques. Quelques compagnies d’assurance ont appris à leurs dépens que des clients professionnels étaient plus à même de calculer leurs risques juridiques qu’un agent d’assurance. Et, à la grande surprise des économistes du droit, l’attitude des particuliers se rapproche beaucoup plus de l’intérêt de l’assureur que ce qu’ils avaient pu prévoir. Les gens, dans leurs relations, tentent d’éviter les litiges et le recours aux avocats. Cependant, dès qu’ils s’y engagent, ils ne veulent pas être freinés par des questions de coût.

En fait, le lien causal entre le flux croissant des litiges et l’extension des contrats de protection juridique à travers toute l’Europe devrait plutôt être inversé : face au nombre grandissant de risques juridiques potentiels qui menacent leur vie privée, notamment dans un environnement social incertain, beaucoup de particuliers considèrent qu’ils doivent inclure dans leur budget d’assurance la couverture d’éventuels frais juridiques. L’assuré type appartient généralement à la classe moyenne. Il possède dans la plupart des cas une voiture, bénéficie d’un emploi stable et maintient un haut niveau de consommation. Les polices d’assurance de protection juridique ne concernent guère les groupes plus marginaux de la société dont les emplois sont menacés, qui sont sur le point d’être expulsés de leur logement, qui sont entrés dans le pays illégalement ou qui vivent dans des camps de réfugiés. Pour les plus démunis, dont le nombre ne cesse de croître en Europe, l’assurance de protection juridique ne constitue pas un substitut à l’aide juridique publique. Il est d’ailleurs assez logique que les compagnies d’assurance n’offrent pas de couverture dans les domaines qui relèvent de l’aide publique. Elles s’adressent plutôt aux deux tiers de la société qui sont salariés, pensionnés ou bénéficiaires d’assurances sociales. Elles couvrent alors des risques juridiques que la population cherche généralement à éviter, mais contre lesquels elle préfère se prémunir.

Un dernier tableau peut illustrer ce point. Dans une enquête menée auprès de ménages néerlandais, on a demandé aux personnes interrogées de citer un exemple représentatif des problèmes juridiques qu’elles avaient pu rencontrer dans les deux dernières années précédant l’enquête. On leur a également demandé si elles avaient été amenées à prendre conseil, et dans ce cas, auprès de qui. Le résultat fut frappant en ce qui concerne le rôle du service juridique des compagnies d’assurances comparé à celui des avocats. Les services des assurances tendent évidemment au conseil de première instance, tandis que les avocats sont consultés le plus souvent pour des cas plus spécifiques (même s’il n’y a pas nécessairement représentation devant le tribunal). Les assurances règlent des problèmes quotidiens comme les litiges liés aux accidents de la route, ou encore, dans une moindre mesure les problèmes de location, de relations de travail et les affaires de droit contractuel.

Les résultats sont tout à fait clairs concernant un marché de services juridiques de libre concurrence. On ne fait appel aux avocats qu’après avoir pris des informations ailleurs et qu’après avoir épuisé la première aide juridique. La demande de conseils juridiques est très souvent satisfaite rapidement et à bon marché. Dans la majorité des cas, la consultation mène à un traitement des problèmes en dehors des tribunaux — cela est vrai pour les services d’assurances juridiques comme pour les avocats professionnels  [8] . Cela étant, dès que le cas s’aggrave et qu’un procès menace, les clients comme les conseillers juridiques de première instance sont heureux de recourir aux services des avocats afin de mener à bien les négociations ultérieures, voire une éventuelle action en justice.

Tableau n° 8 :
Comparaison de la demande de services juridiques auprès des avocats et des agents d’assurances (enquête menée aux Pays-Bas en 1988)

Source : CBS enquête slachtoffer misdrijven/vraag naar rechtshulpverlening 1987

Sur un marché certes divisé, mais coopératif, les services juridiques des compagnies d’assurances contribuent à baisser le seuil d’accès à la justice, tout en favorisant l’appel aux avocats lorsque c’est nécessaire. Les assureurs contrôleront certainement leurs risques économiques en ne couvrant que la demande de clients en situation de payer leur contrat. Cependant, en règle générale, leurs services sont plus proches et offrent une dimension compréhensive plus importante que ceux des avocats. Ils garantissent aux assurés une sécurité dans des domaines où, dans la moyenne, les ménages se sentent désarmés. Mais l’offre peut être différenciée, mieux adaptée à des risques sélectionnés concernant certains groupes aux attentes plus spécifiques.

Conclusion

Tout au long du siècle, l’histoire de l’aide juridique apparaît marquée par des mouvements de flux et de reflux, selon que l’État-providence domine ou qu’au contraire les intérêts professionnels de ceux qui détiennent le monopole des services juridiques l’emportent. Récemment en France, on a cherché à trouver un compromis entre ces deux tendances : la loi du 10 juillet 1991 tente d’améliorer l’offre d’aide juridique, mais elle demeure timide et dépendante de l’initiative des bâtonniers locaux. Parallèlement, dans certains pays européens comme la Grande-Bretagne ou les Pays-Bas, pourtant novateurs dans ce domaine, les conditions d’accès à l’aide judiciaire sont de plus en plus restrictives. En Allemagne, aucun investissement n’a été réalisé en faveur de la pratique de l’aide judiciaire, en dépit de la réunification et des besoins de l’Allemagne de l’Est. En revanche, on observe un développement croissant du marché libre de l’assurance de protection juridique. Mais ces assurances privées de protection juridique s’adressent essentiellement aux classes moyennes solvables, et ne peuvent en aucun cas se substituer à l’aide juridique ouverte aux plus démunis.

L’auteur

Professeur en sociologie du droit à l’Université libre d’Amsterdam. A publié de nombreux ouvrages et articles sur la mobilisation de la justice, l’organisation de la magistrature, les procédures civiles, pénales et prud’homales, les cultures juridiques comparées.

Parmi ses ouvrages récents :

— Mobilisierung des Rechts, Heidelberg, Springer Verlag, 1995 ;

— Courts, Law and Politics in Comparative Perspective (avec Herbert Jacob et al.), Yale University Press, 1996.

* Universiteit Amsterdam,
Faculteit der Rechtsgeleerdheid,
De Boelelaan 1105,
1081 HV Amsterdam,
The Netherlands.

1. Calculs basés sur le Bilan de l’application de la loi sur l’aide juridique, Paris, Ministère de la Justice, Direction des services judiciaires, Groupe d’évaluation, novembre 1993.

2. Cf. les volumes comparatifs de Mauro Cappelletti et Bryant Garth (éd.), Access to Justice, Milan, Giuffrè, 1978-1979 ; et Mauro Cappelletti, Accès à la justice et État-providence, Paris, Economica, 1984.

3. Jürgen Habermas, Theorie des Kommunikativen Handelns, Francfort, 1981.

4. Cité par Brunner, Die deutschen Arbeitersekretariate im Jahre 1905, 1906 Correspondenzblatt der Generalkommission der Gewerkschaften Deutschlands 401.

5. Albert Klijn, De Balie geschetst, wodc 24, Den Haag, 1981.

6. Wolfgang Jagodzinski, Thomas Raiser et Jürgen Riehl, Rechtsschutzversicherung und Rechtsverfolgung, Cologne, 1994.

7. Cf. Michael Adams, Ökonomische Analyse des Zivilprozesses, 1982.

8. Comme démontré en Allemagne par Rainer Wasilewski, Streitverhütung durch Rechtsanwälte, Cologne, 1990.