Résumé

Nous vivons une époque confuse et complexe du point de vue de la régulation des sociétés par le droit. Le mouvement de globalisation des échanges entraîne, en effet, un mouvement paradoxal d’affaiblissement et de renforcement de l’État. Ce dernier est tantôt relayé, tantôt suppléé, tantôt même supplanté dans sa fonction souveraine de diseur de droit. Mais il est, en même temps, appelé à jouer un triple rôle de rempart, de gendarme et de stratège. L’un des aspects les plus innovants de ces transformations tient probablement dans la part croissante que prend la société civile dans la production normative. S’agit-il d’une véritable participation au gouvernement ? L’analyse tendrait plutôt à suggérer un mode sui generis de gestion, qui a pour nom « gouvernance ».

État – Globalisation – Gouvernance – Gouvernement – Régulation.

Summary

On Legal Regulation in the Global Age : Some Critical Comments

From the viewpoint of the regulation of societies by Law we live in a confused and complex age. Indeed, globalization leads to a paradoxical process of State weakening and reinforcing. The State is sometimes « relayed », sometimes « supplemented » and even sometimes « substituted » in its sovereign role as the maker of law. However, the State also has to play a threefold role as bastion, policeman and strategist at the same time. One of the most innovative aspects in this State transformation probably lies in the growing part which civil society takes in normative production. Does this represent a true participation in government ? Rather it would seem that this feature reveals a sui generis mode of management, named « governance ».

Globalization – Governance – Government – Regulation – State.

Si l’on devait regrouper autour de quelques mots-clés certaines des interrogations actuelles qui laissent des collègues juristes, politistes et économistes très perplexes, il en est trois qui révéleraient bien les préoccupations de ces derniers : altérité, complexité, mondialisation  [1] . En d’autres termes, les questionnements majeurs qui inquiètent les chercheurs de ces disciplines ont rapport à la régulation sous divers aspects : efficacité de la régulation traditionnelle par la voie du droit ; validité d’autres modes de régulation sociale ; conception de la déréglementation comme invite à un autre droit  [2] susceptible de permettre de maîtriser la complexification des rapports sociaux, de même que la mondialisation de ces rapports, qui ont jeté le trouble dans les réponses classiques à ces problèmes.

De là, pourraient se comprendre des phénomènes affectant les sources traditionnelles du droit, et que repèrent les observateurs  [3] . Ces derniers notent tout d’abord l’apparition d’un droit « à texture ouverte » par déplacement de ces sources vers les pouvoirs privés économiques, avec une participation accrue des acteurs privés, et la prise en compte de « valeurs » issues des systèmes économique ou techno-scientifique. Ils relèvent également un rôle croissant des sources « molles » du droit (chartes, codes de bonne conduite, etc.) qui, prenant force contraignante, en viendraient à se durcir. Ils évoquent, enfin, un recul de l’État, visible au travers du développement de la normalisation et de la certification, mais avec cette contrepartie de l’association aux pouvoirs publics du secteur privé dans la production du droit.

Deux problématiques fondamentales apparaissent ici. La première concerne la validité contemporaine des postulats fondateurs de la régulation par le droit ; la seconde, l’impact et les effets de la mondialisation des échanges sur la régulation juridique. Les deux problématiques sont si intimement liées qu’il serait artificiel de les dissocier ne serait-ce que pour les besoins de l’analyse. Par ailleurs, chacune d’elles se trouve traversée par les trois concepts-clés qu’on a dégagés plus haut et qui s’avèrent être de précieux fils conducteurs pour la compréhension de ces phénomènes.

Les questions fondamentales qui se posent à nous sont multiples, et font fi des territoires disciplinaires traditionnels. Elles concernent, pour l’essentiel, les rapports contemporains entre pouvoir, droit et connaissance. Il convient aussi de ménager une place importante au problème de l’articulation de la régulation par le droit de l’État avec d’autres formes de régulation juridique, notamment celles qui sont mises en vedette par les études socio-juridiques et politiques récentes sur le pluralisme juridique. Il faut également accorder une attention particulière aux modes de prise en compte de la complexité croissante des interactions qui se nouent tant au sein de la régulation par le droit que dans la dialectique entre régulation par le droit et les autres formes de régulation étrangères à l’intervention du droit de l’État.

On a voulu tenter, dans les limites du genre auquel on se plie ici, d’ouvrir un débat en optant pour une réflexion qui associe la plupart de ces questionnements sur les modes de production du droit dans nos sociétés contemporaines. Et puisque, au fond, c’est de la mise en cause de l’État qu’il s’agit, État souverain, maître, diseur et dispensateur du droit, régulateur des conduites et contrôleur de la mise en œuvre des normes juridiques et des règles qui en découlent, on commencera par discuter de la place qu’occupe le droit étatique, aujourd’hui, dans la régulation, avant de s’interroger sur les modes contemporains de production et d’implémentation de cette norme. En d’autres termes, nous enquêterons premièrement sur la diversité des lieux de production contemporaine de régulation et plus particulièrement de la norme juridique, avant d’examiner les modalités selon lesquelles elle est rendue effective.

I. De la place du droit étatique dans la régulation sociale contemporaine

On se permettra de rappeler quelques truismes, afin d’évacuer toute ambiguïté sur les termes. Que, par « régulation juridique », on entend généralement ce type de régulation sociale qui passe par le canal du droit. Que, lorsqu’on parle de droit, on entend généralement un ensemble de règles positives établies et contrôlées par l’État, le « droit imposé ». Dire le droit, attribut de la souveraineté étatique selon la conception moderne du droit et de l’État, est longtemps passé pour le mode par excellence de régulation sociale. Cette vison nous a été léguée par la philosophie « moderne », c’est-à-dire cette pensée juridique et politique qui s’est formée entre la fin du Moyen Âge et le xixe siècle. Les choses ont bien changé. Si, dans les années 1950, un étudiant en droit n’entendait jamais un professeur parler de « production du droit » ni de « régulation », ce dernier terme est aujourd’hui devenu un « paradigme majeur des sciences sociales »  [4] .

Dans le même temps, un autre bouleversement s’est manifesté : l’autonomie des États-nations s’est trouvée grandement compromise par l’interdépendance qui se noue au sein d’une économie globalisée. Il est vrai que la dépendance réciproque entre les pays a créé un assujettissement inconcevable par le passé pour des États souverains. Officiellement, la souveraineté des États n’est pas remise en question ; mais, dans les faits, les gouvernements ont récemment subi, et subissent chaque jour davantage, une érosion de leur autorité due, entre autres, à la porosité des frontières  [5] , à la difficulté de contrôler les flux transfrontaliers monétaires, de marchandises et d’information, aux avancées technologiques. Les pressions que subissent les gouvernements nationaux proviennent à la fois de plus haut et de plus bas : de la globalisation, d’une part, et des mouvements enracinés localement, d’autre part.

La question de la souveraineté étatique est donc au centre de toute la problématique de la régulation par le droit. Que cette souveraineté se trouve remise en cause, fragmentée, partagée — ne serait-ce que dans les faits — et c’est toute l’autorité de la régulation juridique qui devient problématique. Au-delà d’un doute sur l’autorité de la régulation par le droit, c’est sur son opportunité même, sur son effectivité et sur son efficacité que se porte le soupçon. L’enjeu est de taille.

On peut même entrevoir un mouvement de bascule de la souveraineté vers une autre forme d’organisation politique globale, avec une tendance à la « perte de l’autorité exclusive des États à reconnaître la souveraineté ; [au] transfert de l’autorité méta-politique à des acteurs ou des institutions non étatiques ; [à la] fin du monopole de l’État sur la coercition légitime ; et [à la] déterritorialisation des revendications d’autorité de la part des États »  [6] .

Or, de ce point de vue, nous nous trouvons, pourrions-nous dire, schématiquement, devant plusieurs degrés d’intervention dont l’effet est de réduire la toute-puissance de l’État dans son rôle de producteur de droit : nous parlerons respectivement de droit étatique relayé, de droit étatique suppléé, et de droit étatique supplanté. Cette approche n’est pas sans dangers. Elle risque de donner une impression de solutions figées, alors que tout est, en la matière, essentiellement mouvant, flexible. L’argument qui permet aujourd’hui de parler de « relais » sera demain un motif de parler, peut-être, de suppléance, voire d’exclusion, ou l’inverse. Nous avons opté pour les trois moments indiqués plus haut sans intention d’en donner une image définitive. D’autant plus qu’on assiste ici à une dialectique permanente entre le mouvement historique de tendance à la globalisation et les résistances fondées sur une tradition qui a fait ses preuves.

Le droit étatique relayé

La production du droit étatique trouve des relais tant en amont qu’en aval du lieu de son intervention traditionnelle. En amont, c’est, aujourd’hui, la question des ententes régionales qui domine, sur ce point, les débats. De telles ententes se multiplient. Pour nous, la plus proche est évidemment l’Union européenne. La cee, il est vrai, a fait figure, en la matière, d’avant-garde  [7] . Mais l’Union européenne n’est plus, aujourd’hui, une exception. D’autres ententes majeures se partagent désormais de vastes secteurs économiques de la planète : nafta (en anglais) ou alena (en espagnol et en français : Association de libre-échange nord-américaine) ; mercosur (cône sud de l’Amérique latine) ; asean (Association des nations de l’Asie du sud-est) ; ccg (Conseil de coopération du Golfe) ; caricom (Communauté des Caraïbes)...

Cette éclosion spectaculaire et brutale d’ententes dites « régionales » (au sens de « régions du globe ») tend à modifier complètement la structure traditionnelle du droit, par la transformation qu’elle opère sur les souverainetés telles que nous les avaient léguées la tradition. Au cœur de ces ententes, certes, les États-nations continuent d’être le référent pour toute prise de décision concernant le contexte national. De même, au niveau international, les organisations rassemblant les États-nations se bornent à dicter des paramètres de régulation. Il n’en demeure pas moins que, entre les deux, s’est progressivement glissé, au gré d’ententes économiques, un échelon de régulation intermédiaire, qui requiert l’intervention du droit.

On assiste à la renaissance d’un pluralisme juridique. L’émergence inévitable de règles de droit propres à ces diverses ententes régionales accroît la complexité des systèmes juridiques des États participants. À côté des normes de Droit proprement dites, celles qui s’imposent en vertu de pactes et de textes, il existe toute une normativité qui émane des conçus et des vécus des sujets et des groupes appartenant à ces communautés, et qui transforme le paysage de la souveraineté nationale traditionnelle. Par ailleurs, un rapprochement politique se produit inévitablement, à la longue, entre les États membres de ces ententes, d’où résulte une prise progressive de relais par ces dernières au détriment du pouvoir étatique de dire le droit.

Le droit étatique est aussi relayé, de plus en plus, par des instances qui se situent, selon la hiérarchie traditionnelle, au-dessous de lui. On assiste à un déplacement de la production juridique vers des pouvoirs privés économiques ; on note l’importance du rôle joué par les corporations, les codes de conduite privés, le développement d’un droit négocié, la juridicisation croissante d’une normalisation technique, etc.

En France, par exemple, le pouvoir normatif des organismes de droit privé mobilise l’attention des juristes  [8] . Mais ces derniers sont obnubilés par la question de la compatibilité entre le pouvoir réglementaire exercé par un certain nombre d’organismes de droit privé, et les attributs de la puissance publique. Au-delà de cette problématique assez typiquement hexagonale, deux conclusions émergent, bien propres à susciter des réflexions. Il est intéressant de relever, d’une part, des observations ayant trait aux problèmes posés en la matière par les conditions spécifiques de l’ordre social et économique, et, d’autre part, la permanence du contrôle de l’autorité étatique. Si des réglementations privées peuvent prendre utilement le relais du droit, ce n’est jamais, du moins dans notre système juridique, en marge de lui, encore moins contre lui.

On pourrait ajouter ici toute la matière de la délocalisation, de la déconcentration, de la décentralisation ; mais si des instances locales relayent le pouvoir central dans sa puissance souveraine de dire le droit, c’est encore dans le cadre de la hiérarchie des normes qui caractérise notre système juridique. Cela ne veut pas dire que, dans les faits, au jour le jour, sur le terrain, cela ne finisse pas par modifier les relations de pouvoir et affaiblir, en même temps que la centralité du pouvoir, le pouvoir de l’État lui-même  [9] .

Il convient d’ajouter à ces exemples le développement des modes de négociation, de médiation, de conciliation introduits à doses de plus en plus importantes dans les procédures judiciaires dans la plupart des États. L’État, tout en conservant la maîtrise du procédé, délègue en quelque sorte la possibilité de dire le droit à un plus grand nombre de personnes entre lesquelles surgit un conflit, et dans une plus grande latitude. À ce faire, et de manière récurrente, l’État ne finit-il pas par concéder aux citoyens et aux instances locales ou alternatives auxquelles ce pouvoir est confié la possibilité de le suppléer ? On touche ici du doigt la difficulté qu’il y a à tracer une frontière précise entre ce qui tient du relais et ce qui tient de la suppléance.

Un cas exemplaire est fourni par les rapports qui se sont récemment noués entre droit et politique publique. De plus en plus, le travail gouvernemental est dirigé vers la production de dispositions d’action structurées qui s’insèrent dans des programmes comportant des orientations, auxquelles sont associés des partenaires relevant de la société civile. Ces derniers, jusque-là, ou bien n’intervenaient pas ou bien ne voyaient d’autre manière de se manifester que de se constituer en groupes d’intérêt ou de pression. Une politique publique se caractérise par la fonction de pilotage social exercée par l’État, par les outils de gestion utilisés, par le type d’usage qui est fait du droit  [10] . C’est ce point qui nous intéresse ici  [11] .

Il y a, à vrai dire, peu de juristes pour croire encore fermement que des solutions simples tirées d’un droit monolithique peuvent répondre à la complexité des situations contemporaines. Les politiques publiques constituent un mode de contrôle qui s’insère dans un ensemble de types de régulation assez variés pour ce faire. S’il arrive qu’elles soient mises en œuvre à travers le droit, cela n’est pas la règle. À l’obéissance aveugle du citoyen au droit parce qu’il est le droit, a succédé progressivement une évaluation de l’efficience, de l’efficacité, de la performance des normes proposées, de la part de ceux-là même qui en sont les destinataires. En sorte que le droit ne saurait être aujourd’hui représentatif de l’ensemble de l’activité publique.

Le droit a cependant une spécificité : il est l’outil de contrainte dont dispose l’État pour exercer le contrôle qui lui appartient en propre. Or « piloter » ou « guider » n’est pas « contrôler »  [12] . Qui veut user d’un autre mode de régulation sociale ne peut éviter de s’y référer. Une régulation sociale ne peut, en effet, s’affranchir des dispositions juridiques fondamentales qui définissent le caractère public de l’action, la répartition des rôles institutionnels, la légalité des actions, la légitimité des autorités de décision et de contrôle. Mais il y a là, en même temps, un risque grave d’instrumentalisation du droit, dans la mesure où ce dernier vaut moins pour la règle édictée que pour son utilité dans l’implémentation des politiques publiques (comme d’ailleurs des programmes d’action).

Le droit étatique suppléé

C’est pourquoi l’on peut parler, en quelque sorte, de suppléance du droit étatique, lorsque les politiques publiques ou les programmes d’action prennent le pas sur le droit au sens traditionnel dans la mise en place d’une régulation sociale. Il existe une série de modes de mise en œuvre de ces politiques qui ne passent pas par l’utilisation du droit. Il existe également une série de politiques publiques dont la nature, loin d’être réglementaire, est soit distributive, soit redistributive, soit constitutive  [13] . Et il existe aussi une série d’enjeux de gouvernement qui ne cadrent pas avec les nomenclatures juridiques traditionnelles.

Au nombre de ces derniers, ceux qui sont relatifs aux problèmes de climat, d’environnement, de sécurité et d’économie ne peuvent plus guère être traités isolément par les États-nations. Ils sont liés de trop près aux questions d’équilibre mondial. Le lieu de prédilection pour une suppléance au droit étatique est donc prioritairement fourni au niveau de l’administration planétaire de la prévision ou de la gestion des difficultés qui peuvent se présenter sur ces matières.

C’est à propos des questions concernant le climat que les gouvernements nationaux semblent avoir entrepris leur marche vers un renoncement à une régulation rattachée à leur souveraineté. Il s’agit, en effet, d’une matière d’apparence anodine, en tout cas susceptible d’être abandonnée sans grand dommage aux experts, sans contrôle excessif des États.

En matière de climat et d’environnement, donc, les appels répétés au droit se ramènent à une sorte de reconnaissance de son inefficacité. Il se trouve alors, par nécessité, et devant le besoin d’action, suppléé par des politiques publiques qui, par ailleurs, se révèlent internationales, voire — c’est alors que sont utilisés des termes dans une acception inédite — « globales »  [14] ou « transnationales »  [15] . Le qualificatif, qui évoque bien le fait que les nations se trouvent à la fois traversées et dépassées par le phénomène, est associé aux nécessités des affaires, du commerce, des grosses entreprises. C’est que le développement de ces dernières se trouve lié de près aux questions de pollution et d’environnement. Cependant, prises en elles-mêmes, elles montrent aussi le développement d’une suppléance du droit étatique par un type de régulation mondiale qui, parfois, dépasse les États ou les traverse sans qu’ils puissent agir efficacement pour s’y opposer.

Le phénomène est observable, aussi, en matière de relations économiques. Depuis un demi-siècle, et surtout à partir des années 1980, on a vu se développer brutalement une interdépendance économique — que les anglo-saxons nomment « deep integration » —, une sorte de fusion des économies nationales dans une économie globalisée. Les économies nationales sont devenues de plus en plus sensibles à des événements et à des politiques (publiques) surgis à l’extérieur, ou échappant au contrôle des gouvernements.

La Seconde Guerre mondiale avait déjà porté un coup au système des « grandes puissances » comme régulatrices traditionnelles de l’ordre économique international. France et Grande-Bretagne sortaient considérablement affaiblies du conflit. Puis, de nouveaux pouvoirs politiques et économiques émergèrent. Dans le même temps, les changements de modèles de croissance économique des dernières décennies produisaient de nouveaux pôles de dynamisme. Ainsi, Japon et Allemagne ont-ils pris la tête dans les statistiques économiques. Pareils renversements ont engendré l’incertitude.

Ces observations nous ramènent à la question qui, en fin de compte, s’avère être la question fondamentale : les États-nations continuant à être politiquement organisés autour de gouvernements nationaux, que deviendra la souveraineté de ces derniers dans un contexte où l’intégration économique en profondeur — ou globalisation — continuera probablement longtemps encore à éroder les différences entre les économies nationales et à saper l’autonomie des politiques mises en œuvre par les gouvernements nationaux  [16]  ?

De graves problèmes surgissent. De profondes transformations affectent, en effet, le monde politique, économique et financier, qui ont, à leur tour, des répercussions importantes sur la vie sociale des citoyens. Les antagonismes grandissants entre la traditionnelle souveraineté politique nationale et l’intégration économique transfrontalière croissante marquent non seulement les échanges internationaux, mais aussi les économies nationales. Les agents économiques, en effet, doivent réviser leurs stratégies et revoir leurs activités.

Les États se trouvent face à un défi : gouverner en matière économique alors qu’ils ne sont pas maîtres du marché mondial ; ou bien peser assez pour que la gestion de l’économie globale ne leur échappe pas. Quand A. Couret écrit que, avec le « gouvernement d’entreprise », on passe d’un modèle de patrimonialisation à un modèle de contractualisation, il donne bien la mesure de la transformation radicale qui s’opère  [17] . La stabilité requiert une balance soigneusement et habilement établie entre la liberté des marchés et la prestation de biens publics. Or, même sous-développées, les structures de gestion mondiale destinées à poursuivre les obligations de politique publique dans un monde interdépendant viennent suppléer les décisions étatiques en la matière. Le GATT, par exemple, n’a pas hésité à négocier des agréments jusque sur les flux transfrontaliers engendrés par les services et les industries basés sur l’information. Il est vrai que « les différences entre systèmes de création de droit commercial, de taxes, de sécurité sociale, de prise de décision administrative, de gestion des sociétés, de droit du travail [...] ont un effet sur la manière dont les entreprises rivalisent avec celles des autres pays par le commerce et les investissements directs ». On a pu s’en plaindre, car cette situation engendre « une friction de systèmes fondée sur un sentiment d’injustice et d’incompréhension »  [18] . La convention de Marrakech et l’établissement d’une Organisation mondiale du commerce  [19] se situent dans cette lignée : c’est dire que la suppléance est destinée à s’accroître, voire se muer en éviction de l’autorité étatique en matière de décision économique.

Il en va de même en matière de sécurité. La nature de la sécurité globale a changé. Centrée traditionnellement sur la sécurité des États, elle s’oriente vers une sécurité de tous les gens et de l’ensemble de la planète  [20] . Quelques idées dominent, fondées sur la construction de la confiance, la coopération, la transparence, le désarmement progressif, la conversion des économies de guerre et des industries d’armement, la démobilisation, la démilitarisation  [21] . Ces objectifs dépassent les frontières nationales. Cela est si vrai que l’on voit des interventions de plus en plus fréquentes se faire dans les affaires intérieures des pays sur des motifs de sécurité globale.

S’agissant de la sécurité globale, la frontière est d’ailleurs difficile à établir entre ce qui en relève au sens militaire, et ce qui y touche à partir de considérations économiques ou humanitaires. La stratégie suggérée est une stratégie préventive « compréhensive », au sens weberien du terme. Elle est centrée sur les causes à la fois politiques, sociales, économiques et environnementales. Il est vrai que bien des crises ont pour racine la pauvreté et le sous-développement.

La globalisation de ce thème de la sécurité, en échappant progressivement à la souveraineté des seuls États-nations, entraîne un changement du sens même de ce concept. Ses composantes s’élargissent, en effet, au point de créer un nouveau concept, celui de « sécurité humaine »  [22] , qui vise les menaces chroniques à la dignité : la faim, les maladies, la répression. On y ajoute la protection contre les ruptures soudaines et brutales dans les modèles de la vie quotidienne... sans oublier cette partie de la sécurité de la planète qui passe par la protection de l’environnement et le maintien de l’équilibre climatique qu’on évoquait plus haut. La sécurité globale offre donc aux États de multiples motifs d’intervention dans des affaires dont, jusqu’ici, ils ne se seraient jamais préoccupés. Les États sont amenés, au titre de la sécurité globale, à participer à l’anticipation et à la prévention des crises, même si, à titre individuel, ils n’ont aucune envie de se mêler de ce qui se passe en dehors de leurs frontières.

Pour ce qui est spécifiquement du problème de la production de la norme juridique, on peut à bon droit se poser des questions sur l’autorité des États dans ce processus. Quid de la souveraineté d’un État qui se trouverait mis en minorité par sa non adhésion ? Et, en cas d’adhésion, quid de la souveraineté des États qui ne donneraient pas leur aval à l’une des missions prévues ? Nous parlons ici, et pour le moment, d’État suppléé : l’État supplanté n’est pas loin.

Le droit étatique supplanté

Le droit étatique risque de se voir assez sûrement supplanté par d’autres types de régulation globale en raison de l’émergence d’ordres spontanés qui échappent à la régulation étatique, ainsi qu’au titre de la menace qui pèse sur l’équilibre international.

C’est, par exemple, un thème bien connu, maintenant, que l’émergence des marchés financiers spontanés. De tels marchés « de gré à gré, se développent sans autorité de marché lorsqu’ils sont organisés, et sans règles d’organisation extérieurement posées s’ils sont de gré à gré »  [23] . Les entreprises multinationales, devenues les acteurs centraux de la globalisation des relations économiques, échappent très largement à la régulation aussi bien nationale qu’internationale. Le droit étatique, qui a toujours, en principe, le monopole du droit, apparaît comme une structure de plus en plus absente lorsqu’on traite des relations juridiques de fait, qui se passent de plus en plus en marge du droit étatique. Cela s’observe également dans la matière, de plus en plus développée, des formes alternatives de résolution des conflits qui émergent et fonctionnent hors de la régulation étatique au sens strict et, en conséquence, échappent au contrôle de l’État. Ces modes font aujourd’hui partie de la culture juridique tant des grandes entreprises que des individus qui, pour des motifs divers d’une société à l’autre, préfèrent se passer de l’ordre judiciaire instauré et contrôlé par l’État — fût-ce au prix de la protection qu’ils peuvent en attendre. Dans ces hypothèses, l’État se trouve supplanté malgré lui dans sa prérogative de diseur de droit.

Mais c’est s’agissant de l’équilibre international qu’on peut le plus aisément, à l’heure actuelle, observer comment l’État se laisse supplanter dans sa prérogative de dire le droit. Il n’est pas sans intérêt de rappeler que l’équilibre entre nations fut le moteur de la régulation juridique de la part des « grandes puissances » durant le xvie siècle, en Europe  [24] , comme résultat de la conjonction d’une pratique et d’une pensée politiques. À côté d’un François Ier manœuvrant face à Charles-Quint, ou d’un Wolsey changeant les alliances de la couronne d’Angleterre selon les nécessités d’un tel « équilibre », on vit éclore des œuvres telles que la Querela Pacis d’Erasme, ou le De Jure Belli ac Pacis de Grotius. Ils fondaient le droit international sur le principe de l’équilibre entre les nations. On trouvait là des règles modernes, claires, systématiques, ainsi que (déjà !) la justification de l’ingérence dans les affaires intérieures d’États étrangers. Cette dernière était motivée en éthique (une éthique occidentale) et présentée comme le seul moyen de porter assistance à des minorités opprimées, de rétablir des principes « universels » ou « naturels » violés publiquement, de maintenir un « équilibre » menacé par quelque souverain qui concentrerait entre ses mains une puissance telle que ses voisins n’auraient plus aucune chance d’égalité dans un affrontement armé.

Comme on le sait, cette recherche d’un équilibre européen versa dans une Europe des nations. La situation contemporaine constituerait-elle une sorte de revanche de l’universalisme de la philosophie « moderne » du droit et de l’État via la globalisation ? On parle volontiers du développement de principes, de stratégies, de normes d’administration et de politiques publiques mondialement acceptés. Cela est flagrant en des domaines comme la protection mondiale de la santé, la sauvegarde généralisée des droits de l’Homme, ou la volonté d’extension des régimes politiques démocratiques à l’ensemble des pays à la surface de la planète. Prenons ce dernier point, très révélateur d’une perte progressive d’autorité de la part des États en matière de régulation par le droit.

C’est à la fois par le haut et par le bas que s’implémente progressivement une démocratie à l’occidentale sur la surface du globe  [25] . Par le haut : l’ONU plaide pour une implémentation globalisée de la démocratie. De là, nous sommes plongés dans le paradoxe. D’une part, c’est par le truchement du droit et des institutions internationales qu’elle compte le faire ; et, d’autre part, on voit, en réalité, les États encore dénommés « grandes puissances mondiales » s’ériger — en marge du droit et des institutions internationales — comme promoteurs de la démocratie. D’un côté, on prône le rôle des États dans la mise en œuvre d’un droit international en vertu de leur souveraineté qui leur donne légitimité dans la production de la régulation juridique et de la contrainte. Mais d’un autre côté, les USA font le blocus de Cuba, les alliés de Washington ne se privant pas de lui reprocher d’agir en solitaire  [26] .

On répète avec regret que la Cour de Justice de La Haye a peu à peu été marginalisée, et l’on plaide pour l’institution d’une Cour criminelle internationale. On met en relief l’exemple du Centre de résolution des conflits en matière d’investissement créé en 1965  [27] . Mais, dans le même temps, le Tribunal pénal international de La Haye se demande comment faire comparaître Ratko Mladic et Radovan Karadzic, et la France s’oppose, à l’ONU, à la création de la Cour criminelle internationale  [28] .

Et si l’on se plaît à montrer la proximité qu’entretiennent droit national et droit international de par le mode de production fort semblable, on introduit en contrepoint cette idée que la démocratie ne serait peut-être pas l’affaire des seuls États. On voit même émerger une nouvelle définition du droit international, qui fait intervenir d’autres acteurs que l’État : « Le droit international comprend le corps de règles et de principes juridiques appliqués parmi les États et aussi entre eux et d’autres acteurs, y compris ceux de la société civile globale et d’autres organisations internationales. [...] Le défi aujourd’hui — comme au niveau national — est de soutenir le respect envers le droit qui a été développé. [...] Quoique les États soient souverains, ils ne sont pas libres de faire individuellement ce qu’ils veulent  [29] . »

Voici qu’apparaît la démocratisation globale par le bas. Ce sont les « mouvements sociaux », d’abord, qui, dans les pays qui n’ont pas une tradition ou une situation démocratique, créent une définition alternative de la démocratie, basée sur la nécessité d’élargir cette dernière pour y inclure des pratiques sociales et culturelles, et pas seulement celles de l’État  [30] . Il en résulte une nouvelle conception de la citoyenneté, et c’est par le biais de cette dernière que le concept de démocratie lui-même va se trouver renouvelé.

Logement, santé, éducation, droits des paysans sans terre, défense de l’environnement, préoccupations écologistes, égalité des races et des sexes, libre disposition du corps et affranchissement des comportements liés à la sexualité motivent des groupes de lutte pour l’égalité des droits et la mise en place de démocraties effectives. Les gens, depuis la base, réclament le droit à la différence, de telle manière que la différence ne soit plus une source d’inégalité, et qu’un État n’ait plus aucun droit à la refouler sous le prétexte d’établir une égalité comme base d’un régime démocratique. La citoyenneté est alors entendue formellement comme un statut, mais aussi substantiellement comme un ensemble d’attitudes, de rôles et d’attentes qui ne s’accommodent pas nécessairement de délimitations territoriales  [31] .

Or, quand on regarde l’état des faits, on est assez loin d’un pareil dessein au plan mondial. La plupart des décisions qui touchent des millions de gens sont prises hors des frontières de leurs États, sans leur consentement, sans même qu’ils le sachent. Elles sont prises par les gouvernements des pays centraux, par les entreprises transnationales, par des institutions inaccessibles comme le FMI, la Banque mondiale, le G7. De la même manière, bien des mesures prises pour sauver, par exemple, l’environnement « global » apparaissent sous un autre angle comme un « impérialisme vert »  [32] . Certaines, fondées sur une argumentation irréprochable du point de vue des États centraux, comme la réduction de la pollution ou la lutte contre la surexploitation des ressources naturelles, ou encore en matière d’agriculture, sont reçues au quotidien comme des entraves supplémentaires au développement de pays moins développés ou plus endettés, voire des obstacles démesurés au maintien de la vie des êtres humains dans les pays les plus pauvres. Il est clair que les diktats extérieurs supplantent souvent l’État dans sa souveraineté de régulation sociale, en dépit de toutes les apparences.

En bref, « qu’on le déplore ou qu’on s’en félicite, nos États ne constituent plus guère, et constitueront de moins en moins à l’avenir, les lieux au sein desquels des politiques économiques pourront être conduites »  [33] . Dans les dernières décennies, le droit étatique n’a cessé de perdre de son empire. Aujourd’hui, dans le même espace politique, coexistent des ordres juridiques étatiques et non étatiques qui sont un défi à la conception moderne de l’État et du droit. L’intensification généralisée des pratiques transnationales ainsi que des ententes régionales interétatiques contribuent à la mise en cause des souverainetés nationales telles qu’elles étaient traditionnellement conçues, et à la globalisation de concepts et de pratiques juridiques qui rappellent les vieilles revendications des antipositivistes. Ces derniers n’ont cessé historiquement de mettre en garde contre l’omnipotence de l’État, au nom de l’inviolable liberté « naturelle » de l’individu — les droits de l’homme sont antérieurs à l’apparition de l’État. Bon nombre d’entre eux ont également inlassablement réclamé la liberté du commerce par delà les mesquineries des réglementations étatiques soi-disant protectrices des citoyens au détriment du commerce — cette libre concurrence que le néolibéralisme revendique maintenant au nom de la loi du marché.

Force est de constater qu’on ne peut plus parler de régulation sociale, de régulation juridique, de production normative, de production du droit, de prise de décision politique... sans prendre en compte la fragmentation de la souveraineté et la segmentation du pouvoir qui caractérisent les sociétés contemporaines. Fragmentation, parce que le principe que l’État a l’autorité suprême sur toutes les matières à l’intérieur de ses frontières territoriales ne se vérifie plus dans les faits. Segmentation, parce que, dans la mesure où cette fragmentation coïncide avec des domaines d’action spécifiques, le pouvoir se trouve fractionné en champs de régulation relativement autonomes ayant chacun son objet, ses acteurs et ses modes de décision et d’implémentation de ces décisions. On comprendra que les modes de production de la régulation — et plus précisément les modes de production du droit — ne puissent qu’en être affectés.

II. Des modes contemporains de production et d’implémentation des normes juridiques

La situation contemporaine est à la fois confuse et complexe. On relève, en effet, une solide permanence des modes de production normatifs traditionnels, dans les interstices de laquelle viennent s’infiltrer des types de production juridique qu’on pourrait qualifier de « postmodernes » dans la mesure où ils constituent un dépassement — et souvent a contrario — de la philosophie « moderne » du droit et de l’État.

État décentré, État renforcé

La permanence d’une production juridique de type traditionnel est due à un certain nombre de facteurs. Il existe d’abord — mais on n’insistera pas là-dessus — toute une série de matières dans lesquelles la persistance d’une production de régulation par le droit ne pose aucun problème. Il en va ainsi de bien des matières touchant à ce qui, dans les droits se rattachant à notre tradition juridique, relève du droit civil. Il s’agit, aussi, d’une série d’effets pervers qui font qu’un État décentré tend à se renforcer. Il s’agit, enfin, de la difficulté qu’il y a, en réalité, à distinguer le « global » de l’«international ». Cette dernière situation contribue à développer une image de l’État qu’on pourrait brosser à grands traits sous deux rubriques, selon qu’il apparaît comme un ultime rempart contre l’invasion du « global », ou qu’il s’impose comme l’ultime acteur susceptible de jouer le rôle du gendarme.

L’État rempart

Ce n’est pas d’hier qu’on parle de désenchantement de l’État  [34] . Et pourtant, l’État est encore là, et bien là. Il fait même, après qu’on eût prédit son déclin, voire déclaré sa mort, un retour sur scène étonnant. À beaucoup, en effet, et en dépit de toutes les tares dont on ne se prive pas de lui attribuer, il apparaît comme le seul acteur de poids susceptible, dans bien des hypothèses, d’assurer une protection contre ce nouvel « ordre global » qui s’introduit au travers de l’économie.

Même si ce renforcement de l’État apparaît aux futuristes de la gestion mondiale comme un obstacle à un véritable gouvernement global, la pratique contemporaine reconnaît que les États et leurs gouvernements demeurent encore primordiaux. Aussi problématique qu’il apparaisse, l’État demeure l’acteur le mieux à même d’obtenir les résultats escomptés de prises de décision qui souvent le dépassent, et d’y incorporer les contrôles et les sauvegardes qui s’imposent.

Certes, une vue manichéenne ne convient pas en la matière. Assez curieusement, l’État lui-même participe, sous maint aspect, à son propre décentrement. On peut analyser ce processus tout différemment de ce qu’il apparaît, et voir, dans la propension de l’État à organiser ce décentrement, une manière de récupérer son pouvoir, voire d’assurer son expansion selon des modalités nouvelles. Les politiques de retour à davantage de responsabilité communautaire, lorsqu’elles sont soutenues par l’État, résonnent comme une stratégie de pouvoir  [35] . En établissant lui-même les règles du jeu de ces communautés, il assure une reproduction de son image qui, à la limite, tend à une mise en question de la distinction jusqu’ici claire entre ce qui relevait d’une régulation étatique et ce qui n’en était pas. Le droit étatique, en effet, peut se désengager tout en étant plus présent. D’un côté, par exemple, il se désengage progressivement et de manière avouée de son rôle d’État-providence ; mais, dans le même temps, il développe son soutien aux corporations et au capital transnational. D’un côté, il semble perdre de sa souveraineté en s’engageant dans un processus communautaire (par exemple au niveau de l’Union européenne) ; mais, dans le même temps, il renforce sa position en étant très présent dans les organismes communautaires et supraétatiques de sécurité publique  [36] .

De ce phénomène, on a pu donner une explication au travers de la distinction entre droit et réglementation  [37]  : c’est par cette dernière que l’État se réintroduirait, même d’une manière « larvée », dans les questions économiques. Cela n’est sans doute pas inexact ; mais, en même temps, on peut se demander si cette vue ne demeure pas quelque peu manichéenne ; par la définition restrictive qu’elle donne du droit, elle constitue un retour en-deçà de la conception positiviste communément admise chez nous ; par ailleurs, elle ne prend peut-être pas assez en compte les différences entre cultures juridiques — notamment entre la nôtre et la conception du droit et la pratique juridique anglo-saxonnes ; une telle conception, enfin, n’intègre peut-être pas un certain nombre de facteurs qui changent radicalement la nature du processus contemporain de production de la nouvelle régulation.

Quoi qu’il en soit, il existe toute une série d’effets pervers d’une segmentation dont on aurait pu croire qu’elle jouerait systématiquement au détriment de l’État. De la fragmentation de la souveraineté étatique, on aurait pu induire, de même, l’apparition d’une logique nouvelle qui remplacerait celle, simple, de la délégation d’autorité par la société civile à l’État. Il n’en va pas ainsi. Nous ne percevons pas (ou du moins pas encore) de modèle cohérent, de logique claire dans ce développement différencié de l’État. Les allures de désengagement sont différentes ; les processus sont même parfois contradictoires. Il n’existe pas une dialectique rigoureuse du décentrement et du recentrement.

Et cela tient probablement, au moins en partie, à la diversité des modes d’appréhension de ces questions. Ici, on prétend restaurer la fonction régulatrice du marché, considéré comme un ordre spontané  [38] , efficace et garant de la liberté. Un tel affrontement pratiqué selon des règles et tranché par une supériorité d’habileté, de force ou de chance  [39] n’est pas limité par l’emploi de la contrainte, réduite « au maintien en vigueur effectif de règles de juste conduite uniformes également applicables à tous »  [40] . L’intervention par voie de commandement, dans un tel contexte, ne ferait que créer le désordre : la loi doit s’en tenir à améliorer les chances de tous. Cette idée d’un État minimal condamne toute mesure protectionniste comme immorale et injuste  [41] . Et là, on maintient la conception d’un État ultime rempart pour ses citoyens, fût-ce au prix de mesures protectionnistes. Même les États-Unis n’échappent pas à la règle, qui produisent un Communication Decency Act (1er février 1996) pour lutter contre la pornographie sur un réseau INTERNET difficilement contrôlable de par ses dimensions. La Chine, craignant la subversion, prend des mesures pour contrôler les serveurs. L’Europe agit de même pour amener les opérateurs eux-mêmes à contrôler les informations qu’ils mettent en ligne.

Par ailleurs, il existe un paradoxe dans le fait que la globalisation diminue le rôle de l’État. C’est à ce dernier, en effet, et aussi étrange que cela puisse paraître, qu’il appartient d’assurer la meilleure régulation possible de la sphère sociale dans le contexte social et économique difficile qui est l’une des conséquences de la globalisation des échanges. Il le fait à travers des politiques publiques, mais surtout à l’aide de son outil le plus commun et encore le plus efficace, le droit. À l’État revient très officiellement, en effet, le rôle « d’améliorer le fonctionnement du marché, de promouvoir l’équité et de protéger les travailleurs vulnérables »  [42] . L’intevention des pouvoirs publics va donc s’avérer plus que jamais nécessaire, puisqu’ils sont les seuls susceptibles de pouvoir s’appuyer localement sur les divers mouvements sociaux. Voilà bien un autre paradoxe : ce faisant, l’État assure une participation de la société civile à la production de la régulation juridique. Tout aussi paradoxalement, la mondialisation des échanges va, du même coup, donner un nouvel élan aux syndicats, auxquels il appartiendra de négocier collectivement avec les entreprises salaires et conditions de travail. Comble du paradoxe : c’est à l’État — en principe affaibli par l’apparition de multiples centres de décision de régulation — qu’il échoit, par l’intermédiaire des gouvernements, de fixer, ici encore, les règles du jeu entre employés et employeurs, en précisant les droits de chacun et en édictant des règles d’hygiène et de sécurité dont les syndicats contrôleront l’application. Tout en étant de moins en moins présent du fait de l’apparition d’autorités concurrentes, l’État en vient à se renforcer au cours de cette dynamique complexe qui se met en place entre le global et le local. Et il le fait, pour l’essentiel, selon des modalités de production de la norme juridique traditionnelles.

L’État-gendarme

Non seulement l’État-nation est donc loin d’être moribond, mais il est même incité à développer son pouvoir traditionnel de régulation et de contrainte par le droit. C’est, en effet, sur lui que comptent les instances supra-étatiques pour implémenter, à l’intérieur des frontières nationales, des décisions qui sont prises à l’extérieur.

Même ceux qui plaident pour une « gouvernance globale » proclament bien haut : « L’État de droit a été la pierre angulaire éthique de toute société libre ; le respecter est aussi essentiel à la communauté de voisinage globale qu’à la communauté nationale. Parler de « governance » globale sans droit serait contradictoire. Sa primauté est une précondition d’une « governance » globale effective  [43] . » Ils n’hésitent pas à affirmer la nécessité d’utiliser les pouvoirs de l’État pour stimuler d’une manière équilibrée les énergies d’un secteur privé qui assure du profit, celles des marchés globaux, ainsi que la compétitivité, et pour assurer la sécurité, un cadre de régulation pour la compétitivité, un bon environnement et un sens de l’équité et de la cohésion sociale.

Assez paradoxalement, c’est même un leitmotiv que cet indispensable recours à l’État traditionnel, alors que le but avoué des auteurs de ce rapport sur la gouvernance globale consiste à réformer l’ONU pour renforcer les pouvoirs de cette institution au détriment de ceux des États membres. Vers la fin de leur rapport, ils reviennent sur le thème dans des termes peu équivoques : « La communauté de voisinage globale du futur doit être caractérisée par le droit, non par l’absence de droit » ; mais sans cacher le paradoxe : « La production du droit a évolué, mais la progression au cœur du système présent demeure un héritage du passé. Elle convenait à une communauté mondiale comprenant relativement peu d’États et où la technologie, la population et l’environnement ne constituaient pas des sujets de préoccupation. Il s’agissait d’une approche de loisir — comme un passe-temps de club — de la production du droit international, qui, tout simplement, ne peut plus servir à la société globale contemporaine. »

Bref, les États-nations demeurent indispensables pour jouer le rôle de gendarmes d’un ordre international qui ne peut plus faire l’objet d’une régulation par le droit international classique — sans, toutefois, remettre en question la nature consensuelle du droit international lui-même. « La faiblesse du système juridique international aujourd’hui est largement un reflet de la faiblesse du système international dans son ensemble », lit-on encore. En attendant une réforme en profondeur de la régulation internationale, ce sont les États qui demeurent les producteurs de droit et chargés de son application  [44] .

État décentré, État renforcé : dans le domaine spécifique du contrôle, Stanley Cohen avait déjà énoncé ce principe. Nous pouvons le généraliser ici à l’ensemble du droit. L’État, dans le contexte économique et financier mondial, joue encore un rôle capital, et principalement de forteresse et de gendarme, même s’il convient de relativiser les différences entre des fonctions qui s’avèrent souvent complémentaires.

État anémié, nouvelles diplomaties

À cette permanence d’une production juridique de type traditionnel s’ajoute l’émergence d’un type de production juridique qu’on pourrait qualifier de « postmoderne ». Il provient du renouvellement de la conception du rôle de l’État, amené à se transformer largement en stratège, ainsi que du retour en force de la société civile, dont l’État doit s’accommoder et tenir compte.

L’État-stratège

On peut se demander si l’essentiel du rôle de l’État tient dans les fonctions où il continue d’exercer un pouvoir somme toute assez traditionnel de diseur de droit ; sa véritable fonction ne serait-elle pas plutôt, aujourd’hui, de « définir des règles du jeu et d’harmoniser les comportements des acteurs économiques »  [45] , autrement dit d’être un « régulateur ».

C’est un thème communément débattu dans nos communautés scientifiques, et l’un des intérêts majeurs de la controverse tient probablement dans l’analyse du passage de l’action politique du mode de gouvernement à celui de la gouvernance. L’idée est que les règles posées dans l’après-guerre ne peuvent plus assurer une bonne stabilité de l’ordre international. Là, les grands pouvoirs traditionnels sont confrontés aux demandes du reste du monde qui ont leur mot à dire dans la « gouvernance » globale. Tout cela est aggravé par la corruption, la criminalité, les forces qui profitent de cette instabilité. Les notions de citoyenneté, de souveraineté, d’autodétermination sont défiées.

Certains domaines de la souveraineté doivent être, dit-on, exercés collectivement  [46] . En effet, territorialité, indépendance, non-intervention ont progressivement perdu de leur sens : perméabilité croissante des frontières, flux global de la monnaie, des menaces, des images, des idées ont eu raison des digues nationales qui protégeaient l’autonomie et le contrôle étatiques. Beaucoup de menaces sur l’humanité viennent de problèmes qui naissent au sein de nations (guerres civiles, conflits ethniques). La souveraineté territoriale est menacée également par les « mouvements transfrontaliers illicites ». De plus, la gestion d’affaires nationales a de plus en plus des répercussions qui dépassent les frontières, comme les changements dans les politiques de taux d’intérêt en Allemagne, au Japon ou aux États-Unis, qui ont des effets immédiats sur la dette nationale et les perspectives de l’emploi dans les autres pays du monde. Il faut tenir compte en outre des intérêts fondamentaux de l’humanité qui l’emportent parfois sur les droits ordinaires des États particuliers.

Bref, les États continuent à assumer d’importantes fonctions et doivent avoir les moyens de les accomplir. Mais cela ne peut être qu’avec le consentement permanent et la représentation démocratique des gens. Ils se trouvent requis progressivement d’élaborer des stratégies avec la base des citoyens, plus que du devoir-être top-down pour le bien-être de ces derniers et selon les standards des gouvernants. Sous les conditions de la globalisation, comment l’État va-t-il gouverner ? Gouvernement : voilà bien, d’ailleurs, un mot qu’il convient de disséquer. Gouverner, c’est exercer un pouvoir, le « pouvoir gouvernemental », attaché à la souveraineté de l’État. On désigne par « gouvernement », dans le langage courant, cette partie de la structure étatique qui détient le pouvoir de diriger un État, de mener l’action adéquate pour ce faire, d’exécuter les directives du ou des détenteurs de la souveraineté. L’effectivité de ce gouvernement dépend de la « gouvernabilité » dont il dispose dans un contexte déterminé  [47] . Si cette gouvernabilité diminue au point d’entraver son action, peut-on encore dire du gouvernement qu’il gouverne ? Ne convient-il pas de rechercher un terme qui connoterait plus spécifiquement la marge de manœuvre dont il dispose ? Quelques concepts tendent précisément à se substituer à ceux de « gouvernement », de « loi » et même de « règlements », de « jugements » : ce sont ceux de « gouvernance », de « politiques publiques », d’«action directe », de « résolution des conflits »  [48] .

S’agissant spécifiquement de « gouvernement », les anglo-saxons disposent de deux termes : « government » et « governance ». Ce dernier, associé au mot « global », au sens où nous l’avons exposé plus haut, s’est mis à suggérer une sorte de conduite des affaires qui ne serait pas absolument liée à une toute-puissance du genre de celle qui est attachée à la souveraineté étatique. Ce serait plus que du « pilotage » ou « guidage » (volontiers saisis par le même terme anglais « control »  [49] ) et moins que du « gouvernement » proprement dit.

La Commission sur la « Global Governance » définissait la « governance » comme « la somme des diverses voies par lesquelles individus et institutions, tant de la sphère publique que de la sphère privée, conduisent leurs affaires communes »  [50] . Il s’agit donc au tout premier chef d’une gestion, d’une administration, mais qui ne se résoudrait pas en gérance ou intendance. Cela suppose aussi autorité, mais une autorité partagée : tandis que l’action du pouvoir exécutif exclut tout choix d’action autre que le sien, la conduite des affaires « globales » requiert une régie collective. Évoquer le gouvernement par la « governance » renvoie donc à une vision radicalement différente de celle que nous a léguée la philosophie politique « moderne » de la souveraineté étatique. Nous utiliserons le terme « gouvernance » pour désigner ce qui n’a pas encore d’équivalent dans un vocabulaire établi pour rendre compte d’une réalité qui n’a rien à voir avec celle que nous commençons à vivre.

Ce type de regard évoque les propos que l’on tient chez nous sur la régulation. Du fait même que la régulation devient un paradigme, elle s’apparente à un guidage d’action dans le cadre d’un système organisé ayant des échanges avec son environnement et mettant en œuvre des processus d’adaptation  [51] . Faut-il s’en étonner lorsqu’on sait d’une part que la régulation est devenue un mot-clé des analyses économiques et financières, et, d’autre part, que les États contemporains sont requis — que ce soit par le droit ou par le mode qui bon leur semble — d’assurer avant tout la régulation de l’économie et des marchés financiers  [52] . Le danger est si grand que nos meilleurs juristes dénoncent « une véritable décomposition du système juridique par le marché »  [53] .

Parler de régulation emporte un autre intérêt, présupposant « l’idée d’harmonie des intérêts », la possibilité « de faire du collectif à partir de l’individuel », en même temps que « la rationalité de l’organisation sociale », « un univers social pacifié », et « l’image du tiers régulateur », une instance « capable, par sa position d’extériorité et de supériorité par rapport aux intérêts en présence, de ramener la diversité à l’unité, l’hétérogénéité à l’homogénéité, le désordre à l’ordre »  [54] . Appliquée à l’action de l’État, la régulation est ainsi susceptible de redonner à ce dernier une légitimité, faisant de lui « le principe d’ordre et de cohésion »  [55] . Mais « régulation » s’applique aussi, en contrepoint, au « marché », doté, selon la doctrine néolibérale, d’une fonction régulatrice bien mieux susceptible que l’État d’harmoniser rationnellement et équitablement les comportements. À l’État, il est alors demandé, en conséquence, de mener des politiques de dérégulation  [56] . À la limite, on peut parler de « gouvernance » sans « gouvernement »  [57] .

L’État devient ainsi largement « stratège ». Les chefs d’État se muent sans vergogne en commis voyageurs. Les restructurations des armées sont détournées en problèmes d’éthique politique et juridique : faut-il opter pour le volontariat ou le (quasi-)bénévolat du service national volontaire ? De même, l’État s’épuise en tactiques pour obtenir, sur les politiques publiques de protection de l’environnement dictées à l’échelon mondial, des compromis avec les chasseurs, les agriculteurs, les forestiers, les industriels et les écologistes  [58] ...

La réduction de l’activité étatique en matière de production de normes de régulation devient cruciale dans un contexte de globalisation de l’économie sous l’égide du « marché ». Au point que le grand problème contemporain, en matière de régulation juridique, consiste à savoir si la régulation globalisée n’est réellement, et au fond, qu’un simple prolongement, actualisé, de la régulation nationale — une extension par imitation à la régulation internationale — fondée sur la conception « moderne » de la souveraineté de l’État et de la production étatique du droit. Percevoir un changement de la nature de la régulation sous l’effet de la mondialisation des échanges serait, au contraire, fondamental par les conséquences que cela pourrait bien entraîner à moyen et long terme sur notre rapport à l’État, à sa souveraineté, à son droit, et aux institutions reproduites sur le modèle de l’État comme sont les institutions de gouvernement régional et international.

La gouvernance s’opère le plus souvent au travers de politiques publiques, qui apparaissent alors comme des stratégies destinées à préserver l’identité d’une communauté contre des agressions extérieures. Ces politiques peuvent être locales, nationales, régionales. Elles peuvent aussi être globales si la communauté à préserver est celle de la planète.

L’action directe est celle de groupes constitués qui établissent sur le terrain, en fonction de liens, d’intérêts et de buts communautaires, de véritables structures d’action. Les mouvements sociaux sont majoritaires à l’origine de ces structures. Leur accession éventuelle (et relativement fréquente) au rang d’organisations non gouvernementales leur permet de participer au processus d’élaboration des normes de régulation. Ces dernières sont-elles juridiques ? La distinction précédente entre gouvernance, politiques publiques, action directe et résolution des conflits s’avère utile ici : le droit, en effet, joue un rôle minime dans la gouvernance et l’action directe. Il peut jouer un rôle plus important dans les politiques publiques et la résolution des conflits — dans laquelle, répétons-le, les tribunaux ne jouent plus, aujourd’hui, l’unique rôle, même s’il demeure encore apparemment central dans nos sociétés. Mais, de toute manière, le droit ainsi visé est un droit radicalement différent de ce que nous en a légué notre tradition culturelle, en particulier par son mode de production. Il associe de plus en plus, en effet, en la matière, la société civile au travail de ses gouvernants.

Le retour de la société civile

C’est l’ensemble des questions liées aux identités, aux cultures, au retour d’un concept de nation non nécessairement lié à celui de l’État qu’il faudrait évoquer ici ; et aussi la question du régionalisme — au sens de communautés régionales selon lesquelles semblent se dessiner de nouvelles frontières à travers le monde, et dont l’approche ne peut être isolée du contexte global  [59] . Ainsi, le retour du citoyen au travers des ententes régionales est un fait nouveau et qui met en question la toute-puissance étatique en matière de régulation de la société. De nombreuses associations voient le jour, qui prétendent intervenir dans la production normative dans l’aire de leur action spécifique : pour ce qui est de l’Europe, par exemple, associations pour la prévention des accidents domestiques, de consommateurs pour une défense plus efficace de leurs intérêts, de travailleurs sociaux, associations mutualistes pour un projet de charte sociale européenne, associations de défense de l’enfance, de promotion de l’adoption, etc.

Le retour de la société civile se manifeste de manière croissante. Cela se fait, de manière très visible, dans des contestations récurrentes, sur les sujets les plus variés, d’un État qui, pourtant, est censé émaner d’elle, pour revendiquer une participation dans l’élaboration de la régulation sociale, voire dans l’élaboration des règles de droit. Ce qui se passe au niveau local cache souvent une réalité plus globale, qui consiste dans le développement d’une contestation généralisée de l’État comme mode souverain de régulation des conduites privées et collectives, des rapports sociaux, et généralement de la manière dont il ne parvient pas à gérer une économie dont les rênes lui échappent toujours davantage. On réclamait de l’État une protection : puisqu’il ne parvient pas à l’assurer, on cherche « ailleurs », on cherche « autrement ».

C’est ainsi que les mouvements de citoyens prennent partout de l’ampleur. C’est ainsi que se développent les organisations non gouvernementales  [60] par le truchement desquelles des forces sociales organisées entendent se hisser au niveau où se prennent bien des décisions intergouvernementales. Agissant en interaction avec les uns et les autres, il faut compter également avec les sociétés internationales et le marché global des capitaux, sans oublier les mass media globales dont l’influence est considérable, notamment depuis le développement des communications par réseaux informatisés (INTERNET, CompuServe, etc.) et par satellites. Il y a là de nouveaux acteurs dans les prises de décision en matière politique, économique, sociale, culturelle, environnementale... avec lesquels il n’est plus possible de ne pas compter.

Le terme de « governance » se révèle alors fort approprié. Ces acteurs, en effet, n’entrent pas dans le cadre de l’action gouvernementale au sens strict. Il s’agit de la mise en œuvre d’un processus complexe de prise de décision interactive, dynamique, projectif, appelé à évoluer constamment pour répondre à des circonstances changeantes. La contribution d’une diversité de gens et d’institutions compétents et intéressés à une issue heureuse de la gestion s’avère alors inestimable. Partenariat, réseaux, acteurs globaux deviennent des concepts qui se substituent à la vieille idée de prise de décision souveraine top-down au nom de la puissance publique. La mise en commun de l’information, du savoir, des ressources et des capacités permet de développer des politiques et des pratiques mutuelles dans les interstices de l’intervention étatique ou interétatique, sur des questions d’intérêt commun.

Il ne faut pas se cacher que si la question du défaut de participation du citoyen se trouve ainsi partiellement au moins résolue, d’autres problèmes surgissent, notamment du fait de la multiplication du nombre des acteurs, ce qui accroît la complexité déjà non négligeable des processus de décision. Certains des projets des diverses entités en présence se révèlent compatibles ; d’autres, non. Certains sont conduits par des intérêts positifs pour l’humanité et l’espace qu’elle occupe, mais quelques-uns sont négatifs, intéressés, voire destructeurs. Les États-nations, seuls détenteurs légitimes de la souveraineté, ont, en fin de compte, la dernière voix ; mais il est certainement positif qu’ils soient néanmoins conduits à ajuster leurs moyens à toutes ces forces qui surgissent, tout en profitant des ressources qu’elles offrent.

On a un bon exemple de ce dialogue social, de cet échange d’expériences et d’informations, dans le cadre des organes institutionnels européens. Des réseaux de correspondants nationaux experts existent dans la plupart des domaines pouvant faire l’objet de politiques publiques. Divers organismes assistent les autorités. Ici, c’est le Comité économique et social auquel participent notamment les partenaires sociaux, ou la Fondation européenne pour l’amélioration des conditions de vie et de travail (Dublin), qui a pour mission de promouvoir la politique sociale de la Communauté. Là, ce sont les divers Comités d’experts qui participent à l’élaboration des textes préliminaires conduisant aux recommandations ou conventions prises par le Comité des ministres du Conseil de l’Europe : plus de dix comités directeurs rien qu’en ce qui concerne les problèmes de la famille et les travailleurs sociaux  [61]  ; Conférence permanente des pouvoirs locaux et régionaux de l’Europe, qui discute également des problèmes sociaux, comme le chômage des jeunes ou leur situation en milieu urbain ; Comité d’experts chargé du contrôle de la Charte sociale européenne de 1961 ; Organisation internationale du travail, qui contrôle le Code européen de la sécurité sociale de 1964, etc.

Les organisations internationales non gouvernementales (ONG), jouent aujourd’hui, et de plus en plus, un rôle crucial dans la production de la norme juridique, non seulement en Europe, mais au niveau international. Plusieurs d’entre elles ont un statut consultatif officiel  [62] . Certes, la coopération entre les instances dirigeantes des ententes régionales ou les institutions internationales, d’une part, et les organisations non gouvernementales, d’autre part, souffre encore fréquemment d’un manque d’institutionnalisation. Cependant, les choses s’affinent progressivement. Du simple échange d’informations, on passe à la participation aux réunions des organisations régionales ou internationales, puis à l’association aux affaires courantes ; souvent, les ONG sont invitées officiellement à participer aux séances plénières de diverses assemblées. Elles reçoivent l’ordre du jour et les documents de travail ; elles participent même parfois aux réunions et à la rédaction des rapports de certaines commissions ; elles coopèrent souvent avec des comités d’experts gouvernementaux  [63] .

Au niveau de la gouvernance globale, on retrouve les mêmes schémas. On se souvient de l’action de cette Communauté Sant’Egidio, qui avait lancé ce qu’on a nommé l’Appel d’Assise, puis de Rome  [64] . Ses membres ont réussi à ramener la paix au Mozambique (Rome, 1992), et tenté une plate-forme signée par l’opposition algérienne en janvier 1995. Ils sont présents au Burundi, au Kosovo, au Guatemala... On est en présence, ici, d’un véritable droit négocié  [65] .

Au niveau global, des systèmes multicouches de prise de décision émergent, qui dépendent de la consultation, du consensus, de « règles du jeu » flexibles  [66] . À plus ou moins long terme, cela impliquera une réforme et un renforcement du système existant d’institutions intergouvernementales, pour le rendre compatible avec l’intervention de groupes privés et indépendants. La question est posée ici du rôle des Nations Unies. Mais comment s’en étonner quand c’est le principe même de la souveraineté de l’État-nation qui se trouve en jeu !

De cette participation accrue, de cette flexibilité inévitable qui est la conséquence d’une volonté de répondre à de nouveaux problèmes et de s’efforcer à une nouvelle compréhension des vieux problèmes, ainsi que de la mise en place d’une action complexe, c’est certainement une certaine idée de la démocratie qui sort victorieuse. Mais que ces concepts s’imposent concrètement dans l’élaboration de la régulation juridique contemporaine, et la question fondamentale devient alors de reconsidérer la fonction du droit dans le pilotage des sociétés contemporaines  [67] . Il y a déjà un certain temps que ces problèmes agitent le monde anglo-saxon attaché par tradition à tout ce qui touche au marché et à la libre circulation des biens et des services. Il existe, de ce fait, sur tout cela, une abondante littérature outre-Atlantique... et une sérieuse pratique ! Tandis, en effet, que nous rêvassions encore, ici, des Trente Glorieuses, nos collègues universitaires américains formaient des élites prêtes à comprendre et maîtriser autant que faire se peut les phénomènes de ce qu’ils ont nommé en fin de compte « globalisation » plutôt qu’internationalisation, après avoir usé un temps du terme de « mondialisation ». Ce n’est pas un hasard si les conseillers du président Clinton sont rompus à ce genre de réflexion, tandis que nos gouvernants s’épuisent à conjurer, par l’utilisation indue et par défaut d’un mot découvert il y a peu, la « mondialisation », des méfaits auxquels leurs experts — fussent-ils énarques — sont incapables de faire face, n’en ayant pas — ou peu — été instruits.

L’auteur

Directeur de recherche au CNRS.

Directeur du Réseau européen Droit et Société.

Publications récentes :

— O pensamento jurídico europeu (trad. portugaise de S. Lopes et P. Neto), Lisbonne, Editoria Internacional, 1995 ;

— Jean Carbonnier, Renato Treves et la sociologie du droit. Archéologie d’une discipline. Entretiens et pièces. Présentation et commentaires (en collab. avec S. Andrini, pour la partie concernant le professeur R. Treves), Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société », 1995 ;

— Sistemas jurídicos. Elementos para un análisis sociológico, avec M. José Fariñas Dulce, Madrid, ed. Boletin Oficial y Univ. Carlos III, 1996 ;

— « Le droit contemporain en quête de nouveaux fondements », in A. Fernández-Galiano, Libre Homenaje..., Madrid, UNED, 1995 ;

— « Philosophie des droits de l’Homme et droit de la famille », Introduction à F. Dekeuwer-Défossez (dir.), Internationalisation des droits de l’Homme et évolution du droit de la famille, Paris, LGDJ, 1996.

Pour en savoir plus

On ne peut faire le détour de l’ouvrage majeur de :

Sousa Santos Boaventura de
1995, Toward a New Common Sense. Law, Science and Politics in the Paradigmatic Transition, New York/London, Routledge, 614 p.

Voir aussi :

Nelken David (ed.)
1995, « Legal Culture, Diversity and Globalization », livraison spéciale de la revue Social and Legal Studies, 4/4.

Röhl Klaus F. et Magen Stefan
1996, « Die Rolle des Rechts im Prozeß der Globalisierung », Zeitschrift für Rechtssoziologie, vol. 1/96.

Trubek David M., Dezalay Yves, Buchanan Ruth et Davis John R.
1993, Global Restructuring and the Law : The Internationalization of Legal Fields and the Creation of Transnational Arenas (Global Studies Research Program. Working paper n° 1), Madison, University of Wisconsin.

Young Oran R.
1994, International Governance. Protecting the Environment in a Stateless Society, Ithaca & London, Cornell University Press, 221 p.

* Les lignes qui suivent constituent un compendium de l'un des chapitres de Gouvernants sans frontières, vol. 1, tome 2 de la Critique de la raison juridique, Paris, LGDJ, coll. « Droit et Société » (à paraître).

** Domaine Saint-Louis,
F-11160 Rieux-Minervois.
<aja@reds.msh-paris.fr>

1. On en veut pour témoignage les interrogations initiales exprimées dans nombre d’appels à communication pour des colloques et congrès organisés tant par les politistes que les économistes, et, à l’étranger, par la Law and Society Association ou le Comité de Recherche en Sociologie du Droit de l’Association Internationale de Sociologie.

2. Jacques Chevallier, « Les politiques de déréglementation », dans Les déréglementations (Paris, Economica, 1988), faisait cette remarque perspicace et quasi visionnaire à l’époque, que la déréglementation signifiait non pas moins de droit, mais un autre droit.

3. Cf. appel à communication du colloque CREDECO (Centre de recherche en droit économique, Nice, 1996 : « Après la déréglementation, les nouvelles formes de régulation »).

4. Cf. Jacques Chevallier, « De quelques usages du concept de régulation », dans Michel Miaille (dir.), La régulation entre droit et politique, Paris, L’Harmattan, 1995, p 71-93.

5. « Les avancées technologiques ont rendu les frontières plus poreuses. Les États conservent leur souveraineté, mais les gouvernements ont subi une érosion de leur autorité » (Commission on Global Governance, Our Global Neighborhood, New York, Oxford University Press, 1995, p. 11).

6. Janice E. Thomson, « State Sovereignty in International Relations : Bridging the Gap between Theory and Empirical Research », International Studies Quarterly, 39, 1995, p. 214.

7. Des développements ont été consacrés au pluralisme dans l’Union européenne dans Pour une pensée juridique européenne, Paris, PUF, 1991, 2e partie, ch. 1. Cf. aussi notre étude « Legal Pluralism and the Building of Europe », dans H. Petersen and H. Zahle (eds), Legal Polycentricity. Consequences of Pluralism in Law, Dartmouth, Aldershot, 1995, p. 149-169.

8. Cf. la thèse de Solange Pajaud-Gueguenintitulée Essai sur le pouvoir normatif des organismes de droit privé (Thèse Droit, Toulouse I, 1995, sous la dir. du Prof. Jean Arnaud Mazères).

9. On a montré, par exemple, comment le changement l’emporte sur la tradition dans les relations entre pouvoir de l’État-nation et gestion locale : cf. Samuel Humes, Local Governance and National Power : A Worldwide Comparison of Tradition and Change in Local Government, New York/La Haye, Harvester Wheatsheaf-IULA, 1991.

10. Cf. Jean-Claude Thoenig, v° « Politique publique », dans Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, 2e éd., Paris, LGDJ-EJA, 1993, et la bibliographie qu’il cite.

11. Cf. Patrice Duran, « Piloter l’action publique, avec ou sans le droit ? », dans Droit et management public, n° spécial de Politiques et Management public, 11/4, 1993, p. 1-45. Dans le même volume, on trouvera des articles complémentaires de Pierre Lascoumes, Jacques Caillosse, Jacques Chevallier, Yann Tanguy, Jean-Bernard Auby et Patrick Hocreitere. Cf. aussi, au niveau international : Ralph C. Bryant, International Coordination of National Stabilization Policies, ch. 3 : « Coordination Analyzed through the Lenses of Policy Optimization », p. 35-45.

12. Comp. Amita Etzioni, A Responsive Society. Collected Essays on Guiding Deliberate Social Change, Jossey-Bass Publ., 1991, et M. Landau et R. Stout, « To Manage is Not to Control... », Public Administration Review, mars-avril 1979, cités par Patrice Duran, op. cit., respectivement p. 5 et p. 8.

13. Theodore J. Lowi, « American Business, Public Politics, Cases Studies and Political Theory », World Politics, 16, 1964, p 677 et suiv. ; Id., « Four Systems of Policy, Politics, and Choice », Public Administration Review, 39, 1972.

14. Le terme « global » va très vite désigner des phénomènes concernant le globe terrestre, et d’abord les questions climatiques, dont la gestion s’avère dépasser le cadre des lois internationales traditionnelles. Ainsi, en 1990, se réunit à Ottawa une conférence sur le changement climatique et la sécurité à la surface du globe. Le titre du document publié fait nettement la part des choses entre « global » et « international » : Climate change, global security, and international governance..., par Kenneth Bush (Canadian Institute for International Peace and Security, Ottawa, 1990). Cf. aussi Oran R. Young, George J. Demko et Kilaparti Ramakrishna (eds), Global environmental change and international governance, Hanover (NH), University Press of New England, 1996. Il n’est pas sans intérêt de noter que la livraison du mois de juin 1996 du Journal du CNRS (n° 78) est intitulée : « Climat. Enquêtes sur le changement global ».

15. Eric J. Urbani, Conrad P. Rubin et Monica Katzman (eds), Transnational Environmental Law and its Impact on Corporate Behavior : A Symposium on the Practical Impacts of Environmental Laws and International Institutions on Global Business Development (Boston, 1991), Irvington/Hudson (NY), Transnational Juris Publ., s.d. [1994].

16. Cf. Janice E. Thomson, « State Sovereignty... », op. cit. ; Peter A. Toma et Robert F. Gorman, International Relations : Understanding Global Issues, Pacific Grove (Ca.), Brooks, 1991.

17. Alain Couret, « Le gouvernement d’entreprise. La corporate governance », Dalloz Hebdomadaire, 22, 8 juin 1995, p. 163-167.

18. Our Global Neighborhood, op. cit., p. 138.

19. Sur la convention de Marrakech (15 avril 1994), le GATT et l’OMC, cf. Maurice-Pierre Roy, « L’Organisation mondiale du commerce », Droit Prospectif. Revue de la Recherche Juridique (Aix-en-Provence), 1995/3, p. 763-798.

20. Common Responsibility in the 1990’s : the Stockholm Initiative on Global Security and Governance (April 22, 1991), Stockholm, Prime Minister’s Office, 1991.

21. Our Global Neighborhood, op. cit., p. 84.

22. Cf. Human Development Report, 1994.

23. Marie-Anne Frison-Roche, « Le cadre juridique de la mondialisation des marchés financiers », Banque et Droit, n° 41, mai-juin 1995, p. 46.

24. Cf. l’introduction à Pour une pensée juridique européenne, op. cit.

25. Cf. David Held, Democracy and the Global Order : From the Modern State to Cosmopolitan Governance, Cambridge (UK), Polity Press, 1995 ; Benjamin R. Barber, Jihad vs McWorld, Random Hause, Times Books, 1995 ; Id., Strong Democracy. Participatory Politics for a New Age, Berkeley/Los Angeles (CA), University of California Press, 1984 ; Id., « Global Democracy or Global Law : Which Comes First ? », Indiana Journal of Global Legal Studies, 1/1, 1993, p. 119-137 ; Zehra F. Arat, Democracy and Human Rights in Developing Countries, Lynne Boulder (CO), Rienner Publ., 1991 ; Robert Pinkney, Democracy in the Third World, Boulder (CO), Lynne Rienner Publ., 1994 ; Francis Fukuyama, « Liberal Democracy as a Global Phenomenon », Political Science and Politics, V, 24/4, 1991, p. 659-664.

26. « Paris en appelle au respect de la légalité internationale », Le Monde, 4 septembre 1996, p. 3. « Il apparaît éminemment souhaitable que la mondialisation ne débouche pas sur une structuration impériale de la société internationale » (Brigitte Stern, « Les États-Unis et le droit impérialiste », Le Monde, 12 septembre 1996, p. 12).

27. Our Global Neighborhood, op. cit., p. 310, 323, 326 et passim.

28. Cf. Le Monde, respectivement du 27 juin 1996, p. 16 et du 6 septembre 1996, p. 6.

29. Our Global Neighborhood, op. cit., p. 304 et suiv.

30. Evelina Dagnino, « An Alternative World Order and the Meaning of Democracy », dans Global Visions. Beyond the New World Order, Boston, South End Press, 1993, p. 239 et suiv.

31. Richard Falk, « The Making of Global Citizenship », dans Global Visions, op. cit., p. 39 et suiv.

32. Cf. Vandana Shiva, « The Greening of the Global Reach », dans Global Visions, op. cit., p. 53 et suiv.

33. Dominique Strauss-Kahn, « Souverains mais solidaires », Le Monde, 15 mai 1992. L’auteur était alors ministre de l’Industrie et du Commerce extérieur du gouvernement français.

34. Helmut Willke, Entzauberung des Staates, Königstein, Athenäum, 1983.

35. Sur le fait que les expériences alternatives finissent par renforcer le contrôle de l’État, cf. Stanley Cohen, Visions of Social Control, Cambridge, Polity Press, 1985, p. 30-31, cité par Wanda de Lemos Capeller, « Fênix e o Eterno Retorno : a dialética entre a "imaginação criminológica" e a força do Estado », dans Edmundo Lima de Arruda Jr et al., Lições de Direito Alternativo 2, São Paulo, Editora Acadêmica, 1992, p. 66-67.

36. Cf. « Globalisation de la démocratie ou globalisation du contrôle ? », dans Wanda de Lemos Capeller, L’engrenage de la répression, Paris, LGDJ, 1995, p. 195-215.

37. Marie-Anne Frison-Roche, « Les enjeux de la dérégulation », Revue des Deux Mondes, sept. 1996, p. 68-78.

38. Friedrich A. Hayek, Droit, législation et liberté, trad. française, vol. 2, Le mirage de la justice sociale, Paris, PUF, 1981, ch. 10 : « L’ordre de marché ou catallaxie », p. 129 et suiv.

39. Ibid., p. 139.

40. Ibid., p. 148.

41. On se reportera, bien entendu, aux développements de Robert Nozick, Anarchie, État et Utopie, trad. française, Paris, PUF, 1988.

42. Workers in an Integrating World. World Development Report 1995, New York, Oxford University Press, 1995.

43. Commission on Global Governance, Our Global Neighborhood, op. cit., p. 67, et ch. 6 sur le renforcement de l’État de droit dans le monde entier.

44. Ibid., citations extraites des p. 329-333 et passim.

45. Jacques Chevallier, Institutions politiques, Paris, lgdj, 1996, p. 158.

46. Our Global Neighborhood, op. cit., p. 67 : « Les pays doivent accepter que, dans certains domaines, la souveraineté doive être exercée collectivement. »

47. Ainsi parle-t-on d’une moindre gouvernabilité contemporaine des démocraties occidentales (cf. Jacques Chevallier, Institutions politiques, op. cit., p. 69, citant Michel Crozier à la RFAP, n° 15, 1980.

48. Sur ce point, voir par ex. la synthèse faite par Christine B. Harrington, « Popular Justice, Populist Politics : Law in Community Organizing », Social & Legal Studies, 1/2, 1992, p. 180 et suiv.

49. Cf. Jacques Chevallier, «...concept de régulation », op. cit., p. 86.

50. Our Global Neighborhood, op. cit., p. 2 [tda].

51. C’est exactement cela que postulent ceux qui parlent de réguler l’ordre global. On retrouve cette problématique, par exemple, dans le rapport de la Commission on Global Governance, op. cit. On peut ainsi y lire : « Quoique liée à la réponse à des requêtes spécifiques dans des domaines relevant de questions variées, la "governance" doit adopter une approche générale des questions de survivance et de prospérité de l’humanité. En reconnaissant la nature systémique de ces questions, elle doit proposer des approches systémiques pour en traiter » (p. 4 [tda]).

52. Cf. Jean-Louis Le Moigne, v° « Régulation », dans Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, 2e éd., op. cit. Dans le même ouvrage, voir aussi Jacques Commaille, v° « Régulation sociale ».

53. Jean-Arnaud Mazères, « L’un et le multiple dans la dialectique marché-nation », dans Brigitte Stern (dir.), Marché et Nation. Regards croisés, Paris, Montchrestien, 1995, p. 145.

54. Jacques Chevallier, «...concept de régulation », op. cit., p. 87-88.

55. Ibid., p. 89-90.

56. Cf. par exemple T. Daintith (ed.), Law as an Instrument of Economic Policy : Comparative and Critical Approaches, New York, 1988 ; M.F. Toinet, H. Kempf et D. Lacome, Le libéralisme à l’Américaine. Le droit étatique et le Marché, Paris, 1989.

57. Cf. James N. Rosenau et Ernst-Otto Czempiel (eds.), Governance without Government : Order and Change in World Politics, Cambridge (UK)/New York, Cambridge University Press, 1992, même si l’ouvrage est très centré sur les questions d’organisation et de relations internationales.

58. Cela est patent, par exemple, avec l’implémentation de la directive HABITAT prise par le Conseil des ministres de la Communauté européenne au mois de mai 1992, prévoyant l’établissement de Zones spéciales de conservation avant 2006, et la création d’un cadre global de protection de la nature et de la biodiversité en Europe avec le réseau Habitat 2000.

59. Des Commissions régionales spécialisées de l’ONU s’efforcent d’associer les « régions » à la « governance » globale et de les former pour cela. Cf. Our Global Neighborhood, op. cit., p. 286 et suiv.

60. Citer le cas de Mr Rafe Pomerance, Président de Friends of the Earth (FOE) au début des années 1980. Il avait créé un partenariat entre les USA et les ONG canadiennes travaillant sur les pluies acides. De 1986 à 1993, il fut Senior Associate au World Resources Institute (WRI) où il se consacra aux aspects scientifiques et de politique publique des questions concernant le changement climatique du globe et le trou d’ozone. En 1996, il était Deputy Assistant Secretary of State pour l’Environnement et le Développement. Il était ainsi à la tête de la délégation des États-Unis aux négociations sur le Changement climatique et à la Convention sur la Biodiversité. Il a donné une conférence remarquée sous l’égide du Global Studies Research Program de l’Université de Wisconsin à Madison, au mois d’avril 1996.

61. Comité directeur pour les droits de l’homme, Comité directeur sur la politique sociale, Comité directeur pour l’emploi et le travail, Comité directeur pour la sécurité sociale, Comité directeur pour les problèmes criminels, Comité européen sur la population, Comité européen de la santé, Comité européen sur les migrations, Comité européen de coopération juridique, Comité européen pour l’égalité entre les femmes et les hommes, Conseil de la coopération culturelle.

62. Confédération des organismes familiaux, Union internationale des organismes familiaux, Mouvement international ATD-Quart Monde, Confédération européenne des syndicats, Conseil international de l’action sociale (ICSW), etc.

63. En Europe, par exemple, depuis 1976, il existe une Commission de liaison des ONG, élue par la Conférence plénière annuelle. Le Secrétariat en est assuré par la direction des Affaires politiques. Cette Commission a été complétée, en 1982, par une Commission mixte composée de parlementaires européens et des membres de la Commission de liaison des ONG [Rés. 754/1981 de l’Assemblée]. Il faut citer encore la coopération, dans le cadre du Conseil de l’Europe, des partenaires sociaux représentés, d’une part, par la Confédération européenne des syndicats, et, d’autre part, par l’Union des confédérations de l’industrie et des employeurs d’Europe, qui discutent, chaque année, de leurs problèmes communs, et fixent un programme d’activités et de coopération avec les Comités directeurs concernés. Au niveau de la Communauté européenne, il existe une coopération institutionnalisée avec les partenaires sociaux au sein du Comité économique et social, de la Fondation européenne pour l’amélioration des conditions de vie et de travail, et du Comité permanent d’emploi. S’il n’existe pas de réglementations particulières sur les relations avec les ONG, ce n’est pas pour autant que les partenaires sociaux et les divers groupements d’intérêts sont tenus à l’écart. Au contraire, dans un stade préliminaire, ils sont souvent consultés par la Commission. Quant au Parlement européen, il s’efforce d’institutionnaliser la participation des groupes d’intérêt dans des réunions communément appelées « réunions d’intergroupes », tenues entre les parlementaires et les représentants d’ONG, dans des salles des groupes politiques. On trouve ainsi un Intergroupe pour les problèmes des personnes âgées, qui fonctionne avec Eurolink-Age (Grande-Bretagne). De même, la Confédération des organismes familiaux auprès de la Communauté européenne s’efforce d’influencer la législation et les programmes de la Communauté, notamment en matière de consommation, d’affaires sociales, d’éducation [Parlement européen, Document n° A2-55/86, du 16/8/1986, p. 11 (cité dans Conseil de l’Europe, RS-Inf. (89) 1].

64. Respectivement 27/10/86 et 10/10/96.

65. Cf. encore P. Duran, op. cit., p. 33 et suiv. Cf. aussi Jan Koolman (ed.), Modern Governance : New Government-Society Interactions, London/Newbury Park (CA), Sage Publ., 1993 (Politique et gouvernement en Europe, Administration publique) ; Robert D. Putnam, « Bowling Alone : America’s Declining Social Capital », Journal of Democracy, 6/1, 1995, p. 65-78.

66. Our Global Neighborhood, op. cit., p. 146 et suiv.

67. Patrice Duran, op. cit. Voir aussi James N. Rosenau, « Governance in the Twenty-First Century », Global Governance, n° 1, 1995, p. 13-43 ; Mihaly Simal, The Future of Global Governance : Managing Risk and Change in the International System, Washington DC, US Institute of Peace Press, 1994 ; Richard A. Falk, On Human Governance : Toward a New Global Politics, University Park (PA), Pennsylvania State University Press, 1995.