Résumé

L’Accord de libre-échange nord-américain (ALENA) est entré en vigueur le 1er janvier 1994. Pour le Mexique, l’accord signifie un pas en avant vers la consolidation de sa nouvelle stratégie de développement basée sur un marché ouvert. Les changements juridiques accompagnant la transition économique n’ont pas été moins importants. Cet article propose quelques observations sur le rapport entre l’accord et ladite « globalisation du droit », expose brièvement le contenu de l’accord et explique ses conséquences pour le droit mexicain.

ALENA – État – Globalisation – Professions juridiques – Résolution des conflits.

Summary

Globalization and Legal Change in Mexico : the NAFTA

The North American Free Trade Agreement (NAFTA) entered into force on January 1, 1994. For Mexico, the Agreement means a step toward consolidating a new development strategy based on open markets. The legal changes supporting this economic transition have been no less far reaching. This paper briefly presents some remarks on the relationship between the Agreement and the so-called « globalization of law », describes the contents of the Agreement and discusses some of its consequences for Mexican Law.

Conflict resolution – Globalization – Legal profession – NAFTA – State.

En parlant de « globalisation du droit », on ne visera ici ni le processus qui conduirait à l’unification du droit au niveau mondial, ni l’existence de l’État de droit partout dans le monde. Cela ne veut pas dire pour autant que le concept soit vide de contenu : il exprime les conséquences juridiques de « la compression du monde et de l’intensification de la conscience du monde comme une totalité »  [1] .

La globalisation du droit présente plusieurs aspects. Elle peut signifier le processus de dénationalisation du droit en vue du bien commun des peuples et des individus  [2]  ; l’émergence et l’expansion de régimes juridiques qui se constituent face à un horizon commun mondial  [3]  ; l’incrémentation et l’intensification des rapports sociaux médiatisés par le droit  [4]  ; ou même « l’américanisation » au niveau mondial des pratiques et des règles juridiques  [5] .

L’ALENA est une manifestation, dans une plus ou moins grande mesure, de ces phénomènes. Sa raison d’être s’inscrit dans une dynamique autant régionale que mondiale, et le traité vise précisément les domaines juridiques où la globalisation est le plus visible, notamment le commerce et l’environnement. Il établit des règles communes à la région. Il ouvre le droit mexicain à une nouvelle période d’innovation déterminée par l’influence des institutions et des pratiques du droit américain. Enfin, il constitue une fabuleuse tentative dont le succès pourrait avoir de lourdes conséquences pour le destin du « Monde Unique ».

C’est en 1990 que le Mexique et les États-Unis ont annoncé leur intention de négocier un accord de libre-échange. L’idée même d’un accord entre deux pays aussi différents, traditionnellement méfiants dans leurs rapports, a surpris plus d’une personne. La négociation d’un tel accord était, certes, audacieuse, mais non sans logique, compte tenu de la nouvelle politique économique mexicaine.

Le 12 août 1992, les gouvernements du Canada, des États-Unis et du Mexique ont achevé les négociations de l’Accord de libre-échange nord-américain (ALENA). Signé le 17 décembre de la même année, l’accord a fait l’objet d’un long débat, notamment aux États-Unis. Face aux critiques et aux pressions des groupes écologistes et des syndicats, le gouvernement du président Clinton, élu en novembre 1992, a mis comme condition à la ratification de l’ALENA la négociation de deux accords complémentaires ayant pour objet d’assurer l’application efficace de la législation interne de chaque pays en matière de conditions de travail et d’environnement. L’ALENA et les Accords Complémentaires sont entrés en vigueur le 1er janvier 1994.

Nous présenterons le contexte dans lequel l’ALENA a été conçu, pour esquisser ensuite ses conséquences sur la pratique et le fonctionnement du droit mexicain.

I. Un nouveau modèle économique

Au début des années 1980, le Mexique a traversé une profonde crise économique dont les effets ont heurté également les structures politiques et sociales. Il fallait donc mettre en question l’actualité du « modèle de développement », notamment dans une conjoncture de recomposition complète du monde  [6] . Cela allait entraîner de lourdes conséquences pour le droit.

I.1. La « modernisation » de l’économie mexicaine

La nouvelle stratégie cherchait d’abord à redresser les variables macro-économiques pour ensuite relancer la croissance. L’arrivée au pouvoir en 1988 du président Salinas a permis de consolider et d’approfondir cette stratégie, dont les auteurs intellectuels étaient des économistes  [7] .

Ainsi, le visage macro-économique du Mexique a changé dans une période relativement courte  [8] . En effet, la dette extérieure a été renégociée ; le déficit budgétaire a été contrôlé et même transformé en superavit ; l’inflation a été réduite de 159 % en 1987 à moins de 10 % en 1993. Enfin, l’État a poursuivi une politique de privatisations  [9] et de déréglementation des principaux secteurs économiques.

D’autre part, la politique dite de « substitution d’importations » était épuisée, et les effets pervers d’une économie fermée et mono-exportatrice endommageaient l’ensemble de l’appareil productif. Il a donc fallu un changement radical, dont le point de repère a été l’accès du Mexique au GATT en 1986. Ainsi, en 1983, 100 % des marchandises étaient soumises à des restrictions à l’importation ou l’exportation. Ce chiffre a été réduit à 10 % en 1986, puis à 1,6 % en 1992. Bref, en moins d’une décennie, le pays est passé d’une économie fermée à une économie presque complètement ouverte.

I.2. Le droit dans une économie ouverte

De nombreuses études ont été faites sur les conséquences économiques, politiques et sociales du changement du modèle. Pourtant, on a très peu réfléchi sur les conditions juridiques qui s’ensuivent. Il nous paraît possible d’organiser la réflexion sur les axes suivants :

— Bien que la présence du droit soit indiscutable dans l’activité économique en général, la portée et la complexité de ses règles et procédures sont directement liées au nombre et à l’intensité des échanges, à la probabilité de différends et aux perspectives de solution politique.

— Dans un contexte international d’ouverture de marchés, la prolifération de règles et procédures juridiques conduit à la rencontre de systèmes juridiques divers. C’est ainsi que, par l’effet accumulé des échanges internationaux publics et privés dans le cadre de ces règles et procédures, nous assistons à la formulation d’un véritable « droit commun ».

— Le passage subit de la fermeture à l’ouverture économique n’est possible que par la substitution globale des instruments juridiques applicables aux échanges commerciaux. Ce transit rend obligatoire un regard au droit comparé et favorise la réception de principes, institutions et procédures communs aux économies dites de marché.

— Les règles et procédures d’un marché ouvert sont soumises à un scrutin externe plus intense. À l’origine de ce scrutin se trouve l’intérêt que portent les commerçants de biens, de services et de capitaux au bon fonctionnement du marché. C’est ainsi que les paramètres de légitimité desdites règles et procédures, désormais internationaux, sont mis à la portée aussi bien des agents externes que des agents internes.

L’application de ces principes au Mexique explique la profonde transformation de la législation économique et commerciale et, bien entendu, l’ALENA. Plutôt que menée par un programme législatif conçu d’avance, cette transformation répond aux besoins de la politique économique. Les réformes ont ainsi touché progressivement tout le champ de la régulation juridique de l’économie  [10] .

II. Que signifie l’ALENA pour le système juridique ?

Il fallait compléter le nouveau modèle économique avec un instrument international capable d’assurer une stabilité à long terme dans le commerce des biens, des services et des capitaux avec le marché le plus important pour le Mexique, celui des États-Unis. En effet, les exportations mexicaines commençaient à subir les conséquences du système de protection américain.

D’autre part, la formation de blocs économiques dans le monde et la concurrence croissante pour l’attraction des capitaux militaient aussi en faveur d’un accord avec les États-Unis.

Enfin, l’ALENA permettrait de consolider les réformes économiques du gouvernement en augmentant considérablement les coûts d’un éventuel virement futur de la politique économique.

II.1. Qu’est-ce que l’ALENA ?

Une brève description de l’instrument, volumineux, de 2 000 pages, ainsi qu’une analyse des enjeux juridiques montrent la diversité de ses dispositions et la complexité des problèmes traités.

L’ALENA se veut avant tout un accord commercial. En fait, il s’agit d’un ensemble de principes, de règles, d’institutions et de procédures, parfois très détaillés, qui réglementent les conditions de l’échange économique entre le Mexique, le Canada et les États-Unis.

Les principes. Trois principes sont à la base de l’accord et s’appliquent (ou s’exceptent) tout au long de ses dispositions. Ce sont, respectivement, le traitement national, le traitement de la nation plus favorisée, et la transparence.

Les règles. Elles contiennent les dispositions spécifiques aux différents secteurs couverts par l’accord. Grosso modo, il est possible de les organiser selon les axes suivants :

• commerce des produits, y compris les règles d’origine, les conditions d’application des mesures d’urgence et règles spécifiques pour les produits agricoles, textiles, automobiles, énergétiques et pétrochimiques de base ;
• commerce des services, y compris des règles spécifiques pour les services financiers, les télécommunications et l’admission temporaire des hommes et des femmes d’affaires ;
• investissement, politique de concurrence, monopoles et entreprises d’État ;
• obstacles techniques au commerce, notamment mesures normatives et mesures sanitaires et phytosanitaires ;
• marchés publics ;
• propriété intellectuelle ;
• exceptions ;
• autres dispositions (définitions, dispositions finales, etc.).

Les institutions. Elles ont pour objet l’administration de l’accord, la prévention et la résolution des conflits. Elles ne sont pas des institutions supranationales dans le sens strict du terme. La Commission du libre-échange, composée des ministres du Commerce des trois pays, est l’autorité suprême chargée de la mise en œuvre et du développement de l’accord. La Commission est assistée par un Secrétariat, composé de trois sections nationales permanentes, et par environ 15 comités et groupes de travail tripartites ad hoc.

Les procédures. Il y a deux sortes de dispositions procédurales : celles dont l’objet est d’assurer la transparence et le due process of law des procédures nationales, et celles qui organisent les procédures de résolution des conflits :

— le premier type comprend, entre autres, les disciplines en matière de procédures douanières, les procédures relatives aux mesures d’urgence, les procédures en matière d’évaluation des risques et de la conformité, les procédures de passation des marchés publics, les procédures en matière de propriété intellectuelle, et enfin les disciplines dans les procédures administratives et judiciaires ;

— l’ALENA établit trois mécanismes de résolution des conflits. Le premier est le mécanisme général État vs État, dont l’objectif est la prévention ou la solution des conflits touchant l’interprétation ou l’application de l’accord, ou l’examen d’une mesure adoptée ou envisagée par un pays quand un autre pays membre de l’accord considère que celle-ci lui porte préjudice. Le deuxième mécanisme a pour objet l’examen et le règlement des conflits spécifiques en matière de droits antidumping et compensateurs. Cette procédure entre États peut également se déclencher quand une personne habilitée par la législation de la partie requérante en fait la requête. Enfin, le troisième mécanisme a pour objet la protection des investisseurs contre les actes du pays récepteur de l’investissement. À la différence des autres mécanismes, dans celui-ci les investisseurs des autres pays sont légitimés pour engager directement la procédure contre l’État présumé responsable.

Conçu comme un instrument économique, l’ALENA représentait aussi un défi juridique majeur car, si sur les enjeux économiques il y avait un langage commun (celui de l’économie), il n’en était pas de même pour le droit. L’élaboration, mais aussi l’opération de l’accord supposaient le dialogue entre des conceptions et des modes d’opération juridiques différents.

Tout d’abord, la mise en œuvre de l’ALENA a mis en communication, parfois en confrontation, les systèmes de common law et de civil law, deux traditions juridiques dont les concepts et les modes opératoires sont éloignés. L’effort de conciliation des systèmes se traduit à plusieurs reprises dans le texte (par ex. définitions de personne ; concept de propriété).

Plus profondément, peut-être, l’ALENA a mis en contact deux cultures juridiques différentes au profit de l’émergence d’une nouvelle culture transnationale. Ceci est particulièrement vrai pour les procédures de solution des différends.

En effet, il a fallu créer des mécanismes de solution des disputes à la fois efficaces, indépendants, relativement stables et dégagés des institutions nationales. En raison de la résistance des pays membres à la création d’une institution permanente, c’est le modèle de l’arbitrage, avec des modalités et innovations spécifiques, qui s’est imposé comme solution.

Ainsi, les conflits objets du mécanisme général seront en dernière instance examinés par des groupes spéciaux d’arbitres sélectionnés selon une procédure fort originale. Encore plus intéressant, dans le cas des différends en matière de dumping, les décisions finales des organes nationaux seront examinées par des groupes spéciaux d’arbitres bipartites, censés établir si la décision contestée est conforme à la législation du pays importateur. Ainsi y aura-t-il des arbitres formés selon des horizons très différents pour mettre en œuvre le droit et les principes juridiques qu’un tribunal de la partie importatrice appliquerait à l’examen du dossier. Mais l’Accord va au-delà de cette procédure. En effet, dans le cas de modification à la législation interne de chaque pays en matière de pratiques commerciales « déloyales », l’ALENA prévoit la constitution de tribunaux arbitraux chargés d’examiner la compatibilité des ces modifications législatives avec les obligations de l’ALENA.

II.2. L’ALENA et le système juridique mexicain

Comme nous l’avons déjà exposé, l’ouverture de l’économie mexicaine a été suivie de changements juridiques intensifs. L’ALENA est particulièrement significatif, car il catalyse plusieurs processus de changement déjà mis en œuvre, mais qui ont dû faire face à la résistance de certaines forces du champ juridique.

En effet, conformément à la Constitution mexicaine, les traités internationaux signés par le président de la République et ratifiés par le Sénat sont « la loi suprême de l’Union ». Les traités sont donc incorporés directement à l’ordre juridique interne. Jusqu’en 1993, bien que le Mexique fasse partie d’un nombre significatif de traités internationaux, la référence et l’utilisation de ces instruments dans la pratique juridique interne avait été très faible, presque inexistante. Par contre, la signature de l’ALENA montrera dans les faits la complexité des rapports entre l’ordre interne et l’ordre externe. En effet, puisqu’il va réguler près de 80 % des échanges internationaux des produits, services et investissements du Mexique, il est fort possible que les agents juridiques utilisent directement les dispositions de l’Accord face à l’administration ou aux tribunaux nationaux.

D’autre part, L’ALENA ouvre une nouvelle étape de réception et adaptation du droit et de ses pratiques, dont on peut signaler les suivantes :

Le droit interne et ses procédures

Transparence. Par souci d’éviter des conflits, l’ALENA contient un nombre important des disciplines en matière de transparence. Ces disciplines ont pour objet d’assurer une adéquate communication entre l’autorité et les citoyens, en même temps qu’elles permettent la participation des agents intéressés à l’élaboration des normes juridiques.

Dans un système fermé, vertical et centralisé, l’autorité profite d’une dose importante de pouvoir discrétionnaire. Plus le système est ouvert, horizontal (market oriented) et décentralisé, plus il doit être transparent. L’ALENA introduit dans le système mexicain des règles de transparence, ordinaires dans les systèmes juridiques américain et canadien, qui marquent une orientation différente dans la pratique du droit tant pour l’administration que pour la société.

Réduction du caractère discriminatoire de la loi. Un système fermé joue nécessairement sur la discrimination entre les agents internes et les agents externes. Les premiers sont privilégiés. L’introduction du principe du traitement national élimine en principe cette distinction, tout au moins pour les pays membres de l’accord. Mais, plus important puisque le cadre de référence n’est plus uniquement interne, le critère pour mesurer le traitement s’ouvre vers l’extérieur en amplifiant aussi les droits des agents internes  [11] .

Information confidentielle. À la différence des États-Unis et du Canada, le Mexique n’a pas encore de loi de l’information. Puisque l’ALENA contient un équilibre entre l’accès à l’information et sa protection, il y a plusieurs reprises des dispositions relatives à la protection de l’information confidentielle. Bien entendu, l’absence de législation au Mexique crée une situation désavantageuse. Là encore l’existence de l’ALENA va peut-être accélérer la promulgation d’une loi de l’information.

Production d’interprétations communes. La création d’un nombre important de comités et de groupes de travail tripartites chargés de l’administration de l’accord va intensifier le processus de contact entre les fonctionnaires responsables de son application. Autrement dit, il y aura un échange permanent d’information, lequel très probablement produira progressivement des pratiques communes, tout au moins similaires, dans les trois pays.

Les acteurs juridiques

La Justice. La réforme économique des années 1980 et les effets directs de l’ALENA posent des défis à la Justice mexicaine dans la mesure où elle devra faire face à une intensification, voire à l’apparition de nouveaux conflits dont la solution dépasse le cadre traditionnel d’opération de celle-ci.

En effet, pour des raisons historiques et institutionnelles, le fonctionnement de la Justice mexicaine présente de graves déficiences qui ont été mises en évidence pendant le débat sur l’ALENA et les Accords Complémentaires. Ainsi, l’ALENA a contribué à renforcer la discussion publique qui est en train de se développer au Mexique sur la qualité de la justice. Mieux, il stimule la correction de ces défauts, tout au moins d’une façon sélective dans les domaines plus sensibles à l’opération de l’accord  [12] .

D’autre part, on pourrait croire que les forces favorables à une réforme de la Justice s’affaiblissent dans la mesure où l’ALENA crée des mécanismes supranationaux pour la résolution des conflits qui permettent d’échapper aux tribunaux nationaux. Mais ces mécanismes sont d’une portée limitée et n’ont pas pour objet de se substituer aux instances nationales. Le défi, pour la Justice mexicaine, consiste plutôt dans l’entrée dans le processus d’internationalisation de la justice dans un double sens : d’une part, la possibilité de porter certains conflits devant des instances internationales et, de l’autre, le fait que les tribunaux nationaux doivent interpréter et appliquer des règles internationales.

La profession juridique. Tout au moins en partie, la mise en œuvre adéquate de la réforme économique et de l’ALENA dépend de l’aptitude des professions juridiques à comprendre la nouvelle rationalité qui se cache derrière les transformations du système juridique. Cette capacité est fonction de la socialisation (c’est-à-dire l’éducation et l’intégration dans l’activité professionnelle) et de la « culture juridique » des agents juridiques. Il faut reconnaître que ni l’une ni l’autre n’y sont préparées. En effet, une éducation juridique formaliste et éloignée de la pratique, en même temps qu’une pratique qui, derrière les règles formelles, cache souvent une large marge de pouvoir discrétionnaire, voire l’arbitraire, ne sont pas compatibles avec un système qui demande une très grande rigueur et certitude.

Les conseillers juridiques et les avocats constituent un groupe professionnel faible et mal organisé, sans affiliation obligatoire au barreau, et avec des différences significatives dans la qualité et le prix de leurs services. Sous condition de réciprocité, l’ALENA donne aux conseillers juridiques américains ou canadiens la possibilité d’offrir des services de conseil juridique sur le droit étranger au Mexique, voire de s’associer avec des cabinets d’avocats mexicains. Ainsi, il est fort possible de voir très vite se développer des alliances stratégiques entre des cabinets étrangers et mexicains, à l’instar de ce qui existe dans le domaine économique.

L’influence du modèle américain de grands cabinets juridiques (law firms) pourrait avoir comme conséquence une division plus profonde de la profession juridique au Mexique, où une élite ayant des liens privilégiés avec l’extérieur a le monopole sur les affaires les plus importantes. Il n’est pas impossible que très vite cette élite puisse avoir une influence considérable sur la politique juridique du pays.

Enfin, plus largement, l’ouverture juridique implique nécessairement une intensification des échanges entre les agents juridiques (avocats, conseillers juridiques, juges, fonctionnaires, universitaires). Ces échanges vont modifier les conditions de la pratique et de la connaissance du droit, notamment quand les différences entre les systèmes juridiques sont si profondes.

Les auteurs

Héctor Fix Fierro

Chercheur à l’Institut de recherches juridiques et Professeur à la Faculté de droit de l’Université nationale du Mexique (UNAM).

Sergio López Ayllón

Après avoir été fonctionnaire au ministère du Commerce mexicain, direction du Conseil juridique pour les négociations commerciales internationales, est chercheur à l’Institut de recherches juridiques et professeur à la Faculté de droit de l’Université nationale du Mexique (UNAM).

Pour en savoir plus

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1993, « Transnationalism », Current Sociology, vol. 41, n° 3, p. 1-101.

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1. R. Robertson, Globalization. Social Theory and Global Culture, London/Newbury Park/New Delhi, Sage Publications, 1992, p. 8.

2. J. Delbrück, « Globalization of Law, Politics and Markets. Implications for Domestic Law. A European Perspective », Indiana Journal of Global Legal Studies, vol. 1, n° 1, 1993, p. 11.

3. H. Fix et S. López Ayllón, « El Tratado de Libre Comercio de América del Norte y la globalización del derecho. Una visión desde la sociología y la política del derecho », dans J. Witker (ed.), El Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Análisis, diagnóstico y propuestas jurídicos, vol. 1, México, UNAM, 1993 p. 24 et suiv. Ces régimes juridiques comprendraient notamment les domaines des droits de l’homme, le droit de l’environnement et le droit commercial international, leurs convergences et conflits. Ce processus peut se constater à l’échelle mondiale mais aussi à une échelle régionale.

4. Voir M. Shapiro, « The Globalization of Law », Indiana Journal of Global Legal Studies, vol. 1, n° 1, 1993, p. 37-64.

5. Ibid. Voir aussi Y. Dezalay, Marchands de droit. La restructuration de l’ordre juridique international par les multinationales du droit, Paris, Fayard, 1992, 293 p.

6. Voir M.-F. Durand, J. Lévy et D. Retaillé, Le monde : espaces et systèmes, 2e éd., Paris, Presses de la Fondation nationale des sciences politiques/Dalloz, 1993, 597 p.

7. Il est particulièrement important de signaler que le Gouvernement Salinas marque un changement dans la constitution de l’élite politique mexicaine. Depuis 1946, tous les présidents de la République et la plupart des membres du gouvernement, issus de l’université publique (UNAM), avaient une formation juridique. En revanche, Salinas et une partie importante de son cabinet sont des économistes ayant suivi des études supérieures aux États-Unis.

8. Voir le cycle des conférences de P. Aspe, ministre des Finances mexicain : Economic Transformation : The Mexican Way, Cambridge, Massachusetts Institute of Technology, 1993.

9. En 1982, il y avait 1 155 entreprises publiques, il en restait 217 en 1992.

10. Entre autres, le Congrès fédéral mexicain a modifié ou promulgué, à l’initiative du président de la République et avant même l’entrée en vigueur de l’ALENA, les lois concernant le commerce extérieur, les douanes, les investissements étrangers, la propriété industrielle, les droits d’auteur, la protection du consommateur, la normalisation, la concurrence économique, le transport terrestre, la navigation, les ports, les professions, les mines, l’énergie électrique, les eaux, les bois, la pêche, le pétrole, le tourisme, les expropriations, la propriété foncière, l’arbitrage commercial, les marchés et travaux publics, l’ensemble des institutions et des opérations financières.

11. Par exemple, les droits garantis aux étrangers en cas d’expropriation ont dû être étendus aux Mexicains.

12. Ce jugement est trop général et il serait nécessaire de le nuancer au vu de la diversité et de la complexité de l’organisation de la justice au Mexique. Il suffit de penser à la double structure judiciaire, conséquence du régime fédéral mexicain.