Résumé

Contrairement aux récentes tentatives d’institutionnaliser la rationalité économique dans la pratique juridique, les juristes devraient prendre au sérieux le diagnostic wébérien d’un nouveau « polythéisme » de la modernité. Le droit contemporain est exposé à des conflits non résolubles entre différents discours socialement institutionnalisés, ce qui exclut la souscription du droit à l’une des rationalités en conflit. La pratique et la théorie juridiques devraient au contraire affronter directement le phénomène de la polycontexturalité. L’article suggère de tester l’idée d’un nouveau « conflit de lois » où les frontières territoriales sont remplacées par des codes symboliques. Deux exemples permettent de développer cette suggestion. Comme forme de raisonnement juridique, le conséquentialisme doit développer de nouveaux modes d’argumentation faisant explicitement droit à la collision des discours. La pratique récente des « comités éthiques » créés dans les institutions médicales, scientifiques et économiques devrait être redéfinie comme une contre-institution introduisant une orientation polycontexturelle dans des discours unidimensionnels hautement spécialisés.

Collision des rationalités – Comités d’éthique – Conséquentialisme – Pluralisme juridique – Polycontexturalité.

Summary

Altera pars audiatur : Law in the Collision of Discourses

Against recent attempts to institutionalize economic rationality in legal practice, lawyers should take seriously Max Weber’s diagnosis of a new « polytheism » in modernity. Contemporary law is exposed to irreconcilable conflicts between different institutionalised discourses in society. This excludes that the law subscribes to one of the colliding rationalities. Instead, legal practice and legal theory need to confront directly the phenomenon of polycontexturality. The article suggests experimenting with the idea of a new « conflict of laws » in which the territorial boundaries are replaced by symbolic codes. The suggestion is worked out in two examples. As a form of legal reasoning, legal consequentialism needs to develop new modes of argument which explicitly take the collision of discourses into account. The recent practice of creating « ethics committees » in medical, scientific and economic institutions should be redesigned as a counter-institution that introduces a polycontextural orientation into highly specialised unidimensional discourses.

Consequentialism – Ethics committees – Legal pluralism – Polycontexturality – Rationalities’ collision.

« C’est tout comme dans l’ancien monde, non encore désenchanté de ses dieux et démons, mais dans un sens différent : comme les Hellènes sacrifièrent jadis à Aphrodite puis à Apollon et à chacun des dieux de Delphes, il est désenchanté et dépouillé de la plastique mythique, mais intérieurement authentique, de toute conduite. Et sur ces dieux et leur combat règne le destin, mais certainement aucune science   [1] . »

I

Rational choice est le dernier des dieux auxquels le droit doit aujourd'hui sacrifier. Ces trente dernières années, un mouvement scientifique quasi-religieux s'est propagé surtout dans les écoles de droit nord-américaines. Ce mouvement prétend représenter la nouvelle universalité du droit selon le « déclin du droit comme discipline autonome »  [2] , expression qui lui vient de son grand prêtre Richard Posner. La théorie des coûts de transaction, la théorie des droits de propriété et celle du choix public (public choice), de même que l'analyse économique du droit, sont les différents courants d'un mouvement qui désire substituer au concept appauvri de la justice l'idéal d'efficience économique du droit. Au nom de la « nature » tant qu'à celui de la « raison », ce nouveau monothéisme parle pathétiquement d'un droit naturel : le droit devrait correspondre aux lois internes du marché et de l’organisation, qui constituent la nature de la société moderne. La philosophie du « choix rationnel » élabore les principes de raison de cet ordre, qui prétendent donc être valides même en droit  [3] .

L’analyse économique du droit se caractérise comme le résultat d’un changement de paradigme prenant la relève des orientations morales-politiques plus anciennes du droit, et dont la prétention à l'exclusivité n'admet pas la présence d'autres paradigmes  [4] . « Tu n’auras pas d'autre dieu que moi. » Elle appuie particulièrement cette prétention sur sa victoire historique dans les ordres sociaux modernes et sur l'institutionnalisation sociale, aujourd’hui mondiale, de la rationalité économique. Tel est bien entendu le ressort de sa grande puissance. Qui peut en effet réfuter l’argument selon lequel la société moderne est une société économique, et que le droit doit y développer des formes appropriées au marché et à l'économie ?

Telle est pourtant aussi la grande faiblesse de l’analyse économique du droit, parce que la raison économique n'est pas la seule à bénéficier du privilège de l'institutionnalisation sociale. Un changement de paradigme d'orientation complètement différente s’est en fait produit : il ne s'agit pas de la dissolution d’un monothéisme moral-politique par un monothéisme économique, qui devrait à présent reconstituer le droit, mais d'un changement du monothéisme de la raison vers un polythéisme moderne tardif, vers un polythéisme des rationalités partielles auquel le droit doit réagir autrement que par la simple incorporation de celui d’un nouveau dieu.

À côté de l'économie, il faut mentionner avant tout la politique, la science et la technologie, la santé publique, le système des médias, le droit lui-même et peut-être aussi la morale du monde vécu, qui ont développé chacun pour eux une rationalité obstinée. Ils se caractérisent tous par une singulière contradiction : d'une part, ils n'ont qu'un caractère fragmentaire, en tant que rationalités partielles hautement développées ; d’autre part, ils sont effectivement institutionnalisés à l’échelle sociale et prétendent normativement à une validité universelle. C’est ainsi que le calcul coût-bénéfices de la rationalité économique n’est en principe institutionnalisé que dans les transactions économiques, mais que l'économisation gagne la société dans son ensemble et que la prétention du choix rationnel s'étend à tous les contextes sociaux  [5] . Le choix rationnel exige donc aussi la subordination du droit : l'efficience en lieu et place de la justice. C’est également vrai pour la fondation démocratique-consensuelle du pouvoir comme noyau de la rationalité politique, qui n'est incarnée spécifiquement que dans les institutions politiques, mais dont les décisions requièrent une obligatoriété collective. L'idéal de la démocratie doit être valide à l'échelle sociale et trouver une réalisation au niveau du droit. La légitimité démocratique est d’ailleurs considérée aujourd'hui comme la seule base valable du droit. En revanche, la recherche de la vérité comme noyau de la rationalité scientifique n'est en principe institutionnalisée que dans la recherche et dans la doctrine. La scientificisation est pourtant une affaire sociale, supposant même un ajustement du droit à la science. Les normes morales, enfin, ne se forment typiquement qu’au niveau des interactions concrètes restreintes, comme situations de respect mutuel. Dans ses formes académiques en particulier (systèmes philosophiques moraux et éthiques), la morale prétend pourtant réglementer souverainement toutes les questions sociales, et spécialement aujourd'hui les questions écologiques. Elle entend également convenir pour les questions juridiques.

Si ces nouveaux pouvoirs n'étaient que de légers construits théoriques, de simples abstractions philosophiques, le droit pourrait facilement écarter leurs prétentions à l’universalité en raison de leur académisme. Les nouveaux dieux ne créent pourtant pas de pâles idéologies, mais des champs de vie concrets — « les cages d'acier du nouveau servage », ou encore « les réseaux informationnels du nouveau servage » — dont la base est la pratique sociale elle-même. Ces ordres partiels universels disposent d'une combinaison particulière de cinq caractères d'efficacité sociale, constituant l'irrésistibilité de leur influence sur le droit.

(1) La base matérielle de ces ordres correspond à des pratiques sociales solides, où se sont inscrites les distinctions des différentes universalités. Le marché et l'entreprise, les élections et les associations, le gouvernement et l'opposition, les pratiques de recherche et les technologies, les systèmes d'information des médias et les organisations du système de sécurité sociale réclament du droit des performances chaque fois spécifiques et spécialement agencées pour faire droit à leurs principes universels institutionnalisés. La pluralité moderne des dieux n'est pas une affaire individuelle de croyance, mais une dure réalité sociale s'imposant au droit de manière implacable. Sous peine d'inefficacité, le droit doit renoncer au modèle simple de la (non-) soumission à la loi assortie d'une sanction, et régler ses normes sur les contraintes d'action spécifiques des mondes économique, politique, scientifique-technique (tel est le point de départ incontesté des débats sinon hautement controversés sur la capacité de régulation du droit)  [6] .

(2) Ces pratiques sociales ne sont cependant pas non plus de simples constantes d'action conventionnelles, reposant sur les motifs d'action typiquement économiques, politiques, scientifico-techniques ou moraux-éthiques des acteurs. Au contraire, elles ont engendré des abstractions sociales qui contrôlent et rationalisent les pratiques elles-mêmes, en tant qu'auto-descriptions et théories de la réflexion  [7] . Et celles-ci n'ont pas la modestie de respecter leurs limites systémiques propres. Chacune de ces théories de la réflexion partielles prétend être valable pour la société dans son ensemble, en tant que rationalité universelle. Depuis longtemps, la théorie économique a dépassé les limites de son domaine propre, l'économie, et prétend être une théorie de la société concevant celle-ci comme un grand réseau de calculs de bénéfices. La même chose vaut pour la théorie politique, qui décompose la société en conflits de pouvoir et d'intérêt entre groupes et agrégats politiques. Pour le droit, il importe particulièrement de voir que ces deux théories de la réflexion refusent de se limiter aux questions cognitives : elles développent aussi des idées normatives d'une société juste, qui font concurrence aux idées spécifiquement juridiques de la justice  [8] . Dans de nombreux champs d'action se sont développées des « sphères de justice » qui n'hésitent pas à défendre un concept de justice autonome  [9] .

(3) Les dieux multiples se sont déjà nichés dans les arcanes du droit comme dans la théorie du droit elle-même. Les « théories politiques du droit » ne sont naturellement pas nouvelles : il est de longue tradition de reconceptualiser le droit au départ de la souveraineté politique. Toutefois, les théories politiques du droit ont connu une radicalisation exceptionnelle dans le droit libre et le réalisme juridique, dans le mouvement Law and Society et dans les théories du droit plus récentes, en allant jusqu'au féminisme et à la théorie raciale. Les nouvelles théories économiques du droit sont encore plus radicales dans leur destruction du juridique. « Law is politics » était le fanal des Critical Legal Studies, mais le fanal « law is economics » le recouvre aujourd'hui. D'autre part, il est impossible de ne pas entendre le crescendo des théories esthétiques et antirationnelles du droit, lorsqu'elles annoncent leur travail de déconstruction  [10] .

(4) La pratique juridique moderne elle-même ne semble pas davantage épargnée par la pluralité des dieux. La politisation, la moralisation, la scientificisation et l'économisation de la pensée juridique pratique ont modifié radicalement la doctrine juridique et les méthodes de la jurisprudence. La nouvelle méthode reste identique à l'ancienne, mais donne des résultats complètement divergents : la jurisprudence est invitée à réaliser des simulations. Pour rendre possibles des inscriptions normatives systémiquement adéquates, le droit doit simuler argumentativement la pratique sous-systémique de la vie sociale. Les méthodes de pondération des intérêts et les indications que donne au juge l'article 2 du Code civil suisse sont des simulations typiques du processus politique ; la considération des finalités et la théorie de la régulation contiennent des simulations du comportement scientifico-technique, l'appel à la pensée équitable et juste des simulations de l'universalisation morale, et la situation contractuelle hypothétique une simulation du comportement économique du marché.

(5) C'est peut-être dans les divers mécanismes autonomes de la production sociale des normes que la nouvelle pluralité des dieux a établi son instrument d'influence le plus efficace. Ces mécanismes font émerger immédiatement des normes juridiques en provenance des sous-systèmes sociaux. N'étant filtrées que par de légers contrôles juridiques, des rationalités sociales partielles et hétérogènes se glissent massivement dans le droit, avec leurs prétentions normatives. Les trois grandes machines de production normative extrajuridique par lesquelles la politique, l'économie et les autres sous-systèmes sociaux se procurent un accès immédiat au droit sont la machinerie législative, le mécanisme du contrat et la production normative de l'organisation formelle  [11] . La question de savoir si le droit devrait en somme s'exposer à ces rationalités partielles devient alors une affaire purement académique : depuis longtemps, le « si » est fermement établi, et la question se limite au seul « comment » !

II

Si ce scénario a l'air d'un pastiche du postmoderne, il ne rompt absolument pas avec le moderne. Au contraire, la pluralisation des rationalités à laquelle le droit est aujourd'hui exposé est une expérience typiquement moderne, que le geste postmoderne n'a fait que restyliser. De même, l'analyse fondamentale du nouveau polythéisme ne se trouve pas seulement chez les théoriciens de la pluralité des discours, mais déjà chez Max Weber, le grand théoricien de la société et du droit modernes. Les auteurs modernes tardifs et postmodernes n'ont fait qu'affiner et élaborer les analyses de Weber, mais elles les ont aussi radicalisées. Ces débats, qui vont de Max Weber à Jean-François Lyotard, que peuvent-ils révéler concernant la position du droit dans la pluralité des discours ?

Max Weber a analysé le moderne comme un polythéisme absolu. Les processus parallèles de rationalisation de sphères de valeur ont mené à un conflit non résoluble de pouvoirs religieux impersonnels. Ce conflit ne pourrait être solutionné ni supprimé rationnellement, mais doit être assumé subjectivement par les individus et éprouvé au travers d'une chaîne de décisions définitives  [12] .

Chez Max Weber, le problème de la collision lui-même n'apparaît que de façon vague et métaphorique, comme « combat des dieux » et comme conflit de sphères idéales de valeur. La discussion ultérieure sociologise résolument ce problème comme un phénomène réel de la société et le spécifie en même temps du point de vue linguistique, comme une collision des différentes « grammaires ». La métaphore de Weber provient de son analyse sociologique de la religion. D'après celle-ci, l'ancien polythéisme des grecs n'est supplanté que provisoirement par le monothéisme judéo-chrétien, pour réemerger dans la modernité comme conflit de pouvoirs religieux impersonnels et de sphères de valeur sécularisées. Pour Weber, le problème de la collision proprement dit se constitue d'une part de la contradiction non résoluble entre la connaissance et la valeur, et d'autre part de l'opposition des différentes sphères intellectuelles du sacré, du bien et du beau  [13] .

Le pluralisme linguistique de Wittgenstein a donné à la problématique de la collision un tour linguistique la naturalisant en quelque sorte, en la dépouillant des motifs de philosophie transcendantale qu'avait invoqués Weber. Des « jeux de langage » entrent en collision en raison des structures idiosyncratiques de leurs règles. Ces structures ne sont pas réductibles à des principes de raison ni à des valeurs abstraites, mais seulement à la pratique de « formes de vie » réelles de la société elle-même  [14] .

Les développements ultérieurs ont doublement précisé la problématique de la collision, en élaborant plus précisément les grammaires des jeux de langage et en analysant plus précisément les pratiques sociales sur lesquelles reposent ces jeux de langage. Aujourd'hui, les points d'aboutissement de ces débats sont la distinction du litige et du différend de Jean-François Lyotard, le concept de société comme multiplicité de systèmes auto-référentiels chez Niklas Luhmann et les postulats normatifs qu'adopte Jürgen Habermas pour solutionner les collisions de discours. Ces positions révèlent également que la problématique du conflit à laquelle est exposé le droit n'est pas une collision de valeurs idéales, mais de discours réels dotés de logiques spécifiques diverses. Aujourd'hui, il n'y a plus que le Tribunal constitutionnel fédéral qui parle de collisions de valeurs. En fait, ce n'est pas à propos des antagonismes inconciliables du sacré, du bien, du vrai, du juste et du beau que le droit doit statuer, mais à propos de conflits entre des discours réels de la société et entre des enchaînements auto-reproductifs d'« énoncés ». Ces enchaînements sont conditionnés par une grammaire interne, par des codes binaires et par des programmes dotant leur logique propre d'une fermeture tellement hermétique qu'ils ne peuvent que se faire « injustice » l'un à l'autre  [15] .

Les débats récents ne se sont pourtant pas limités à affiner et à élaborer la thèse wébérienne de la nouvelle pluralité des dieux. Les constructions de la théorie des systèmes et du déconstructivisme l'ont à ce point radicalisée que ses deux éléments — la pluralité et les dieux — apparaissent aujourd'hui sous un jour tout différent  [16] . De ce point de vue, l'idée d'un polycentrisme de la société tel que l'avance par exemple Schluchter  [17] dans son interprétation de Weber est beaucoup trop peu signifiante. Elle présuppose encore l'unité d'un certain contexte, et devrait être remplacée par l'idée d'un polycontexturalisme, c'est-à-dire d'une multiplicité de perspectives système/environnement. Et à la place d'un ou de plusieurs dieux, où toute sécularisation continue malgré tout à poser les autorités fondamentales des sphères de valeur, s'installent des paradoxes, qui « sont à la base » des discours de la société. Les valeurs ont démissionné à la faveur des paradoxes, qui représentent le nouveau « fondement mystique » de leur autorité.

La discussion récente n'a pas seulement modifié la perspective des phénomènes de collision : elle a aussi mis en doute la « solution » proposée par Max Weber à cette problématique, c'est-à-dire son individualisation et sa subjectivation. Weber avait considéré l'individu comme la victime véritable du combat des dieux et avait en même temps fait l'éloge de son caractère tragique dans l'endurance et dans la solution (nécessairement accablée de culpabilité) du conflit. Aujourd'hui, l'attention passe des individus aux discours : il n'y a pas que les individus, mais aussi les discours, parmi lesquels le droit, qui sont exposés aux collisions qu'ils génèrent eux-mêmes. Max Weber pensait encore que les sphères de valeur pouvaient se soustraire à la problématique de la collision grâce à leur haute rationalité formelle. D'où son éloge de la rationalité formelle du droit et sa méfiance, sa dévalorisation globale et sa marginalisation de toute moralisation, politisation et économisation du droit  [18] .

Max Weber s'est également fourvoyé de ce point de vue, parce que la formalisation n'est pas parvenue à épargner le droit de l'irruption de rationalités étrangères. Nous avons déjà pris en considération les trois chevaux de Troie par lesquels l'on peut aujourd'hui faire entrer des normativités extrajuridiques dans le droit : la production extrajuridique de normes, qui fait concurrence à leur production juridique ; les éléments non juridiques de la doctrine et de la méthodologie, qui matérialisent le droit formel ; et les théories non juridiques qui brisent l'unité de la réflexion du droit.

La formalisation ne permet pas au droit de s'isoler de la collision des différentes rationalités. Cette formalisation modifie bien entendu la qualité du problème de collision, parce que c'est en raison de la codification formelle du droit que son universalité n'est plus immédiatement soumise à la concurrence des autres universalités. Le code juridique légal/illégal rejette les codes des autres discours, par exemple ceux du vrai et du faux, du moral et de l'immoral, de l'avoir et du non-avoir, du gouvernement et de l'opposition. Pourtant, il ne s'agit là que d'un processus de refoulement, parce que les universalités refoulées par le code resurgissent avec moins d'entraves au niveau du programme juridique et jettent du chaos dans le droit à partir de là  [19] . Les arguments politiques, les considérations coût/bénéfices et les fondements moraux utilisés dans l'argumentation juridique doivent toujours se soumettre au code légal/illégal, mais sont des critères qui s'imposent avec succès dans le droit, en y régissant l'attribution des valeurs du légal et de l'illégal. Le droit n'est pas quitte de la polycontexturalité de la société, dans la mesure où il y contribue en définitive par la formation d'une rationalité propre et observe pour ainsi dire le pluralisme des autres rationalités sociales dans l'optique de sa rationalité propre. Au sein même du droit formalisé, la fragmentation de la société devient une fragmentation du droit : même brisée par l'optique spécifique de ce dernier, elle y est à nouveau reproduite.

III

Nous sommes donc confrontés à un pluralisme juridique aussi radical que celui dont la sociologie du droit a l'habitude de parler  [20] . L'on n'entend pas simplement par là une multiplicité de droits locaux, d'ordres ethniques et religieux ou une pluralité d'institutions et d'organisations, mais une multiplicité de rationalités incompatibles dotées de prétentions universelles à l'intérieur d'un système juridique moderne. Des rationalités sociales diverses ont posé au sein même du droit des têtes de pont au départ desquelles elles ébauchent des concepts juridiques inconciliables, des doctrines et des méthodes concurrentes et des inscriptions normatives contradictoires. Dans l'empire du droit, la tentation est alors très grande de capituler et d'abandonner le problème de l'unité du droit à l'une de ces têtes de pont. Si l'on ne peut mettre positivement en évidence cette unité en raison de la clôture, de la formalisation et de la technicisation du droit, il faut précisément le faire par des moyens non juridiques. Les théories économiques, politiques et morales du droit apportent des réponses agressives dont l'attrait provient de ce qu'elles révèlent d'un seul jet les fondements de la théorie du droit, les arguments de la doctrine et les instruments de la méthodologie. Mais la question subsiste : comment l'une d'entre elles permettrait-elle de justifier une décision juridique, puisqu'elles sont toutes institutionnalisées légitimement dans la société et peuvent chacune se présenter comme rationalité universelle ?

La position opposée consisterait à refuser toute profession de foi de ce genre, le sacrificium intellectus qui y est associé, et à accepter la pluralité contradictoire du système juridique, en ne la considérant pas comme un symptôme de décadence mais comme une chance. La question consiste alors à se demander s'il faut éviter un tel pluralisme intrajuridique des « ontologies », des images du monde et des modèles juridiques ou si celui-ci peut être assumé. La pluralisation des rationalités du droit doit-elle inéluctablement aboutir au relativisme et au nihilisme ? Ne peut-elle pas être mise à profit de manière constructive ? Il s'agirait alors d'accepter comme tel le conflit des ontologies intrajuridiques sans se ménager la possibilité de le résoudre. L'objectif ne serait pas de réduire le conflit, mais de le conserver et même de l'intensifier. Ne faudrait-il pas chercher à développer la pluralité et à exploiter la variété des conflits qu'elle représente ? Le recours à l'idée de polythéisme moderne préconisé par Max Weber redeviendrait alors d'actualité, à condition qu'on le transpose de l'individu au discours juridique « pour connaître chaque contradiction et réaliser que chaque action particulière et la vie dans son ensemble, lorsqu’on les considère comme consciemment déterminées, correspondent à une chaîne de décisions définitives, au travers de laquelle l’âme élit son propre destin, c’est-à-dire le sens de son action et de son être, comme chez Platon »  [21] . Le discours juridique peut-il assumer le combat des dieux et faire le choix de son propre destin au travers d’une chaîne de décisions définitives ?

Dans la théorie actuelle du droit, deux auteurs particulièrement professent le nouveau polythéisme : Rudolf Wiethölter et Karl-Heinz Ladeur. Les idées de Wiethölter tournent autour de la question de savoir comment le droit peut s'y prendre avec la collision des trois grandes théories que sont la théorie économique, la théorie des systèmes et la théorie critique. Malgré ses sympathies pour les plus critiques d'entre elles, il évite soigneusement la prise de position unilatérale, qui ne représenterait qu'un appauvrissement de la discussion, et table sur leur mise en lumière réciproque — et sur l'aptitude du droit de tirer de ces processus d'apprentissage des normes productives  [22] . Ladeur accomplit de manière conséquente le tournant « postmoderne » de la théorie du droit. Une analyse de la multiplicité actuelle des discours et de la pluralité systémique l'amène à déduire normativement que le droit ne devrait pas recommencer à s'obséder sur une douteuse unité, mais qu'il devrait maintenir consciemment sa pluralité interne et garantir la perméabilité des discours l'un à l'autre en allant à l'encontre des tendances de blocage  [23] . Ces approches peuvent-elles être prolongées ?

Je proposerais d'élaborer systématiquement l'idée d'un nouveau droit des conflits  [24] . Ce qui m'intéresse ici n'est pas le conflit classique d'ordres juridiques nationaux ou de juridictions concurrentes, mais la situation nouvelle du droit, qui doit trancher les conflits de rationalité des divers sous-systèmes sociaux. La nouvelle problématique de collision ne s'associe pas à des limites territoriales, mais à des codes et à des programmes, qui représentent des limites de discours. Y a-t-il du sens à tirer des apprentissages de l'expérience historique de la « collision internationale » pour la collision interdiscursive ou intersystémique ? Le droit international classique des conflits recèle une profusion de conflits hiérarchiquement insolubles, de renvois circulaires, d'auto-références et de paradoxes, dont il a dû venir à bout d'une manière ou d'une autre. Il se pourrait bien qu'existent des analogies fécondes pour un droit des conflits interdiscursif, qui est confronté à des difficultés analogues.

Tout comme le droit international des conflits reconnaît l'égalité des droits des ordres juridiques concurrents, il faudrait postuler l'égalité d'originalité des discours en conflit. Aucune décision définitive ne serait alors admise : au contraire, l'on introduirait un jeu infini de renvois d'un ordre à l'autre, en rendant possibles dans ce contexte des décisions particulières ne mettant pas en cause la validité même des discours concernés. Tout droit des collisions de discours ne serait alors qu'une « chaîne de décisions définitives » au sens de Max Weber, où le discours juridique « traverserait » chaque fois les différentes rationalités institutionnalisées en droit et prendrait sur cette base des décisions ne supprimant pas leur conflit permanent. Cela ne satisfera guère les désirs ardents de raccommodement mais pourrait être productif du point de vue de l'élévation de la variété. Cette productivité tiendrait au fait que c'est en reconstruisant à chaque fois les projections normatives des autres rationalités et en ne cessant de décider de l'indécidable que le discours juridique gagnerait ses propres normes.

Ceci semble paradoxal et l'est effectivement. Il s'agit seulement de la situation du discours juridique dans la société actuelle, du paradoxe d'une unité multiple qui ne peut se refléter en ses parties que comme unité multiple. Cette unité n'est pas réductible hiérarchiquement, par renvoi à un tout, à un centre ou à un sommet, mais est contrainte de se déparadoxifier dans un grand jeu de renvois et de doubles renvois.

C'est dans le même sens que le droit international des conflits traditionnel représente un gigantesque réseau de renvois à des droits étrangers et de doubles renvois au droit d'origine. L'élection de for, la qualification, l'harmonisation, l'ordre public, l'autorité interne et externe des décisions, le double renvoi à l'ordre d'origine et à des ordres tiers sont les concepts techniques par lesquels le droit compose respectivement le va-et-vient du regard entre l'intérieur et l'extérieur, l'amalgame de l'étranger et du propre et le jeu de l'auto- et de l'hétéro-référence. Le renvoi à l'ordre juridique étranger renvoyant à nouveau à l'ordre d'origine est une figure qui a toujours particulièrement fasciné les juristes en raison de sa structure paradoxale et de sa circularité  [25] . Faut-il interdire le renvoi ? Faut-il le rompre ou y donner suite ? Ou bien peut-on en tirer profit par l'introduction de distinctions appropriées ?

Peut-on identifier un jeu analogue de renvois et de doubles renvois au niveau de la collision des discours sociaux ? En fait, ces discours renvoient au droit du fait de leur potentiel conflictuel, et le potentiel conflictuel du droit le renvoie aux mêmes discours. S'agit-il là seulement de symétries se reflétant à l'infini, de tautologies vides et de cercles vicieux ? Il faudrait se livrer à des observations destinées à savoir si et comment la pratique juridique réussit à rendre les symétries vides asymétriques, à détautologiser les tautologies creuses et à convertir les cercles vicieux des renvois et des doubles renvois en cercles vertueux. « Il faut sauter de ce train frénétique, mais il faut savoir où le faire  [26] . »

Si l'on pouvait faire un tel constat, la théorie du droit pourrait trouver dans le jeu du renvoi un autre rôle que celui de développer toujours soit une théorie politique, soit une théorie morale, soit une théorie économique ou juridique (sic !) du droit, en la qualifiant à chaque fois de définitive. Au lieu d’accommoder ainsi la pratique juridique à l'une seule des rationalités en conflit, elle devrait développer la théorie d'un droit des collisions de discours, qui adapterait le droit à la pluralité des rationalités sociales. Au niveau du jeu infini des renvois et des doubles renvois et sans supprimer la pluralité des points de référence de manière réductionniste, la théorie pourrait faire voir les asymétrisations, les détautologisations et les déparadoxifications nécessaires et — peut-être — contribuer à leur extension. Sa tâche consisterait à réfléchir le jeu des renvois et des doubles renvois entre une multiplicité de points d'observation, et à contribuer à sa composition juridique.

La difficulté fondamentale d'un droit interdiscursif des collisions tient au fait qu'il doit reconnaître la même originalité aux rationalités contradictoires confrontées les unes aux autres, sans pouvoir renvoyer à la rationalité d'un tout et sans même pouvoir simplement la supposer. Le droit international des conflits connaît la même difficulté, car il n'existe pas d'instance mondiale dont la position hiérarchique lui permettrait de trancher les conflits. Historiquement, ce droit s'est aidé d'une remarquable technique des paradoxes et a développé une multiplicité de « fors » nationaux où les questions internationales de conflit sont chaque fois résolues de manière différente. La multiplicité des fors décentralisés où sont tranchés les conflits y a pris la place de l'unité manquante d'un centre hiérarchique international de décision. La situation des discours conflictuels, où l'on sait que le métarécit a disparu au cours de l'histoire occidentale la plus récente, n'est pas différente. La question de collision ne peut être résolue que de manière décentralisée, au sein de chaque discours particulier et de façon chaque fois différente. Comme pour les droits nationaux des conflits, la question du choix du for se pose donc aussi pour les conflits de discours. Quel est le for adéquat devant lequel porter le conflit des discours ?

Deux possibilités sont ouvertes en principe : dans le système juridique lui-même ou dans l'un des sous-systèmes sociaux. Incorporera-t-on la collision dans le for propre ou l'externalisera-t-on dans un for étranger ? Ces deux alternatives possèdent aujourd'hui des réalisations institutionnelles. Dans chaque cas se dessinent d'autres perspectives normatives révélant comment le droit peut réagir réflexivement à la problématique de collision et comment il constitutionnalise le jeu des renvois et des doubles renvois. J'aimerais me concentrer sur ces deux cas et sur leurs perspectives normatives. Dans le premier cas, celui de l'incorporation, les éléments des discours sociaux sont reconstruits depuis leur base devant le for du droit. Des perspectives de réaction de l'argumentation juridique aux conflits de discours s'ouvrent alors, dans la mesure où la figure argumentative du conséquentialisme gagne de nouvelles formes, adaptées au problème de la collision. Dans le second cas, celui de l'externalisation, les collisions sont en revanche thématisées et portées devant les fors d'autres systèmes sociaux. La constitution juridique du jeu du renvoi voit alors s'ouvrir d'autres perpectives, tenant à la mise en place dans les discours sociaux de contre-institutions contrariant l'impérialisme exclusif d'une rationalité particulière.

IV

Dans Faktizität und Geltung, Jürgen Habermas  [27] s'est longuement préoccupé du premier cas, c'est-à-dire de l'incorporation des collisions, du conflit des discours sociaux autonomes devant le for du droit. Il étudie la question de savoir comment les différentes formes autonomes de discours, dotées de logiques spécifiques, trouvent un accès au droit et comment elles y font l'objet de décisions argumentatives. Il distingue les discours moraux, qui visent l'universalité, les discours éthiques, qui s'orientent vers l'identité individuelle ou collective, les discours pragmatiques, produisant des relations fin-moyen et établissant des priorités entre différents objectifs collectifs, et enfin les formes de négociation, qui développent une culture du compromis équitable. La problématique de collision interne au droit apparaît lorsque ces formes autonomes de discours sont, ainsi que le dit Habermas, « traduites » dans le langage juridique, qui représente quant à lui une autre forme autonome de discours, orientée selon le critère de la consistance décisionnelle.

Selon Habermas, la solution des collisions de discours s'effectue au niveau d'un « modèle processuel » du droit. Dans le processus législatif, des arguments pragmatiques, éthiques, moraux et d'intérêts sont échangés librement, jusqu'à ce qu'ils passent au bout du filtre à travers l'argumentation juridique spécifique. Un test de cohérence normative, en particulier l'examen de constitutionnalité, soumet les programmes discursivement obtenus à la question de savoir s'ils peuvent être adaptés au système juridique existant. Habermas considère que la situation est tout à fait analogue au niveau du discours juridictionnel de l'application des normes. Là aussi, il identifie une multiplicité d'arguments pragmatiques, éthiques et d'intérêts, qui sont également disciplinés selon le critère de la consistance décisionnelle. La consistance décisionnelle juridique se révèle donc dans les deux cas comme une sorte de méthode de filtrage, permettant d'exclure comme non consistantes certaines solutions révélées par le libre jeu des discours devant le for du droit.

Il me semble qu'Habermas formule ainsi la problématique de la collision de manière très sensible, mais qu'il sous-estime et surestime à la fois le rôle du droit dans la solution de la collision. D'une part, il surestime la rationalité communicationnelle réalisée procéduralement au niveau du droit ; d'autre part, il sous-estime la dynamique entêtée du droit, qui ne se ramène pas à filtrer simplement des arguments. En surestimant le droit, il est amené à penser que la rationalité procédurale y étant incorporée peut non seulement produire des normes substantielles de manière discursive, mais également clarifier argumentativement la métaquestion de la collision des différentes rationalités discursives. De la sorte, il va certainement à la rencontre des surestimations professionnelles de certains auteurs de doctrine et de théorie, qui vantent particulièrement le droit constitutionnel pour ses mérites à concilier les divisions sociales  [28] . Le droit apparaît alors comme le siège d'un superdiscours social, qui se donne pour tâche d'intégrer les processus de différenciation de la société dans son ensemble.

Il s'agit là sans aucun doute d'une surestimation du droit : où sont les ressources cognitives et procédurales du processus juridique, qui lui permettraient de départager les rationalités économique, politique et morale en prétendant à l'obligatoriété au niveau de la société dans son ensemble ? Si déjà la science n'y réussit pas alors qu'elle possède de brillantes richesses intellectuelles, comment le misérable droit pourrait-il y arriver ? En examinant plus précisément la pratique juridique elle-même, l'on se rend compte que le processus juridique reconstruit certes les arguments de différents discours autonomes, mais qu'il déconstruit leurs universalités de manière particulière. Il convertit leur rationalité universelle en rationalité locale et fait exactement le contraire de ce que ferait un superdiscours pour produire des règles substantielles, et un métadiscours des règles de conflit. Il ne résout pas le conflit au niveau le plus élevé de la justice universelle, celui des super- et des métanormes, mais choisit précisément le niveau le plus bas, celui de la justice locale. Il ne perçoit pas du tout la diversité des discours comme une collision d'universalités, mais seulement comme un conflit local révélé par le problème juridique particulier, qu'il résout au même niveau local, sans même simplement évoquer la collision de perspectives universelles.

C'est ici qu'Habermas en vient à sous-estimer la contribution spécifique du droit à la problématique de la collision. Les arguments juridiques d'application locale sont de loin plus puissants que de simples mécanismes de filtrage, excluant certains résultats discursivement obtenus pour leur inconsistance par rapport à la pratique décisionnelle antérieure. Au contraire, la question concrète de l'application du droit, la pratique locale traitant le nouveau cas juridique de manière identique ou différente par rapport aux cas antérieurs représente eu égard à ceux-ci un mécanisme proprement productif, solutionnant également la problématique de la collision des discours. Traiter l'identique identiquement et le différent différemment n'est pas seulement une norme juridique fondamentale, mais aussi un mécanisme fondamental de production juridique, un processus dynamique de création de droit mettant en mouvement une chaîne auto-propulseuse de décisions. Il ne s'agit pas seulement de l'examen de cohérence normative au sens où l'entend Habermas, mais d'un mécanisme générateur, d'une « machine historique » au sens où en parlerait von Förster  [29] . Dans ce contexte, le plus intéressant n'est pas l'effet du précédent, le « stare decisis » et le traitement identique de l'identique, mais l'écart innovateur, le « distinguishing » et l'« overruling », et le traitement différent du différent : l'on est alors contraint de trouver de nouvelles normes juridiques et de produire des arguments à cette fin. La différence juridique ouvre le cadre conceptuel de normes et de faits, de principes et de valeurs alternatifs. Elle produit les innovations qui réintroduisent dans la chaîne des distinctions une nouvelle ronde de « l'identique ou du différent »  [30] .

C'est avec la même rationalité locale que le droit traite la collision des discours. « Identique ou différent ? » — telle est la question qui accompagne chaque fois l'insertion d'un nouveau cas dans le droit, comme subsomption sous une règle locale. Pour y répondre, le droit incorpore des arguments d'autres formes discursives de manière incrémentale et éclectique. Ce qui est alors décisif, c'est que le droit ne reprend pas globalement la méthode d'universalisation de la morale, la question d'identité de l'éthique, la relation fin-moyen de la pragmatique, la logique coût-bénéfices de l'économie ou la méthode spécifique de la politique, mais détache de ces constructions des pièces ad hoc, qu'il incorpore dans ses propres constructions en suivant le plan de l'identité de traitement juridique. Constamment à la recherche de critères d'identité et de différence, le discours juridique ratisse ses environnements discursifs, emprunte là où il les trouve les idées, les règles et les principes des autres discours et exploite des arguments moraux, éthiques, pragmatiques et stratégiques. Il les transforme cependant tous en critères juridiques destinés à spécifier si le nouveau cas est semblable aux autres cas se présentant de manière identique, ou bien s'il faut en décider différemment en recherchant de nouvelles normes.

Contrairement à ce que dirait Habermas, nous ne sommes pas ici les témoins d'un libre jeu de discours devant le for du droit mais d'un « asservissement » littéral de rationalités étrangères aux fins du système juridique. Jean-François Lyotard  [31] a introduit la distinction du « litige » et du « différend » pour caractériser cet asservissement discursif. En raison de la différence de leurs grammaires intérieures, les discours sont fermés les uns aux autres, de manière telle qu'aucun « litige » n'est possible entre eux en cas de conflit, en entendant par là une procédure équitable dans laquelle les deux parties peuvent authentiquement parler et où une décision juste est possible. Les discours peuvent certes se « toucher » malgré leur clôture hermétique, mais seulement dans le for d'un « différend », c'est-à-dire d'un antagonisme où une injustice est commise en raison de la violence structurelle faite à l'un d'entre eux.

L'on peut analyser l'asservissement du « différend » de manière encore plus précise. C'est donc la machine historique du traitement identique ou différent des cas juridiques qui est responsable de l'asservissement des argumentations extérieures au droit. Elle les astreint à la discipline stricte d'une procédure juridique, qui spécifie sur la base du droit en vigueur les arguments extérieurs généralement admis et leurs aspects juridiquement pertinents, de même que le mode d'établissement de leurs priorités et de solution des perspectives conflictuelles. En fait, la décision relative à la différence des cas dépend du droit en vigueur au moment où elle est prise, mais celui-ci est le produit historique de l'auto-reproduction du système juridique opérationnellement clos. La détermination de la différence  [32] est le privilège du droit, qui spécifie également l'usage juridiquement légitime d'arguments extérieurs au droit.

Aussi peu la juridiction nationale applique-t-elle authentiquement le droit étranger en droit international privé, aussi peu le discours juridique se met-il soudain, lorsqu'il utilise des arguments non juridiques, à agir de manière authentiquement morale, éthique, scientifique, économique ou politique. Dans les deux cas s'opère une reconstruction radicale du matériau sémantique étranger. Dans les cas présentant un élément d'extranéité, le droit national des conflits construit depuis la perspective du for propre un mélange de règles nationales et étrangères, c'est-à-dire un corps hybride de type national, se distinguant significativement du corps de règles qu'appliquerait la juridiction étrangère. Cette conception constructiviste du droit des conflits a été formulée de manière heureuse par Ago : « L'ordre juridique est nécessairement exclusif, au sens où il exclut le caractère juridique de tout ce qu'il ne réintègre pas en lui-même  [33] . »

Emprunté à la terminologie de Spencer-Brown  [34] , le concept précis de « re-entry » saisit la transformation particulière du matériau sémantique étranger s'opérant à la fois dans les conflits de lois et dans les collisions de discours. Une chaîne spontanée de décisions sépare, au travers de leurs opérations, le système de son environnement, le droit du non-droit. En raison de la clôture opérationnelle, les opérations juridiques cessent par définition de pouvoir atteindre le domaine du non juridique. Il ne reste alors plus qu'à reconstruire l'environnement du droit de manière interne, par des opérations auto-référentielles. Cette reconstruction interne du monde extérieur n'est cependant jamais identique à ce qui s'y déroule. Par exemple, les arguments moraux perdent leur référence au critère d'universalité et au cadre moral lorsqu'ils sont reconstruits par le droit. Ils sont soumis à la machinerie du traitement identique/différent, intégrés dans les programmes du droit (règles, principes, doctrine) et finalement rapportés au code juridique légal /illégal. Les calculs de coûts, les calculs de pouvoir, les arguments politiques et les construits scientifiques subissent le même sort. Tous deviennent des hybrides curieux, mais le système juridique est le seul à en prendre la responsabilité constructive  [35] .

Que l'incommensurable devienne commensurable, tel est pour notre problématique de la collision l'effet le plus important de cet asservissement de matériaux sémantiques étrangers au droit. L'indécidable devient décidable ! Ceci ne vaut à vrai dire que sur le territoire du droit, parce que les discours extérieurs à son monde sémantique restent incommensurables. En reproduisant le monde extérieur de manière interne, la re-entry a pour effet de donner aux universalités auparavant incommensurables la figure de grandeurs commensurables.

C'est précisément l'asservissement et la commensurabilisation que réalise la re-entry de matériaux sémantiques étrangers au droit dans le processus juridique. Tous sont émancipés de leur contexte sémantique d'origine, et se présentent comme des positions de calcul dans la machine historique du traitement juridique identique ou différent des cas. Les maximes morales, les identités éthiques, les recommandations pragmatiques, les argumentations économiques de coûts et les stratégies politiques subissent une singulière transsubstantiation et ne se présentent plus que comme de simples composantes du discours juridique : des valeurs juridiques, des principes du droit, des finalités normatives, des intérêts, des positions de calcul. Il ne s'agit donc pas d'une moralisation, d'une politisation, d'une économisation (etc.) du droit, mais à l'inverse de la juridicisation de phénomènes moraux, économiques, politiques, provoquant l'effet d'un nivellement de leurs différences discursives. De la sorte, et bien entendu seulement à l'intérieur du système juridique, les points de vue d'efficience, les effets de politique et les principes moraux deviennent compatibles entre eux au niveau du cas particulier.

C'est ainsi que la pratique juridique se met à la page. Elle semble effectivement répondre aux exigences extravagantes de la pluralité postmoderne des discours. Pour gérer le conflit des rationalités sociales, le droit n'a de fait pas besoin du métarécit d'une instance centrale à la société. Il ne lui faut pas davantage capituler face à une raison économique, politique ou autre. Au contraire, la re-entry des rationalités sociales dans la sphère sémantique du droit les fait paraître comme des composantes commensurables du discours juridique : elles peuvent y être compensées les unes par rapport aux autres dans le cas particulier, selon la rationalité locale de l'argumentation juridique, et ceci dans une forme « supprimant » le conflit des rationalités partielles en tant que tel.

V

Une solution géniale ! C'est naturellement la pratique juridique qui l'a trouvée, et non pas la théorie. Elle se solde pourtant d'un prix, parce que les grandes performances culturelles sont trivialisées par leur juridicisation. Le risque d'une perte de réalité dont s'accompagne l'asservissement des rationalités sociales est plus préoccupant. Certes, c'est ainsi que les collisions sont aplanies dans le petit monde du droit, et seulement pour les cas particuliers, mais que cela signifie-t-il pour la mise à l'épreuve des solutions trouvées dans le grand monde de la société ? Pour utiliser les termes du droit international privé  [36] , la re-entry permet au droit de résoudre de manière assez satisfaisante le problème de l'« harmonie interne des décisions » et de maintenir la consistance de l'ordre interne. L'« harmonie externe des décisions » questionne quant à elle la mise à l'épreuve de la solution du conflit dans les mondes sémantiques étrangers : l'on voit alors que la solution géniale de la re-entry échoue à la confronter à l'environnement du droit.

Le même effet s'observe particulièrement clairement dans le cas parallèle de la philosophie économique des coûts. Tout comme le discours juridique, le discours économique asservit le monde entier, y compris les événements précisément non économiques de l'amour, de la religion ou du droit, en les exprimant tous en grandeurs de coûts. Ceci lui permet de les soumettre au calcul économique en tant qu'unités devenues comparables, même avec la protestation muette des matériaux sémantiques asservis. Le calcul de coûts manque lui aussi d'une confrontation à son environnement social et y provoque directement des effets dommageables. Toute politique sociale rencontrera donc le problème brûlant de l'écologisation du discours économique, ou de l'« harmonie externe des décisions » de l'ordre économique.

C'est peut-être au niveau de cette écologisation du droit des conflits que la théorie pourrait conseiller la pratique. La théorie peut en effet voir qu'avec la re-entry le droit a créé une forme d'asymétrisation qui permet certes le renvoi de la société au droit, mais qui a coupé trop rigoureusement celui du droit à la société et par là sa sensibilisation à son environnement social. Ne faudrait-il pas réintroduire ici le renvoi-tabou et le double renvoi circulaire, afin de rendre possible cette confrontation du droit à la société ? C'est là précisément qu'une forme précise de conséquentialisme (Folgenorientierung) pourrait être recommandée à la pratique juridique, ne s'agissant pas de sa forme générale, mais d'une forme particulièrement adaptée à ce problème de manque de confrontation du droit aux autres environnements discursifs.

Pour les juristes d'aujourd'hui, faire dépendre les décisions juridiques de leurs conséquences réelles est déjà devenu une routine  [37] . Ils le font même s'ils savent, ou du moins pourraient savoir, que cela ne va pas vraiment. En partant de recherches empiriques ciblées sur les suites causales de décisions juridiques déterminées, l'on avait espéré développer des modèles plus généraux desquels tirer des pronostics relatifs à la législation ou à la pratique juridictionnelle. Ces pronostics auraient alors pu être traduits en arguments juridiques à l'appui ou à l'encontre de décisions concrètes.

La sociologie entretient aujourd'hui de nouveaux doutes quant à la capacité des sciences sociales à fournir des pronostics, et ces doutes discréditent le conséquentialisme en droit. Ils frappent les fondements des sciences sociales et ne s'associent pas seulement à leur retard temporaire par rapport aux sciences naturelles. Des théories provenant des sciences naturelles elles-mêmes y sont importées, qui nient par principe leur capacité à fournir des pronostics relatifs à certaines situations, même lorsque l'événement est entièrement déterminé et que les lois sont connues  [38] . En outre, la complexité des processus sociaux est rendue responsable du fait que les prédictions sont impossibles par principe, ou qu'elles ne le sont que dans une mesure très limitée  [39] .

Le second grand problème du conséquentialisme est le caractère infini des chaînes de causalité. Selon Luhmann  [40] , il s'agirait de trouver une forme de réflexion des conséquences ne développant pas la variété du système juridique au point de menacer sa capacité fonctionnelle. Eu égard à l'incertitude décisionnelle accrue s'associant à cette variété, le droit devrait relever le défi de reconstituer en son sein les redondances persistantes.

Dworkin  [41] a fait la proposition très remarquée de déclarer l'indisponibilité des droits subjectifs et de les soustraire entièrement au conséquentialisme. Il est intéressant d'observer que cette proposition fait clairement pencher la balance de la variété et de la redondance en faveur de la redondance, en soustrayant des domaines entiers au conséquentialisme générateur de variété. L'interdépendance profonde de l'agir social empêchera néanmoins toute délimitation précise des sphères de droits subjectifs qui ne tiendrait pas compte des conséquences de l'agir juridique.

MacCormick  [42] a proposé de manière bien plus réaliste de ne pas limiter le champ matériel du conséquentialisme, mais le cercle des conséquences à prendre en considération. Il ne plaide pour une généralisation du conséquentialisme juridique qu'en ce qui concerne l'interprétation généralisable des règles, et non pas les décisions relatives à des cas particuliers. Il appuie ce « conséquentialisme de la règle » sur l'idée d'un potentiel d'universalisation du droit (Universalisierbarkeit im Recht). À l'inverse d'un « conséquentialisme de l'acte », un tel « conséquentialisme de la règle » a toutefois pour effet d'augmenter la redondance et de réduire la variété.

La proposition de Mengoni  [43] va dans un sens analogue. Pour lui, le problème du conséquentialisme est l'impossibilité de principe d'une limitation des chaînes de causalité, et il plaide pour une distinction des effets à distance et des effets rapprochés. Le juge devrait se limiter aux premiers maillons de la chaîne de causalité, ce qui permettrait de réduire considérablement le nombre des variables extrasystémiques.

Grimm  [44] enfin mise sur une limitation plutôt normative des effets pertinents. Il considère que le développement de critères de sélection de certaines conséquences parmi l'infinité de celles-ci est d'abord un problème de doctrine juridique, et escompte des impulsions particulières d'une prise en compte systématique des finalités en droit.

Il faudrait à mon avis suivre ces propositions, tout en leur imprimant une orientation différente. Aujourd'hui, les effets pertinents du droit moderne ne se situent pas dans le monde vécu diffus des sujets de droit, avec ses chaînes causales infinies, mais dans les sphères spécialisées de la société, lorsque les décisions du jeu de langage juridique sont « traduites » dans leurs jeux de langage spécifiques, par une nouvelle forme de « re-entry ». De son côté, le droit devrait être mis en mesure de prendre en compte, par « retraduction », la forme langagière chaque fois spécifique de ces « traductions ». Il devrait tirer profit du constat sociologique selon lequel ce n'est pas comme de simples attentes juridiques requérant l'obéissance que les normes de droit sont lues dans les discours sociaux. Elles sont plutôt reconstituées économiquement, politiquement ou pédagogiquement dans une « seconde lecture » du jeu de langage correspondant. Dans une « troisième lecture », le conséquentialisme juridique limiterait la pertinence des effets infinis par principe à ces effets peu nombreux mais décisifs. L'intérêt ne se porterait pas sur les chaînes causales, mais sur les « traductions » des autres jeux de langage ! Comment la norme juridique est-elle traduite dans les autres jeux de langage sociaux concrets, comment la « re-entry » de la décision juridique dans la société et la « seconde lecture » des normes juridiques dans les discours sociaux se présentent-elles ? Et comment le jeu de langage du droit peut-il y réagir, après « troisième lecture », par des normes d'un nouveau genre ? Selon moi, la formule de recherche d'un conséquentialisme réaliste et limité devrait intégrer ces questions.

Ce conséquentialisme limité pour ainsi dire aux « questions de traduction » pourrait à vrai dire représenter la confrontation recherchée au niveau de la problématique des collisions. Il pourrait compenser en tout cas partiellement la perte de réalité dont s'est soldée la juridicisation du conflit des discours concurrents. Il pousserait en effet à procéder à l'examen des effets déclenchés par la décision juridique dans les discours environnants. S'agit-il en fait de centrer l'analyse sur une seule conséquence ? Comment la décision est-elle réellement lue par les acteurs du sous-système social concerné ? Comme facteur d'un calcul coût/bénéfices, comme altération de rapports réels de pouvoir, comme modification d'un programme d'éducation ? Cette conséquence doit à son tour être retraduite : quelles réactions le droit oppose-t-il à ses transformations sociales ? Ceci ne suppose pas que l'on s'engage à faire des pronostics impossibles sur la réaction des acteurs du contexte social concerné à cette deuxième lecture des normes juridiques. Le droit deviendrait toutefois nettement plus réaliste s'il prenait à chaque fois connaissance de la forme linguistique conférée à la décision par la seconde lecture de son contexte social, et tirait à son tour les conséquences de cet effet.

Il ne faudrait bien sûr pas surestimer pour autant les capacités d'anticipation du droit. S'il est vrai que l'analyse des sciences sociales est bien moins capable de fournir des pronostics que ce que l'on avait initialement escompté, la seule issue serait d'exonérer le conséquentialisme juridique de la prévision des effets futurs et de le convertir à la perception des effets s'étant effectivement produits. On rechercherait un contrôle rétrospectif et non un pronostic prospectif des effets. En fait, il ne s'agirait plus de l'objectif ambitieux d'utiliser des modèles de sciences sociales pour prédire les comportements futurs résultant de changements juridiques, mais bien plus modestement de récolter des informations factuelles permettant de découvrir la seconde lecture à laquelle ont procédé les différents discours en reconstruisant la décision juridique. L'instance juridique tranchant le conflit de discours assumerait ainsi une responsabilité accrue, parce qu'elle s'exposerait aux effets de sa décision, chercherait à savoir comment elle est effectivement mise à l'épreuve dans le discours social, et à en tirer des conséquences.

Si se prévalant ainsi d'arguments conséquentialistes, le droit retraduit le conflit de discours qu'il internalise dans ces discours eux-mêmes, où trouvera-t-on la détautologisation, l'asymétrisation et la déparadoxification recherchées ? Ne s'agit-il pas d'un simple va-et-vient du conflit d'une sphère sémantique à l'autre ? La spécificité de cette hypothèse tient aux changements réels qui s'opèrent dans ce processus de traductions et de retraductions. La re-entry ne signifie précisément pas que les matériaux sémantiques externes sont reflétés avec exactitude, mais qu’ils sont reconstruits de manière interne et que c’est sur cette base que de nouvelles décisions sont prises. Nous sommes finalement confrontés à une série de re-entries transformatrices. Premièrement, le conflit de discours est traduit en droit et acheminé vers une décision par l’intermédiaire d’une forme « locale » spécifiquement juridique. Deuxièmement, la décision juridique est reconstruite dans le discours social et y fait l’expérience d’une réaction spécifique. Troisièmement, cette réaction est reconstruite sur les écrans du droit lors du contrôle de ses effets et fait l’objet d’une nouvelle décision juridique sur cette base. Comme les discours sont opérationnellement clos, ils ne peuvent que se « mécomprendre » dans ce processus récursif de reconstruction. Pour parler avec exagération, la plus-value se trouve dans une série de malentendus productifs.

S’agit-il là de la projection d’un monde juridique idéal qui serait en mesure de traduire les conflits de discours en droit, d’en décider et de contrôler les effets de ses décisions de manière argumentative ? Je ne le pense pas. En effet, la théorie économique du droit continue à pouvoir être mise en jeu, alors que le jeu de renvoi entre le droit et un discours social s'est déjà opéré dans sa forme la plus avancée  [45] . À l'aide de l'analyse économique, le droit reconstruit premièrement les transactions économiques dans son propre langage, incorpore deuxièmement les conséquences économiques anticipées et effectives dans sa propre argumentation et reformule troisièmement ses normes sur la base de ces transformations. Il faut pourtant émettre de claires réserves à l'endroit de l'impérialisme, pour ne pas dire du totalitarisme, de la théorie économique. Si le droit s'ouvre de la sorte aux prétentions à l'universalité de l'économie, il doit le faire de la même manière avec les autres discours sociaux. Il s'agit donc de généraliser le jeu des renvois et des doubles renvois déjà pratiqué dans l'analyse économique du droit et de le transposer à la multiplicité des discours sociaux.

VI

Il ne faut pas omettre de voir que le jeu de renvoi de l'internalisation et du conséquentialisme occupe fort les ressources cognitives du for juridique, lorsqu'il ne les épuise pas. Il est déjà fort ambitieux d'exiger de juristes formés à la technique de l'examen écrit une adaptation multilinguistique devant leur permettre de reconstruire les jeux linguistiques de l'économie, de la politique et de la morale quotidienne en droit. Vu les déficits de la jurisprudence contextuelle particulièrement sensibles en Allemagne, il faudrait davantage attirer l'attention sur d'autres « fors » sociaux devant lesquels sont portés des conflits de discours. Avec sa rationalité spécifiquement juridique, le droit peut-il contribuer d'une manière ou d'une autre au traitement des collisions de discours ?

C'est ici qu'apparaissent des processus sociaux autonomes d'inscription normative, conférant une efficacité juridique immédiate aux différentes universalités sociales. Nous avons déjà mentionné les deux grandes sources sociales de production juridique — la législation et le contrat — par lesquelles les universalités économiques et politiques affluent immédiatement dans le droit. Une profusion d'autres mécanismes juridiques pluraux s'est développée plus récemment au départ de leur exemple historique, en particulier l'organisation formelle et la standardisation technique-professionnelle  [46] . Le ressort de leur efficacité est toujours le même : des transactions sociales propres à des discours spécifiques — actes d'échange, actes politiques, décisions et standards internes à des organisations — sont simultanément « mécomprises » comme des actes juridiques et adoptées en droit comme des contrats, des lois, des normes statutaires ou des standards. Sans qu'une analyse économique, politique ou technique coûteuse du droit ne soit requise, l'ordre juridique acquiert un savoir « implicite » des rationalités partielles de la société par le seul fait de prélever ses normes de manière suffisamment sensible dans les processus sociaux.

Le seul problème de ces inscriptions normatives sociales est que le droit sacrifie chaque fois à un dieu unique et court le risque de perdre sa vertu polythéiste. C'est pour cette raison que l'on peut parler d'un service du polythéisme à propos du contrôle constitutionnel des lois relatif aux conflits de droits fondamentaux et, dans une mesure plus restreinte, à propos du contrôle judiciaire du contenu des contrats et des clauses générales. En ce sens, l'on peut qualifier les droits fondamentaux de la Constitution et les clauses générales du droit privé comme des normes de conflit rectifiant l'universalité unidimensionnelle de la politique ou de l'économie par l'incorporation d'éléments polycontexturels. C'est ici que se révèle clairement la nécessité d'un contrôle judiciaire des normes internes des organisations et des standards techniques-professionnels s'alignant sur le modèle du contrôle juridictionnel des lois et des contrats.

La question de savoir dans quelle mesure les questions de collision se posent dans les processus sociaux d'inscription normative semble encore plus passionnante. La question de collision est pour ainsi dire transportée en dehors du droit et thématisée dans les discours eux-mêmes. Selon Wiethölter  [47] , il s'agirait d'une situation dans laquelle l'« autonomie » comme autodétermination peut être prise au sérieux, et où néanmoins devient possible l'indispensable externalisation (contrôle), non pas comme hétéro-détermination mais comme possibilité d'une aide extérieure au droit, apparentée à des services de « consultation » et à des institutions de « conciliabilité ».

Ceci peut-il être institutionnalisé ? Les « commissions éthiques » au sens le plus large sont aujourd'hui les expériences les plus intéressantes en matière de politique de société. Les plus intéressantes d'entre elles ne sont pas les grandes commissions nationales où sont élaborées des règles générales, mais les petites commissions des cliniques, des entreprises et des universités, qui examinent les transactions spécialisées de ces systèmes à la lumière de diverses universalités, pour produire une « justice locale »  [48] . C'est ici que se dégage une nouvelle tâche pour le droit : la constitution juridique de contre-institutions dans les discours sociaux hautement spécialisés.

Un point de vue d'organisation juridique semble particulièrement digne d'être souligné. Pour faire droit à la problématique de la collision, il est indispensable de passer du pluralisme d'intérêts au pluralisme de discours. Il ne s'agit pas d'une imitation micropolitique du pluralisme des groupes d'intérêts telle qu'elle est pratiquée en politique au niveau des diverses formes de participation d'associations. Restructurer les commissions éthiques à partir des idées du pluralisme des groupes reviendrait à les « politiser » à tort. La question décisive consiste à savoir si l'on peut également institutionnaliser des rationalités conflictuelles dans les procédures de production normative dominées par un seul type de discours, par des droits de participation, des exigences d'information, des procédés de preuve et des procédures de décision  [49] . Ceci signifierait que les commissions éthiques ne pondèrent pas des intérêts de groupe, mais font valoir les lois spécifiques, les exigences fonctionnelles et les principes directeurs des champs sociaux conflictuels face aux discours dominants de la science, de l'économie ou de la médecine.

VII

Nos formules directrices pour la collision de discours en droit sont donc les suivantes : internalisation et contrôle discursif des conséquences, externalisation et construction discursive de contre-institutions. Dans les deux cas, il faudra cependant renoncer à trouver des principes généraux appropriés aux discours, des super- et des métanormes grâce auxquels se résoudraient les collisions des universalités. Au contraire, le rôle du droit se limite, dans les deux cas, à prendre part au jeu infini des renvois de discours fermés, à l’influencer d’une manière particulière, à le constitutionnaliser en forme juridique et à l’enrichir d’éléments de rationalité juridique.

Ceci se base sur une idée de justice des discours comme de « justice vis-à-vis de l’hétérogène »  [50] . Selon Lyotard, « la justice consisterait à reconnaître à la multiplicité et à l’intraductibilité des jeux de langage leur autonomie et leur spécificité, sans chercher à les réduire les uns aux autres »  [51] . Si l’on misait sur cette position « au-delà » de la hiérarchie, la justice deviendrait un concept relationnel. Elle désignerait alors la relation de l’identité et de l’altérité discursive, non pas dans une troisième perspective, mais dans la perspective unique du discours correspondant vis-à-vis des autres mondes discursifs. Elle ne serait pas alors quelque chose de spécifiquement juridique, qui privilégierait encore le rôle du droit dans la conjoncture actuelle, mais un critère que chaque discours social devrait s’attacher. La justice deviendrait un concept relationnel et graduel. Un ordre juridique serait juste dans la mesure où il ne réaliserait pas seulement la consistance interne du droit, mais serait également disposé à reconstruire adéquatement la rationalité propre des autres discours de manière interne. Cette justice soumettrait le droit moderne à une double exigence : il ne suffirait pas que le droit traite l’identique identiquement et le différent différemment, mais également qu’il fasse « droit » dans sa logique propre aux autres discours concernés.

L’auteur

Otto-Kahn-Freund- Professeur de droit comparé et de théorie du droit à la London School of Economics.

Parmi ses récentes publications :

— « Nouvelles formes d’organisation et droit », dans Jean-Marie Doublet et Jean-Claude Tarondeau (eds), L’écho de la gestion dans les autres sciences, numéro spécial de la Revue française de gestion, n° 96, 1993, p. 50-68 ;

— Le Droit, un système autopoïétique, Paris, PUF, 1993 ;

— Environmental Law and Ecological Responsibility : The Concept and Practice of Ecological Self-Organization (co-editors : Lindsay Farmer and Declan Murphy), Chichester, Wiley, 1994 ;

— Droit et réflexivité : l’auto-référence en droit et dans l’organisation, Paris, LGDJ, 1994 ;

— Global Law without a State, Aldershot, Dartmouth, 1996.

* Traduit de l’allemand par Nathalie Boucquey.

** The London School of Economics and Political Science, Law Department,
Houghton Street,
London WC2A 2AE.

1.Max Weber, Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre, Tübingen, Mohr & Siebeck, 3e éd. 1968, p. 605.

2.Richard A. Posner, « The Decline of Law as an Autonomous Discipline : 1982-1987 », Harvard Law Review, 100, 1987, p. 761-780.

3.Brian Barry, Theories of Justice : A Treatise on Social Justice I, Londres, Harvester Wheatsheaf, 1989.

4.Voir par exemple George L. Priest, « The New Legal Structure of Risk Control », Daedalus, 119, 1990, p. 207-227.

5.Hartmut Esser, Alltagshandeln und Verstehen : Zum Verhältnis von erklärender und verstehender Soziologie am Beispiel von « Rational Choice », Tübingen, Mohr, 1991.

6.Voir à ce propos les contributions dans Dieter Grimm (ed.), Wachsende Staatsaufgaben - sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts, Baden-Baden, Nomos, 1990 ; Dieter Grimm et Werner Maihofer (eds), Gesetzgebungstheorie und Rechtspolitik, Opladen, Westdeutscher Verlag, 1988 ; Alberto Febbrajo et Gunther Teubner (eds), State, Law and Economy as Autopoietic Systems : Regulation and Autonomy in a New Perspective, Milan, Giuffrè, 1992.

7.Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Francfort, Suhrkamp, 1993, p. 496 et suiv. ; Id., Die Wissenschaft der Gesellschaft, Francfort, Suhrkamp, 1990, p. 469 et suiv.

8.Brian Barry, 1989, op. cit. ; John Rawls, A Theory of Justice, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1971 ; Otfried Höffe, Politische Gerechtigkeit, Francfort, Suhrkamp, 1987.

9.Michael Walzer, Spheres of Justice, New York, 1983.

10.Jacques Derrida, « Force of Law : The "Mystical Foundation of Authority" », Cardozo Law Review, 11, 1990, p. 919-1046.

11.À ce propos, Gunther Teubner, « Steuerung durch plurales Recht : Oder : Wie die Politik den normativen Mehrwert der Geldzirkulation abschöpft », dans W. Zapf (ed.), Die Modernisierung moderner Gesellschaften, Francfort, Campus, 1991, p. 528-551 [traduction française : « Régulation et pluralité juridique : comment la politique prélève la plus-value normative de la circulation de l’argent », dans G. Teubner, Droit et réflexivité, Paris, LGDJ, 1994, p. 149-170].

12.Max Weber, 1968, op. cit., p. 603 et suiv. ; à ce propos, voir Wolfgang Schluchter, Religion und Lebensführung, vol. 1, Francfort, Suhrkamp, 1988, p. 339 et suiv. ; Id., Unversöhnte Moderne : Zwischentexte, Francfort, Suhrkamp, 1996.

13.Max Weber, 1968, op. cit., p. 501 et 507.

14.Ludwig Wittgenstein, Tractatus logico-philosophicus. Tagebücher 1914-1916. Philosophische Untersuchungen, Francfort, Suhrkamp, 1989, tome 1, p. 572 et 225 et suiv. [traduction française : Tractatus logico-philosophicus. Investigations philosophiques, Paris, Gallimard, 1986] ; à ce propos, Saul Kripke, Wittgenstein on Rules and Private Language, Cambridge, Harvard University Press, 1982.

15.Jean-François Lyotard, Le différend, Paris, éd. de Minuit, 1983 ; Niklas Luhmann, Soziale Systeme : Grundriß einer allgemeinen Theorie, Francfort, Suhrkamp, 1984 ; Jürgen Habermas, Faktizität und Geltung, Francfort, Suhrkamp, 1992.

16.Jacques Derrida, 1990, op. cit., p. 961 et suiv. ; Id., « Vers une éthique de la discussion », dans J. Derrida, Limited Inc., Paris, Galilée, 1990, p. 201-285 ; Niklas Luhmann, « Die Codierung des Rechtssystems », Rechtstheorie, 17, 1986, p. 171-203.

17.Wolfgang Schluchter, 1988, op. cit., p. 284, note 226.

18.Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft [1re éd. 1921], Tübingen, Mohr & Siebeck, 2e  éd. augmentée 1972, p. 503 et suiv. [traduction française de la version de 1925, rééditée en 1971 : Économie et société, Paris, Plon, 1971].

19.Niklas Luhmann, 1986, op. cit.

20.Massimo Corsale, « Alcuni nodi teorici del modello pluralistico », Sociologia del diritto, 21, 1994, p. 15-28 ; Sally E. Merry, « Legal Pluralism », Law & Society Review, 22, 1988, p. 869-901.

21.Max Weber, 1968, op. cit., p. 507 et 508.

22.Rudolf Wiethölter, « Zur Regelbildung in der Dogmatik des Zivilrechts », Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, supplément 44, 78, 1992 ; Id., « Zum Fortbildungsrecht der (richterlichen) Rechtsfortbildung : Fragen eines lesenden Recht-Fertigungslehrers », Kritische Vierteljahreszeitschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 3, 1988, p. 1-28.

23.Karl-Heinz Ladeur, « Auflösung des Subjekts in der differentiellen Bewegung der Funktionssysteme : Zum Konzept einer "relationalen" Persönlichkeit in einer heterarchischen Gesellschaft », Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, 1994, p. 407-425 ; Id., Postmoderne Rechtstheorie : Selbstreferenz - Selbstorganisation - Prozeduralisierung, Berlin, Duncker & Humblot, 1992, p. 200 et suiv.

24.Gunther Teubner (ed.), Entscheidungsfolgen als Rechtsgründe : Folgenorientiertes Argumentieren in rechtsvergleichender Sicht, Baden-Baden, Nomos, 1995 ; Id., Recht als autopoietisches System, Francfort, Suhrkamp, 1989, p. 123 et suiv. [traduction française : Le droit : un système autopoïétique, Paris, PUF, 1993] ; Id., « Die Generalklausel von "Treu und Glauden", dans R. Wasserman (ed.), Alternativkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, tome 2 : Allgemeines Schuldrecht, Neuwied, Luchterhand, 1980, p. 32-91 (cf. p. 45 et suiv.).

25.Gerhard Kegel, Internationales Privatrecht, Munich, C.H. Beck, 1987, paragraphe 10.

26.Ibid., p. 242.

27.Jürgen Habermas, 1992, op. cit.

28.Ulrich K. Preuss, « Rationality Potentials of Law », dans C. Joerges et D. Trubek (eds), Critical Legal Thought, Baden-Baden, Nomos, 1989, p. 525-555.

29.Heinz von Förster, Wissen und Gewissen, Francfort, Suhrkamp, 1993, p. 350 et suiv.

30.À ce propos, W.T. Murphy, « The Oldest Social Science ? The Epistemic Properties of the Common Law Tradition », The Modern Law Review, 54 (2), 1991, p. 182-215.

31.Jean-François Lyotard, 1983, op. cit.

32.Niklas Luhmann, 1993, op. cit., p. 110 et suiv.

33.Francesco Ago, Recueil des cours, Académie de droit international, tome IV, Den Hague, 1936, p. 302.

34.George Spencer-Brown, Laws of Form, New York, Julian Press, 1972.

35.Voir à ce propos plus précisément Gunther Teubner, « Die Episteme des Rechts : Zu den erkenntnistheoretischen Grundlagen des reflexiven Rechts », dans D. Grimm (ed.), Wachsende Staatsaufgaben - sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts, Baden-Baden, Nomos, 1990, p. 115-154 (cf. p. 130 et suiv.) [traduction française : « Pour une épistémologie constructiviste du droit », dans G. Teubner, Droit et réflexivité, Paris, LGDJ, 1994, p. 171-204].

36.Gerhard Kegel, 1987, op. cit., paragraphe 21, II, 3.

37.Voir les contributions du volume collectif relatif au conséquentialisme en droit, Gunther Teubner (ed.), 1995, op. cit. ; Christina Coles, Folgenorientierung im richterlichen Entscheidungsprogramm. Ein interdisziplinärer Ansatz, Francfort, Lang, 1991.

38.Heinz von Förster, 1993, op. cit., p. 244 et suiv.

39.Wolfgang Krohn et Günter Küppers, « Selbstreferenz und Planung », Selbstorganisation, 1, 1990, p. 109-127.

40.Niklas Luhmann, « Juristische Argumentation : Eine Analyse ihrer Form », dans G. Teubner (ed.), 1995, op. cit.

41.Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1978.

42.Neil MacCormick, « Argumentation und Interpretation im Recht : "Rule consequentialism" und rationale Rekonstruktion », dans G. Teubner (ed.), 1995, op. cit.

43.Luigi Mengoni, « Hermeneutik und Folgenorientierung : Zur Argumentationspraxis des italienischen Corte costituzionale », dans G. Teubner (ed.), 1995, op. cit.

44.Dieter Grimm, « Entscheidungsfolgen als Rechtsgründe : Zur Argumentationspraxis des deutschen Bundesverfassungsgerichts », dans G. Teubner (ed.), 1995, op. cit., p. 139-159.

45.Pour des exemples, voir Erich Schanze, « Symbiotic Contracts : Exploring Long-Term Agency Structures between Contract and Corporation », dans C. Joerges (ed.), Franchising and the Law : Theoretical and Comparative Approaches in Europe and the United States, Baden-Baden, Nomos, 1991, p. 67-103 ; Rainer Walz, « Sachenrechtliches Systemdenken im Wandel : Die ökonomischen Determinanten des Verfügungstatbestandes », Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 74, 1990, p. 374-405.

46.À ce propos, Gunther Teubner, 1991, op. cit.

47.Rudolf Wiethölter, 1988, op. cit., p. 27 et 28.

48.Voir Wolfgang van den Daele, « Regeldurchsetzung und Normbildung bei der Kontrolle biomedizinischer Forschung », Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie, 42, 1990, p. 428-451.

49.À ce propos, Alfons Bora, « Gesellschaftliche Integration durch Verfahren : Zur Funktion von Verfahrensgerechtigkeit in der Technikfolgenabschätzung und Bewertung », Zeitschrift für Rechtssoziologie, 14, 1993, p. 55-79 (cf. p. 61 et suiv.) ; Alfons Bora et Rainer Döbert, « Konkurrierende Rationalitäten », Soziale Welt, 1993, p. 75-97.

50.Wolfgang Welsch, « Gesellschaft ohne Meta-Erzählung », dans W. Zapf (ed.), Die Modernisierung moderner Gesellschaften, 1991, p. 174-184 (cf. p. 176) ; Jean-François Lyotard, « Gespräch mit Jean-Pierre Dubost », dans J.-F. Lyotard (ed.), Das postmoderne Wissen : Ein Bericht, Brême, Impuls, 1982, p. 127-150 (cf. p. 131).

51.Jean-François Lyotard, 1982, op. cit., p. 131.