Résumé

Durant la période 1989-1991, nous avons étudié la relation entre régulation juridique et décisions relatives au risque admissible dans des installations offshore de la Mer du Nord. L’étude a été centrée sur l’interaction entre autorités et acteurs privés lors du développement de règles subsidiaires, de la discussion de projets et de l’exécution d’audits. Cet article comporte une discussion du cas de régulation dans le cadre de la théorie des systèmes communicationnels, où le problème de régulation est de savoir comment coupler des systèmes fonctionnels fermés et différenciés (par exemple droit et économie). En nous appuyant sur des données empiriques, nous essayons de créer une compréhension plus complexe des processus communicationnels sur la base de laquelle il est possible d’élaborer le couplage entre systèmes et d’évaluer les effets potentiels du droit. La thèse soutenue dans l’article est que le couplage lui-même peut se développer en un système indépendant nouveau (le système discursif). Si cela est exact et vraiment généralisable, la régulation juridique contribue à la différenciation de la société en systèmes fermés. Au niveau pratique, la différenciation aura des conséquences aussi bien pour la régulation que pour la démocratie.

Autopoïèse – Couplage structurel – Discours – Risque – Théorie des systèmes.

Summary

The Legal Creation of Autopoietic Systems. The Risk Case

From 1989 to 1991 we studied the relationship between legal regulation and decisions about acceptable risk at off-shore installations in the North Sea. The study focused on the interaction between authorities and private actors, when developing subsidiary rules, discussing projects and executing audits. This article discusses the case of regulation within the framework of communicative systems theory, where the problem of regulation is how to couple differentiated, closed functional systems (e.g. law and economy). By applying empirical data, we are attempting to create a more complex understanding of the communicative processes, on the basis of which we can elaborate the coupling between systems and evaluate the potential effects of law. The article supports the theory that the coupling itself may develop into a new independent system (the discursive system). If this is correct and truly able to be generalized, legal regulation contributes to the differentiation of society into closed systems. At the practical level, the differentiation will have consequences for both regulation and democracy.

Autopoiesis – Discourse – Risk – Structural coupling – System theory.

I. Concepts et résultats

La régulation en tant que processus

Une législation consistante de l’État-providence offre simplement quelques cadres complétés par des règles plus ou moins détaillées de procédure à observer lorsqu’on remplit ces cadres. Par cette méthode législative, un espace essentiel est laissé ouvert à la politisation des processus d’implementation  [1] et à l’administration créatrice, modelant le résultat de la régulation.

Par conséquent, comme une alternative aux sempiternelles conclusions selon lesquelles le résultat paraît toujours différent de celui attendu d’un point de vue causal, la recherche sur l’implémentation a été centrée sur des études sociologiques des processus qui « relient » le droit et le résultat  [2] . Un des soucis-clés de l’approche du processus a porté sur la manière dont il est possible d’échapper aux attentes de la causalité linéaire en introduisant par la petite porte théorie ou analyses empiriques.

La théorie des systèmes communicationnels a été une source d’inspiration dans notre tentative d’analyser les processus et de minimiser les attentes causales. Par le postulat fondamental de son concept de systèmes fermés, et parallèlement à la théorie critique de l’implementation, elle répond aux problèmes d’implementation, sans présupposer de relation causale entre droit et effet. Sur la question de la régulation juridique et de son effet, la théorie offre des concepts comme couplage structurel, lien, interférence et constitution simultanée, qui ont tous été créés afin d’échapper à des notions de causalité linéaire. Néanmoins, la théorie des systèmes communicationnels a développé ces concepts seulement au niveau théorique, en négligeant l’opérationnalisation et l’usage empirique. Comme notre impression est que la fertilité d’élaborations théoriques supplémentaires est assez problématique, nous suggérons que les questions relatives aux processus de régulation soient abordées au niveau empirique, en nous interrogeant sur le point de savoir comment le droit et les autres systèmes communicationnels sont couplés en pratique.

L’ambition est de formuler les questions relatives à la régulation du point de vue de la théorie des systèmes communicationnels, et d’y répondre au moyen d’études empiriques, en fournissant les concepts qui servent de médiateurs entre observations et théorie. Par conséquent, nous commençons cet article avec quelques éléments introductifs dans l’approche des couplages par la théorie des systèmes communicationnels. Ensuite, nous présentons le cas du risque. Enfin, le couplage, le droit et la régulation sont examinés à la lumière des expériences. L’article revient au niveau théorique sans apporter l’once d’une théorie nouvelle. À la place, nous essayons de démontrer la fertilité de l’approche de la théorie des systèmes à travers sa productivité heuristique pour l’étude de la régulation et la discussion sur la démocratie.

Les systèmes fermés

N. Luhmann  [3] , G. Teubner  [4] et H. Willke  [5] soutiennent que la société a été différenciée en systèmes communicationnels, fonctionnels. Les systèmes sont cognitivement ouverts, mais normativement fermés, c’est-à-dire l’ouverture est toujours gouvernée par des processus et des choix internes aux systèmes. Les systèmes juridique, scientifique et économique sont des exemples parmi d’autres. Ce sont des systèmes fonctionnels de sens, universalisés, ayant leurs propres codes pour une communication compréhensible (par exemple légal/illégal en droit, profit/perte en économie).

Quand ils deviennent autoréférentiels au point que toute opération se réfère à des opérations internes précédentes, les systèmes sont caractérisés comme autopoïétiques et deviennent des systèmes au sens théorique  [6] .

En gros, un tel système fonctionne en produisant des images internes et des modèles de lui-même et de son contexte, d’après lesquels il construit ses « signaux de sortie ». Par exemple, le système juridique contient des images de lui-même et de la logique de l’économie et ses signaux sont façonnés à travers son propre code de guidage, de contrôle des opérations. Dans l’« autre » système, le signal est codé selon les images du droit et celles de lui-même, c’est-à-dire celles internes à ce système : par exemple, le code de l’économie et ses images de régulation (la sanction égale une perte).

Chaque système codifie selon ses propres conditions systémiques, et entre systèmes il existe seulement du « bruit ». Le concept de bruit est employé délibérément afin d’éviter toute notion de causalité entre signal et réaction  [7] . Luhmann parle d’irritation afin de souligner que c’est le système récepteur qui décide de la nature de ses expériences  [8] .

En conséquence, un système se limite à communiquer de manière interne au sujet d’autres systèmes, mais il n’est pas capable de communiquer avec d’autres systèmes  [9] . De ce point de vue, l’effet de la régulation juridique est toujours un produit des systèmes récepteurs. C’est l’action du système récepteur qui crée du bruit comme un signal de régulation  [10] .

Cependant, Teubner soutient que le droit peut réguler d’autres systèmes à travers leur réflexivité  [11] et Willke parle de guidage des processus cognitifs des autres systèmes  [12] . Ils semblent ainsi admettre la possibilité de coupler des systèmes [?].

Clôture et couplage

La relation entre systèmes est appréhendée sous l’angle du couplage structurel.

Luhmann parle de couplage structurel « quand un système présuppose continuellement certains traits spécifiques dans le contexte et compte structurellement dessus — par exemple que l’argent soit accepté... »  [13] . Le couplage structurel est par conséquent une opération à l’intérieur du système, par lequel celui-ci établit le domaine d’auto-évidence et fournit alors la base pour l’irritation et l’action.

Si les couplages systémiques acquièrent de la constance, ils sont caractérisés comme des liens  [14] . À titre d’exemples de liens, Teubner mentionne l’organisation formelle, le contrat et le mariage  [15] . Ces exemples de liens doivent être compris comme la manière juridique de décrire et de modeler l’interaction sociale, d’après laquelle des concepts juridiques nouveaux au sein du système juridique (comme compétence formelle, égalité contractuelle et droits matrimoniaux) sont développés. Dans cette théorie, le lien est une affaire strictement unilatérale, mais il offre quelques fondements pour des réflexions sur la relation entre systèmes. Les systèmes existent, observent et se lient simultanément, et vus d’une position extérieure, ils effectuent une coévolution  [16] . En outre, ils semblent être capables de communiquer quand ils sont du même ordre systémique, c’est-à-dire des systèmes sociaux de deuxième ordre, comme le droit et l’économie, ce qui n’est pas le cas du droit et du corps humain par exemple  [17] . Cette communication, étiquetée comme interférence, est possible car de tels systèmes font partie de ce même ordre de systèmes plus élevé, qui fournit langage, rationalité et contexte sociétal  [18] . En conséquence, il y a de la place pour une régulation possible, mais elle est toujours limitée par la clôture de la structure interne et des institutions du système récepteur (institutions au sens d’images opérationnelles  [19] ).

Du point de vue de la macrorégulation, cette conceptualisation offre des alternatives explicatives à l’approche de l’institutionnalisme économique, lorsque nous discutons de savoir comment l’« imagerie » juridique comme les contrats a pu promouvoir des développements économiques dans l’histoire  [20] . Mais, du point de vue de la microrégulation, les limitations de la théorie sont sévères et probablement inhérentes au fait que la théorie des systèmes envisage strictement les communications comme un développement abstrait de sens. En n’entrant pas dans la sphère de la pratique communicationnelle, où les communications sont échangées in vivo, elle ne peut affronter les possibilités de couplage et de régulation.

Couplage et régulation

Acceptant l’approche systémique, notre point de départ pour une étude empirique de la régulation est que la régulation contient toujours l’intention que d’autres systèmes traitent le « bruit »  [21] . Néanmoins, les signaux de régulation seront aussi les résultats de, et seront dirigés vers la pratique communicationnelle, comme cela se manifeste lorsque les gens interagissent de facto.

Toujours suivant la théorie des systèmes, toute « relation de régulation » doit alors être comprise comme une double construction simultanée de contexte systémique. Dans le système régulant, la régulation est un produit orienté vers la finalité, créé par les images propres des récepteurs qu’ont les systèmes. En conséquence, le système régulant observe, réfléchit sur et modèle les systèmes communicationnels, ainsi que des communications de nature pratique. De même, le système régulant peut enregistrer et réfléchir sur des genres différents de production de liens à l’intérieur des systèmes ou pratiques observés (de la pratique répétitive aux systèmes autopoïétiques) et adopter même une opinion réflexive sur ses propres idées à ce sujet. Dans les systèmes récepteurs, les opérations déclenchées par la régulation sont aussi des opérations internes fondées sur les modèles des contextes propres aux récepteurs, sans qu’importe leur nature.

En conséquence, à la lumière de la clôture il n’y a pas de raison de restreindre le couplage et le lien à des systèmes compatibles, comme le fait Teubner  [22] . À la place, la simple possibilité de modelage interne des différents systèmes et contextes devient le réservoir de couplage et, désormais, de régulation.

La régulation devient un processus à multiples facettes de constitution entre le système régulant, d’autres systèmes et des pratiques communicationnelles, où chacun des éléments offre aux autres des possibilités de couplage. Théoriquement, le couplage peut prendre des formes legio, mais, en pratique, la quantité est limitée par le développement historique des pratiques communicationnelles. Alors, la relation entre pratique communicationnelle et systèmes communicationnels devient cruciale.

Pratique et systèmes

La pratique communicationnelle est un phénomène social, incluant des strates d’actions, d’acteurs, de stratégies et de processus, auxquelles simple allusion est faite dans la théorie. Teubner parle d’organisation formelle  [23] et d’interférence de rôles  [24] . Mais les concepts sont reliés à une notion quelque peu opaque d’un système de communication d’un ordre plus élevé. En conséquence, Teubner  [25] se réfère de nouveau aux abstractions de la théorie des systèmes. À la place, nous suggérons une focalisation sur la pratique communicationnelle.

Dans la signification du langage quotidien, nous parlons de pratique communicationnelle sans délimitation théorique dans le temps et l’espace. C’est une activité s’étendant du micro-niveau d’adaptation simultanée à « l’autre » dans la communication, à la communication formellement distribuée dans un temps long et un espace vaste.

La pratique communicationnelle est une actualisation de forme variable des systèmes communicationnels universalisants (ce langage métaphorique est dû à la nature préliminaire de notre raisonnement, mais il est inspiré par Foucault). Le concept est simplement un outil heuristique, qui nous permet sur le plan empirique de mettre en relief des aspects phénoménologiques variés d’une activité, dont la caractéristique principale est l’intention de transférer la signification à d’autres  [26] .

Lorsque les pratiques communicationnelles créent des configurations qui les lient intérieurement, mais les séparent d’autres configurations extérieurement, nous les appelons discours  [27] . Ce qui modèle un discours diffère d’un discours à l’autre sur le plan empirique (par exemple objets de discours, langage, normes, participants), mais les configurations peuvent éventuellement prendre le caractère d’institutions, en ce sens qu’elles ont un certain degré de stabilité et d’impact sur les communications  [28] . Mais les discours ne sont pas axiomatiquement des systèmes au sens de la théorie des systèmes communicationnels. Il sera discuté après l’examen du cas empirique du point de savoir s’ils peuvent devenir des systèmes autopoïétiques fermés.

La pratique communicationnelle (discursive ou non) sera toujours contextuelle en termes de création de sens ou de forme (langage, culture, intentions, sujet, etc.), bien qu’elle puisse apparaître comme une action unique  [29] . Alors, la pratique communicationnelle et les discours diffèrent foncièrement des systèmes de communications mentionnés précédemment (fonctionnellement différenciés) par le fait qu’ils n’ont aucun code universalisant, homogénéisant ; ils sont tout le temps émergents.

En examinant maintenant la régulation sur le plan empirique, nous avons affaire à des systèmes communicationnels autopoïétiques (universels) (par exemple le droit et la science), à des discours en tant que configurations de communications contextuelles (par exemple sur l’éthique, le management, la correction politique), et en tant que communications pratiques contextuelles diversifiées (par exemple des réunions, des notes, des règles). Les questions guidant la recherche empirique sont de savoir comment historiquement ils se constituent mutuellement et quel est l’impact de la régulation juridique sur leur constitution.

II. Le cas du risque

Dans cette partie nous étudions un cas de régulation en visant trois buts. Le premier est de décrire et d’analyser un cas spécifique de régulation afin d’élucider ses effets. Le deuxième est de tester une stratégie possible pour une recherche empirique reliée au contexte théorique donné. Finalement, l’approche et les conclusions devraient fournir des bases raisonnables pour des réflexions sur les conséquences sociétales plus larges.

L’étude empirique d’un discours spécifique de régulation commence par la présentation de réflexions méthodologiques et la délimitation du champ. Dans la première section (1), la focalisation est réduite au moyen de catégories empiriques « projecteurs », guidant la description de la régulation. Dans la deuxième section (2), nous présentons un exposé du développement empirique dans ce domaine. La troisième section (3) concerne le thème du risque et la clôture discursive.

Le cadre méthodologique

Une étude de la relation entre une régulation juridique et la pratique communicationnelle présuppose que nous nous concentrions sur la régulation choisie dans son unicité. En outre, l’analyse exige une délimitation du champ social, qui soit pertinente lorsqu’on trace les effets de régulation  [30] . Par conséquent, le processus de recherche part d’un choix initial de régulation, via une étude approfondie des traits communicationnels d’un champ, et retourne aux traits spécifiques de la régulation, en les reliant au champ au niveau de l’interaction.

La recherche est un processus de sélection parmi des possibilités analytiques. Ces sélections ne reflètent aucun enchaînement causal, s’étendant du droit au champ. La relation entre les choix est plutôt comme un tissu de suppositions bien informées, dans lequel le champ joue un rôle central pour la construction d’une logique explicative. L’étude empirique du champ choisi engendre la connaissance au sujet de mécanismes et de dynamiques communicationnels spécifiques, et cette connaissance est systématisée en catégories, structurant les choix et réflexions subséquents. En conséquence, le champ et les catégories deviennent les outils de recherche qui mettent en relation théorie et études empiriques  [31] .

Même s’il y a plusieurs allusions à l’herméneutique, la stratégie analytique ressemble à une approche constructiviste, dans la mesure où les catégories émergent d’une relation entre le chercheur et l’observation, et non pas d’une confrontation entre la compréhension du chercheur et celle de l’agent.

Champ de la recherche et données

Notre étude concerne la régulation juridique de la sécurité reliée aux installations off-shore. Au sein du domaine des activités de sécurité, nous avons retenu spécialement les décisions sur le risque relié à la construction, c’est-à-dire le risque de dommage pour la santé et la propriété. Ce point central a été choisi car le sujet du risque illustre un aspect significatif de l’État-providence et du développement de la régulation [32] .

La question directrice a été : quel est le rôle du droit dans les processus de prise de décision au sujet du risque acceptable pour les installations off-shore dans la Mer du Nord ?

Nos données empiriques dérivent principalement des autorités (l’Agence danoise pour l’énergie) et de l’interface entre autorités et autres acteurs. Du point de vue méthodologique, c’est une étude des cas empiriques dans le cadre d’une « grounded theory »  [33] . Elle est fondée sur des entretiens avec des acteurs, l’observation des participants, des enquêtes sur des acteurs officiels et le matériel complet d’archives de trois cas majeurs d’interaction. Dans ce qui suit, les données empiriques seront réunies sous une forme agrégée et systématisée. Mais il doit être souligné que ce sont des données et non pas des déductions de positions théoriques. Pour plus d’information nous nous référons à Goldschmidt  [34] , où les données empiriques sont présentées comme des cas, des enquêtes et des réponses lors d’entretiens.

Le cas du risque (1) :
catégories du champ et régulation

Catégories du récit

La description suivante est organisée à partir de nos expériences sur le terrain  [35] . Par conséquent, les catégories qui encadrent le récit sont choisies « d’après le fait », en raison de leurs capacités explicatives. Elles intègrent notre quête de couplages et les caractéristiques dominantes du champ. Dans ce chapitre, nous expliquerons brièvement pourquoi les catégories Thème, Organisation, Langage rendent compte des caractéristiques significatives de communications dans notre domaine de recherche.

Thème. Le domaine de l’interaction de sécurité concernant le risque est caractérisé empiriquement par l’intentionnalité, la planification, la pensée stratégique et un niveau relativement élevé de préparation au conflit qui affectent de manière claire la forme et le contenu des communications. Toutes les parties s’engagent dans des communications en partant d’une idée qui ajoute activement du sens à la situation, à savoir que chaque événement singulier fait partie d’un contexte de buts et de stratégies. Sur le plan communicationnel, les buts et stratégies sont incorporés au thème, c’est-à-dire ce autour de quoi la communication s’établit. Cela est vrai quelle que soit la situation concrète (consensuelle ou conflictuelle) autour du thème même. La relation entre thème et régulation, la thématisation, est par conséquent importante pour la compréhension de la régulation, des communications et des processus réflexifs subséquents.

Organisation. Deuxièmement, les communications dans le champ sont des parties de processus organisés, qu’ils soient créés juridiquement ou spontanément. L’organisation concerne la relation entre les épisodes communicationnels dans le temps et l’espace ainsi que la formation de la communication singulière, où des rôles, des échéanciers et des horizons de décisions sont en jeu. L’organisation forme pour ainsi dire un régime communicationnel, c’est-à-dire la somme et la forme de chemins possibles pour des relations communicationnelles, et elle est une cible pour des communications en elle-même. La relation entre régulation et organisation de la communication est cruciale pour le cas empirique.

Langage. Un troisième trait du champ consiste dans ses systèmes de langage hautement formalisés, nécessités par des constructions complexes, des organisations, des processus et des relations contractuelles. Selon nous, le langage est une structure de relations entre concepts et entre arguments, mais il est aussi une institution se référant à des instances sociales importantes pour le développement des communications  [36] . Comme des langages différents contiennent des possibilités communicationnelles et des limitations très différentes, la relation entre régulation et langage est importante.

Par ailleurs, afin de pouvoir élucider le développement, nous employons le concept de configuration pour signifier la constellation des caractéristiques précitées  [37] et de learning processes pour les processus réflexifs du discours.

Régulation juridique, thème, organisation et langage

Le droit est décidément du type « droit-cadre », orienté vers la procédure. Son rôle est la fixation du thème et l’organisation des communications en termes de participants, d’occasions et d’espace de langage. En tant que droit-cadre, il constitue le sommet de la pyramide réglementaire. Dans cette partie, nous examinons surtout le droit. Les autres niveaux de régulation sont traités dans les sections (2) et (3) comme des produits des communications parmi les parties concernées.

Droit et thème

Le paragraphe 4 de la loi n° 292 du 10 juin 1981 sur certaines installations off-shore dispose : « À l’employeur incombe la charge de prendre les précautions appropriées afin d’assurer la sécurité et la santé de ceux qui travaillent dans les installations, et de surveiller de près l’exécution du travail dans des conditions de sécurité. » La sous-section 2 dispose : « Le travail dans les installations off-shore ne doit pas du tout entraîner de risques excessifs [...] ou de dommages excessifs. » Le même type de formulation se reproduit dans le paragraphe 5, sous-section 2, qui prescrit à l’employeur de « créer un environnement de travail sûr et sain qui concorde à tout moment avec le développement technique et social de la société ».

Le paragraphe 1 de la loi sur l’exploitation du sous-sol du Danemark mentionne « une utilisation et une exploitation appropriées des ressources naturelles du sous-sol du Danemark » ; de plus, « l’exploration et l’extraction doivent être effectuées de manière sûre et appropriée afin d’éviter le gaspillage des ressources » (§ 10.1).

La contribution juridique de fond aux critères du risque est courte et normative, établissant que le dommage porté à la vie et à la propriété doit être évité et peut donner lieu à une action pénale (loi n° 292, chap. 4 et loi 711 § 4 ss.).

Droit et organisation

Une partie essentielle de la régulation concerne l’interaction entre les autorités et les autres participants, leurs statuts et rôles et les procédures de prise de décision.

Dans la loi sur les installations off-shore (n° 292), toute autorité publique sur les installations fixes dépend de la compétence du ministre de l’Énergie, qui est habilité à édicter des régulations subsidiaires et à déléguer des compétences. Les autorités sont compétentes pour l’établissement des régulations subsidiaires (loi n° 292, § 5 et al.). Par ailleurs, les autorités sont responsables de la surveillance générale (loi n° 292, § 9) et participent aux actions de prévention contre- et à l’enregistrement des accidents (loi n° 292, § 15-19).

Le besoin juridique d’approbation (loi 292, chap. 3) et les règles de responsabilité (loi 292, chap. 6), ainsi que l’obligation de divulguer des informations obligent les autres acteurs à établir un dialogue avec les autorités sur le thème du risque.

Les règles qui régissent l’organisation peuvent être caractérisées comme une hiérarchie de régulation processuelle, où le droit distribue des compétences et des objectifs (thèmes), et où la régulation subséquente est effectuée par des procédures de négociation.

Droit et langage

La régulation est opérée par deux langages au niveau de l’arrêté ministériel. Nous appelons le premier « langage technique standard ». L’arrêté ministériel n° 711 dit ceci en termes de construction (§ 13) : « Les normes et standards reconnus dans l’Europe du Nord-Ouest [...] doivent être respectés. » Ce langage s’est historiquement institutionnalisé à la fin du xixe siècle à partir d’un système de certification concernant la conformité des installations techniques, en vertu duquel les titulaires d’un permis et les autorités s’en remettent à des compagnies (ou administrations) de certification, et à leur connaissance des standards (arrêté ministériel n° 711, § 14).

L’autre langage est appelé « langage du risque » car il se concentre sur l’évaluation du risque. Toute description du projet doit inclure une description de l’installation, comprenant « parmi d’autres choses une analyse et une évaluation de la sécurité [...] » (n° 711, § 15). Ce langage concerne des calculs « holistiques » de moyens et de buts. De nouveau, les parties tierces peuvent être appelées dans les communications, mais les compétences demandées diffèrent. Au lieu d’une connaissance lexicale sur les standards, la connaissance méthodologique du calcul du risque est requise.

Droit et perspective

Sur le plan juridique, la régulation fournit évidemment aux acteurs une structure communicationnelle, riche en occasions de viser une large cible de buts suivant des stratégies qui changent dans le temps et l’espace. Une législation comme celle-ci oriente certainement l’interaction communicationnelle vers le développement d’une pratique.

Le cas du risque (2) : développement d’un discours

Tout d’abord, on doit dire que le champ du risque étudié est un champ de conflit avec d’énormes intérêts financiers en jeu. La plupart des processus communicationnels étudiés ont impliqué plusieurs niveaux de conflit. En même temps, notre impression globale est que le discours danois sur le risque privilégie une gestion du conflit dans la forme du dialogue et de la négociation. Alors, l’accent mis sur le consensus par notre description peut être dû à la prédominance de cette forme.

Encadrant la communication

Le droit a laissé aux parties le développement de la suite de la régulation. Cela a eu lieu dans une période comprise entre 1981 et 1987, dans une chaude atmosphère de conflit entre l’État et les dirigeants concernant les conditions économiques globales d’exploitation des ressources. Par l’arrêté ministériel n° 711 du 16 novembre 1987, le cadre de base pour l’administration du risque était établi, avec l’Agence danoise pour l’énergie, qui était un département spécialisé placé sous l’autorité du ministère de l’Énergie.

D’après l’arrêté ministériel n° 711, la formulation de base du thème du risque est « que le titulaire d’un permis est responsable et doit veiller à ce qu’une installation off-shore soit en bonne condition [...] et soumise aux règles en vigueur » (§ 4). Quant à la régulation substantielle des niveaux du risque, la situation est restée ouverte en se focalisant surtout sur la procéduralisation des débats sur le risque. Mais il est clairement présupposé que le risque est un sujet indépendant, ouvert à des stratégies, discussions et développements. En conséquence, l’Agence publique pour l’énergie a établi des unités internes spécialisées en sécurité, et le titulaire du permis a désigné un agent (« officer ») de relations publiques, utilisant l’expertise dispersée des compagnies. Deuxièmement, la relation entre les aspects du risque et les autres aspects stratégiques est thématisée comme un rapport relatif, où la question principale est : « Que souhaitons-nous accepter comme risque en fonction des objectifs économiques ou alternatifs ? » Même si cela était discuté, il fut décidé de ne pas séparer l’administration du risque de l’administration de l’économie et de l’énergie.

Sur le plan procédural, deux régimes organisationnels différents ont émergé, le régime de projet et le régime de régulation (cf. surtout la loi n° 711 sur l’approbation de projets, de constructions et d’échanges [§ 15-23] et la régulation précitée).

Le régime de projet concerne l’approbation et la surveillance de projets singuliers pour l’exploitation et les constructions. Ici les autorités sont érigées en partenaires responsables à toutes les étapes du processus, étant donné que toutes les constructions doivent être approuvées par les autorités dès les phases saillantes  [38] . Les discussions-types initiales concernent la proposition même du projet (le concept technique, la rentabilité, le programme d’exploitation des résultats dans le temps, etc.). Ensuite, les discussions concernent le design détaillé et les activités de construction. Durant ces phases, l’interaction est composée de propositions, de contrepropositions, de matériel écrit abondant et de communication. Une fois les projets matérialisés, le point central devient celui du fonctionnement pratique de la production. Alors, l’interaction comprend inspections et audits et s’accompagne de davantage de communication écrite. Le régime de projet établit un cadre de référence, en termes rétroactifs de décisions déjà prises, et en termes prospectifs de plans. Il est caractéristique que les événements soient compris par les acteurs à la lumière de l’histoire du projet, où chaque décision ou conflit irrésolu est devenu une partie de la base établie pour la compréhension d’épisodes subséquents. Les participants ont souvent argumenté directement sur des épisodes précédents, transmis des interprétations à cette lumière et manifesté fréquemment des attitudes qui ont signifié une affiliation au projet plutôt que des buts stratégiques généraux. Avec le temps, à travers les nombreux processus et décisions, le projet a simplement obtenu son identité sociale et communicationnelle propre ; il est devenu un narratif sous son propre nom, « Gorm », « Thyra », etc.

À travers l’organisation narrative de connaissance, les nombreuses couches d’expériences étaient mises en forme de récit, évaluées et on passait de l’une à la suivante d’une manière qui a rendu possible aux utilisateurs le décodage de leurs expériences et la transformation de celles-ci en processus d’instruction, en fonction de leurs besoins (par exemple besoin de légitimation).

Le développement de régulation subsidiaire représente un autre régime. En dehors d’une demande importante à ce que le cercle des parties intéressées soit élargi principalement par un comité de coordination, consultable lors du processus de formation du droit et de la régulation subsidiaire (loi n° 292, § 10), ce régime contient une réglementation seulement grossière.

Le régime de régulation implique un traitement thématisé des expériences et des généralisations sous forme de règles contraignantes. Ces processus sont en général déclenchés par des expériences pratiques avec des solutions spécifiques (par exemple après l’accident chez Piper Alpha), ou sont simplement partie du développement de régulations subsidiaires (par exemple sur des analyses du risque).

Dans le régime de régulation, la signification contextuelle, liée au projet spécifique, est remplacée par la signification (universelle) de la régulation. Les expériences sont ainsi organisées selon des principes reliant délibérément le champ immédiat d’expérience à des expériences exogènes et des perspectives (par exemple la relation risque-économie-écologie, ou comparant les pratiques danoise et américaine), et la discussion sur la connaissance et la légitimation est liée aux objectifs et stratégies généraux du participant (par exemple des plans nouveaux de plateformes sans équipage à la lumière du risque et de l’économie). Le régime de régulation offre aussi une possibilité de débats plus systématiques sur la connaissance et le savoir (scolaires ou narratifs), et les participants entrent en effet dans l’arène pour livrer ce genre de débats (par exemple sur des standards vs des analyses du risque en tant que langage).

Le développement est formé aussi par les langages appliqués, dont la régulation est issue de l’arrêté ministériel n° 711, et est, par conséquent, une partie de la création initiale inter partes du discours. Les projets sont créés et discutés en relation avec les standards établis pour les différentes parties de la construction. Ces standards sont déterminés à travers des procédures, établis par des experts ingénieurs dans des institutions internationales, qui développent le langage. En conséquence, aussi bien les titulaires de permis que les autorités ont impliqué des acteurs internationaux dans leur dialogue (Shell, Technica, API) afin de se doter de connaissance et de légitimation. À l’intérieur du discours, le langage technique est centré sur les aptitudes techniques des participants et l’attitude normative de la science d’ingénierie, et pénètre toutes les couches du discours, de la formation des règles à l’inspection concrète.

Le langage du risque a été introduit en 1978 et formellement utilisé pour des analyses extensives dans le projet « Thyra » en 1984 ; depuis, il a su s’imposer dans les communications. Les effets de ce changement seront discutés ci-dessous.

Finalement, la thématisation, les régimes et le langage ont avec le temps établi un « jeu de rôles » du participant. Les dirigeants, qui se considèrent quasi infaillibles, n’ayant pas eu d’expérience d’accidents sérieux (et, très probablement, ils ne seront sujets qu’à un seul ou aucun des accidents potentiels), sont forcés d’engager un dialogue avec les autorités et les agences de certification, qui estiment de leur tâche, d’une part, d’enregistrer et d’engendrer la connaissance autour des accidents, et, d’autre part, d’imaginer « la pire situation possible ». Néanmoins, les rôles effectivement joués deviennent plus opaques quand nous observons le développement de l’interaction communicationnelle.

Développement supplémentaire de l’interaction communicationnelle

Les interactions communicationnelles ont lieu au sein de cadres organisationnels configurés par des processus parallèles nombreux, où les aspects du même sujet sont traités dans plusieurs flux communicationnels thématisés de différentes manières. Il est typique que les projets précédemment mentionnés soient organisés de telle sorte que les approbations, inspections de constructions partielles, modifications de plans et changements dans les lignes directrices soient exécutés simultanément.

De cette organisation émerge une pratique communicationnelle où tous les éléments deviennent significatifs par référence mutuelle. D’abord ceci est vrai des expériences, qui se présentent et sont perçues conformément au rôle (choisi) de l’observateur (comme des détails, des constructions, des systèmes). Deuxièmement, ceci est valide pour les observations faites par des participants sur les rationalités des autres participants (comme utilisateur, comme constructeur, comme « stratège du profit », ou comme surveillant, etc.) Troisièmement, la communication au jour le jour sur le risque est pleine d’interpénétration stratégique ; aux processus de contrôle s’ajoute une forte dose de considérations de nature politique et stratégique, comme l’inspecteur considère l’effet de telle ou telle réaction en relation avec d’autres objectifs.

La même chose s’applique aux processus de formation des règles et à l’approbation des projets, en devenant négociables quant aux conflits spécifiques liés au contrôle. Même la différence processuelle dans le calendrier et la logique entre projets (ou parties de projets) et processus de régulation devient un facteur stratégique, où les nouvelles régulations contestées sont devenues une pratique au niveau instrumentalement orienté des audits et des contrôles de conformité, et vice-versa.

Finalement les formes et logiques (« rationales ») du narratif et le savoir théorique se confondent aussi. Mélanger les deux conduit à l’avènement d’un moyen de développement extrêmement fertile pour toutes sortes d’application stratégique du savoir. En même temps, les filtres inhérents à chaque modèle de savoir (la belle histoire ou la pensée claire) sont utilisés de manière stratégique.

Dans ce contexte, il faut rappeler que, formellement, il n’y a pas de distinction juridiquement institutionnalisée entre la perspective du risque et la perspective économique en termes d’acteurs séparés. Même cette distinction est créée au sein du discours.

Les mêmes individus participent à des séries d’interactions différentes et aux nombreuses couches parallèles de processus. Dans la plupart des cas ce sont les mêmes représentants des autorités et des compagnies qui autorisent le projet et des modifications appropriées de sanctions, font des contrôles de routine et préparent la base pour formuler des règles. Même les parties tierces (les compagnies de certification) réapparaissent normalement d’un cas à l’autre. Dans ces circonstances, beaucoup de pratiques deviennent habituelles et communément acceptées inter partes, et elles ne sont jamais transformées en règles formelles (par exemple la séparation entre puits de pétrole et aires d’habitation, l’accès à et l’usage de la documentation des parties tierces).

Les participants communiquent et agissent par anticipation de ce que d’autres agissent et communiquent sur la base d’interprétations et d’attitudes prévisibles, et d’anticipations relatives à la communication (et ils n’ont pas lu Luhmann). Sous l’influence de la complexité du sujet, des processus, ainsi que des perspectives, la communication tend à devenir une question de pratique personnelle, et, par conséquent, l’orientation de l’attente vers la personne se substitue à l’orientation vers le rôle. Afin d’assurer une certaine prévisibilité communicationnelle, le discours est en conséquence affecté d’une certaine quantité de personnification et d’artifices afin de créer des relations de confiance entre les acteurs (ils déjeunent et prennent un pot ensemble lors des audits, entretiennent des discussions brèves sur la famille et testent les limites de la confiance personnelle comme une confiance à visée stratégique).

Avec les années, le langage a également été développé. Au départ investi totalement par le langage technique classique, qui supprime le débat sur les objectifs et insiste sur l’universalité, le discours s’est développé vers un langage de l’analyse du risque, en étant centré par conséquent sur les conditions et objectifs locaux. L’analyse du risque, c’est-à-dire l’estimation du risque des différentes constructions (une estimation holistique coût-bénéfices), fait du but, de la nécessité et de l’évaluation globale de l’opportunité, des questions impératives à traiter explicitement, lorsqu’on discute du développement, des plateformes, etc. Le langage facilite même l’introduction de sujets nouveaux comme l’impact de l’action humaine sur le risque. Par ailleurs, l’analyse du risque relie le discours du risque aux institutions externes nouvelles, comme elle repose sur ses propres normes et institutions linguistiques, en s’occupant des demandes de validité analytique, des conditions de mise en œuvre et des standards procéduraux (par exemple l’Institut de recherche, Risø). Le langage n’exclut d’aucune manière le langage technique, mais il ouvre un espace plus large de possibilités communicationnelles.

Comme le langage « nouveau » a créé des besoins de connaissance et de légitimation de types nouveaux, il entraîne des répercussions dans la totalité des nombreuses couches organisationnelles. En conséquence, même les audits changent et deviennent généraux et orientés vers le système et non plus techniques et orientés vers les détails. Il devient légitime (ou plutôt une visée pour des luttes sur la question de la légitimité) d’argumenter explicitement sur les effets procéduraux et orientés vers le but des différentes actions. En outre, le langage a accru les exigences sur les qualifications processuelles des participants, ainsi que sur leurs capacités réflexives. Ceux-ci sont forcés de compléter la connaissance technique fondée sur la causalité par des aptitudes psychologiques, sociales et stratégiques.

Le pouvoir inhérent à la maîtrise d’un langage est aussi redistribué. La position asymétrique, apportée par la définition de la connaissance dans le langage classique, tend à se muer en position égalitaire, étant donné que les participants élaborent un fondement conceptuel commun, dans la logique du « holisme local ».

Finalement, il faut mentionner que le langage juridique fonctionne aussi comme un instrument au sein du discours, mais son rôle est modeste. Les autorités sont conscientes de leurs moyens potentiels de coercition, mais une part essentielle des attentes dialogiques exige que ces moyens « soient fondés sur des prémisses professionnelles ». Le droit est seulement objet de référence lorsque le simple droit à la participation des autorités est attaqué, comme cela s’est produit lorsque celles-ci ont voulu avoir accès à des systèmes internes de contrôle côtiers des titulaires de permis... et ont perdu.

En résumé

Vu de l’extérieur, il est évident que les communications autour du risque sont devenues une unité bien établie de pratique communicationnelle. Métaphoriquement parlant, elles sont devenues une grille de sens et de communications liées entre elles. C’est un discours. Et selon les participants, c’est un discours comportant une longue série de résultats, en ce sens qu’il a influencé les constructions et opérations. La question est de savoir si le discours est devenu aussi un système autopoïétique et clos.

Le cas du risque (3) : clôture discursive et risque

Nous nous sommes embarqués dans la quête d’effets de régulation à partir de la position théorique suivant laquelle les systèmes fonctionnels communicationnels (science, droit, etc.) différaient de la pratique communicationnelle et des discours par le fait qu’ils étaient axiomatiquement autopoïétiques, alors que les discours étaient en formation. Mais que se passe-t-il si la pratique communicationnelle et les discours aussi deviennent autopoïétiques, en ce sens qu’ils produisent leur propre développement fondé sur leurs prémisses propres (et produisent des prémisses) ? Alors, le droit et le couplage devraient être discutés d’après des prémisses nouvelles.

Dans cette partie, nous analysons le développement à la lumière de la perspective systémique. Le changement de perspective fait apparaître d’autres angles parmi les données précédemment mentionnées, et est centré sur des données nouvelles. Comme dans cette section les données seront introduites parmi les réflexions théoriques, nous rappelons que la relation entre données et théorie est toujours celle de la construction par des données.

Discours, clôture et autopoïèse

Il résulte du développement décrit ci-dessus que le discours doit être caractérisé comme clos. Le monde environnant est conceptualisé au moyen d’opérations internes au discours aussi bien de premier degré (de la prise de décision) que de deuxième (de la réflexion et de la planification stratégique). Du point de vue social, le discours est clos en ce sens que les acteurs accèdent à l’exercice d’influence en honorant les qualifications exigées par le discours, et non simplement par des positions et des rôles. Du point de vue communicationnel, la clôture est établie dans la mesure où (seuls) des concepts et des arguments subséquents deviennent significatifs et légitimes, par leur référence à des concepts et interprétations déjà établis de manière interne.

Le discours pourrait être qualifié aussi d’autopoïétique, puisqu’il produit ses propres conditions de développement. Les conditions sociales aussi bien que communicationnelles sont créées à l’intérieur du discours. Sur le plan social, « les autres » sont établis dans le discours à travers des relations de confiance complexes et personnelles, devenant le méta-guide pour l’évaluation des compétences et de l’influence communicationnelle  [39] . Sur le plan communicationnel, le système est autopoïétique, dans la mesure où il a développé des hiérarchies internes de normes, d’où des concepts et arguments nouveaux sont développés (par exemple en argumentant sur le nombre de canots de sauvetage à partir d’une norme relative à des possibilités de fuite, établie de manière interne).

Le résultat pratique de ce développement est un système discursif, dans lequel les acteurs sont entièrement capables d’agir, car ils sont participants, possédant un mélange résultant d’aptitudes pratiques, sociales et communicationnelles  [40] .

Un autre effet est que même les autres discours de l’autorité (l’Agence de l’énergie) et des titulaires de permis deviennent l’environnement du discours autopoïétique. À cette lumière, l’effort des autorités pour l’établissement d’objectifs directeurs et de stratégies peut être vu comme une tentative de définition de la logique du discours du risque afin de les rendre capables de pénétrer et de contrôler sa relation avec les autres discours. C’est un contrôle qui se borne à fonctionner à l’intérieur des cadres de référence des participants au risque, dans les nombreuses couches de conflit relevant de processus extrêmement divers.

Quant au contrôle exercé par des corps externes comme la presse, les politiciens et le comité de coordination, le fait est que ces corps n’ont pas d’accès direct au discours en raison de sa complexité sociale et professionnelle ainsi que de ses traits autopoïétiques.

Le discours autopoïétique s’est aussi immunisé contre l’environnement communicationnel à travers ses circuits (« loops ») internes de savoir, où le degré de nécessité expérimenté devient un produit de perception interne, de conceptualisation et de décisions  [41] . Établir une perspective externe sur l’activité provoque un choc brutal et l’introduire dans le discours appelle d’importantes quantités d’énergie, par exemple un choc comme le désastre de British Piper Alpha en 1988.

S’il n’y a pas de modèles opérationnels déjà existants pour la cognition et l’action à l’intérieur du système, la réaction à un choc sera imprévisible. Dans le cas de Piper Alpha, le système danois a néanmoins fait preuve d’un haut niveau de préparation, d’une part en raison du système de communication à multiples facettes et d’autre part parce que des accidents avaient déjà été retenus comme base de connaissance.

Vue dans la perspective de contrôle opéré de l’extérieur, la réaction du système auto-immunisé présente un caractère aléatoire, car une telle réaction dépend de la nature de la clôture normative propre au système (c’est-à-dire type de préparation). Si le système danois avait exclu le savoir fondé sur des accidents, il aurait au contraire provoqué la défense immunitaire de peur d’une destruction systémique.

Naturellement, l’autopoïèse ne signifie pas que le discours est insensible à d’autres influences. Elle signifie seulement que nous, en tant qu’observateurs, avons à comprendre la nature de sa sensibilité à travers la cartographie des conditions communicationnelles internes au discours. À la lumière de la régulation, un système discursif autopoïétique est aussi inaccessible à la régulation causale que les systèmes communicationnels universalisés.

Le thème du risque et le champ-objet

Jusqu’à présent nous avons affirmé exclusivement la nature systémique du discours sous son angle formel, mais il se peut que le thème discursif lui-même accélère le développement vers la clôture et l’autopoïèse. Quelles sont les qualités communicationnelles du thème du risque lui-même, ou, dit autrement, quelles sont les relations systématiques communicationnelles entre les thèmes du risque et d’autres thèmes et leurs contextes « physiques » ?

Thématiser un sujet sous la forme d’une question sur le risque revient à se concentrer sur l’avenir, en présupposant un certain degré de connaissance à ce sujet et une capacité de calculer et contrôler des dangers. De plus, comme thème, il contient seulement des propositions réflexives sur des préférences, comme celle de l’acceptabilité. Les préférences substantielles ont vocation à être thématisées indépendamment des décisions sur le risque vues comme des préalables. La relation entre le thème du risque et d’autres thèmes est par conséquent asymétrique. Thématiser un risque, c’est introduire un niveau réflexif dans des discours déjà existants, parce qu’il est « toujours déjà formé » à quelque degré concernant les possibilités thématiques, les organisations et les langages. Mais étant un discours réflexif dans d’autres discours, il inclut une communication potentielle concernant la connaissance, les perspectives et les préférences à être prises en considération, lors de la prise de décisions.

À travers les choix impliqués, le thème du risque est dédoublé au niveau réflexif, en ce sens qu’il y a un risque pour les décideurs, lié au choix lui-même de base décisionnelle dans le temps et l’espace  [42] . Cela accélère en soi le besoin de connaissance et de légitimation parmi les participants, dans cette série sous la forme de connaissance du choix légitime de connaissances et de préférences  [43] . Les institutions qui fournissent les bases de légitimation sont cependant faibles. Même si les réflexions sur le risque et les thèmes ont pris une importance croissante dans les négociations, ils occupent généralement une position ambiguë relativement aux aspects économiques des transactions. Au niveau sociétal, les perspectives de risque sont aussi devenues visibles de manière croissante, mais plus sous la forme d’attitudes de changement et de programmes politiques élargis, que sous la forme de décisions politiques opérationnelles. Comme les nouvelles attitudes sont typiquement des mélanges de peur devant l’avenir et de croyance en notre capacité de dominer les conditions de vie, elles induisent des exigences renforcées à l’égard des décideurs, mais pas de normes réelles pour la conduite substantielle  [44] . Dans ces circonstances, le risque même lié à la prise de décision est accru, et le support normatif n’arrive pas à suivre ce développement.

Si nous incluons le contexte physique dans notre étude, c’est-à-dire le champ-objet concret impliqué par la thématisation, le besoin de connaissance et de légitimation en particulier est accentué. Il concerne la construction et l’opération des installations off-shore, qui sont de vastes constructions industrielles d’un nombre infini de composantes unies dans une interaction mutuelle extrêmement complexe et une interaction avec l’environnement. Le champ-objet est aussi caractérisé par le fait que même des événements mineurs, et en particulier la concomitance de plusieurs événements mineurs, peuvent déclencher des processus désastreux  [45] . En outre, la connaissance appropriée est infinie et la connaissance effectivement disponible est limitée et inégalement distribuée parmi les acteurs. De plus, les schèmes mêmes d’interprétation et de réaction varient avec la relation des différents acteurs au succès ou à l’échec  [46] .

La demande de normes d’acceptabilité et de procédures de cognition et d’évaluation est impérative, mais seulement vaguement reliée à l’institution sociale environnante. Le droit a laissé aux participants au discours le soin de déterminer en détail quels sont les phénomènes qui sont des fournisseurs pertinents d’expériences, et des objets de régulation, et à la lumière de quelles préférences. Sur ce fond, le besoin de connaissance et de légitimation doit être considéré comme étant une force motrice dans l’orientation du discours sur le risque vers un discours autopoïétique. Dans un langage fonctionnel, le résultat est un discours qui est devenu si (adéquatement) complexe qu’il est impossible de le pénétrer et de l’observer simultanément. Influencer le système est le rejoindre ou le détruire. Pas de doute que le discours sur le risque est caractérisé par une intervention externe peu démontrable empiriquement.

III. Droit, couplage et démocratie

Cette section finale commence par une discussion sur la relation entre le droit et le système dans notre cas de risque, sous l’intitulé « droit et couplage ». Nous continuons avec une discussion sur les limites à la régulation posées par les différenciations systémiques de la société. Enfin, certaines conséquences immédiates pour la démocratie sont évoquées.

Droit et couplage

La contribution principale de la régulation juridique du risque a été de rendre les réflexions sur le risque (déjà existantes) communicationnelles, c’est-à-dire de forcer les acteurs à formuler le — et à discuter du — thème du risque et de son champ-objet. Il résulte du cas que le droit a influencé le développement d’un discours sur le risque, qui sera exclu plus tard par le système discursif, mais qui entre-temps produit effectivement des couplages. Alors la question est de savoir comment et pourquoi.

Teubner soutient que le droit est un langage sociétalement légitimé pour la régulation politique, étant simultanément un langage accepté pour la formation de normes dans les processus sociaux locaux  [47] . À cette lumière, une explication peut être trouvée dans l’isomorphisme entre régulation et champ  [48] .

Dans la dimension formelle d’isomorphisme, la régulation juridique a été acceptée comme un instrument normatif, car elle exploite des traits formels déjà incorporés aux discours sur la construction, l’opération et l’assurance. En relation à la construction et l’opération de plateformes, la formation de normes est traditionnellement caractérisée par deux catégories bien connues de la pensée juridique  [49] . Premièrement, toutes les interactions horizontales entre les nombreuses parties privées ressemblent à celles des contrats juridiques quant aux processus et à la forme. Deuxièmement, l’information verticale dans les organisations privées est principalement modelée comme régulation formelle et autoritaire. Il n’y a pas, par conséquent, de résistance formelle à la régulation juridique des processus réflexifs.

Dans une dimension normative, la régulation a été assez modeste, invoquant seulement l’acceptabilité à la lumière de la connaissance disponible. Il y a de nouveau un certain degré d’isomorphisme, dans la mesure où la pensée sur le risque existe déjà, en particulier comme un sujet d’assurance  [50] . Comme il a été montré, le besoin d’un appui normatif est, néanmoins, important pour les participants, mais il prend des formes différentes. Les opérateurs (et leurs compagnies d’assurance) ont besoin de légitimation de leurs choix relatifs au risque, alors que les autorités ont besoin de connaissances, et le droit a fourni la possibilité d’échange en les obligeant au dialogue. Mais, dans le dialogue, seulement peu de direction normative est disponible à la lumière des attitudes diffuses qui entourent les participants, parce que ceux-ci ont été forcés à la reconnaissance mutuelle des rationalités, en créant les contenus des normes.

Dans le processus de création de normes, l’interaction même des rationalités, stratégies et éléments organisationnels et linguistiques conditionne le développement du discours. Ce développement peut avoir pris plusieurs formes (hiérarchie, corporation, réseau, contrats), mais il est historiquement configuré au moyen d’une grande variété de formes. Des canaux organisationnels parallèles, des modes doubles d’instruction et des langages différents offrent de vastes possibilités d’interprétations, de processus d’essai et d’erreur et de négociations à tous les niveaux, y compris sur la nature du discours lui-même  [51] . Le discours développe sa propre rationalité, ses propres qualités de sujets (sa qualité « nous »  [52] ). En conséquence, les autorités sont couplées aux acteurs économiques privés à travers des personnes, des structures et des processus dans le discours, mais en même temps le droit a donné lieu à un développement du discours en un système, qui a par la suite exclu le droit lui-même comme facteur d’explication.

À la question relative à l’effet substantiel sur les systèmes communicationnels (droit et économie), il semble adéquat de conclure qu’il existe. Des images ont été établies dans le système juridique autour de la relation risque/économie, et le prix des plateformes est fixé en fonction des demandes juridiques. Cependant, l’essentiel est que ces images (liens) ne peuvent pas simplement être expliquées par les processus internes des systèmes communicationnels universalisés, le droit en particulier. Elles ont plutôt à être comprises par le « nouveau » système discursif et le couplage de ce système « aux autres ».

Société doublement différenciée

Nous avons démontré que l’interaction de régulation, produite par le droit (peut-être réflexive au sens teubnérien  [53] ), a développé un système autopoïétique discursif qui lui est propre. Ce discours n’est pas axiomatiquement systémique. Néanmoins, il devient systémique lorsqu’il établit sa propre logique de développement, son propre code. Le code en question n’est pas construit à partir de concepts universels comme légal/illégal. En revanche, il se réfère à des expériences et communications mutuelles. Le code se référera en général à des expériences processuelles (conventionnelles/non conventionnelles) et/ou des expériences substantielles (conséquence/coïncidence). Le système est par conséquent un système de sens local.

Le système n’est pas une localité anthropologique de sens  [54] ou un champ (juridique) semi-autonome  [55] . C’est un système de communications centrées sur un thème, et ayant acquis des qualités institutionnelles  [56] .

En effet, la société a été différenciée en ce genre de systèmes autopoïétiques discursifs. Même si le discours assorti d’exemples concerne le risque dans un champ étroit, nous nous permettons de généraliser nos expériences à un niveau sociétal plus large. Contre la thèse de la généralisation, nous pouvons soutenir que les discours sur le risque s’orienteront vers l’autopoïèse plus vite que d’autres discours, en raison de leur nature réflexive. Cependant, la perspective du risque occupe une position toujours plus centrale dans la législation de l’État-providence moderne (peut-être est-ce l’aspect central d’une définition de l’État-providence lui-même  [57] ). Nous attendons même une prolifération de discours émergents ou systémiques sur le risque.

D’autres exemples de systèmes discursifs sont le couplage bien connu entre droit et économie, ayant lieu dans le système de négociation du marché du travail, qui s’est développé comme système autopoïétique propre  [58] , ou le couplage entre droit et morale, donnant lieu à divers Comités d’éthique ayant des champs-objets et des traditions d’argumentation qui leur sont propres.

Les systèmes discursifs ne se substituent pas à la différenciation déjà mentionnée en systèmes communicationnels fonctionnels de sens universel (droit, économie, etc.)  [59] , et le développement esquissé peut être appelé la double différenciation de la société. C’est précisément cette différenciation ainsi que l’intégration des deux ensembles de systèmes qui constituent le scénario pour la régulation moderne et la démocratie.

Droit et double différenciation

En soutenant que la régulation juridique est réalisée via les couplages et les liens dans les systèmes récepteurs, la somme de possibilités de régulation s’accroît à travers le développement de la société doublement différenciée. En même temps, l’impact effectif du droit devient une affaire de processus internes des types de systèmes et de leurs couplages et liens mutuels, ce qui réduit considérablement la prédictibilité. À cette lumière, les limites à la régulation posées par les systèmes deviennent cruciales.

Les systèmes « récepteurs » posent deux limites à la régulation : des limites à l’action, c’est-à-dire quelle réaction sera permise dans le discours/système, et des limites cognitives, c’est-à-dire comment la législation et d’autres environnements sont perçus dans le système/discours-cible.

Les limites à l’action sont établies par des intérêts déjà existants, des conflits et le pouvoir incorporé au discours/système (par exemple institutionnalisé dans les langages, les participants, les procédures, etc.). Ces limites sont, cependant, non statiques mais elles-mêmes établies de manière discursive. Cela laisse ouvertes les possibilités d’un développement dans lequel les processus, pour ainsi dire, atteignent leur propre code (par exemple débat professionnalisé sur le risque comme il est examiné dans notre exemple, ou sur l’économie verte).

Naturellement, cela requiert une régulation qui co-réfléchisse les conditions sociales des discours dans la perspective des objectifs de régulation, c’est-à-dire non seulement la modélisation teubnérienne des systèmes, mais aussi la réflexion sur le « surplus normatif »  [60] .

La barrière cognitive est produite par la clôture même des discours, et ne peut être contournée par des déclarations sur des objectifs. La clôture entrave l’influence systématique de l’extérieur, mais elle est en elle-même une cible possible. Alors la question est de savoir comment créer de l’extérieur des occasions pour des processus de discours et de système, et comment il est possible de contrôler l’impact.

Quant aux occasions, il est évident que les éléments discursifs, leur configuration, et leur interaction dynamique forment une cible explicite de gouvernement  [61] . De plus, un intérêt plus grand peut être accordé au contexte général des discours, comme générateur d’occasions. Alors, le cas présenté montre que tous les éléments et même leur configuration des processus de décision, de réflexions et des processus d’instruction peuvent servir de générateurs d’occasions  [62] .

En tout état de cause, la possibilité de réagir de manière interne à n’importe quelle occasion est laissée aux autres discours sociétaux, et le point aveugle d’identité inhérent à tous les systèmes réduira la prédictibilité  [63] . D’autre part, le point aveugle est observable de l’extérieur, parce qu’il peut devenir une cible de régulation  [64] . Même la simple différence entre deux types de systèmes offre une cible de régulation importante, dans la mesure où ils représentent l’universalisation versus la localisation. La question est de savoir qui doit faire le ciblage.

Ici l’intérêt est centré sur le système politique, non pas comme un système de prise de décision, mais comme un générateur de thèmes de communications sociétales.

Double différenciation et démocratie

Nous n’allons pas offrir ici un débat exhaustif sur la démocratie, mais juste examiner quelques conséquences parmi les plus évidentes de nos observations et réflexions. Jusqu’à présent nous avons parlé de droit, de systèmes et de discours, mais maintenant nous regardons le système politique comme utilisateur de moyens de régulation (droit) vis-à-vis des systèmes et des discours. En poursuivant la discussion sur les limites, la question est de savoir comment le système politique peut contrôler et peut-être même influencer d’autres systèmes et discours à travers le droit.

Tout d’abord on doit rappeler que le contrôle dans la théorie des systèmes est un processus interne au système contrôlant, un processus consistant en signaux, observations, modélisation et révisions  [65] . Afin de fournir ces possibilités au système politique, une législation qui établit les « objectifs » (politiquement) préférés et oriente leur discursivation dans la direction désirée (« occasion engineering ») est requise. Mais ce qui est requis principalement est une régulation qui offre des occasions pour des observations et des révisions au système politique lui-même. À la lumière de l’imprédictibilité, on peut demander une législation qui non seulement accepte de demeurer un cran derrière les autres systèmes sociétaux et discours, mais, en outre, le fait de manière délibérée et réflexive. Au niveau de la législation instrumentale, cela requiert que le droit soit formé comme « désirant apprendre ». Au niveau politique, cela requiert la modification de l’idée autour de décisions politiques finales et d’administration rationnelle, et l’introduction de l’acceptation de (quelques quantités de ?) non gouvernabilité et d’attitude d’essai/erreur. Au lieu d’une réduction fictive de l’incertitude contextuelle, on cherche à la reproduire sous une forme traitable, c’est-à-dire comme une question de risque, qui demande que le système politique observe les points aveugles des autres systèmes, choisisse des buts et établisse une priorité de moyens  [66] . Cependant, à la lumière d’une double différenciation, la thématisation politique est non seulement une production d’images systémiques stériles, mais aussi une pratique vécue, contextuelle, communicationnelle  [67] . Cela porte principalement sur la dangerosité de la prise de décision, sur la légitimité.

La légitimité ne peut être une question de performance, dans la mesure où tout output systémique sera traité et relié de manière imprévisible dans plusieurs systèmes et discours. En revanche, la légitimation dépendra simplement de la capacité du discours politique de produire des images de communications (non seulement des résultats) qui seront identifiées à d’autres communications. Du point de vue d’autres discours et systèmes, seules les argumentations visibles, les pratiques communicationnelles et les réactions discursives à l’intérieur du système politique peuvent avoir une fonction de légitimation. Cela entraîne une demande radicale d’ouverture au sujet de l’information et de la prise de décision dans le système discursif politique. Mais où sont les limitations à cela ?

Demander une politique délibérée d’essai/erreur, des solutions ad hoc, et une attitude conversationnelle vers la régulation revient à questionner l’identité même du système politique. Peu importe que la régulation soit déjà lourdement marquée par des lois cadres et des révisions perpétuelles à travers des négociations (même aboutissant à être des systèmes elles-mêmes) si le système politique persiste à être un mode de légitimation institutionnel/ constitutionnel du passé. Il s’agit d’une persévérance qui conduit à une perte de pouvoir dans d’autres systèmes discursifs et à un défaut croissant de légitimation. Si le système politique doit survivre dans une société complexe, doublement différenciée, il doit lui-même fonctionner de manière adéquatement complexe, c’est-à-dire être cognitivement ouvert et flexible dans ses actions. Les conséquences démocratiques de cette observation sont legio, aussi bien sur le plan national que sur le plan international. Cependant, cela indique que les jours des systèmes politiques orientés vers une régulation substantielle sont comptés, mais que les alternatives, comme elles sont illustrées dans notre cas, sont assez troublantes, aussi.

Épilogue

Le concept de double différenciation fournit de larges opportunités de compréhension de la régulation et de l’implementation moderne de « manière adéquatement complexe », et de questionnement du gouvernement et de la démocratie. Sur le plan pratique, la régulation ne peut être réduite à des stratégies et des relations causales. Elle devient une question d’effets à plusieurs facettes, d’effets secondaires inattendus et de créativité processuelle, qui étend le champ des instruments de régulation devant être pris en considération, et, très certainement, réduit la confiance pouvant être accordée à l’un quelconque d’entre eux. En ce qui concerne l’idée de droit réflexif, elle pose le problème général relatif au fait que ce type de régulation sera toujours limité à engendrer et réengendrer des discours, contribuant lui-même à la non gouvernabilité.

D’un point de vue scientifique, la recherche de l’implémentation devient une question de construction du développement historique des doubles différenciations, et l’explication devient une question de disposition des modèles systémiques de coévoluion  [68] .

L’auteur

Asmund W. Born

Professeur associé à l'Institut for Organisation og Arbeijdssociologi, Handelshøjskolen, Copenhague, Danemark. Il s'intéresse notamment à l'approche de la régulation juridique et de l'organisation par la théorie des systèmes.

Parmi ses publications en cours:

— « The Catch 22 of Legal Regulation. A Communicative Perspective on Law », dans IVR Proceedings, vol. 3 : Law and Politics between Nature and History, ed. by Faralli, Dreier and Nercessiants (à paraître).

Lars B. Goldschmidt

Ingénieur civil, chef du département de technologie et de politique éducative de la Confédération de l'industrie danoise.

Parmi ses publications récentes :

— Synspunkter på reguleringen af miljøbelastningen fra industriens processer og produkter (Points de vue sur la régulation de l’effet environnemental des processus et produits industriels), Agence danoise pour l'environnement, 1996 (collection d'articles).

* Traduit de l’anglais par Sophie Papaefthymiou.

**Copenhagen Business School,
Institute of Organization and
Industrial Sociology,
Blaagaardsgade 23 B,
DK-2200 Copenhagen N.

1. N.D.T. Certains termes anglais ont été maintenus et soulignés en raison du manque d'équivalent en français. En revanche, les termes français soulignés le sont par les auteurs. 

2. R. Mayntz (ed.), Probleme der Theoriebildung in der Implementationsforschung, Wiesbaden, Westdeutscher Verlag, 1983 ; Id. « Modernization and the Logic of Interorganizational Networks », dans John Child et al. (eds.), Societal Change between Market and Organization (Public Policy and Social Welfare, vol. 11), 1993 ; Id., « Governing Failures and the Problem of Governability : Some Comments on a Theoretical Paradigm », dans Jan Kooiman (ed.), Modern Governance, New Government-Society Interactions, London, Sage Publications, 1993 ; W. Whitford, « Comment, Critical Empiricism », dans C. Joerges and D. Trubek (eds), Critical Legal Throught : An American-German Debate, Baden-Baden, Nomos, 1989 ; in’t Veld, « Autopoiesis, Configuration and Steering : Impossible Theorem or Dynamic Steering Theory », dans in’t Veld et al. (eds), Autopoiesis and Configuration Theory : New Approaches to Societal Steering, Dordrecht, Kluwer, 1991 ; W. Clune, « Implementation as Autopoietic Interaction of Autopoietic Organizations », dans G. Teubner et al. (eds), European Yearbook of the Sociology of Law, Milano, Giuffrè, 1992.

3. N. Luhmann, Soziale Systeme, Grundriss einer allgemeiner System Theorie, Frankfurt, Suhrkamp, 1987.

4.  G. Teubner, « Substantive and Reflexive Elements in Modern Law », Law and Society Review, vol. 17, n° 2, 1983, p. 239-286.

5. H. Willke, « Societal Guidance through Law », dans G. Teubner et al. (eds.), European Yearbook of Sociology of Law, Milano, Giuffrè, 1992.

6. N. Luhmann, 1987, op. cit. ; Id., Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt, Suhrkamp, 1993.

7. G. Teubner, « Social Order from Legislative Noise », dans G. Teubner et al. (eds.), European Yearbook of Sociology of Law, Milano, Giuffrè, 1992.

8. N. Luhmann, 1993, op. cit.

9. Cf. en particulier N. Luhmann, 1987, op. cit. ; Id., 1993, op. cit.

10. G. Teubner, 1992, op. cit.

11. G. Teubner, 1983, op. cit. ; autocritique dans G. Teubner, 1992, op. cit.

12. H. Willke, 1992, op. cit.

13. N. Luhmann, 1993, op. cit., p. 441.

14. G. Teubner, « Autopoiesis and Steering : How Politics Profit from the Normative Surplus of Capital », dans J. Roeland, in’t Veld et al. (eds.), Autopoiesis and Configuration Theory : New Approaches to Social Steering, Dordrecht, Kluwer, 1991.

15. Ibid.

16. G. Teubner, 1992, op. cit.

17. G. Teubner, 1991, op. cit.

18. G. Teubner, 1992, op. cit.

19. G. Teubner, 1991, op. cit.

20. Cf. North, Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge University Press, 1990.

21. Cf. aussi G. Teubner, 1991, op. cit.

22. Ibid.

23. G. Teubner, 1991, op. cit.

24. G. Teubner, 1992, op. cit.

25. G. Teubner, 1991, op. cit.

26. P.K. Manning, Organizational Communication, New York, De Gruyter, 1992.

27. Pour d’autres concepts de discours, cf. P.K. Manning, 1992, op. cit. ; N. Fairclough, Discourse and Social Change, Cambridge (U.K.), 1992 ; M. Foucault, The Archeology of Knowledge, London, 1972 (Traduction de L’archéologie du savoir, Paris, Gallimard, 1969).

28. Pour des définitions variées, cf. J.W. Meyer et al., « Ontology and Rationalization in the Western Cultural Account », dans Institutional Structure, Constituting State, Society and the Individual, London, Sage Publications, 1987 ; W.W. Powell et DiMaggio (eds), The New Institutionalism in Organizational Analyses, The University of Chicago Press, 1991.

29. P.K. Manning, 1992, op. cit. ; H.L. Dreyfus et P. Rabinow, Michel Foucault : Beyond Structuralism and Hermeneutics. With an Afterword by Michel Foucault, The University of Chicago Press, 1982 (Traduction française : Michel Foucault. Un parcours philosophique. Au-delà de l’objectivité et de la subjectivité. Avec un entretien et deux essais de Michel Foucault, Paris, Gallimard, 1984) ; P. Bourdieu et L.J.D. Wacquant, « Toward a Social Praxeology : The Structure and Logic of Bourdieu’s Sociology », dans An Introduction to Reflexive Sociology, Chicago, Chicago University Press, 1992.

30. Cf. la construction du champ par Bourdieu, dans P. Bourdieu et L.J.D. Wacquant, 1992, op. cit.

31. A.W. Born, « Legal Dogmatics and the Biotope », dans A. Aarnio et K. Tuori (eds), Law, Morality and Discursive Rationality, Helsinki, 1989.

32. U. Beck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, Frankfurt, Suhrkamp, 1986 ; F. Ewald, L’État-providence, Paris, Grasset, 1986 ; A. Giddens, The Consequences of Modernity, Cambridge, Polity Press, 1990 (Traduction française : Les conséquences de la modernité, Paris, L’Harmattan, 1994) ; N. Luhmann, Soziologie des Risikos, Berlin/N.Y., De Gruyter, 1991 ; d’autres arguments dans A.W. Born et L.B. Goldschmidt, « Images of Law », communication présentée au Congrès ECPR organisé à Paris en avril 1989.

33. R.K. Yin, Case Study Research, London, Sage Publications, 1989 ; A. Strauss, Qualitative Analysis for the Social Scientist, CU Press, 1987.

34. L. Goldschmidt, Magt, viden, interesser og sikkerhed, thèse de doctorat (avec un sommaire en anglais), Copenhagen, Copenhagen Business School, 1993.

35. A. Strauss, 1987, op. cit.

36. M. Foucault, 1972, op. cit.

37. In’t Veld, 1991, op. cit.

38. Cf. les conditions norvégiennes, H.P. Graver, Internkontrol i en samlet strategi for arbejdsmilø og sikkerhed, NOU 10, Oslo, Universitetsforlaget, 1987 ; Id., « Safety-Management as a Legal Problem », Jahresschrift für Rechtspolitologie, 1, 1987.

39. A. Giddens, The Constitution of Society, Cambridge, Polity Press, 1984 (Traduction française : La constitution de la société, Paris, PUF, 1987) ; Id., 1990, op. cit. ; N. Luhmann, Vertrauen, Stuttgart, Ferdinand Enke Verlag, 3e éd. 1989.

40. L’« habitus » de P. Bourdieu, The Logic of Practice, Polity Press, 1990 (Traduction de : Le sens pratique, Paris, éd. de Minuit, 1980) ; P. Bourdieu et L.J.D. Wacquant, 1992, op. cit.

41. Sur l’immunisation, cf. S. Beckmann, « Immunization. In Defence of Status Quo », dans Bo Persson (ed.), Patterns and Cases of Project Mismanagement, Stockholm, 1979 ; B. Persson, « Why Is a Failure Not Terminated ? », dans Bo Persson (ed.), Surviving Failures, Patterns and Cases of Project Mismanagement, Stockholm, 1979.

42. N. Luhmann, « Risiko und Gefahr », Soziologische Aufklärung, 5, 1990.

43. Ibid. ; N. Luhmann, 1991, op. cit. ; A. Wildavsky, Searching for Safety, New Brunswick, ISA, 1988.

44. U. Beck, 1986, op. cit. ; A. Giddens, 1990, op. cit.

45. Olje - og Energidepartement, Alexander Kielland Ulykken, Oslo, Universitetsforlaget, 1981 ; D.W.  Cullen, The Public Inquiry into the Piper Alpha Disaster, vol. 1 & 2, London, Dep. of Energy, HMSO, 1990.

46. Cf. supra, et J.G. March et J.P. Olsen, « The Technology of Foolishness », dans J.G. March et J.P. Olsen, Ambiguity and Choice in Organizations, Bergen, Universitetsforlaget, 1976 ; B. Levitt et J.G. March, « Organizational Learning », Annual Review of Sociology, 14, 1988 ; J.S.  Brown et P. Duguid, « Organizational Learning and Communities of Practice », Organization Science, vol. 2, 1991.

47. G. Teubner, 1991, op. cit.

48. W.W. Powell et DiMaggio (eds), 1991, op. cit.

49. Ici nous ne tenons aucun compte des autres formes structurantes ; A. Giddens, 1984, op. cit.

50. F. Ewald, 1986, op. cit.

51. Concernant l’instruction et la communication, cf. N. Failclough, 1992, op. cit. ; P.K. Manning, 1992, op. cit.

52. Cf. I.R. MacNeil, The New Social Contract, New Haven, Yale University Press, 1980.

53. Teubner, 1983, op. cit.

54. Comme chez C. Geertz, Local Knowledge, New York, Basic Books, 1983.

55. Comme chez S. Falck Moore, Law as a Process : An Anthropological Approach, London, Routledge and Kegan, 1978.

56. Dans la ligne de M. Douglas, How Institutions Think, London, Routlege and Kegan, 1987.

57. F. Ewald, 1986, op. cit. ; U. Beck, 1986, op. cit.

58. Cf. aussi G. Teubner, 1992, op. cit.

59. Cf. N. Luhmann, 1987, op. cit. ; A.W. Born, 1989, op. cit. ; H. Willke, 1992, op. cit.

60. G. Teubner, 1983 et 1991, op. cit.

61. J.G. March et J.P. Olsen, Rediscovering Institutions. The Organizational Basis of Politics, New York, MacMillan, 1989 ; N. Brunsson et J.P. Olsen, Makten att reformera, Stockholm, 1990 ; I. Harden, « Regulated Autonomy and the Concept of "Public" and "Private" : Organisational Accountability in Britain », manuscrit, 1990.

62. Cf. le débat de configuration, in t’Veld, 1991.

63. H. Willke, 1992, op. cit.

64. Ibid.

65. N. Luhmann, 1987, op. cit.

66. H. Willke, 1992, op. cit.

67. Cf. R. Mayntz (ed.), « Governing Failures and the Problem of Governability : Some Comments on a Theoretical Paradigm », 1993, op. cit.

68. Asmund W. Born remercie ses collègues du CSO/CNRS (Paris) pour leur accueil au printemps 1991 et en particulier Werner Ackermann pour les discussions qu'ils y ont menées. De même, il remercie les sociologues français du risque et notamment Denis Duclos et Pierre Lascoumes.