Résumé

La question de savoir sur quels fondements repose le jury populaire a été soulevée en 1996 à l’occasion du projet de « réforme de la procédure en matière criminelle ». De sa création par la Révolution française jusqu’en l’an VIII, le jury est considéré comme ayant pour raison d’être quasi exclusive la souveraineté nationale (ou du peuple). Depuis lors, on a recours fréquemment à la citoyenneté et au civisme de préférence à la souveraineté pour justifier le maintien du jury. L’auteur s’emploie à démontrer que, durant la première période, la souveraineté n’a pas été le seul principe de base du jury et qu’il ne convient pas d’en surestimer la portée. En revanche, depuis l’an VIII, la souveraineté, quoique concurrencée par la citoyenneté et le civisme, demeure, à un double titre, l’un des fondements du jury.

Citoyenneté – Civisme – Cours d’assises – Jurés – Souveraineté.

Summary

Trial Jury and Sovereignty

Questions regarding the foundations of the Trial jury arose in 1996, when envisionning a reform of the procedure in criminal matters. From its creation by the French Revolution until the year VIII, the Trial jury was considered as having national sovereignty (or the people's sovereignty), as its unique foundation. Since then, its maintenance is more often justified by citizenship or public spirit than by sovereignty. The author attempts to show that, during the first period, sovereignty was not the only fundamental principle of the jury and that its significance must not be overestimated. Nevertheless, since the year VIII, sovereignty, although matched by citizenship and public spirit, has remained, in two ways, one of the foundations of the Trial jury.

Citizenship – Jury – Public spirit – Sovereignty – Trial court.

Dans l’une des meilleures études sur l’évolution historique du jury français aux xixe et xxe siècles, parue en 1987, Bernard Schnapper ne pensait pas courir grand risque d’être démenti, en estimant que le jury n’est plus qu’« une institution vénérable et délicieusement démodée ». Ayant cessé d’être l’objet du débat politique, il y a gagné, jugeait-il, « en sérénité et en paix », mais en « une paix qui ressemble à celle des cimetières » ; non sans ajouter : « c’est grand dommage »  [1] .

Or, dès 1996, l’actualité politique lui a fourni de quoi être sinon pleinement rasséréné, du moins délesté d’une bonne part de ses regrets. À la demande du garde des Sceaux, un Haut Comité présidé par J.-F. Deniau a récemment élaboré, à titre consultatif, un rapport dont la teneur, centrée sur la réforme de la procédure de jugement en matière criminelle, suppose, par-delà les considérations techniques, une vue d’ensemble du jury populaire, en tant qu’institution républicaine composée de citoyens (et de citoyennes depuis 1946), non professionnels du droit et émanant donc du peuple  [2] . Pour mon propos, ce travail, en date d’avril 1996, tombe à pic : car il réactualise la question de savoir s’il y a ou non un lien entre le jury et la souveraineté. Depuis lors députés et sénateurs, non sans s’inspirer très largement du rapport précité, ont eu à se prononcer à ce sujet. Dans la mesure où les débats suivis de votes les 21-22 janvier 1997 à l’Assemblée nationale et les 25 mars et 16 avril au Sénat ont porté sur les fondements du jury, j’aurai bien sûr, au terme de cette étude, à en faire état.

Sans porter un jugement prématuré sur l’instauration d’un double voire d’un triple degré de juridiction, non plus que sur ses implications relatives à la composition des jurys et au déroulement de la procédure, je constate que le Haut Comité, après avoir retracé, en quelques lignes, l’évolution historique du jury « populaire » depuis deux cents ans, le présente comme un « élément important de civisme »  [3] . Bien que son mode de désignation par voie de tirage au sort, depuis la loi du 28 juillet 1978, ne lui confère aucun caractère représentatif, sa légitimité civique ne saurait faire de doute  [4] . Il n’en résulte pas, selon le Haut Comité, que le jury soit à considérer comme exprimant une « souveraineté politique ». Certes il a été perçu historiquement comme « un mode d’exercice de la souveraineté nationale ». Mais ce n’est plus le cas depuis que la Constitution de 1958, « reprenant sur ce point celle de 1946 », dispose que seul le peuple dans sa globalité ou ses représentants élus au suffrage universel sont habilités à se prévaloir de la souveraineté nationale. Faute d’un mandat représentatif dont seules disposent les autorités législatives, les jurés assument une fonction civique assortie d’un droit mais non d’un des pouvoirs afférents à la souveraineté  [5] . F. Borella, traitant en 1987 de la « nationalité et [de la] citoyenneté en droit français »  [6] , ne s’y est pas trompé, qui range la fonction de juré parmi les droits civiques — distincts des droits politiques — aux côtés notamment de l’accès à la fonction publique et du service aux armées.

Le Haut Comité, comme s’il craignait que cette argumentation ne suffise pas à mettre hors de doute « la nécessité d’un double examen », autrement dit l’instauration d’un jury d’appel non susceptible de porter atteinte à une quelconque souveraineté du jury de première instance, a encore recours à un autre type de démonstration. Sous l’angle de la théorie juridique, il tire argument de la transformation du concept de souveraineté « notamment depuis l’avènement du contrôle a posteriori de constitutionnalité »  [7] . D’un autre côté, après avoir constaté que le jugement par jury ne figure pas dans la Déclaration des droits, il s’emploie à mettre en évidence que le Conseil constitutionnel ne considère pas qu’un tel type de jugement relève d’une des règles dont il lui incombe d’assurer la sauvegarde  [8] . En revanche, sur la question de savoir si le jury dépend ou non d’un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, il est dubitatif, émettant l’avis qu’une telle appartenance « ne peut être affirmée avec certitude ». Au total, tout en faisant sienne l’assertion selon laquelle le jury constitue un rouage essentiel de la République en tant que « droit commun du jugement criminel »  [9] , le Haut Comité soutient qu’un tel organe « n’est pas constitutionnellement souverain ».

Il n’empêche qu’à ses yeux la Cour d’assises n’est pas étrangère à toute souveraineté, mais seulement « en ce sens que ses décisions sont sans appel et s’imposent à tous ». On ne s’étonnera pas que, m’étant efforcé dans La souveraineté du peuple  [10] de retracer le cheminement historique de cette souveraineté de seconde zone mais non fallacieuse, je sache gré à ce Comité d’en avoir fait état. Car l’instance qui en dispose, qu’elle soit politique, judiciaire, économique ou autre, est habilitée dans sa sphère de compétence à décider en dernier ressort. Et l’on sait que tel est le propre de toute souveraineté, dès lors que celle qui ne vaut que dans l’ordre d’une compétence sectorielle n’ambitionne pas de porter atteinte à celle qui déploie ses attributs dans le cadre de l’État-nation et à l’échelle du peuple dans son ensemble ; sans faire fi non plus de celle que « remodèle »  [11] le droit international ou dont la Communauté européenne suscite l’émergence, que ce soit ou non sur le mode supranational.

Me proposant de peser le pour et le contre de ces diverses considérations, du moins dans la mesure où elles ont un impact sur ma recherche, j’en viens à l’apport de mes collègues historiens du droit. Précédant le Haut Comité dans l’assertion selon laquelle le jury a été « perçu historiquement comme un mode d’exercice de la souveraineté nationale », ils s’emploient à en décrire les manifestations depuis son instauration par la Révolution française. « Dès le début, note G. Sautel, dans son Précis Dalloz, l’idée de la désignation des juges par voie d’élection […] postulait leur rattachement direct à la souveraineté nationale  [12] . » Pour J.-P. Royer également, l’instauration du jury est « l’expression d’une nouvelle souveraineté liée au droit de vote » tandis qu’« en sa signification profonde il indique que la source de toute justice est véritablement le peuple »  [13] . Ce qui n’empêche pas notre collègue de nuancer judicieusement son propos en notant que « l’étendue » conférée au jury, « hymne à la liberté pour ses créateurs, donne la mesure du transfert de souveraineté qui est en train de s’opérer du roi à la nation »  [14] . Quant à J. Poumarède, il constate que, dès la Restauration, les premières générations de l’opposition républicaine se réclament d’autant plus résolument de l’élection des juges qu’ils la tiennent « pour fondée non seulement sur la séparation des pouvoirs mais aussi sur la souveraineté nationale »  [15] . Tandis que l’extrême gauche radicale, encore minoritaire durant les années 1880, se propose « de faire entrer à pleins bords le flot démocratique » par le truchement de l’élection des juges, G. Clémenceau ne manque pas de fustiger la nomination des magistrats par le pouvoir exécutif, legs du Second Empire, comme un moyen pervers « de confisquer la souveraineté nationale ». Habilement il présente l’élection, à l’instar notamment de C. Pelletan, comme la meilleure garantie d’indépendance pour le juge »  [16] . B. Schnapper, à son tour, fait état des arguments avancés par les défenseurs du jury durant les années 1900. À ceux qui reprochent au jury « dans sa souveraineté » d’acquitter parfois des criminels avérés, il est alors répondu que le « pardon est aussi la justice » et que, de toute façon, l’heure est à l’individualisation de la peine  [17] .

Les historiens du droit, en marge du dépouillement des sources dont ils disposent, ne se refusent pourtant pas, le cas échéant, à faire chorus avec ceux qui s’emploient à adapter le jury aux conditions de l’heure présente. Est là pour l’attester l’article paru dans le journal Le Monde du 9 mai 1996, dont l’un des deux signataires n’est autre que J.-P. Royer  [18] . Bien qu’il soit tout à fait exact, rappelle celui-ci, que le jury durant la Révolution française a constitué l’une des illustrations de la nouvelle souveraineté, il y a belle lurette que maintes restrictions on été apportées tant à cette souveraineté qu’à son caractère « populaire ». Mises à part les velléités éphémères des quarante-huitards d’opérer la jonction entre le suffrage universel et le retour à l’élection des juges, le jury à dû attendre 1978 pour que son recrutement se réalise par voie de tirage au sort au sein d’un corps électoral enfin conforme à la règle d’or démocratique. « Le jury tel qu’on se l’imagine n’en est pas moins bien mort et depuis longtemps. Ni l’avant-projet de loi, ni le rapport du Haut Comité n’y peuvent rien. Seul subsiste le mythe tenace d’une instance souveraine et populaire. »

Ces assertions de J.-P. Royer et de Fr. Lombard soulèvent deux séries de questions. La première a trait au passé : faut-il admettre que depuis la Révolution la souveraineté nationale n’a pas cessé d’être invoquée comme le fondement par excellence du jury populaire, celui qui, à lui seul, suffit pour justifier de son enracinement et des modalités de sa mise en œuvre ? Ne convient-il pas, afin d’en situer exactement l’impact, de distinguer la prérogative dont usent les citoyens électeurs lors de la formation du jury d’avec la tâche judiciaire qu’ils assument, une fois élus ? Pour fonctionnelle qu’elle soit, l’activité du jury ne peut-elle pas ressortir, elle aussi, à un droit, celui de citoyenneté ? Si oui, est-il de même nature que le droit de vote aux élections législatives, dont les citoyens sont libres d’user ou non, du moins dans la tradition républicaine et démocratique à la française ? Droit selon les uns, devoir selon d’autres, moyennant, dans les deux cas, adjonction de civisme, mais conçu, ici ou là, de bien différente façon. Telle est l’alternative dont les conséquences juridiques et morales restent à élucider. À moins que le jury populaire ne relève à la fois et simultanément du couple droit et devoir. Si d’autres fondements que la souveraineté sont également à prendre en compte, desquels s’est-il agi ?

Ne faut-il pas, en tout état de cause, distinguer selon les phases durant lesquelles tel ou tel d’entre eux a été mis particulièrement à contribution ? Le risque par rapport au passé n’est-il pas de surestimer la place qu’occupe la souveraineté nationale parmi les arguments invoqués par les acteurs pour légitimer l’instauration du jury populaire ?

Avec la deuxième série de questions, celles que le précédent gouvernement de la République a soulevées, le risque est quasiment inverse : il est celui d’une sous-estimation, voire d’une complète mise à l’écart de la souveraineté comme fondement du jury au profit du « civisme ». Est-il exact que celui-ci, fût-il assorti de la citoyenneté, suffise, de nos jours, à légitimer l’existence du jury populaire  [19]  ? Le processus tendant sinon à substituer du moins à privilégier le civisme par rapport à la souveraineté est-il amorcé depuis longtemps ? Et si oui, depuis quand et selon quelles vicissitudes ?

N’est-il pas excessif, si ce n’est erroné, de prétendre que toute trace de souveraineté afférente au jury ait disparu, qu’il s’agisse de la souveraineté « suprafonctionnelle » à laquelle toutes les instances de la République démocratique sont subordonnées ou de celle qui vaut seulement dans l’ordre de la compétence en dernier ressort dont tel ou tel organe, en l’occurrence judiciaire, est habilité à se prévaloir ? Pour la raison que désormais l’échevinage délaissant la distinction originelle du fait et du droit fait collaborer étroitement jurés et magistrats, n’y a-t-il vraiment plus rien de commun entre le jury actuel et celui dont naguère la Révolution a suscité l’émergence ? Le fait que nos Républiques, même quand elles se sont en définitive contentées, à cet égard, d’un mode de suffrage capacitaire, soient restées fidèles au principe et à la pratique du recours à des juges non professionnels en matière criminelle, ne constitue-t-il pas une des manifestations du « remodelage » de la souveraineté plutôt que la mise à l’écart de celle-ci ?

C’est à ces deux séries de questions que je vais m’efforcer d’apporter des éléments de réponse. Étant donné que, de prime abord, il y a plutôt profusion de dates charnières, je ne me priverai pas d’y avoir recours ; mais on peut procéder au découpage par périodes de deux façons fort différentes :

Ou bien on privilégie non seulement les tentatives de rétablir l’élection des jurés là, où et quand il y est porté atteinte, mais aussi celles de valoriser le jury populaire, de le défendre contre les attaques dont il est l’objet, d’en appeler à son fondement démocratique par excellence qui, estime-t-on, n’est autre que la souveraineté nationale. C’est alors sur les années 1793-1794, 1830-1834, 1840-1847, sur les mois de février à juin 1848, de mars à mai 1871, sur les deux décennies 1880 et 1890, qui constituent autant de « moments » d’effervescence, que l’on est amené à centrer l’essentiel de l’analyse. Sans aller forcément jusqu’à faire l’impasse sur les phases intermédiaires, l’un des risques, sous cet angle, est de perdre de vue le sens général de l’évolution qu’ont subie depuis deux siècles, le ou les fondements du jury.

Ou bien l’on considère que les innovations majeures dans les moyens d’organiser et de rendre la justice dont on est redevable à la Révolution ne comportent pas, en dépit des dérives consécutives à la Terreur, de différences de nature. La réaction à leur encontre de la part du Consulat, puis de l’Empire au fur et à mesure de son déroulement, n’en apparaît que plus drastique ; tant même que se révèle assez vain, parce que sans grand objet, la recherche d’un fondement au jury populaire. Dans le temps où, mêlant le sens de la hiérarchie à celui de la rationalité, l’Empereur met un terme à l’élection des juges, il n’admet de laisser subsister le jury qu’au prix de sa « domestication ».

Après quoi, maints dirigeants des différents régimes ont poursuivi sur cette même lancée, tout en tempérant leur condescendance critique en raison de l’attachement d’une opinion largement majoritaire au jury, qui tient, dit-on, du mythe et qui depuis deux cents ans ne s’est guère démenti. Aussi en sont-ils arrivés, de plus ou moins bon gré, à renouer avec l’idée que le jury populaire n’est pas aussi dénué de fondement que d’aucuns, dans leur entourage, continuent à le penser. Mais plutôt que d’y pourvoir par un retour à la souveraineté nationale, comme les forces d’opposition les y ont incités, ils ont jugé plus conforme à leurs objectifs de miser sur tel ou tel autre principe républicain. Et l’on sait qu’ils s’en remettent présentement au civisme républicain du soin de fonder constitutionnellement la réforme du jury par voie du dédoublement d’instances, qu’ils s’apprêtent à réaliser.

Ce contraste entre la période révolutionnaire prise dans son ensemble en dépit de ses vicissitudes et celle qu’inaugure le Consulat, si disproportionnées qu’en soient leurs durées respectives, m’est apparu assez chargé de sens pour servir de fil conducteur à cet exposé.

Je m’emploierai tout d’abord à démontrer que la souveraineté a bien fait office de fondement du jury populaire durant la Révolution, mais non pas de façon exclusive, ni même prédominante. Amphibologique, voire équivoque a été, de surcroît, la relation qu’entretient celui-ci avec la souveraineté : en tant qu’il est habilité à se prononcer sur le fond en dernier ressort, chaque jury est souverain ; il n’en est pas moins soumis, en la forme, à la souveraineté nationale par le biais du référé législatif auquel le Tribunal de cassation est contraint de s’en remettre.

Je m’efforcerai ensuite de déterminer si la tendance à substituer le civisme à la souveraineté sous l’égide ou non de la citoyenneté, pour autant qu’elle a éclipsé les autres fondements, fut de bon augure pour la continuation du processus par lequel celui-ci est parvenu à refaire démocratiquement surface. Ce qui ne m’empêchera pas de tenir compte, tout au long de cette seconde période, de l’apport des « moments » d’effervescence, bien que ceux qui les ont animés aient échoué à imposer durablement leurs vues ou que, devenus à leur tour gouvernants, ils se soient satisfaits, à cet égard, de la législation en vigueur  [20] .

I. La souveraineté, un fondement à ne pas surestimer (de 1789 à la fin du Directoire)

À considérer la Révolution française dans son ensemble, on constate que la souveraineté y a fait office de fondement du jury populaire. Mais pas de la même façon, ni avec la même intensité durant toutes les phases de son déroulement. D’où la nécessité d’analyser successivement les solutions apportées par chacune d’elles aux problèmes que soulève ce type de référence. Ce qui n’implique pas que les données en soient sans analogies : aussi bien en 1790-1791 qu’en 1793-1794, et en l’an III, le jury s’en est remis, par voie d’élections, à des non-professionnels, si diversifiées et manipulatoires qu’aient été les modalités du scrutin.

De quels problèmes s’est-il agi ? D’abord de déterminer devant quels autres fondements la souveraineté a dû s’incliner ou avec lesquels elle a coexisté et pour quelles raisons. Ensuite de savoir si ce fut seulement à la faveur de l’élaboration de la Constitution et de l’élection des jurés que la souveraineté joua son rôle ou si elle fut également concernée dès lors que ceux-ci furent habilités à exercer les tâches judiciaires qui leur étaient imparties. Si tant est que l’activité judiciaire dans aucune de ses manifestations durant la Révolution ne soit à considérer comme un pouvoir de même nature que le législatif ou l’exécutif, de quelle sorte de prérogative sont alors nantis les jurés : un droit dont ils peuvent se décharger et qui ne saurait leur être refusé dès lors qu’ils remplissent les conditions civiquement requises, ou bien une obligation, une charge, dont, une fois élus, ils sont hors d’état de se dispenser ? Le suffrage, par le truchement duquel ils sont élus, qu’il soit censitaire ou universel (au sens de la Constitution de l’an I) a-t-il une influence sur la nature de leur fonction ? La délégation dont ils jouissent, parce que consécutive à une élection, qu’elle soit à un ou deux degrés, autrement dit qu’elle relève des assemblées primaires ou des assemblées électorales, leur confère-t-elle la qualité de représentants à l’instar des députés à la Constituante, à la Législative ou à la Convention ?

Étant donné que les jurés ne sont pas démunis du droit de juger du fond, en dernier ressort, dans les affaires pénales, c’est au mieux à la souveraineté adéquate à la seule compétence sectorielle, en l’occurrence judiciaire que l’on a affaire ; non à la souveraineté nationale de portée supra-fonctionnelle. Voici d’un côté des jurés élus pour une session de quelques semaines selon des conditions de candidature qui leur sont propres, et qui sont compétents certes en dernier ressort, mais pour juger seulement, en fait, de l’éventuelle culpabilité de l’accusé ; voilà de l’autre des juges élus pour une durée de deux à six ans — donc non inamovibles jusqu’en l’an VIII — moyennant renforcement des garanties de compétence qu’ils doivent présenter et qui, eux, ont à prononcer la sentence conformément aux dispositions inscrites dans la loi, sans qu’il y ait besoin, estime-t-on, de l’interpréter. Est-il exact que, sous l’égide de la loi seule réputée souveraine, un partage aussi tranché entre le droit et le fait, sans trace d’échevinage, ait pour effet de priver tant les juges que les jurés de toute aptitude à se prévaloir de la souveraineté dans l’ordre judiciaire ? Dans la mesure où une telle souveraineté limitée ou partielle n’est pas une contradiction dans les termes, qui des jurés ou des juges, œuvrant séparément, est à même de s’en prévaloir ? Comment, par rapport à l’organisation juridictionnelle d’ensemble, se répartit la souveraineté entre les membres des tribunaux criminels jugeant, quant au fond, en dernier ressort et les juges du Tribunal de cassation élus eux aussi mais tenus, en la forme, de s’incliner devant la décision du corps législatif « lorsque après une cassation, le second jugement est attaqué par les mêmes moyens que le premier » ? N’y a-t-il pas, au total, quelque artifice à user de la notion de « compétence en dernier ressort », alors que le pouvoir de dernier mot relève, par voie de référé, du corps législatif ? Est-il si sûr que celui-ci, fort de sa souveraineté, et le Tribunal de cassation avant lui se cantonnent alors sur le terrain de la forme sans se mêler aucunement du fond ? Au niveau suprême, voire déjà à tel ou tel autre échelon, n’arrive-t-il pas que le fond et la forme soient si étroitement imbriqués que l’un déborde sur l’autre ?

On peut être surpris que l’Assemblée constituante ait attaché assez d’importance au jury populaire de mars 1790 à septembre 1791 pour en débattre à plusieurs reprises, prenant chaque fois tout son temps et moyennant l’intervention de certains de ses plus talentueux orateurs. L’une des raisons n’est-elle pas que cette institution avait de quoi sensibiliser « l’opinion » aux principes de la Révolution, en les soumettant à l’épreuve des faits ? Sans doute, mais de quels principes estimèrent-ils le plus judicieux à cet égard de se prévaloir ?

Avant même qu’un tel débat ne s’engage, N. Bergasse s’était chargé, en tant que rapporteur du premier Comité de Constitution, le 17 août 1789, de replacer le jury dans le cadre d’une réorganisation d’ensemble du « pouvoir judiciaire »  [21] . À un moment où l’idée et la pratique, en provenance d’Angleterre, d’une activité judiciaire assumée par de simples citoyens, non juristes de profession, n’étaient pas encore acclimatées en France, N. Bergasse semblait aller fort loin, non sans quelque démagogie conjoncturelle, dans la confiance à faire « au peuple qui ne se trompe pas » pour la mise en œuvre de la « sublime institution des jurés ». À procéder autrement, le « pouvoir judiciaire » serait mal organisé, précise le rapporteur, car il dépendrait d’une autre volonté que de celle de la nation. N’était-ce pas donner à entendre que le jury aurait la souveraineté nationale pour justification ? N. Bergasse se garde de le dire et de le penser, car pour lui le roi, toujours souverain, ne saurait être supplanté dans l’exercice de l’autorité suprême. Ce qui suppose qu’il reste habilité à « instituer » les juges, tout en évitant de se prononcer en faveur « d’un individu qui n’aurait pas la confiance du peuple ». Mais Bergasse, préconisant la conciliation entre « ce qu’on doit au prince et ce qu’on doit à l’opinion du peuple », reste plus que discret sur ce qu’il entend par là et sur la façon de s’y conformer. Sans doute le pouvoir judiciaire « ne doit-il dépendre essentiellement que de la volonté de la nation » ; mais cet « essentiel » présenté comme n’excluant que le cas où « le peuple n’influe d’aucune manière sur le choix des juges » apparaît trop peu exigeant pour correspondre à ce qui lui est consubstantiel  [22] . S’il est vrai que la nation seule a « le droit de déterminer la constitution des tribunaux, il n’est pas indispensable qu’elle l’ait, elle-même, directement ordonné »  [23] . Car les représentants sont là pour y « consentir » en son nom. Somme toute, plutôt que de s’aventurer sur le terrain glissant de la souveraineté nationale, Bergasse préfère, conformément à l’esprit du temps, faire reposer le jury et plus largement l’élection des juges sur le principe de liberté tant politique que civile  [24] .

Avec l’arrivée de Thouret, dès septembre 1789, à la tête du Comité de Constitution, en remplacement de Bergasse, solidaire de la défaite des monarchiens, ce n’est pas sur le principe de base du jury que s’opère le changement d’orientation  [25] . La liberté continue à remplir pareil office. Grâce à elle, « le peuple peut s’affranchir de l’autorité et de la contrainte que le juge imposait aux opinions et à certaines actions des citoyens ». Comme pour les Anglais, le jury est « le boulevard de la liberté »  [26] . Or, contrairement à Bergasse, Thouret ne répugne pas en d’autres matières à mettre la souveraineté nationale à la base de la Révolution, fût-ce à l’encontre de la majesté royale. La preuve en est qu’à l’occasion du débat sur la réégibilité ou non des membres du corps législatif, il ne se privera pas d’en faire état  [27] . À ceux qui, à titre dérogatoire, préconiseront de dénier au peuple le droit d’en décider, il objectera que ce serait porter atteinte à la « souveraineté nationale ». Le peuple, en réclamant à nouveau le service des députés déjà en poste ne ferait qu’exercer « son pouvoir souverain », « sa souveraineté constitutionnelle », « la souveraineté immédiate » dont il dispose dans les élections  [28] . S’il est vrai que, pour Thouret, c’est là le seul attribut de la souveraineté que le peuple soit apte à exercer valablement — car pour tout le reste il délègue — [29] , le jury ne donne-t-il pas précisément lieu à ce genre d’opération ?

Alors pourquoi Thouret se montre-t-il plus que réservé pour placer le jury sous l’égide de la souveraineté nationale ? J’en vois plusieurs raisons d’inégale vraisemblance. La première est due à l’influence de Rousseau, d’après lequel toute élection ne faisant pas intervenir le peuple dans l’intégralité de son « corps ne relève pas, à proprement parler, de sa souveraineté »  [30] . Une seconde raison, qui n’est d’ailleurs pas incompatible avec la précédente, tient au risque, en invoquant la souveraineté, d’accréditer l’idée que tout dans le processus de mise en œuvre du jury en relève. Même si l’on admet que l’élection des juges et des jurés soit à mettre à son actif, il n’en va pas forcément de même dès lors qu’une fois élus, ils sont en mesure de pourvoir aux tâches juridictionnelles qui leur sont confiées. Sans doute tous les pouvoirs émanent-ils de la Nation et ne peuvent-ils être exercés que par délégation  [31] . Mais il n’en résulte pas que tous les délégués soient habilités, fût-ce « médiatement », à mettre en œuvre la souveraineté. Autrement dit, tous les délégués n’acquièrent pas la qualité de « représentants » à l’instar des députés au corps législatif nantis d’un mandat aux termes duquel ils sont censés non pas exprimer la volonté de leurs seuls électeurs, mais celle de la nation entière. Certains doivent se contenter de faire office de « fonctionnaires », au sens conféré alors à ce mot, et il y a tout lieu de penser que les juges et les jurés sont dans ce cas. Enfin, troisième raison, le fait d’invoquer la souveraineté nationale pour légitimer l’élection des uns et des autres n’aurait-il pas fait le jeu des « démocrates patriotes » qui, alors minoritaires, contestaient que les impératifs afférents à ce principe pussent être satisfaits sur la base d’un scrutin censitaire auquel Thouret, en accord avec la grande majorité des constituants, entendait bien se tenir ? Celui-ci, plutôt que de se fier au peuple dans sa globalité, préférait faire fond sur « l’opinion » aux contours assez malléables pour permettre de n’en retenir que les citoyens présumés « non indifférents à la justice »  [32] . C’est à cette même opinion qualifiée de « publique » qu’à propos du jury en appelle Ch. de Lameth, rejetant toutefois l’argument des « circonstances » dont se prévalait notamment Thouret pour en refuser l’instauration  [33] .

En dépit de son désaccord avec celui-ci sur l’épineuse question du jury civil, A. Duport rejoint son collègue de Rouen en s’abstenant de placer la souveraineté à la base du jury criminel. Ce qui ne l’empêche pas d’admettre, lui aussi, qu’en règle générale « tous les citoyens forment le souverain » à la condition toutefois « qu’ils soient réunis par leurs représentants » et qu’ils se soumettent individuellement aux pouvoirs que le roi continue légitimement à « instituer »  [34] . S’attaquant le moment venu, comme Thouret, à ceux qui prônent la non-réégibilité des membres du corps législatif, il ne se fait pas faute de leur reprocher de « blesser ainsi la souveraineté du peuple qu’ils font sonner si haut chaque jour » tout en la dépouillant de son attribut par excellence que constitue la tenue des élections  [35] . Qu’en est-il, à ses yeux, du principe sur lequel repose le jury ? Sa réponse a l’avantage, sur celle de Thouret, de nous apprendre explicitement « comment lui, Duport, est arrivé à la nécessité de l’établir » : c’est, dit-il, dans la liberté qu’il l’a trouvée, cette liberté dont « le peuple ne jouit pas tant que le juge peut substituer sa volonté à celle de la nation »  [36] .

Barnave fait à son tour découler de la liberté l’élection des juges et des jurés. Il y est d’autant plus enclin qu’il tient globalement la liberté pour le fondement, à tous égards, du gouvernement en train de se substituer à la monarchie absolue et dans lequel l’organisation judiciaire notamment n’a pas à passer par les fourches caudines de « l’institution » royale pour jouir de la légitimité. Que, dans ce nouveau régime, « la multitude des pouvoirs, rentrant dans sa source, retourne au peuple », Barnave ne songe pas à en disconvenir  [37] , mais à la condition que le peuple en corps se contente d’exercer directement ce à quoi il est apte : à savoir la ratification de la Constitution et son changement  [38] . Pour le reste, il lui incombe de déléguer ses pouvoirs, comme c’est le cas en matière judiciaire.

Mais la situation des juges et des jurés, tous élus selon des modalités différentes, est-elle de même nature ? À cette question laissée en suspens par Barnave, Tronchet s’est chargé de répondre par l’affirmative. Étant donné que « le peuple en corps ne pourra jamais exercer le pouvoir judiciaire et que cela serait même très dangereux », il n’y procède que par des délégués  [39] . On ne voit pas, estime Tronchet, qu’un sort différent, au regard de leur légitimité en tant que délégués, soit à réserver aux juges et aux jurés, en dépit des conditions différentes que les uns et les autres doivent présenter pour être élus, en dépit également des rôles différents qu’ils auront à assurer. Tronchet aurait pu ajouter que pas plus les juges que les jurés, pour délégués qu’ils soient, ne sont à assimiler à des représentants.

Qu’en est-il de la souveraineté comme fondement du jury dans les prises de position des « démocrates » qui n’en sont pas encore à s’affronter en tant que girondins et montagnards ?

Rabaut Saint-Étienne, s’inspirant sans doute de la réinvention rousseauiste de la dualité structurelle entre l’autorité souveraine et la puissance publique, soutient que le souverain, c’est-à-dire « le peuple qui est une chose une et simple, puisqu’il est la collectivité sans en excepter aucun », est apte à « déléguer de l’autorité mais non à se dessaisir du pouvoir »  [40] . Fort pertinente me paraît cette analyse, à cette réserve près que Rabaut a le tort de dénommer autorité ce qui ressortit au pouvoir et vice versa. Il en résulte que, parmi les pouvoirs que le peuple délègue, l’activité judiciaire peut occuper une place honorable. Il en ressort aussi que le peuple, ne s’étant pas dessaisi de son autorité souveraine, n’a nul besoin de recourir à la « sanction royale » pour asseoir la légitimité des instances judiciaires. N’est-il pas suggéré que la souveraineté du peuple, qui se suffit à elle-même, tient lieu de fondement à l’élection tant des jurés que des juges ?

Roederer, à mots couverts, se livre à un mode d’analyse qui renforce celui de Rabaut. À l’encontre de Clermont-Tonnerre, de Le Chapelier et de bien d’autres députés de la noblesse et du clergé qui dénonçaient dans le refus de la sanction royale « un complot contre la monarchie »  [41] , Roederer soutenait que l’élection et l’institution des juges n’avaient pas à être « séparées ». Simplement il avait l’habileté, contrairement à d’autres députés du Tiers qui ne faisaient pas mystère de leur souhait que la monarchie ne « fût plus qu’une façade », de se défendre de toute « déloyauté » à l’égard de celle-ci. Ce qui ne l’empêchait pas de les rejoindre pour justifier par la souveraineté nationale le refus de l’institution royale et, par voie de conséquence, l’élection des juges et des jurés  [42] .

On est tenté de penser que Robespierre, fût-ce celui des années 1790-1791, en a rajouté sur le chapitre de la souveraineté du peuple comme fondement du jury. Eh bien ! ce serait aller trop vite en besogne. Lui aussi manifeste alors, à cet égard, une prédilection pour la liberté telle qu’il la conçoit  [43] . S’il faut, affirme-t-il, que « les fonctions de juge soient bornées à la simple appellation de la loi et s’il convient de rendre les juges citoyens, c’est parce que cela importe à la liberté »  [44] . Analysant, dans ce même discours sur le jury, la situation politique au moment où il parle, il la décrit comme « celle d’un peuple qui marche à grands pas vers sa liberté » et auquel « il est donné de conquérir toutes les institutions salutaires pour affermir celle-ci ». À l’en croire, il en est ainsi du jury tant au civil qu’au criminel. « Malheur à nous, ajoute-t-il, si nous n’avons pas la force d’être tout à fait libres, une demi-liberté ramenant nécessairement au despotisme  [45] . »

Cependant, la liberté, si fondamentale qu’elle soit par rapport au jury, a besoin d’être confortée par « les principes immuables de la justice et de la raison ». Jumelés au courage, au respect religieux du droit des hommes et des décrets du législateur suprême, ils constituent « les seules armes par lesquelles [le peuple] peut triompher des ennemis de la liberté et de la vertu »  [46] .

À vrai dire, aux yeux de Robespierre, ce ne sont point là vraiment les seules armes dont le peuple dispose pour obtenir que la justice soit confiée « à de simples citoyens […] choisis par lui et qui rentreront bientôt dans la foule, où ils seront eux-mêmes soumis au même pouvoir qu’ils viennent d’exercer sur leur conci-toyens »  [47] . Il leur revient, de surcroît, d’en appeler à « l’égalité des droits » qui est le contraire du système envisagé, selon lequel le « vrai peuple » serait privé d’une telle prérogative. Prévoir un suffrage censitaire au profit des seuls citoyens actifs serait manquer de confiance « dans l’esprit de justice qui caractérise l’homme en masse », car la fortune « n’est pas un garant des lumières, de droiture, d’incorruptibilité »  [48] . Moins le citoyen aura de ces moyens qui subjuguent les suffrages, mieux ce sera. Procéder autrement serait couper « la nation en deux classes » et « transporter la partie la plus précieuse de la souveraineté nationale à la minorité de la nation ». Ce serait même s’exposer au danger « d’avilir le peuple souverain lui-même »  [49] .

On aura constaté à quel point Robespierre, sans faire fi de la souveraineté nationale, en minimise l’impact par rapport aux autres principes interdépendants qu’il affectionne particulièrement. S’il se résout à mettre une sourdine à une souveraineté du peuple sur laquelle pourtant il bâtira, à sa façon, tout l’édifice de la démocratie jacobine, c’est, me semble-t-il, pour ne pas compromettre alors les chances déjà bien faibles qu’il a de convaincre la grande majorité de ses collègues à l’Assemblée. Faire miroiter trop ostensiblement une souveraineté nationale conçue comme englobant toutes les catégories de citoyens sans exception n’aurait pu avoir qu’un effet contraire à l’objectif visé. Est-il incongru d’ajouter que recourir à un tel moyen de raisonnement quelque peu sophistiqué n’a pas de quoi surprendre de la part du personnage qu’il incarne ?

Une autre raison, au moins aussi prégnante selon le député d’Arras, tient à son refus d’admettre que les nouveaux tribunaux de district en formation, tout compétents qu’ils doivent être en dernier ressort pour juger des faits, soient en droit de se prévaloir, dans l’ordre judiciaire, de quelque souveraineté que ce soit. La seule qui trouve grâce aux yeux de Robespierre est celle, supra-fonctionnelle, qui, par le truchement de l’Assemblée, vaut à l’échelle de la nation entière. L’exercice de l’activité juridictionnelle n’est en aucune façon à considérer comme un véritable pouvoir. Pas même le Tribunal de cassation — créé par la loi des 27 novembre–1er décembre 1790 — ne saurait se présenter comme tel, c’est-à-dire prétendre à une souveraineté du type de celle dont se prévalaient les parlements de l’Ancien Régime. « Les tribunaux n’ont pas à se contrôler eux-mêmes  [50] . » Pour assurer la conformité formelle à la loi des jugements rendus par les tribunaux de district, le mieux serait, sans remettre en cause le système de l’appel circulaire, de confier le soin d’y pourvoir à une commission interne au corps législatif. À défaut et si tant est que la solution d’un Tribunal de cassation devait l’emporter, il conviendrait que celui-ci soit obligé chaque année de rendre compte de ses jugements à l’Assemblée nationale, tout en la laissant, par la voie du référé législatif, avoir le dernier mot dans l’application et, si nécessaire, dans l’interprétation de la loi  [51] .

Paradoxalement ce sont les majoritaires de l’Assemblée, pourtant moins portés que les « démocrates » à s’en rapporter à la « vox populi », qui, sans le dire ouvertement, se montrent les plus réceptifs à l’idée de souveraineté nationale sous-jacente au jury criminel. Ils insistent d’autant plus volontiers sur l’élection de celui-ci qu’ils sont massivement acquis à l’instauration d’un suffrage censitaire tenu par eux pour compatible avec la mise en œuvre de la souveraineté nationale et même le seul apte à l’exprimer valablement. D’un autre côté, sans aller jusqu’à préconiser la résurgence d’un pouvoir judiciaire pleinement autonome — le mauvais souvenir laissé par les cours « souveraines » d’Ancien Régime est là pour les en détourner —, ils s’efforcent, de diverses façons, de préparer l’opinion à s’en rapprocher : à la base il s’agit de garantir les tribunaux de district contre toute atteinte à leur compétence de dernier ressort, donc souveraine quant au fond, moyennant le refus d’instaurer une instance d’appel ; au sommet il est recommandé de conférer à la présentation annuelle de ses jugements par le Tribunal de cassation au corps législatif la portée d’une simple approbation morale, non celle d’une ratification juridique ; ce qui devrait s’accompagner d’une hiérarchie des fonctions judiciaires faisant du Tribunal de cassation « la clef de voûte de tout le nouveau système » sans pour autant « détruire la fraternité générale et l’égalité devant la loi de tous les juges élus par le peuple »  [52]  ; enfin serait envisagée favorablement l’élaboration d’une jurisprudence unifiée par ledit Tribunal, à l’encontre de laquelle les minoritaires, par la voix d’Hérault de Séchelles notamment, ne manquaient pas de s’insurger  [53] .

Et l’on arrive à la promulgation de la Constitution du 3 septembre 1791 dont on nous dit qu’elle n’a pas à être ratifiée par le peuple puisque celui-ci est censé l’avoir d’avance approuvée à la faveur de sa mise en pratique anticipée. Quoique ne comportant pas moins de vingt-sept articles relatifs à l’organisation judiciaire  [54] , le chapitre V, intitulé « Pouvoir judiciaire », laisse pendante la question de savoir si l’élection des jurés et celle des juges sont à rapporter à la souveraineté nationale. La raison en est, sans doute, que les constituants estiment y avoir fourni une réponse affirmative dès le titre III. Celui-ci, reprenant l’article 3 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen — en se délestant d’ailleurs de l’adverbe « essentiellement » — ne déclare-t-il pas que la souveraineté, présentée, pour faire bonne mesure, comme une, indivisible, inaliénable, imprescriptible, « appartient à la nation » ? Étant donné que tous les pouvoirs sont considérés comme émanant de celle-ci, et que l’instance judiciaire, de même qu’au chapitre V, est dénommée « pouvoir » — fût-ce improprement  [55] —, on peut en déduire que l’élection des jurés et des juges, qui en constitue la règle d’or, découle elle aussi de la souveraineté nationale.

Il n’empêche que la délégation, dont, une fois élus, les jurés et les juges bénéficient, ne leur confère pas la qualité de représentants de la nation. Les « fonctions judiciaires » sont même déclarées « incompatibles » avec celles de représentants de la nation  [56] . À l’instar des administrateurs, juges et jurés « sont élus à temps par le peuple »  [57] , mais au lieu d’être mis « sous la surveillance et l’autorité du roi », ils le sont vis-à-vis du corps législatif. Faut-il les considérer, sur le modèle des administrateurs, comme de simples « agents » en charge des affaires les concernant et n’ayant pas véritablement un droit à les assumer ; ou bien puisent-ils, eux, dans l’élection et dans la spécificité du champ de leur compétence, celui de l’activité judiciaire, de quoi disposer de leur fonction au point d’être habilités à y renoncer ? La Constitution demeure muette à cet égard. Mais la loi du 16 septembre 1791 comble cette lacune : « Nul citoyen (actif s’entend) désigné par la loi pour servir de juré ne peut se refuser à cette obligation », sous peine de privation des droits de suffrage et d’éligibilité à toutes fonctions publiques pendant deux ans. Seuls pourront s’en dispenser les septuagénaires et les ecclésiastiques. Toutefois chaque juré est habilité à présenter une « excuse » pour ne pas se rendre à la convocation, mais toute une procédure est prévue pour juger de la recevabilité de celle-ci, assortie, en cas de rejet, d’une forte amende  [58] . S’il en est ainsi, c’est parce que chaque juré, tout titulaire qu’il soit d’un droit à l’exercice de sa fonction en tant que citoyen, est en même temps tenu, en raison du civisme dont il doit faire preuve, d’une obligation mi-morale mi-juridique assez contraignante pour faire l’objet, le cas échéant, d’une sanction pénale. Voici donc, qu’en écho à la controverse entre les abbés Sieyès et Grégoire portant sur le lien entre droits et devoirs, civisme et citoyenneté s’interpénètrent assez étroitement pour priver les citoyens actifs de la liberté d’user ou non d’un des droits qui leur est constitutionnellement conféré !

S’il est vrai que la Constitution de l’an I comporte une différence de nature avec celle de 1791 en ce qui concerne le mode de suffrage, censitaire d’un côté, universel de l’autre, pour l’élection des représentants de la nation, il n’en va pas forcément de même pour celle des jurés et des juges. Le rapport préliminaire présenté par Hérault de Séchelles en donne un avant-goût  [59] . Celui-ci, après avoir rendu hommage à la souveraineté du peuple et avoir affirmé qu’il s’agit d’élaborer une Constitution à la fois représentative et démocratique, n’en juge pas moins nécessaire d’établir une nette différence entre la représentation d’où dépendent tant les lois que les décrets et la « nomination d’un grand nombre de fonctionnaires publics, dont les juges et les jurés ». Le peuple, estime-t-il, n’est pas en état de les choisir. Aussi convient-il d’en confier l’élection non aux assemblées primaires mais à des assemblées d’électeurs  [60] . Un tel suffrage à deux degrés, sans être à proprement parler censitaire, n’aboutit-il pas à un mode de sélection qui, pour se référer à des critères différents de ceux de 1791, n’en est pas moins discriminant ? Chabot, hostile aux hommes de loi, ne s’y est pas trompé qui « ne voit pas pourquoi le peuple [en démocratie] ne nommerait pas les juges »  [61] .

Conformément à la recommandation de son rapporteur, la Convention adopte cette élection des jurés à deux degrés, tout en ajoutant une précision fort utile à mon propos : traitant explicitement de la souveraineté du peuple, la Constitution énumère les attributions qui, directement, en relèvent : « nomination des députés, délibération sur les lois, délégation, à des électeurs, du choix des administrateurs, des arbitres publics, des juges criminels et de cassation »  [62] . Il ne semble pas que doive être contestée aux électeurs de ces fonctionnaires publics la qualité de représentants, en tant que la délégation dont ils jouissent met en jeu, médiatement, la souveraineté du peuple. Que cette interprétation soit la bonne, j’en vois confirmation dans le résumé du débat relatif au jury civil publié dans les Procès-verbaux de la Convention : il y est fait état de la thèse de Cambacérès, favorable à cette sorte de jury, selon laquelle, contrairement au mode de nomination des arbitres publics, qui résulte du libre choix des parties, seuls les juges sont susceptibles « d’être élus par le peuple souverain »  [63] . D’où il ressort que c’est bien par la mise en œuvre de la souveraineté que les électeurs procèdent au choix des juges et des jurés. D’un autre côté, le procès-verbal susdit analyse en ces termes l’opinion de Couthon qui joint sa voix à celle de Robespierre pour repousser le jury civil : « Si les jurés sont nommés par le peuple et souvent renouvelés, vous fatiguez les citoyens et vous leur rendez onéreux l’exercice de leur portion de souveraineté  [64] . » Ce propos, malgré son ambiguïté, me semble présenter l’intérêt de donner à entendre qu’en « établissant » les jurés, leurs électeurs usent de la partie de la souveraineté qui leur revient.

En revanche, on ne saurait en dire autant des jurés eux-mêmes une fois élus : pas plus que les administrateurs et fonctionnaires municipaux, ils ne sont habilités à se prévaloir d’une délégation à caractère représentatif. Autrement dit, c’est la règle de 1791 qui, à cet égard, demeure en vigueur.

De même encore qu’en 1790-1791, il arrive que la liberté serve à justifier la raison d’être du jury. Ainsi opine Barère, violemment hostile au « maintien des juges professionnels » et de la « chicane ». Regrettant de n’avoir pas été suivi, sous l’Assemblée constituante, dans sa proposition de jury à la fois pénal et civil, il en vante les mérites en tant que « palladium de la liberté ». Invoquant l’exemple de l’Angleterre et de l’Amérique, il soutient que le jury est « réclamé » non seulement par la « justice naturelle » mais aussi par la « liberté civile »  [65] .

Comme si la souveraineté et la liberté ne suffisaient pas à légitimer le jury, c’est encore Barère qui, hostile à la magistrature, déclare ne pas craindre les magistrats. Ce qui ne l’empêche pas de se féliciter que les jurés n’en soient pas. Avec eux « il n’y aura que des citoyens jugeant leurs concitoyens ». Curieusement cette assertion fait écho à celle dont naguère Régnier s’était fait le thuriféraire et qui n’avait guère alors retenu l’attention de l’Assemblée, vu le peu de prestige de son auteur. Quels seront les juges, s’était demandé celui-ci ? « Le peuple fera tomber son choix sur celui qui joindra aux talents les vertus populaires du citoyen. Le juge sera citoyen  [66] . » Qu’il y ait là, en marge de la liberté, comme une amorce de la tendance à adjoindre la citoyenneté à la souveraineté pour fonder le jury, j’en vois un début de confirmation dans l’article 19 de la Déclaration des droits de 1793 qui dispose que « chaque citoyen a un droit égal de concourir à la formation de la loi et à la nomination de ses mandataires et de ses agents » ; déclaration qui a l’avantage d’évoquer le lien entre la citoyenneté et l’élection au suffrage universel non seulement des mandataires mais aussi des agents ou « fonctionnaires publics » selon l’expression de l’époque, parmi lesquels les jurés occupent une place de choix.

Ces observations, pour suggestives qu’elles soient, ne doivent pas occulter le fait que la Convention et le Gouvernement révolutionnaire en ont pris plus qu’à leur aise avec le jury et avec ce qui en lui découlait sinon de la citoyenneté, du moins de la liberté et de la souveraineté  [67] . Consécutives au déchaînement de la « justice extraordinaire » à partir de l’instauration de la Terreur, les vicissitudes que connut le jury criminel eurent de quoi le disqualifier : de l’épuration des jurés élus à la confection des listes de nouveaux jurés par les agents nationaux et les représentants en mission, elles aboutirent parfois à l’annulation pure et simple des jugements déjà rendus, tout en privilégiant les passions politiques au grand dam de la compétence et de la pondération.

Cette atteinte à la raison d’être du jury au regard des impératifs de la démocratie ne l’empêchera pourtant pas de renaître ultérieurement de ses cendres. Dans l’immédiat, elle eut pour effet d’inciter nombre de jurés, nommés d’autorité ou même élus, à multiplier les demandes de dispense en dépit du civisme tel que le Pouvoir de l’an II l’entendait et qu’il s’estimait habilité à leur imposer.

D’aussi graves entorses à l’indépendance des juges n’épargnèrent aucun des tribunaux. Pas même le Tribunal de cassation, bien que celui-ci, échappant à l’épuration, ait réussi mieux que d’autres à titrer son épingle du jeu jusqu’à la chute de Robespierre. Sans doute le respect qu’il ne cessa de manifester à l’égard de la souveraineté de la Convention en toutes matières, y compris judiciaires, n’y fut-il pas étranger. Allant au devant du désir de la Convention, il proclama par la voix de Thouret, son président, « sa soumission à la volonté souveraine du peuple, manifestée par l’organe de ses représentants »  [68] . Ce qui ne pouvait que remplir d’aise ladite Assemblée, qui s’estimait « titulaire de tous les pouvoirs par la délégation générale de souveraineté que lui avait accordée le peuple en l’élisant au suffrage universel »  [69] . Sans se contenter d’avoir le dernier mot grâce au référé législatif, la Convention en arriva à invalider des jugements du Tribunal de cassation. Se refusant à entériner l’existence d’un véritable pouvoir judiciaire, elle considère ledit Tribunal comme jouissant d’une délégation émanant d’elle-même en tant que détentrice du pouvoir législatif plutôt qu’œuvrant sur délégation directe du peuple. Sans doute, à plier l’échine en attendant qu’ait passé l’orage, le Tribunal de cassation évita-t-il le pire. Il n’en compromit pas moins, pour plusieurs décennies, le processus de reconnaissance de sa nature profonde qui est de s’exercer souverainement dans l’ordre de sa compétence au sommet de la hiérarchie judiciaire. Robespierre, d’ailleurs, dès mai 1790, ne s’y était pas trompé, mais pour en dénoncer, de son point de vue, la nocivité : « Si la Cour de cassation […] est un corps séparé, distinct du corps législatif et en même temps souverain et indépendant, il est dans la nature des choses qu’un tel corps, comme tout autre revêtu d’un grand pouvoir, veuille le faire dominer  [70] . »

On ne peut compter sur la période qui s’étend du lendemain de thermidor an II à la veille du 18 brumaire an VIII pour bénéficier d’un tout nouvel éclairage sur ce que je m’efforce, dans cet article, de mettre en lumière. Du moins en ce qui concerne strictement le jury ; car, sur le lien entre la souveraineté judiciaire et le Tribunal de cassation, l’apport de la période est, au contraire, d’importance.

Qu’il n’y ait pas de grande innovation à attendre de la façon selon laquelle est conçu le fondement du jury s’explique par deux raisons : la première tient au fait que celui-ci est « sorti très essoufflé de la décennie et que son image s’en est trouvée singulièrement ternie »  [71] . On conçoit, dans ces conditions, qu’on ne se soit guère attardé sur la base d’une institution assez discréditée pour que d’aucuns, non dénués d’influence, aient songé sinon à y mettre un terme du moins à en réduire la compétence et les modalités de fonctionnement. L’autre raison découle du constat que les constituants de l’an III se sont contentés, à bien des égards, de reprendre les solutions apportées aux problèmes du jury par leurs prédécesseurs de 1791 dont certains étaient encore là pour en rappeler la teneur, fût-ce en les mettant au goût du jour.

On y retrouve, en effet, la double limitation que subit le mode de scrutin au niveau des assemblées primaires (payement d’une contribution quelconque foncière ou personnelle)  [72] et à celui des assemblées électorales (propriétaire ou usufruit d’un bien dont le revenu varie selon la population de la commune)  [73] . À quoi s’ajoute une troisième restriction concernant à la fois les jurés et les juges (avoir trente ans d’âge). Ayant ainsi dénié à la multitude des Français, ne répondant pas aux conditions requises, la qualité de citoyens, la Constitution peut déclarer, sans risque d’être démentie, que « l’universalité des citoyens français est le souverain »  [74] . Formule en trompe-l’œil, reprise curieusement de la Constitution de l’an I, moyennant l’inversion du sujet et du complément. À quoi s’ajoute l’utilisation du mot souverain comme substantif, non plus comme adjectif qualificatif, du mot peuple ; faisant d’une pierre deux coups, les constituants de l’an III évitent, de la sorte, de se référer à la « souveraineté nationale » comme en 1791, et à la souveraineté du peuple comme en 1793. Il reste qu’à mots couverts c’est sur la base de la souveraineté supra-fonctionnelle que des Français triés sur le volet procèdent, en tant que citoyens, à l’élection notamment des jurés et des juges, y compris ceux du Tribunal de cassation.

Avec celui-ci, coiffant les activités des tribunaux criminels et de tous les jurys répartis sur le territoire national, la question est de savoir si ces diverses instances sont habilitées à fonctionner de façon pleinement autonome, c’est-à-dire souveraine dans l’ordre de leur compétence. Il en est ainsi de chaque jury dans sa circonscription jugeant en dernier ressort mais seulement sur ce qui relève des faits. En droit, les jugements des tribunaux criminels qui tirent les conséquences juridiques des sentences émanant de leurs jurys respectifs sont susceptibles de cassation. Si souveraineté judiciaire il y a (du moins en la forme), c’est à ce niveau qu’elle est susceptible de se loger. Mais qu’en est-il en réalité ?

Il n’est pas douteux qu’à partir de prairial an III le Tribunal de cassation ait été encouragé, en tant que degré suprême de la hiérarchie judiciaire, à « symboliser et à affirmer l’unité et l’indivisibilité de la République ». Boissy d’Anglas, estimant que le risque de tyrannie judiciaire est écarté, voit dans le Tribunal de cassation « un pouvoir bienfaisant »  [75] . À Dubois-Crancé qui demeure fidèle à la conception révolutionnaire selon laquelle il n’y a qu’une « autorité judiciaire — le pouvoir n’appartenant qu’à la puissance qui fait la loi » —, Merlin de Douai se charge de répondre. Il distingue « la puissance qui appartient au peuple seul et les pouvoirs émanations de cette puissance », la justice constituant un de ces pouvoirs « indépendants du corps qui fait les lois et de celui qui les fait exécuter »  [76] . Je salue au passage cette analyse — que n’aurait pas désavouée Rousseau — selon laquelle la souveraineté/autorité suprême (dénommée ici puissance) appartient au peuple, de qui émane la puissance publique (dénommée là pouvoirs). On se doit aussi de tenir compte de l’élargissement du champ de compétence du Tribunal de cassation qui va de pair avec une emprise croissante sur les juges du fond. S’il est vrai que, de la sorte, le « pouvoir d’interprétation de la loi et celui d’élaboration d’une jurisprudence unifiée »  [77] ne lui est plus tout à fait inaccessible, il n’en reste pas moins soumis, en dernière instance, au référé législatif. Ce qui signifie que la souveraineté supra-fonctionnelle de l’organe législatif l’emporte sur l’aspiration de l’instance placée au sommet de la hiérarchie judiciaire à jouir de la souveraineté dans l’ordre de sa compétence.

Cependant à défaut d’être reconnu souverain en corps, le Tribunal de cassation fut admis à détacher cinq de ses membres pour siéger, aux côtés de Hauts jurés élus à l’échelon départemental, dans la Haute Cour de justice qui, elle, en tant qu’émanation du corps législatif, fut en mesure de se prévaloir de la délégation de souveraineté dont la Convention disposait  [78] . Il en résulta que le Tribunal de cassation ès qualités fut débouté de sa prétention à superviser les décisions de la Haute Cour, Portalis ayant réussi à convaincre les Cinq-Cents que celle-ci, « véritable représentation nationale judiciaire », agissant pour la nation, disposait d’une « parfaite souveraineté » alors que le Tribunal de cassation n’était pas « l’ouvrage du corps entier du peuple »  [79] .

En dépit de la coexistence de ces deux instances tout en haut de la hiérarchie judiciaire, subsistait une lacune : celle qu’eût été susceptible de combler un organe apte à assurer le respect de la Constitution à l’encontre tant du pouvoir exécutif que du corps législatif, voire à l’encontre du peuple lui-même s’il venait à prêter la main à une opération de violation « des droits naturels et imprescriptibles de l’homme ». On sait que Sieyès, en écho à la thèse de Clermont-Tonnerre formulée dès 1790  [80] et après d’autres en l’an II  [81] , s’efforça par son projet de « jurie constitutionnaire » de remédier à cette carence  [82] . Mais ce fut en vain. Le Directoire fut d’autant moins tenté de le suivre que, tout à sa politique en zigzags de défense républicaine, il entendait se réserver la possibilité d’interpréter à sa façon la Constitution. Ce qui l’amena, au lendemain de son coup d’État de fructidor an V, à sévir, par voie d’épuration, à l’encontre des divers grands corps soupçonnés d’un manque de loyalisme à son égard, y compris du Tribunal de cassation. Mais ce retournement brusque de la tendance antérieure au raffermissement des prérogatives de celui-ci devait être de courte durée, tout en l’exposant à subir la tutelle de l’exécutif au lieu et place du législatif.

II. La souveraineté, un fondement qui garde sa raison d’être (de l’an VIII à l’heure actuelle)

Du Consulat à l’Empire, le jury populaire a subi une évolution qui eût pu lui être fatale. Bonaparte, tout auréolé de sa réputation de général républicain depuis vendémiaire an IV, n’eut jamais de considération pour le peuple que dans la mesure où celui-ci se montra disposé à lui faciliter l’accession au pouvoir suprême, puis à le magnifier. À l’occasion de son sacre comme « Empereur des Français », Napoléon en vint à signifier au peuple que les temps ont fondamentalement changé depuis la Fête de la Fédération de 1790. « Gardons-nous, déclare-t-il, de donner à penser au peuple qu’il est toujours souverain. » Et le nouvel Empereur d’ajouter : « Nous ne sommes plus au temps où le peuple gouvernait le roi  [83] . » Alors qu’en 1791, la justice, comme tous les pouvoirs, émanait de la nation, le roi ne pouvant refuser d’instituer les juges élus par le peuple, Napoléon, afin que nul ne l’ignore, fait préciser dans le sénatus-consulte du 28 floréal an XII : « La justice se rend, au nom de l’Empereur, par les officiers qu’il institue. » De souveraineté de la nation ou du peuple pour fonder la justice, il n’y a plus trace.

On ne saurait prendre pour argent comptant la proclamation des consuls de la République à l’adresse des « citoyens » en date du 24 frimaire an VIII selon laquelle « la Révolution est fixée aux principes qui l’ont commencée ». Car le fondement de la justice, on vient de le constater, est désormais tout différent de ce qu’il était en 1790-1791. Il est vrai que cette même proclamation comportait l’ajout suivant : « Elle [la Révolution] est finie. » Ce ne fut pourtant pas le cas du jury. Sans doute le respect n’en a-t-il pas été intégralement garanti comme il le fut pour la vente des biens nationaux et de ceux des émigrés « non compris dans les exceptions portées aux lois ». Le jury populaire n’en fut pas moins constitutionnellement maintenu en l’an VIII dans l’état, d’ailleurs peu brillant, où l’avait laissé le Directoire. On peut s’en étonner puisque, dès cette date et de plus en plus nettement au cours de la décennie suivante, le jury fut en proie à une « campagne de dénigrement » étayée par l’avis majoritairement défavorable à ce type de juridiction qu’eurent l’occasion de donner les cours d’appel et les tribunaux criminels  [84] .

Comment comprendre qu’en dépit des vicissitudes qu’il a connues, le jury criminel ait survécu durant tout l’Empire ?

Une première série de raisons tient à la charge symbolique que revêtait le jury comme manifestation tangible de rupture avec les abus judiciaires de l’Ancien Régime. Le « véritable peuple » et pas seulement la populace étaient convaincus qu’ils en avaient été les principales victimes. Y attenter eût risqué de nuire au côté « soldat de la Révolution » que l’Empereur entendait se ménager dès lors que toutes dispositions étaient prises pour « domestiquer » le fonctionnement du jury  [85] . L’opération s’imposait d’autant plus qu’elle prenait place dans une stratégie de portée générale consistant à garder en principe le suffrage universel, hérité de l’an II, mais en l’emboîtant de la base au sommet dans le système des « listes de confiance ». Ainsi le peuple était entretenu dans l’illusion qu’à défaut de souveraineté il n’était pas considéré comme quantité négligeable ; l’objectif étant de l’amener de son plein gré, à se délester de son poids politico-institutionnel pour s’en remettre, à chaque niveau, au choix des agents du pouvoir exécutif réputés seuls aptes à concilier compétence et fidélité au régime établi. Si prémuni qu’il ait été contre les « niaiseries métaphysiques » du Sieyès de l’an VIII, le Premier consul était bien aise de puiser dans la formule choc de celui-ci selon laquelle « la confiance vient d’en bas et l’autorité d’en haut » de quoi étayer doctrinalement la légitimité de sa conception d’un Empire se disant républicain, du moins lors de sa fondation.

Le maintien du jury s’explique aussi par la réorganisation d’ensemble du système judiciaire qui permettait de mettre un terme aux dysfonctionnements reprochés jusque-là à cette institution  [86] . Avec des juges élus mais inamovibles, puis nommés, bien placés pour encadrer le jury de jugement, le pouvoir jouait sur le velours. Avec le nouvel agencement hiérarchisé et rationalisé des tribunaux, avec la suppression de ce « luxe inutile » qu’était censé être le jury d’accusation, avec l’engouement pour les juridictions d’exception, avec la restauration du ministère public, le pouvoir était assuré de la « domestication » du seul jury qui subsistait depuis 1808, celui de jugement. Au sommet de l’édifice judiciaire, la Cour de cassation était d’autant plus louangée qu’elle acceptait, sans trop maugréer, de s’en remettre à un règlement d’administration publique, au lieu et place du référé législatif ou d’une décision de ses sections réunies, du soin d’avoir en droit le dernier mot à l’issue d’un second pourvoi dans une même affaire  [87] .

La troisième sorte d’argument qui alors milita en faveur du jury découle du parallèle qu’il a été loisible au pouvoir impérial d’établir entre le jury criminel et les conseils de prud’hommes dont l’instauration à Lyon date de 1806. Dans les deux cas, des non-professionnels de la justice sont mis à contribution pour rendre des jugements : là il s’agit, après filtrage, de citoyens œuvrant ès qualités, indépendamment du métier qu’ils exercent, ici de patrons et de salariés qui sont bien, eux aussi, des professionnels, mais pas de la justice  [88] . Or, le double enseignement que l’Empereur put tirer du fonctionnement des conseils de prud’hommes ne fut probablement pas pour rien dans l’acceptation par lui d’une « solution de compromis » en matière de jury criminel. Les conseils de prud’hommes administraient la preuve qu’il était possible, au sein d’une juridiction, d’assurer en fait le respect d’une saine hiérarchie, en l’occurrence celle des patrons sur les salariés. N’y avait-il pas là de quoi apaiser les craintes que nourrissait l’Empereur de voir les jurés faire cavalier seul au grand dam de leur subordination de fait aux juges, considérée comme indispensable, surtout depuis que ceux-ci étaient devenus inamovibles ? L’autre avantage qu’y voyait l’Empereur était dans le droit fil du précédent : en laissant de simples particuliers intervenir sur le devant de la scène judiciaire pour contribuer à régler les litiges sociaux et à réprimer les infractions pénales, sans renoncer à superviser le déroulement des opérations, le pouvoir impérial obtenait à peu de frais le renforcement de la paix sociale tout en confortant indirectement le bien-fondé, aux yeux de la population, de sa politique générale d’appui sur « les faisceaux d’intérêts »  [89] .

On se doute qu’avec de telles réticences, pour ne pas dire plus, l’Empereur n’ait pas eu pour souci majeur de s’appesantir sur le ou les fondements du jury. Les valeurs auxquelles il tenait et auxquelles il entendait qu’adhérasse le peuple n’étaient pas, à l’évidence, de nature à remplir pareil office. Ni la prospérité, ni le bonheur, ni l’indépendance et moins encore la gloire dont l’Empereur s’employait, affirmait-il, à faire bénéficier le peuple et la République impériale ne pouvaient remplir pareil office  [90] . Force était aux théoriciens qui éprouvaient le besoin, sans trop se compromettre, de ne pas priver le jury criminel de tout fondement, de s’en rapporter à la valeur dont l’Empereur faisait la pierre d’angle de tout l’édifice constitutionnel : à savoir la confiance que, compte tenu des bienfaits qui lui étaient prodigués, le peuple se devait de manifester à son toujours victorieux souverain  [91] . Encore convenait-il d’opérer la transposition conceptuelle qui permît à l’opération d’être politiquement cohérente et crédible. Or le civisme tel que l’Empereur l’entendait et qui, bien entendu, n’avait plus rien à voir avec la souveraineté du peuple s’offrait à réaliser ce changement de terrain sans avoir à sortir du périmètre préalablement circonscrit. Depuis le Consulat, c’était d’ailleurs à ce type de civisme compatible avec l’attachement à l’ordre des choses établies et à la moralité qui lui était afférente que l’on s’attachait pour « brosser le portrait du bon juge » de préférence à son intelligence du droit  [92] . Ce qui était tenu pour valable concernant les juges inamovibles ne l’était-il pas plus encore pour les jurés dont, au mieux, le bons sens et l’attachement à l’ordre existant suppléaient au manque de formation juridique ? Que ce civisme de nature sentimentale et moralisante ait eu, durant le Consulat, son répondant juridique dans la citoyenneté, le soin pris en l’an VIII par les consuls, à l’instigation de Bonaparte, de s’adresser aux Français en tant que citoyens est là, du moins initialement, pour en porter témoignage  [93] . Il semble bien que l’établissement d’un tel lien entre civisme et citoyenneté n’ait plus guère été de mise dès lors que la légitimité monarchique l’emporta sur celle d’une République impériale. Mais, dans les deux cas, il ne s’est agi que d’un critère de circonstance, voire d’un pis-aller, destiné à éviter qu’en l’absence de toute justification du jury criminel, d’aucuns en viennent, sous le manteau, à regretter le temps où la souveraineté nationale lui servait de fondement et où il était tenu, pas seulement de façon symbolique, pour le test par excellence de pénétration de l’exigence démocratique dans le champ de l’activité judiciaire.

B. Schnapper qui, on le sait, doutait en 1987 de l’aptitude du jury criminel à reprendre sa vigueur d’antan, n’en a pas moins fort justement caractérisé l’évolution de celui-ci depuis sa création — et plus particulièrement depuis les lendemains du Premier Empire — comme celle d’« un combat politique »  [94] dont l’enjeu démocratique a connu avancées et reculs. Aussi les divers régimes s’en sont-ils fait des images fort contrastées assorties de projets qui ne l’étaient pas moins, tandis que les forces politiques à l’intérieur de chacun d’eux, libéraux et conservateurs, gauche et droite, trouvaient matière à s’y opposer. Le ou les fondements du jury en ont subi le contrecoup, sans que doive être écartée l’éventualité qu’ils aient parfois été l’une des causes de ces affrontements. Sous cet angle, chacun de ces régimes politiques depuis 1815 présente suffisamment de spécificité pour être pris en considération tour à tour ; à l’exception de la IVe République qui, curieusement, ne traitant de la justice qu’à propos du Conseil supérieur de la magistrature, ne souffle mot du jury populaire et qui d’ailleurs s’est contentée en 1945 d’homologuer les innovations du type échevinage qui y avaient été apportées par le régime de Vichy  [95] .

À la lecture de la Charte de 1814, on retire l’impression qu’en matière de jury criminel comme en une série d’autres (dont la garantie du respect des droits individuels) la Restauration a fait preuve de modération  [96] . En réalité, loin d’en revenir à l’état de choses instauré par la Révolution à ses débuts, elle a trouvé dans le système napoléonien, devenu au fil des ans tout autre que démocratique, de quoi pleinement se satisfaire : liste des jurés dressée par l’administration en fonction d’une série de critères autoritairement prédéterminés et suivie d’un choix restrictif opéré par les préfets ; obligation faite aux citoyens/sujets ainsi désignés d’exercer la fonction sans s’imaginer qu’ils aient un droit à s’en prévaloir. Les changements que la Charte n’écarte pas pour l’avenir seraient de nature, dans l’esprit du nouveau régime, plutôt à en brider davantage le fonctionnement qu’à le libéraliser  [97] . Le jury tout comme la nomination des juges inamovibles est à replacer dans un « ordre judiciaire » reposant sur le principe que « toute justice émane du roi ». Contrairement à la solution adoptée en 1791, mais dans le droit fil de celle de l’Empire, le roi institue les juges sans être tenu d’y procéder si le ou les sélectionnés ne lui conviennent pas. À quoi s’ajoute, en matière de jury, la possibilité pour le ministre de l’Intérieur de modifier, de façon discrétionnaire, la liste des membres pourtant dressée par les préfets.

On ne s’étonnera pas que le roi ne souffle mot de la raison d’être d’une institution dont il tolère le maintien seulement parce que, dans l’état où elle se trouve, elle ne saurait attenter à son « autorité suprême », autrement dit à sa souveraineté. Ni la liberté publique dont le préambule de la Charte célèbre les bienfaits à l’encontre de la violence, ni la fraternité entre tous les Français qui y est présentée comme le vœu le plus cher au cœur du roi ne sont jugées aptes à étayer le jury. Si Louis XVIII avait en l’occurrence manifesté quelque velléité de faire application de l’adage selon lequel « une Charte constitutionnelle est assurée d’une longue durée lorsque la sagesse des rois s’accorde librement avec les vœux des peuples », les ultras, de son entourage, alors très influents, auraient été là pour l’en dissuader  [98] .

Les libéraux, dans l’opposition, saisirent l’occasion que le mutisme officiel leur offrait de se démarquer des conservateurs. Ch. de Rémusat notamment, consacrant, en 1820, tout un ouvrage à La procédure par jurés en matière criminelle  [99] , s’emploie à revaloriser le jury jusqu’en sa racine. Il s’en remet, par prédilection, à la liberté civile, mais il entend désormais, par là, la nécessité de préserver les citoyens moins contre les abus du pouvoir judiciaire — comme en 1791 — que contre les agissements intempestifs des tenants de l’exécutif. Considérant de surcroît l’institution du jury comme l’expression « du système représentatif dans la sphère judiciaire », il présente le juré « qui vient de la nation » comme « sachant mieux ce que la société redoute, puisqu’il est la société même ». Certes, envisagé par rapport à la « nature du gouvernement », le jury n’est pas partie prenante à la souveraineté. Il n’en constitue pas moins en tant qu’« institution politique », avec la Chambre des députés, ce système représentatif que Rémusat définit comme « le système de gouvernement où la société prend part au pouvoir par voie de représentation ». Qu’il y ait « quelque analogie » entre ledit système quand il s’applique à la souveraineté et quand il porte sur « l’ordre judiciaire », Rémusat n’en disconvient pas. Mais partisan à sa façon du régime constitutionnel en vigueur, il ne va pas jusqu’à admettre que le jury empiète sur la souveraineté. De même, tout en envisageant l’éventualité que « le juré, qui représente la société, comme le député », soit élu comme lui par la société, il multiplie les raisons de s’y opposer. « Bien que cette idée séduise comme toutes les analogies », il préfère à « l’élection collective » ce qu’il appelle « l’élection personnelle », autrement dit le choix effectué par le « magistrat » (sans autre précision) sur la liste élargie des capacités dressée par l’autorité administrative. À vrai dire, dès 1818, il avait été précédé dans cette voie par A. Bérenger, à cette réserve près que celui-ci, plutôt que de se fier à la magistrature pour opérer le choix des jurés de session, s’était prononcé en faveur d’un simple tirage au sort  [100] .

Avec les Trois Glorieuses de juillet 1830, s’ouvre politiquement jusqu’en 1834-1835 une phase d’effervescence qui voit non seulement les libéraux acquis à Louis-Philippe mais les républicains de toutes tendances rivaliser de projets novateurs  [101] . Curieusement il ne semble pas que ceux-ci aient attaché assez d’importance à la réforme du jury dans un sens démocratique, dont ils étaient cependant partisans, pour en faire une de leurs priorités. Le fait que les auteurs de la Charte amendée se soient contentés de reproduire à l’identique les articles de 1814 sur le jury (articles 48 à 59) ne les a pas choqués au point de les amener d’emblée à déclencher à leur encontre une action contestataire d’envergure.

Cependant ceux des libéraux les plus soucieux de réformer modérément mais effectivement le jury s’efforcèrent de prolonger les vues de leurs prédécesseurs ; et aussi celles d’A. Mahul qui, à la veille du renversement de Charles X, s’était félicité des innovations ponctuelles apportées à la Charte par les lois de mai 1827 et de juillet 1828 conformément, pour partie du moins, aux vues de Ch. de Rémusat. Pourquoi, se demandèrent-ils, les jurés n’auraient-ils pas le droit de modifier la loi dans ses modalités d’application, chaque fois qu’ils la considéreraient comme injuste ? Autrement dit pourquoi les jurés, « étant les délégués de la société pour sa protection » et à ce titre « souverains du fait », ne le seraient-ils pas également du droit  [102]  ? Sans doute ne s’agirait-il que de souveraineté dans l’ordre de la compétence judiciaire et seulement eu égard à l’exercice de la fonction de juré, non de souveraineté nationale rapportée à la phase initiale de formation du jury. Mais même ainsi délimité, ce point de vue des libéraux les plus réformateurs ne recueillit que peu d’échos. Aussi durent-ils se contenter d’innovations de moindre envergure, concernant notamment la généralisation des circonstances atténuantes à l’instigation du jury. Elles n’en sont pas moins révélatrices du souci accru de la protection individuelle des éventuels coupables, tout en confirmant la liberté individuelle dans son rôle traditionnel de fondement du jury.

Ces mêmes libéraux, après qu’ils eurent accédé aux responsabilités gouvernementales et tant qu’ils eurent à les assumer, ne se privèrent d’ailleurs pas de dénoncer comme particulièrement dangereuse « l’omnipotence des jurés qui les place au dessus des lois, porte tort au droit de grâce du roi, et les amène à faire preuve de laxisme à l’égard des infractions politiques et des délits de presse »  [103] .

À aller ainsi au devant de la politique de Louis-Philippe, devenue délibérément répressive, les libéraux de gouvernement obtinrent de celui-ci une innovation d’importance en faveur sinon du juge du moins de l’autonomie souveraine, dans l’ordre de sa compétence, du « pouvoir judiciaire ». Mettant fin au système du référé législatif devenu, sous l’Empire, l’apanage du pouvoir exécutif, une loi de 1837 habilite la Cour de cassation, « toutes les chambres réunies », à décider en dernier ressort lorsqu’après cassation d’un premier arrêt, le second rendu dans la même affaire est attaqué par les mêmes moyens que le premier  [104] . Le tribunal de renvoi devra alors se conformer, sur le point de droit, à la décision précitée. De cette récupération par le pouvoir judiciaire de sa souveraineté, le jury serait-il indirectement sorti raffermi, son fondement renouvelé ? Il n’est pas sûr que la monarchie de Juillet, empêtrée dans ses contradictions et ses ambiguïtés, aurait été en mesure, si le temps ne lui avait pas été compté, de répondre pertinemment à cette interrogation.

Ayant eu l’occasion dans mon ouvrage sur Le printemps de la fraternité de prendre mes distances par rapport à ceux qui, d’horizons divers, estiment que l’ensemble des conceptions de la Seconde République jusqu’aux élections du 23 avril 1848 relèvent de l’utopie, je me trouve conforté dans cette prise de position par la politique du gouvernement provisoire à l’égard du jury et plus largement de l’organisation judiciaire. Je ne vois pas, en effet, ce qu’il y avait d’utopique dans le projet de réduction du nombre de tribunaux assorti d’une nouvelle épuration de la magistrature et de nombreux chassés-croisés avec le barreau, non plus que dans celui de rétablir le jury d’accusation et d’instaurer un jury correctionnel à l’arrondissement  [105] . Sans doute l’idée de procéder au tirage au sort des jurés de session sur la base du suffrage universel nouvellement proclamé était-elle prématurée. L’avenir, à quelques cent trente ans de distance, allait se charger de prouver que ce système n’était pas utopique. B. Schnapper note que ce tirage au sort parmi les électeurs du suffrage universel aurait été « la seule façon de lier indivisiblement le droit de vote et la participation du jury »  [106] . Ne donne-t-il pas à entendre fort justement que l’instauration d’un tel lien, bien que les jurés n’eussent pas été élus, aurait impliqué que le fondement du jury n’était autre que celui du suffrage universel : à savoir la souveraineté nationale ?

De toute façon, les quarante-huitards de la « veille », loin de s’en tenir à une telle légitimité du juge, ne manquèrent pas de se prévaloir de toute une série d’autres. Proclamant qu’étant donné la situation du pays et le contexte international le risque de dérapage dans la Terreur était exclu, ils eurent recours à la liberté et à l’égalité, en un sens et dans des termes proches de ceux des jacobins de l’an II. « Palladium de la liberté », le jury était censé aussi manifester la résurgence du jugement par les pairs, autrement dit de l’égalité entre tous les citoyens admis au droit de suffrage, indépendamment de leurs ressources et de leur niveau d’instruction  [107] . Ils y ajoutèrent la fraternité, conçue comme le principe par excellence sur lequel ils entendaient faire reposer la République démocratique et sociale  [108] . Ayant analysé les composantes de la triade républicaine dans Le printemps de la fraternité, je n’y reviens pas, sinon pour reconnaître qu’il y avait quelque utopie à faire fond sur elle pour réprimer, comme il se doit en démocratie, les délits et les crimes ; de même que donna dans l’illusoire non pas le paritarisme entre patrons, chefs d’atelier et contremaîtres d’un côté, simples ouvriers de l’autre, instauré dans les conseils de prud’hommes, mais seulement le système du tri croisé. Celui-ci ne l’emporta d’ailleurs pas sans que les plus lucides en aient dénoncé la nocivité fallacieuse. Que le jury populaire ait bien été englobé dans les réalisations fondées sur la fraternité, j’en veux pour preuve implicitement le Rapport général sur la situation de la France, présenté par Lamartine  [109] . Le principe dont le gouvernement provisoire s’est prévalu, est-il déclaré, c’est « l’égalité par les droits, la fraternité par les institutions. La révolution accomplie par ce peuple devait s’organiser, selon nous, au profit du peuple par une série d’institutions fraternelles et tutélaires propres à conférer régulièrement à tous les conditions de dignité individuelle […] ». N’est-il pas loisible de faire entrer dans cette liste non seulement l’abolition de l’esclavage, l’associationnisme ouvrier, les conseils de prud’hommes, mais aussi le jury populaire ?

Passées les élections du 23 avril 1848 et les journées insurrectionnelles de Juin, la réorganisation d’ensemble de la justice fut abandonnée, tandis que les magistrats épurés retrouvaient leurs sièges  [110] . Le système de recrutement des jurés instauré par la loi du 7 août 1848, bien qu’il ait pu être considéré comme un « compromis raisonnable », n’eut pas l’heur de mettre la nature du jury à l’abri des controverses  [111]  : les notables estimaient que c’était au pouvoir administratif de décider de l’aptitude ou non des citoyens à exercer la fonction et qu’une fois nommés les jurés avaient l’obligation morale et juridique de s’y adonner, à la seule exception des septuagénaires et des « journaliers vivant de leur salaire quotidien »  [112] . Les opposants de gauche, considérant au contraire que les citoyens avaient un droit à exercer la fonction de juré, entendaient que le pouvoir mît tous les citoyens en état de se comporter comme tels. Ce qui supposait que les « ouvriers » disposassent de suffisamment de temps libre et d’une indemnité compensatrice de leur perte de rémunération. À défaut d’en bénéficier, ils devaient être en droit d’obtenir une dispense. La gauche n’alla pourtant pas jusqu’à revendiquer, hormis le cas d’incapacité et d’incompatibilité, que tous les citoyens eussent la faculté de se prévaloir d’une telle dispense, à l’instar de la possibilité laissée aux citoyens d’user ou non de leur droit de vote lors des élections législatives. Cela s’explique, sans doute, par le fait que la gauche accepta de lier elle aussi citoyenneté et civisme, droit et devoir, et d’en tirer à sa façon les conséquences en faveur du maintien de l’obligation d’exercer la fonction. N’y fut pas non plus étranger le souvenir laissé par le précédent de 1791. Il est enfin probable que si elle s’était aventurée en pareille voie, elle n’eût guère été suivie par les classes populaires. B. Schnapper n’a relevé qu’un cas de pétition d’un club populaire en faveur d’une indemnisation des jurés salariés  [113] .

En revanche, la gauche se montra plus combative en réclamant l’adoption, initialement envisagée, du tirage au sort des jurés de service directement sur la liste générale. Mais le rapport des forces politiques était tel qu’elle n’avait aucune chance d’être suivie. À quoi s’ajoute le piège que lui tendit le prince Louis Napoléon Bonaparte et dans lequel elle tomba. Nouvellement élu président de la République, celui-ci, fort habilement, défendit le principe du suffrage universel, tout en le mettant en application, pour la confection des listes de jurés, mais revu et corrigé par ses soins en faveur des seuls contribuables résidant depuis trois ans dans le même canton  [114] . Il était ainsi loisible aux notables, sans que le pouvoir s’en offusquât — et pour cause —, de se déchaîner contre le jury populaire, tout en amalgamant leurs virulentes critiques à son encontre avec celles qu’eut à subir le suffrage universel dénoncé « comme la plus grande erreur politique qui ait pu sortir d’une cervelle humaine »  [115] . Ce qui revenait de la part des notables, sinon forcément à priver le jury de toute raison d’être, du moins à l’exposer à la même opprobre que la souveraineté tant de la nation que du peuple.

Le Second Empire, durant sa phase autoritaire à façade démocratique, crut devoir rompre tout lien entre le droit de vote, qu’il soit universel ou censitaire, et la participation au jury. Celui-ci, réduit à une fonction non assortie d’un droit, vit l’administration et la magistrature rétablies dans le monopole du choix de ses membres. Aux termes de la loi du 4 juin 1853, les commissions de recrutement furent composées de responsables non élus des administrations locales à partir d’une liste annuelle de jurés de service, tandis qu’était remise en vigueur l’inamovibilité des juges nommés  [116] . La finalité du jury se présente désormais comme destinée non pas à « faire juger chacun par ses pairs, mais à donner une plus grande garantie aux accusés »   [117] . Une circulaire du ministère de la Justice précise que « tout citoyen peut être désigné pourvu qu’il soit probe, éclairé, ferme, digne enfin et capable de porter un jugement sur des faits ». A. Bérenger, rallié au régime établi, renchérit en affirmant que « le système en vigueur, bien que multipliant les causes d’incapacité, permet aux citoyens de remplir cette fonction dans les meilleures conditions de sagesse, d’indépendance et de fermeté »  [118] .

Et surtout, aurait-il dû ajouter, de façon conforme aux attentes du pouvoir. Dans la mesure où un principe de base est encore imparti au jury, si déconsidéré qu’il soit, cette insistance mise sur la condition de citoyen n’implique-t-elle pas que c’est à la citoyenneté — voire au civisme — que l’on a affaire ; mais au sens où le régime impérial les entend et de façon à occulter toute velléité de leur préférer comme naguère la souveraineté nationale ? Cependant qu’à l’étranger, en Angleterre et en Allemagne notamment, l’engouement pour le jury à la française se traduit par l’affirmation que seule la liberté préside à son instauration  [119] .

Faut-il penser qu’en la matière, comme en bien d’autres, la phase libérale du Second Empire ait inauguré un retour au jury démocratique et non plus « domestiqué » ? Certains, et non des moindres parmi les journalistes, se sont employés à ce qu’il en fût ainsi. Le directeur du journal Le Temps alla jusqu’à s’en prendre au garde des Sceaux qui avait déclaré que si « tout le monde peut être électeur, tout le monde ne doit pas être juré ». Se prévalant de l’« idée première du jury » qui, selon lui, n’était autre que le jugement par les pairs, ce journaliste en tire la conséquence que, « le pair de chacun étant évidemment tout le monde », seul le tirage au sort des jurés parmi tous les citoyens est conforme à l’essence de cette institution  [120] . Nombre de lecteurs du Temps, interprétant sans doute cette prise de position comme une recommandation indirecte de lier fondement du jury et souveraineté du juge par le truchement du suffrage universel, protestèrent si vigoureusement que le directeur du journal dut « assez piteusement faire amende honorable ».

Dès le renversement de l’Empire, le gouvernement de Défense nationale, tout en chargeant A. Crémieux, vétéran de 1848, d’épurer les magistrats du siège et de sévir à l’encontre de ceux qui avaient fait partie des commissions mixtes de 1852, s’empressa d’abroger la loi de 1853. La raison qu’il en donna fut qu’elle était « contraire aux principes du gouvernement républicain ». Aussi décida-t-il d’en revenir au système qu’avait réussi à instaurer — mais de façon éphémère — la loi du 7 août 1848. La teneur républicaine de celle-ci ne passait pas, avec le recul du temps, pour prêter à discussion. Elle avait, de surcroît, aux yeux du gouvernement, l’avantage de laisser pendante la question de savoir si la souveraineté nationale, en tant que fondement du jury — et du régime dans son ensemble  [121] —, occupait ou non une place de choix en plus de la liberté et à défaut de l’égalité ; à défaut aussi de la fraternité dont les « républicains de la veille » avaient dû faire leur deuil au lendemain des élections d’avril 1848.

On peut s’étonner qu’encore en 1872 le gouvernement ait eu recours à cette loi de 1848 pour renouveler les jurys. Car, dans l’intervalle, la fièvre obsidionale consécutive à l’occupation du pays par les Prussiens et la provocation montée de main de maître par A. Thiers, chef du pouvoir exécutif, avaient amené le peuple de Paris à se lancer, du 18 mars au 28 mai 1871, dans l’Insurrection communale.

Il ne fait pas de doute que les communards ont conçu, puis commencé à mettre en pratique un changement très profond de l’organisation judiciaire, y compris du jury populaire, dans le cadre parisien, sans écarter l’éventualité de son extension ultérieure à la France dans son ensemble  [122] . Mais lequel des deux principaux courants de pensée entre lesquels ils se sont répartis a imprimé le plus intensément sa marque sur les solutions adoptées ? À première vue, le choix du tirage au sort ou de l’élection des jurys à partir du corps entier des citoyens sans exclusion d’ordre censitaire ou résidentiel, le rétablissement du jury d’accusation, le retour à l’élection des juges, privés de leur inamovibilité, ont pu tout autant émaner des jacobins et blanquistes que des militants des sections parisiennes de l’Internationale des travailleurs, plus ou moins marqués d’influence proudhonienne  [123] . Mais l’affirmation du droit souverain de l’Assemblée communale sur l’organisation judiciaire à l’encontre d’une quelconque séparation des pouvoirs, la substitution au ministère public d’un accusateur émanant du Comité de salut public donnent à penser que les majoritaires comme Protot, Rigault, les jacobins comme Ch. Delescluze sont parvenus, plus aisément qu’en d’autres domaines, à faire adopter leurs points de vue par le Conseil de la Commune  [124] . En furent pour leurs frais les minoritaires internationalistes selon lesquels l’élection des jurys et leur fonctionnement étaient à adapter au niveau de chaque arrondissement. Car, selon eux, c’est dans ce cadre, non dans celui de l’Assemblée communale élue, que la souveraineté du peuple en matière de jury comme en tout autre domaine devait être à même de s’exercer. Certes les jacobins et blanquistes étaient eux aussi d’avis de fonder le jury sur la souveraineté du peuple. Mais acquis à la conception centralisatrice de la République démocratique héritée de l’an II, ils ne répugnaient pas, sous le coup des circonstances, à manipuler les élections, voire à leur substituer la nomination pure et simple par la Commission de la justice, voire par le Comité de salut public ; que de telles pratiques les aient mis en porte-à-faux par rapport aux impératifs de la République démocratique ne les gêna pas outre mesure. « Nous ne faisons pas ici de la légalité, nous faisons de la Révolution », s’exclama Rigault, en tant que procureur de la Commune, tandis que voyaient le jour des juridictions d’exception court-circuitant les jurys  [125] . Quant au décret dit « des otages », pris en réplique aux premiers assauts des Versaillais, il exposa les communards à l’accusation de marcher sur les traces des jacobins de l’an II qui avaient érigé la Terreur en système de gouvernement jusqu’à ce que la Révolution fût parvenue à ses fins. Que, de la sorte, les uns et les autres aient été convaincus de se faire les interprètes de la souveraineté du peuple exposa celle-ci à sortir si disqualifiée de cette violation des principes démocratiques qu’il devint non crédible d’ériger le jury populaire en son nom. D’où la tendance à lui substituer la citoyenneté. J’en vois un indice dans le procédé utilisé pour pourvoir à l’élection des « magistrats » et aussi des jurés. Au lieu d’avoir recours au suffrage universel, on trouva plus prudent et surtout plus aisément praticable, vu les circonstances, de s’en remettre au vote de la Garde nationale pour la raison que ses membres étaient considérés comme « les citoyens les plus intelligents et surtout les plus dévoués à la Commune »  [126] . Ce n’est pas la première fois que nous voyons la citoyenneté et le civisme servir ainsi de succédané à la souveraineté du peuple, dès lors qu’il parait inopportun ou impossible de recourir à celle-ci pour asseoir le jury populaire.

A. Thiers, juste avant d’avoir à se retirer comme chef du pouvoir exécutif, chargea en novembre 1872 son ministre de la Justice, Dufaure, de combler le vide réglementaire consécutif à l’abrogation, d’emblée réalisée, de la loi de 1853. Les innovations concernèrent d’ailleurs moins les conditions d’inscription sur la liste des jurés potentiels, les incapacités et incompatibilités à prendre en compte, que la procédure de sélection. On s’en remit désormais, pour opérer le choix des jurés, à des élus du suffrage universel (maires et conseillers généraux) et non plus aux autorités administratives  [127] . D’emblée, et paradoxalement, cette loi se heurta à l’opposition de l’extrême gauche socialiste et servit surtout de cheval de bataille aux radicaux, du moins tant qu’ils ne furent pas en mesure d’accéder au gouvernement. Toujours est-il que la loi Dufaure demeura en vigueur jusqu’à la fin de la IIIe République.

Les prises de position à son égard, qu’elles soient laudatives ou critiques, sont ici à considérer, pour autant qu’elles sont révélatrices des phases d’engouement et de désenchantement par lesquelles le jury est passé, de 1872 à 1939 ; révélatrices aussi des changements qui se sont produits dans la façon de concevoir le ou les fondements qui en ont légitimé le maintien. Afin de rassurer sa majorité conservatrice que l’entrebâillement démocratique de la loi avait de quoi inquiéter, Dufaure précisa bien que les jurés devaient se tenir pour dit que le fait d’avoir été choisi n’impliquait pas qu’ils aient un droit à l’exercice de la fonction  [128] . Pourtant il était admis qu’en l’absence de toute indemnisation, considérée alors comme impensable, les « journaliers » pouvaient se faire dispenser de cette charge, de même que les septuagénaires, si d’avance la Commission de recrutement ne les avait pas écartés  [129] .

L’accession des républicains opportunistes au gouvernement après la crise du 16 mai 1877 et la démission de Mac-Mahon laissa politiquement le champ libre aux critiques portant sur la loi Dufaure. À vrai dire, celles-ci furent plus la conséquence des virulentes attaques contre la magistrature accusée, non sans de bonnes raisons, d’avoir fait le jeu des adversaires de la République que de la volonté bien arrêtée de changer du tout au tout les dispositions de la loi en vigueur  [130] . Tandis que battait son plein de 1880 à 1883 le débat sur la question de savoir s’il fallait, en plus de l’épuration des juges compromis dans des menées anti-républicaines, se contenter de mettre un terme à leur inamovibilité ou aller jusqu’à les soumettre à l’élection, les deux principaux leaders opportunistes trouvèrent à propos du jury de quoi, à fleurets mouchetés, faire entendre leurs différences : J. Ferry, aux prises avec l’opposition sénatoriale sur la nature et l’ampleur des mesures à adopter contre les juges, estimait d’autant moins opportun de s’en prendre simultanément aux règles en vigueur concernant le jury qu’il n’était pas très loin de partager les appréhensions de ceux qui s’inquiétaient du manque de formation juridique des jurés  [131] . Quant au Gambetta des années 1879 à 1883, il ne se priva pas de traiter abondamment du jury. Mais ce fut essentiellement pour préconiser d’étendre sa compétence aux délits, voire de créer des « tribunaux d’assises correctionnelles »  [132] . Bien que fougueux partisan de l’élection des juges » afin de faire pénétrer à pleins bords la démocratie dans la magistrature »  [133] , il n’alla pas jusqu’à exiger qu’on en fît autant pour les jurés. Il se contenta, comme ses collègues opportunistes, de réclamer que certaines incapacités et incompatibilités instaurées par la loi Dufaure fussent supprimées et que les commissions de recrutement, tant cantonales que d’arrondissement, fussent dominées par des élus  [134] . Somme toute, ni Gambetta ni Ferry ne se hasardèrent à requérir l’abrogation pure et simple de cette loi de 1872 et son remplacement par un système législatif qui fît substantiellement fond, au nom de la démocratie, sur le lien entre le processus de formation du jury et la souveraineté nationale.

Les radicaux ne manifestèrent pas, en la matière, la même retenue que Gambetta, leur ex-chef de file au temps du programme de Belleville. Dès 1877, à l’instigation de G. Clémenceau, de C. Pelletan, de V.F. Raspail, de Talandier, de Barodet, de Boysset, ils multiplièrent les propositions de lois visant à faire en sorte que soient respectés les impératifs de la souveraineté nationale : à savoir que tout citoyen ayant désormais le droit de vote grâce au suffrage universel ait aussi celui d’être éventuellement juré  [135] . Plutôt d’ailleurs que de comporter directement le recours à l’élection, le système qui avait leur préférence consistait en un tirage au sort sur la même liste d’électeurs que celle en service pour le renouvellement de la Chambre des députés : ce qui avait l’avantage d’éviter toute tentative, administrative ou autre, de porter atteinte au principe d’égalité entre les citoyens. Les radicaux en attendaient aussi qu’une fois installés, les jurés, sans être nantis d’un mandat représentatif, donc sans prétendre mettre en œuvre, à cet égard, la souveraineté nationale, aient un droit à l’exercice effectif de leur fonction, et non pas simplement une obligation laissée à l’appréciation discrétionnaire de l’administration ou de la magistrature. Ce qui supposait que, si modeste et dépendante que fût leur condition socio-professionnelle, ils eussent la possibilité matérielle de s’y adonner. À cette fin, il fut dès 1882 proposé au Sénat d’octroyer une modeste indemnité par jour de session à tout juré qui en faisait la demande et ne serait ni fonctionnaire ni employé au mois. Estimant qu’une telle mesure « serait du plus mauvais exemple », la Haute Assemblée se refusa à l’entériner. L’aurait-elle d’ailleurs adoptée que, telle qu’elle était conçue, cette indemnité se serait révélée insuffisante pour dissuader les simples salariés d’user de la faculté d’être dispensés de cette charge. Il fallut attendre qu’à la faveur du Bloc des gauches, socialistes, radicaux-socialistes et radicaux soient à même de revenir à la charge, pour que soient octroyée, en 1907, une indemnité de séjour et de déplacement à laquelle fut adjointe, l’année suivante, une indemnité compensatoire de la perte de salaire pour ceux des jurés n’ayant pas de frais de déplacement  [136] .

Dans l’intervalle, en dépit de ces avancées significatives en direction d’un jury pleinement démocratique, le camp des adversaires de celui-ci s’était renforcé. Aux notables ne se résignant pas à être dépossédés de leur prédominance traditionnelle s’ajoutèrent ceux des juristes et des sociologues qui, compte tenu du développement de la criminologie et de la pénologie, tenaient les jurés pour incapables d’en intégrer les enseignements dans leur façon d’appliquer le droit pénal. De leur côté, des pays comme l’Allemagne et l’Italie qui naguère avaient subi l’influence du jury à la française se mirent à expérimenter pour de bon une autre formule, celle de l’échevinage : au Schwûrgericht ils préférèrent le Schöffengericht, c’est-à-dire une formule de coopération entre juges professionnels et jurés simples citoyens choisis par ceux-ci en raison de leur compétence présumée et afin de les assister tant dans la détermination de la culpabilité que dans le choix des peines. Aussi incomba-t-il aux défenseurs du jury de prendre le relais de leurs prédécesseurs, tout en renouvelant leur argumentation : aptitude du jury à se faire « le promoteur de l’individualisation de la peine, avantage de l’anonymat pour conférer aux décisions suffisamment de souplesse, possibilité d’obtenir à coup d’acquittement un changement législatif, autrement dit de mettre en accord le droit et les mœurs »  [137] . De surcroît ils ne se privèrent pas de situer le débat sur le terrain politique en faisant du jury « un obstacle immuable à l’arbitraire et au despotisme ». Ce qui équivalait implicitement à une mise à jour des « arguments démocratiques » parmi lesquels il était suggéré que la souveraineté nationale, en tant que fondement du jury, n’avait rien perdu de sa raison d’être.

Un nouveau et ultime rebondissement de la controverse se produit au lendemain de la Première Guerre mondiale, mais qui, cette fois, s’exerce quasi unilatéralement au détriment du jury. Des penseurs fort réputés tels H. Bergson, H. Berr, R. Benjamin font part de leurs réflexions critiques consécutives à l’expérience qu’ils en ont personnellement acquise. La désacralisation de la justice populaire à laquelle ils se livrent, moins polémique que celle naguère de G. Tarde, n’a que plus d’effets sur une opinion désorientée par nombre de décisions et de prises de position des juges, considérées, à tort ou à raison, comme intempestives ou erronées. Fort pertinemment, B. Schnapper fait remarquer qu’il n’y avait là rien que de normal et aisément prévisible, étant donné que le sort du jury est lié à celui de la démocratie parlementaire, plus précisément à celui de la souveraineté nationale, leur commun dénominateur  [138] . L’une ou l’autre vient-elle à s’affaiblir — comme ce fut le cas durant les années 1930 —, le jury ne tarde pas à en subir les conséquences dommageables, par exemple celle d’être exposé à une « correctionnalisation » des infractions, de nature à le priver d’une grande part de ses attributs.

Aussi le processus d’acheminement à l’échevinage était-il déjà bien entamé quand le régime de Vichy, à la fois contraint et satisfait d’avoir à mettre sous le boisseau la souveraineté nationale et plus encore celle du peuple, se rendit compte qu’en matière de jury il jouait sur le velours. Sans avoir à prendre, à cet égard, le contre-pied du projet de réforme du Code d’instruction criminelle établi juste avant la guerre  [139] , il entendit donner force de loi de « l’État français », le 25 novembre 1941, à un texte qui réduit le jury à six membres et fait coopérer les jurés avec les magistrats de la Cour non seulement à la détermination de l’infraction éventuelle mais aussi au verdict et au choix de la peine  [140] . On peut estimer qu’en perdant sa souveraineté sur les faits, le jury gagnait en influence sur le droit. Du point de vue où je me place ici, celui du principe de base, c’était exposer le jury à ne plus être considéré comme mettant en œuvre la souveraineté nationale durant sa phase de formation et à perdre, en conséquence, le plus clair de sa légitimité démocratique.

Au lendemain de la Libération, une première ordonnance de novembre 1944 ayant annulé les dispositions de novembre 1941, portant atteinte à la légalité républicaine tout en habilitant les femmes à faire office de juré  [141] , une seconde du 20 avril 1945 a maintenu le système d’échevinage à la française, impliquant réunion de la Cour et du jury pour l’ensemble de la délibération sur la culpabilité et sur la peine  [142] . Elle a toutefois porté le nombre des jurés de six à sept s’ajoutant aux trois magistrats professionnels. Après quoi, le Code de procédure pénale de 1958, afin d’assurer la prééminence des jurés, est allé jusqu’à en admettre huit sans augmenter le nombre des magistrats.

En ce qui concerne le mode de recrutement des jurés, il a fallu attendre la loi du 28 juillet 1978 pour qu’aux grandes lignes du système instauré par la loi de 1872 soit substitué le tirage au sort sur les listes électorales afférentes à la mise en œuvre du suffrage universel dans le cadre national. C’était aboutir enfin à faire droit à la formule préconisée à maintes reprises — mais en vain — par les forces républicaines et démocratiques de gauche depuis 1848.

Autre innovation non dénuée d’importance pour mon propos : au titre des dispenses, les septuagénaires sont désormais les seuls auxquels, sur leur demande, est fait un sort à part. Ce n’est plus le cas des travailleurs manuels, ni d’aucune catégorie relevant du monde ouvrier, conformément à la revendication de la gauche politique depuis les années 1900.

En revanche il est désormais admis que sont susceptibles d’être dispensées toutes les personnes qui invoquent un motif reconnu valable par la Commission prévue à cet effet. Mais elles n’en sont pas plus qu’auparavant à l’abri d’une amende, c’est-à-dire d’une sanction pénale, dès lors qu’elles s’abstiennent de siéger sans y être autorisées. La raison en est à la fois que la souveraineté cesse d’être concernée dès lors qu’est opéré le tirage au sort des jurés et qu’ensuite, eu égard à l’exercice de la fonction, le lien entre la citoyenneté et le civisme, entre le droit et le devoir demeure si étroit qu’est exclue toute possibilité de les disjoindre.

Conclusion

Au terme de cette étude, les réponses aux questions soulevées dans l’introduction peuvent être regroupées de la façon suivante : d’un côté il y a celles qui comblent une lacune de mon livre sur La souveraineté du peuple à propos d’un des points qui prêtent le plus à discussion ; de l’autre celles qui concernent les travaux d’approche et les débats parlementaires relatifs à l’actuelle réforme de la justice criminelle, proposée par le gouvernement et adoptée à l’unanimité en première lecture par l’Assemblée nationale (juste avant sa dissolution) et par le Sénat sans qu’aucun groupe n’ait voté contre.

M’étant efforcé, dans l’ouvrage précité, d’identifier et de caractériser, tout au long de leur processus d’élaboration, les attributs de la souveraineté/autorité suprême en les distinguant de ceux de la souveraineté/puissance publique, je n’ai fait état que fort succinctement, à ce titre, de l’activité judiciaire. Du moins depuis la Révolution française, me contentant de signaler d’un mot l’élection des juges, l’existence du Tribunal de cassation, celle de la Haute Cour supplantée par la « justice extraordinaire », notamment en l’an II par le Tribunal révolutionnaire de Paris. Tout juste ai-je pris soin d’approfondir quelque peu l’analyse des projets de juridiction constitutionnelle, élaborés notamment par Condorcet, et Kersaint, Isnard, puis par Sieyès et tout à la fin du Directoire par B. Constant. Quant au droit du peuple à l’insurrection au cas de violation de ses prérogatives par le gouvernement, je me suis borné au constat que la Constitution de l’an I, qui en avait admis le principe, n’avait prévu — et pour cause — aucun moyen de contrainte juridique pour en assurer concrètement la mise en œuvre ; principe que d’ailleurs celle de l’an III s’empressa de répudier.

En quoi l’étude du jury populaire contribue-t-elle à une meilleure connaissance de la relation entre l’activité judiciaire et la souveraineté nationale (ou du peuple) ? D’abord en la démonstration — que j’espère convaincante — selon laquelle ladite souveraineté constitue bien un des fondements du jury populaire dont l’importance varie selon les périodes et les régimes. Sans doute n’est-elle pas, à ce titre, seule en cause. La liberté conçue comme une garantie des citoyens contre les abus de la magistrature ou de l’administration, l’égalité en tant que le jugement par les pairs sans exclusive lui est consubstantiel tiennent lieu également de principes originaires du jury ; sans d’ailleurs qu’aucun des deux ne nuise forcément par sa présence à celui de la souveraineté nationale.

Encore convient-il d’en situer l’impact sans dépasser la mesure. C’est durant la phase de formation du jury, consistant à effectuer le recrutement des jurés, qu’il est donné à la souveraineté nationale de jouer son rôle fondateur. Une fois installés dans la fonction, les jurés ne disposent pas d’un mandat représentatif assimilable à celui des députés mais d’une simple délégation fonctionnelle de puissance publique valable seulement pour leur tâche judiciaire à l’égard de ceux qui relèvent de leur juridiction. Tantôt ils sont considérés comme en charge d’un simple devoir dont les modalités sont laissées à l’appréciation plus ou moins discrétionnaire de l’administration. Tantôt un droit leur est reconnu auquel ils ne sont pourtant pas habilités à renoncer, sauf octroi d’une dispense. Il arrive aussi que, renouant avec des précédents remontant aux années 1900, voire 1880 et même à 1848, d’aucuns, de nos jours, plutôt que de choisir entre le droit et le devoir, soutiennent, non sans pertinence, que le jury a pour spécificité d’être à la fois l’un et l’autre  [143] . Il n’empêche que dans les deux cas, l’exercice de la fonction relève non de la souveraineté, mais de la citoyenneté et du civisme.

Tout dans la façon dont historiquement le droit de citoyenneté et le devoir civique ont été plus ou moins conjointement mis en relation avec le jury populaire n’a d’ailleurs pas été dénué d’arrière-pensées politiques. À se reporter aux deux périodes durant lesquelles il en fut ainsi par prédilection — le Premier et le Second Empire —, on en comprend aisément l’une des raisons majeures. Napoléon Ier et son neveu, en consentant à maintenir le jury, à condition de le domestiquer, entendaient ne pas contribuer à en raffermir la légitimité par quelque évocation que ce soit de la souveraineté nationale ; si soucieux qu’ils aient été par ailleurs l’un de préserver sa réputation de « soldat de la Révolution », l’autre de se montrer respectueux d’une façade de suffrage universel. D’où leur parti-pris de laisser entendre que les jurés non seulement exerçaient leur fonction comme citoyens, mais aussi étaient choisis ès qualités. Quant à la citoyenneté à laquelle ils prétendaient se référer, il va de soi qu’elle se devait d’être conforme à l’idée qu’ils s’en faisaient ou plutôt au civisme tel qu’ils le concevaient, c’est-à-dire confiant en leur personne et loyal à l’égard du régime. Le souci de domestication du jury n’est pourtant pas le seul susceptible d’avoir motivé le fait de s’en tenir à la citoyenneté et au civisme pour étayer le jury. La Commune de Paris de 1871, pressée par les circonstances, y eut également recours par le truchement des seuls citoyens membres de la Garde nationale, admis à participer à l’élection des jurés ; mais avec une conception de la citoyenneté et du civisme tout autre que celle de l’Empire et en vue de permettre au jury de récupérer, aussitôt que possible, son entière nature démocratique.

J’en reviens à la souveraineté nationale pour constater que les constituants de 1790-1791, si contestable que cela soit du point de vue démocratique, l’ont invoquée comme fondement du jury, avant même que ne soit instauré le suffrage universel, mais après avoir obtenu que le roi soit constitutionnellement obligé d’instituer les jurés élus par les citoyens actifs. Il n’en est pas moins exclu, depuis que le suffrage universel s’est enraciné dans nos constitutions et dans nos mœurs politiques, que les tenants avoués ou masqués d’un retour au scrutin censitaire ou capacitaire puissent valablement se prévaloir de ces précédents pour faire aller de pair le maintien d’un jury de nouveau plus ou moins domestiqué et la violation d’un des principes intangibles de la démocratie.

On aura remarqué également que ceux-là mêmes qui se sont évertués à renforcer la teneur démocratique du jury ont assez vite renoncé à préconiser le recours direct à l’élection, fût-il réalisé à partir du suffrage universel. Craignant que les motivations des électeurs pussent porter atteinte au principe d’égalité entre les citoyens, sans offrir davantage de garantie que soient élus les plus aptes à l’exercice de la fonction, ils ont manifesté leur préférence pour un système de tirage au sort à partir de la liste servant de base à la mise en œuvre du suffrage universel lors des consultations électorales de portée nationale. Ce faisant, ils n’ont aucunement l’intention de porter atteinte à la souveraineté nationale comme fondement du jury. Au contraire, ils y voient le moyen d’étoffer les raisons de s’en remettre à elle du soin d’assurer entre les citoyens une égalité de traitement, tout en la situant là, et là seulement, où elle a lieu d’être, c’est-à-dire durant la phase initiale de formation du jury. Du même coup la citoyenneté, lavée du soupçon de se prêter à une opération de mise à l’écart de la souveraineté au détriment de la démocratie, se trouve confirmée, sans empiétement indu, dans le statut qui, en la matière, lui est imparti légitimement : celui de justifier, après tirage au sort, le droit des jurés au libre exercice de la fonction de juré.

Eu égard à la souveraineté de portée supra-fonctionnelle, cette étude prolonge et complète la démonstration à laquelle je me suis efforcé de procéder dans mon livre sur La souveraineté du peuple, à propos de l’indivisibilité ou non des attributs de celle-ci, en tant qu’autorité suprême. Sans remonter ici au-delà de la Révolution française, je rappelle d’un mot que lesdites prérogatives, loin de se limiter à une seule composante, en comportent toute une série relativement hétérogène : en relèvent à la fois ce qui a trait à la Constitution durant ses phases d’élaboration, de ratification et de révision, au référendum d’acceptation ou de refus des lois votées par le corps législatif au nom du peuple, à l’initiative de celui-ci pour en faire adopter de nouvelles, au contrôle des élus assorti de leur éventuelle révocation, au droit de résistance et de recours — plutôt que d’insurrection — contre un gouvernement qui viole ses obligations. À quoi s’ajoute, bien sûr, cette pierre d’angle de tout l’édifice qu’est le suffrage universel depuis qu’il a été instauré. Or l’étude du jury nous a permis de constater que ce mode de suffrage est usité non seulement pour les députés dans les assemblées politiquement représentatives, mais aussi pour l’élection des jurés — ou pour leur tirage au sort —, après l’avoir été tout un temps pour celle des juges. Si les raisons politiques ou idéologiques qui ont dissuadé jusqu’ici les adversaires du jury de lui porter l’estocade venaient à s’inverser, comme cela s’est produit pour les juges professionnels de la magistrature, la souveraineté /autorité suprême du peuple en sortirait affaiblie, voire privée d’un de ses plus précieux attributs. Ne perdant ni l’espoir ni la possibilité de le récupérer, elle ne cesserait pas, pour autant, de mériter son nom. Voici, saisie sur le vif et sur un point précis, une preuve de plus que les prérogatives de la souveraineté, y compris celles du peuple, ne sont pas par nature indivisibles.

Le jury populaire soulève encore le problème de la souveraineté d’une autre façon, non plus supra-fonctionnelle, mais sectorielle, spécifique de l’organisation judiciaire. La donnée de base en est de déterminer si, dans l’ordre de sa compétence, celle-ci est dotée d’une autonomie telle qu’elle lui confère le pouvoir de trancher en dernier ressort tant en fait qu’en droit. On sait qu’il en est ainsi des décisions du jury mais seulement eu égard aux faits concernant les infractions pénales qui lui sont soumises. À quoi s’ajoute, au besoin, l’annulation de ses sentences par la Cour de cassation, s’il appert que le jury a, en l’espèce, méconnu telle ou telle règle de droit. Mais cela ne suffit pas à établir que l’organisation judiciaire dans son ensemble dispose, à proprement parler, de la souveraineté. Encore faut-il que l’arrêt de la Cour de cassation, toutes chambres réunies, après deux annulations successives, ne puisse être remis en cause ni par le législatif ni par l’exécutif ; autrement dit que le judiciaire soit, lui aussi, reconnu comme un véritable pouvoir à la fois suprême et plein dans sa sphère. Par rapport au législatif, la question est réglée depuis 1837, date de la suppression du référé dont la Chambre des députés pouvait se prévaloir. Mais en ce qui concerne l’exécutif, et à en croire M. Troper, il en va différemment. Estimant que l’activité judiciaire est de nature politique, au sens où il définit ce qu’il convient d’entendre par « politique », notre collègue se refuse à admettre qu’elle soit assimilable à l’un des pouvoirs susceptibles d’être le siège de tout ou partie de la souveraineté  [144] . Il en voit la raison dans le réseau de contraintes dans lesquelles l’activité judiciaire est prise et dans le manque tant d’unité que d’indépendance dont elle est affectée  [145] . Je ne songe pas à en disconvenir à cette réserve près que ces contraintes, essentiellement politiques, manifestent la façon dont normalement en démocratie la souveraineté supra-fonctionnelle, celle dont le peuple est titulaire, se combine, sur le mode de la supervision — contrôle ou tutelle —, avec la souveraineté sectorielle, celle dont se prévaut le judiciaire. Faut-il, pour autant, faire en quelque sorte abstraction de ce « changement de terrain » et dénier à l’activité judiciaire toute possibilité de jouir valablement du type de souveraineté qui lui est accessible dans le cadre de cette autre souveraineté, celle fondatrice de la nation ou du peuple, devant laquelle toute instance doit s’incliner, dès lors qu’elle n’outrepasse pas elle-même les prérogatives afférentes à l’autorité suprême ?

J’ai, pour finir, à faire état des réflexions que m’inspire le rapport du Haut Comité présidé par J.-F. Deniau. J’y ajoute — ce qui n’était pas prévu initialement — l’analyse des tout récents débats au Parlement, du moins pour ce qui concerne, ici et là, les fondements du jury populaire.

Considérant ledit rapport, je constate d’abord que son intitulé ne saurait donner le change. Il ne s’agit pas simplement d’une réforme de procédure par l’instauration d’un double degré de juridiction, mais, comme le reconnaît le ministre, dans les attendus de sa demande d’avis, d’instaurer « un débat sur le principe et la place du jury », c’est-à-dire « sur la participation du peuple à l’œuvre de justice ». C’est d’ailleurs ce qui en fait le grand intérêt, tout en incitant le commentateur à élever ou plutôt à approfondir ce débat, en le plaçant au niveau où, pour l’essentiel, il fait problème : celui des principes de base reconnus traditionnellement à cette institution et que le rapport met en cause.

Importante pour la compréhension de l’esprit du texte analysé est l’insistance frisant la redondance, qui n’est pas fortuite, de ses références au caractère républicain du jury populaire. Que celui-ci illustre les valeurs républicaines, en tant qu’elles se confondent avec les Droits de l’homme et du citoyen — mises à part la laïcité de l’État et sa séparation d’avec l’Église qui ne sont, en l’occurrence, pas concernées —, on ne saurait que s’en féliciter. Pourtant il eût été historiquement plus exact, étant donné que la création du jury remonte à 1790, d’en attribuer le mérite à la Révolution en ses débuts, plus précisément au « moment » où les révolutionnaires tentaient, en majorité, mais en vain, d’œuvrer dans le cadre d’une monarchie constitutionnelle. Le parti pris de qualifier le jury de « républicain », de préférence à « révolutionnaire », est conforme à l’ambiance politique de 1996, dominée politiquement par la tendance, au lendemain de la célébration du Bicentenaire, à ne pas prendre le risque de ranimer les braises — bien qu’à peine incandescentes — d’un tel type d’événement. À quoi s’ajoute, il est vrai — et c’est à mettre à l’actif du rapport —, le constat que ce sont bien nos Républiques, de la Première à la Cinquième, qui ont assuré la pérennité du jury ; tandis qu’à l’intérieur de chacune d’elles les tenants du progrès démocratique s’employaient à éviter que leurs adversaires ne cédassent à la tentation sinon de supprimer le jury, du moins de le mettre sous tutelle, comme ne s’étaient pas gênés pour le faire, le Premier et le Second Empire.

Paradoxalement d’ailleurs, la gauche, toute à son souci de se situer par rapport à la démocratie socialiste ou populaire, s’est laissée supplanter par la droite dans l’utilisation du terme de République, désormais adéquat à la prédominance « d’un chef d’État qui en soit un », selon l’expression du général de Gaulle.

Cette prédilection à placer le jury sous les auspices de la République n’a pas empêché les auteurs du rapport de se référer aussi à la démocratie. Mais par simple allusion. Comme s’ils étaient gênés de dénommer démocratique la réforme qu’ils préconisent. C’est une chose en effet pour une institution comme les conseils de prud’hommes, ne comportant à l’origine que peu d’élus salariés, de mettre subitement ceux-ci à parité avec les délégués des employeurs : pareil cas de figure est assurément à analyser en un renforcement de la démocratie gagnant le social à la faveur du paritarisme. Autre chose, au regard de la démocratie, est pour le jury, dans lequel jusque-là les jurés, tirés au sort sur la liste générale des citoyens, étaient seuls à décider en fait de la culpabilité ou non des accusés, d’avoir à mêler désormais leurs voix à celles de magistrats professionnels. Sans doute ce type de coopération a-t-il son utilité en raison de la complexité juridique croissante des affaires criminelles et de leur dose accrue d’implication d’ordre scientifique. Il n’empêche que la consécration de l’échevinage témoigne d’un manque de confiance dans l’aptitude des simples citoyens à s’ériger valablement en juges, du moins sans l’aide de professionnels de la justice, censés les seuls aptes à maîtriser leurs passions et à acquérir la formation polyvalente devenue indispensable.

Bien que relativisant, de la sorte, les capacités et les vertus des citoyens/jurés, le rapport n’en propose pas moins de fonder le jury non plus sur la souveraineté nationale mais sur le civisme. Je ne songe pas à contester que celui-ci y ait effectivement sa place, mais moyennant les réserves suivantes :

Premièrement, le rapport n’utilise le concept de citoyenneté que de façon formelle dans l’intitulé d’un des paragraphes du second chapitre. Il lui suffit, en substance, de centrer son analyse sur la « force du lien civique », sur « la légitimité civique du jury » et s’il n’avait craint « d’induire dans les esprits la crainte d’une remise en cause », il aurait jugé plus approprié de lui accoler le qualificatif de civique. C’est d’ailleurs ainsi qu’il procède en conclusion, préconisant explicitement le « maintien du jury civique ». Or le civisme, à mi-chemin entre la morale et le droit, même s’il n’est pas dépourvu d’effets contraignants découlant de celui-ci, ne saurait être isolé de ce qui lui assure sa plénitude d’existence juridique : à savoir la citoyenneté. Seule celle-ci est de nature à justifier que la fonction de juré soit un droit dont les modalités d’exercice, ne dépendant que de la loi, sont à l’abri d’un surcroît de dispositions limitatives susceptibles d’être prises par le pouvoir exécutif ou par la magistrature.

Ma seconde réserve a trait à la seule façon qui me semble appropriée de situer la citoyenneté civique dans sa relation au jury et qui se différencie de celle dont le Haut Comité fait état. C’est seulement à partir du moment où le juré exerce sa fonction que la citoyenneté et le civisme sont de nature à légitimer le rôle qui lui est imparti. Durant la phase initiale, celle qui consiste à procéder à la désignation des jurés, je ne vois pas de raison de contester qu’elle se réalise sur la base de la souveraineté nationale. J’entends bien que les jurés ne sont pas élus, ni habilités à se dire représentants du peuple, mais le tirage au sort auquel il est procédé, étant opéré à partir de la liste générale usitée pour la mise en œuvre du suffrage universel, me paraît, en l’occurrence, répondre aussi bien que l’élection aux impératifs égalitaires de la souveraineté nationale. N’offre-t-il pas à tout citoyen et citoyenne, sans discrimination, la possibilité d’être érigés en jurés ? C’est d’ailleurs ainsi que l’ont compris historiquement tous ceux qui, soucieux de préserver la souveraineté nationale, ont recommandé — vainement d’ailleurs jusqu’en 1978 — l’adoption de ce mode de tirage au sort. Bien qu’ils ne puissent se prévaloir d’un mandat représentatif assimilable à celui des députés, les jurés font figure d’authentiques délégués du peuple souverain aux yeux de leurs justiciables, voire de l’opinion en général  [146] .

En réalité, si le rapport, tout à son objectif majeur consistant à légitimer l’instauration d’un jury populaire d’appel, s’est estimé contraint à s’en remettre en substance au civisme, ce n’est pas seulement en raison de l’impossibilité, à ses yeux, d’admettre l’intervention de la souveraineté nationale lors de la formation du jury, que ce soit en première instance ou en appel. C’est aussi, implicitement, eu égard à la souveraineté fonctionnelle, celle en vertu de laquelle les jugements de l’un ou l’autre de ces jurys ne sauraient, du moins quant au fond, être remis en cause par aucune autre juridiction, pas même par la Cour de cassation. Or est-il si sûr que le jury de première instance soit totalement dépourvu de ce type de souveraineté au bénéfice exclusif de celui d’appel ? Sans doute ne disposerait-il plus du droit de juger en dernier ressort, mais seulement au cas où un appel serait effectivement interjeté. Dans le cas contraire, son jugement ne demeurerait-il pas souverain, en ce sens que la Cour de cassation ne serait toujours pas habilitée, quant au fond, à s’en saisir ? Plutôt que d’analyser la situation ainsi créée comme un dépouillement total de souveraineté fonctionnelle au détriment du jury de premier degré, serait-il incongru d’y voir une sorte d’indivision de titulaires entre les deux types de jury, moyennant l’instauration, entre eux, d’une sorte de partage d’attributs ?

Mais revenons-en à l’impact de la souveraineté nationale durant la phase de formation du jury. Il est vrai qu’à cet égard la thèse ici soutenue se heurte à l’objection selon laquelle l’article 3 de la Constitution de 1958, reprenant sur ce point celle de 1946 — non sans quelque différence d’ailleurs, mais là n’est pas la question —, ne range pas le jury parmi les modes d’exercice de la souveraineté nationale. Certes, mais précisément ce en quoi le jury populaire ressortit à la souveraineté nationale relève non de l’exercice de la fonction mais seulement de la phase initiale de tirage au sort des jurés. Que résulte-t-il, en effet, du cheminement auquel je me suis astreint dans cet article sinon qu’il y a lieu de distinguer deux phases : l’une qui coïncide avec le moment initial de formation du jury, durant lequel la souveraineté nationale en tant que principe fondateur continue — fût-ce par voie de tirage au sort — à occuper une place de choix ; l’autre qui, en un second temps, prend en considération le juré dans l’exercice de sa fonction et dont le principe de base consiste en la citoyenneté assortie du civisme. Ce qui vaut pour le jury de première instance vaudrait également pour le jury d’appel, puisque leur mode de recrutement par tirage au sort, bien qu’opéré en des circonscriptions différentes, serait de même nature.

En l’état actuel de sa jurisprudence, le Conseil constitutionnel ne range pas le jury parmi les principes dont il a la garde ; mais cela n’implique pas qu’à ses yeux le tout de ce qui concerne la juridiction populaire soit à concevoir comme ayant rompu ses liens avec la souveraineté nationale.

Le rapport du Haut Comité comporte encore une proposition non dénuée de logique juridique, mais qui fait problème, en ce qui concerne la souveraineté fonctionnelle du jury, que ce soit en première instance ou en appel : à savoir l’instauration « d’une juridiction intermédiaire, professionnelle et compétente nationalement » dont serait chargée la Cour de cassation. Sous couvert d’un simple contrôle de recevabilité, mais susceptible de se muer en une décision de renvoi, ne serait-ce pas, en réalité, à un troisième degré de juridiction que l’on aurait affaire ? Ce qui équivaudrait à rendre ladite Cour juge, en l’occurrence, non seulement du droit mais du fait. Les auteurs du rapport, conscients qu’une telle innovation serait de nature à heurter non seulement certains principes de notre droit pénal et constitutionnel mais également nos engagements internationaux, pensent que, conformément à l’article L 111-2 du Code de l’organisation judiciaire, une législation pourrait et devrait intervenir pour légitimer, à titre exceptionnel, un tel élargissement de compétence. D’aucuns, y compris parmi les membres du Haut Comité, n’ont pas manqué de s’en inquiéter. Pour ma part, je ne trouve pas là de quoi m’alarmer outre mesure, étant donné que l’imbrication du droit et du fait est parfois telle que la Cour de cassation est amenée, à son corps défendant, à mêler l’un à l’autre. Ce qui importe à mon propos, c’est qu’en préconisant l’intervention de la Cour de cassation, le rapport s’en prend à ce qui subsiste de la souveraineté fonctionnelle des jurys ; et d’une façon qui ne peut passer pour une limitation et moins encore pour un partage des attributs de celle-ci, puisque la structure purement professionnelle de la Cour de cassation est d’une tout autre nature que celle d’un jury populaire, fût-il empreint d’échevinage. J’y vois, une fois encore, la marque d’une méfiance à l’égard de ce type de juridiction bien plus profonde que ne le donne à penser la présentation qui en est faite.

Que les adversaires de l’attribution d’un tel rôle de « filtre » à la Cour de cassation ou à une émanation de celle-ci se rassurent, puisque c’est là l’une des rares suggestions du Haut Comité que la précédente Assemblée nationale n’a pas retenues  [147] . En revanche tous les intervenants, du garde des Sceaux au rapporteur de la commission des lois en passant par les députés tant de l’ex-opposition que de l’ex-majorité, ont — à quelques nuances près, selon l’expression de Frédérique Bredin — vanté les mérites dudit rapport. Tant et si bien d’ailleurs qu’au terme d’un débat d’une bonne tenue et qui ne fit pas l’impasse sur la délicate question du fondement, le vote de la loi — une fois n’est pas coutume — fut acquis à l’unanimité.

D’entrée de jeu, Jacques Toubon, alors ministre de la Justice, dans la présentation d’ensemble du projet gouvernemental, se devait d’étayer l’instauration préconisée du jury d’appel. Il le fit en affirmant que la pertinence de la justification traditionnelle par le principe de souveraineté populaire « est apparue avec le temps de moins en moins convaincante ». D’où, selon lui, « l’impossibilité aujourd’hui de la retenir ». Estimant que le Haut Comité, sur la suggestion du doyen Vedel, a fort justement soutenu que le jury, en dépit de son incontestable légitimité, ne pouvait être considéré comme constitutionnellement souverain, J. Toubon en tire la conséquence : à la notion de jury souverain, estime-t-il sans ambages, est « à substituer celle de jury citoyen, légitime mais non infaillible ». Aussi serait-il désormais plus exact, ajoute-t-il, de dénommer « jury civique » ce jury populaire dont il convient d’assurer le maintien en première comme en seconde instance  [148] .

Si judicieux que soit le plaidoyer du ministre de la Justice sur l’opportunité de créer un jury d’appel et d’instaurer une motivation sui generis des jugements et arrêts du Tribunal et de la Cour d’assises, il n’en subsiste pas moins à propos du fondement une série de constats et d’interrogations non dénués, pour la plupart, de portée critique.

Le ministre, on l’aura remarqué, parle tantôt de « jury civique », tantôt de « jury citoyen ». S’agit-il d’une simple redondance de style de portée purement formelle ? Ou bien en jumelant citoyenneté et civisme, plus précisément en confirmant d’un côté la tradition révolutionnaire qui fait découler de la morale civique une obligation pénalement sanctionnée, et de l’autre en n’excluant pas que la citoyenneté soit susceptible de relever non seulement du droit mais d’une obligation morale, autrement dit d’une éthique, J. Toubon éprouve-t-il le besoin de mettre les jurys à l’abri de toute contestation de leur légitimité ?

Je prends acte assurément que l’instauration d’un jury d’appel et la substitution du civisme à la souveraineté nationale sont bien de nature à priver de toute justification le présupposé d’infaillibilité du verdict populaire. En revanche et en dépit de la thèse ministérielle reprise d’ailleurs de celle du Haut Comité, seule la souveraineté nationale reste apte à légitimer le jury, du moins durant la phase initiale de tirage au sort de ses membres. Civisme et citoyenneté y ont également leur part, mais seulement pour légitimer les jurés dans l’exercice de leur fonction.

Abordant la question, déjà ardemment controversée en commission, de l’âge requis pour être juré, J. Toubon, à l’appui de sa proposition de le fixer à 18 ans, avance « qu’être électeur et être juré constituent des actes civiques de même nature ». Et il ajoute qu’« à travers la participation au jury comme à travers celle au scrutin, un citoyen dispose du même type de pouvoir déterminant ». Pour civique qu’elle soit, sur quoi est fondée cette participation au « scrutin » dès 18 ans, sinon sur la souveraineté du peuple ? De cette similitude de nature entre les deux opérations, l’une élective l’autre de tirage au sort — mais à partir de la même liste, celle qui sert à la mise en œuvre du suffrage universel —, ne résulte-t-il pas que l’instauration d’un jury d’appel n’empêchera pas la souveraineté du peuple de continuer à légitimer le mode de désignation des jurés, à l’instar de celui des députés à l’Assemblée nationale ? Quitte pour la souveraineté à céder la place à la citoyenneté et au civisme dès lors que les jurés auront à exercer leur fonction. S’il est vrai, comme le soutient J. Toubon, qu’avec des jurés à partir de 18 ans, le jury « constituera mieux qu’auparavant un instrument de participation du peuple à la justice au nom duquel elle est rendue, en fonction de quoi le peuple sera-t-il fondé à intervenir effectivement sinon de la souveraineté qui lui échoit constitutionnellement ?

Enfin, faisant valoir qu’en l’état actuel du droit, dont il conviendra en appel de respecter les règles, toutes les décisions resteront susceptibles d’être prises majoritairement avec les seules voix des jurés, le ministre en conclut que « les représentants du peuple composant la Cour d’assises seront donc pleinement souverains ». Sans doute la souveraineté à laquelle il se réfère est-elle celle, fonctionnelle, dont les jurés sont assurés de disposer à l’encontre des juges professionnels et qui vaut seulement dans l’ordre de la compétence en dernier ressort du jury. Il n’empêche que les jurés dits « souverains » sont aussi assimilés à des représentants du peuple. Or n’est-ce pas de la souveraineté de celui-ci que découle la légitimité de cette qualité de représentants, du moins durant la phase initiale de leur désignation par voie de tirage au sort ?

N’ayant pas matière à s’opposer au projet gouvernemental, dont les grandes lignes correspondent à ce que la gauche, dès 1983 à l’instigation de R. Badinter, puis en 1992 à celle de M. Pézet, s’était proposée de réaliser mais en vain, F. Bredin pour le Parti socialiste (PS) et J. Brunhes pour le Parti communiste français (PCF) en sont réduits à mettre le pouvoir au défi de doter les futurs jurys des moyens en personnel, en locaux et en crédits indispensables à la réalisation de la réforme dans de bonnes conditions  [149] . Pour le reste, J. Brunhes, en mal de terrain d’attaque, déplore qu’une réforme comparable à celle des jurys ne soit pas tentée dans le champ du droit du travail par la création de conseils de prud’hommes d’appel. Quant à F. Bredin, elle souligne pertinemment qu’il y a quelque chose d’anormal juridiquement à admettre que les jurés, dès lors qu’ils sont réputés simplement en charge d’un devoir civique, soient susceptibles d’être soumis à une sanction pénale pour le cas où ils se refusent indûment à en assumer la charge. Mais elle ne va pas jusqu’à contester la substitution du civisme et de la citoyenneté à la souveraineté comme fondement du jury. Sans doute évoque-t-elle « le statut des jurés en tant que représentants du peuple » mais pour reconnaître qu’ils ne sont pas infaillibles et qu’en conséquence — en dépit de la tradition révolutionnaire — ils ne sauraient être considérés comme investis de la souveraineté nationale ou du peuple. Or pas plus que celle-ci — à l’instar de la puissance publique de l’État — n’est inapte à respecter certaines limites, la part de souveraineté que comportent les jurys n’est inéluctablement à tenir pour infaillible. La question la plus délicate que soulève l’instauration d’un jury d’appel est de l’ordre de la légitimité non de l’infaillibilité. Ni le civisme, ni la citoyenneté, à défaut de recours à la souveraineté du peuple pour rendre compte de la phase initiale de formation des jurys, ne suffisent à mettre ceux-ci à l’abri d’une contestation de leur légitimité.

En ce qui concerne tant la prétendue infaillibilité du peuple que le lien entre la souveraineté et la légitimité, P. Devedjian, du Rassemblement pour la République (RPR) et balladurien de surcroît, s’est chargé, tout en votant en faveur du projet gouvernemental, d’en souligner quelques inconséquences. À l’encontre des « absolutistes de la souveraineté du peuple », il remarque que celui-ci « a toujours le droit de changer d’avis et cela justifie l’appel y compris à l’égard des mêmes problèmes ». Et le maire d’Antony d’ajouter que « d’ailleurs on le constate lors des élections : le peuple souverain peut heureusement changer d’avis ». Autrement dit, le refus de tenir le peuple pour infaillible n’a pas pour effet d’attenter à la souveraineté, dès lors que celle-ci n’est conçue ni comme illimitée, ni comme arbitraire. À l’inverse, Devedjian note que « dans la mesure où le jury n’est pas souverain, il ne représente pas non plus le peuple ». On ne peut en effet tout à la fois déclarer que le jury représente le peuple et qu’il n’est nullement partie prenante à la souveraineté de celui-ci  [150] .

Ce fut au tour du Sénat le 25 mars, puis le 16 avril 1997 de procéder, en première lecture, à l’examen du projet de loi  [151] . Le garde des Sceaux s’y est heurté à une fin de non-recevoir opposée à la fixation de l’âge minimum de 18 ans pour être juré, sans parvenir à rallier les sénateurs à une solution de compromis en faveur de 21 ans, assortie de la possibilité de désistement. Il a, de plus, dû accepter, en fait de motivation, de se rabattre sur une disposition selon laquelle, après adoption d’une décision de culpabilité, seront simplement exposés les éléments qui y ont amené, de façon à préserver le secret des votes.

En revanche, le ministre peut se targuer d’avoir eu pleinement gain de cause sur les principes de la réforme, à savoir la substitution d’une part de la notion de jury citoyen à celle de jury souverain et d’autre part celle de la légitimité à l’infaillibilité. Et ce malgré la faiblesse de son argument selon lequel le projet gouvernemental ne fait que « parachever la démocratisation du jury réalisée par la loi du 28 juillet 1978  [152] . Car la « voie à suivre » suggérée, à cette date, par le législateur, en instaurant le tirage au sort dans les conditions que l’on sait, ne saurait être confondue avec la mise sous le boisseau de la souveraineté nationale comme fondement du mode de recrutement des jurés.

Il faut dire que les sénateurs dans leur très grande majorité étaient acquis, indépendamment de cette argumentation du garde des Sceaux, au bien-fondé du jury citoyen substitué au jury souverain. C’en est au point que même R. Badinter, tout en disant sa confiance personnelle dans les jurés français, « semble bien s’être démarqué du mythe selon lequel [ceux-ci] seraient l’incarnation de la justice, la souveraineté du peuple succédant à celle du roi »  [153] . On aura compris que, tout en appréciant fort maintes de ses interventions tout au long du débat, je ne saurais acquiescer à cette assertion, dans la mesure où elle implique le rejet de la souveraineté du jury durant la phase initiale de formation de celui-ci. Pas davantage je ne saurais le suivre quand, à propos de l’âge minimum d’accès au jury, il donne à entendre que l’exercice de la fonction de juré est un pouvoir, en passant sous silence qu’il est aussi l’expression d’un droit de citoyenneté assorti d’une obligation civique  [154] . J’observe d’ailleurs que cette mise sous le boisseau, à tous égards, de la souveraineté du jury n’a pas eu l’heur de convaincre tous les sénateurs, si peu nombreux qu’ils aient été à exprimer publiquement leur perplexité. P. Marini, du RPR, prolongeant une information du socialiste M. Dreyfus-Schmidt relative aux jurés italiens, note que « chaque peuple organise l’expression de sa souveraineté au sein du jury selon les modalités qui lui semblent bonnes »  [155]  ! Quant au centriste G. Cabanel, il se demande s’il faut considérer que l’appel des jugements rendus en matière criminelle porte atteinte au principe de la souveraineté populaire. Il ne pense pas qu’il en soit ainsi. Car « cette légitimité ne peut s’opposer à ce que d’autres citoyens jurés ne mettent en cause les décisions prises par le jury »  [156] . Reprenant l’argumentation de P. Devedjian à l’Assemblée nationale, selon laquelle le Parlement abroge des textes de loi qui expriment la volonté générale pour les remplacer par d’autres, sans qu’il lui en soit fait grief, « dans la mesure où il ne fait que jouer son rôle constitutionnel », G. Cabanel estime que « ce raisonnement doit pouvoir être étendu aux décisions de justice, sans que la souveraineté du jury s’en trouve amoindrie ». On ne saurait mieux dire, du moins pour ce qui a trait à la souveraineté du peuple durant la phase initiale de tirage au sort des jurés.

Je ne voudrais pas que cette approbation donnée, in fine, à l’argumentation de certains membres de la majorité sénatoriale, jointe à mon accord relatif à l’instauration de l’appel en matière criminelle, donne à penser que je fais mienne la conception du précédent gouvernement en ce qui concerne le fondement des jurys populaires. Car couper ceux-ci de tout lien avec la souveraineté risque fort de les placer en position de faiblesse le jour où d’aucuns s’aviseraient d’en contester la légitimité démocratique et s’emploieraient à y mettre un terme. Or à en juger par certaines réflexions à l’emporte-pièce émises à ce sujet par divers professionnels de l’activité judiciaire, y compris parmi ceux qui se réclament d’une sensibilité politique de gauche, il n’est pas exclu que pareille éventualité vienne à se produire. Ce ne serait là, somme toute, qu’une manifestation parmi d’autres de la tendance si répandue de nos jours à se montrer circonspect, voire hostile à l’égard du moindre exercice effectif et direct de sa souveraineté par le peuple, tout en se prétendant fidèle à la République démocratique dans l’optique du système représentatif. M’étant efforcé dans La souveraineté du peuple de démontrer que celui-ci n’était pas inapte, par nature, à exercer valablement les attributs spécifiques de son autorité suprême, c’est à une conclusion analogue que j’aboutis en ce qui concerne les prérogatives judiciaires qui lui sont imparties, vaille que vaille, depuis la Révolution. Encore faut-il que, de façon concomitante et progressive, deux conditions soient, pour le moins, remplies : l’une consiste en l’amélioration continue, sous l’égide de l’éducation permanente, d’une formation juridique de divers niveaux — y compris supérieure quoique spécifique — des citoyens/jurés ; l’autre requiert un regain de cet authentique civisme qui, dans la société informationnelle « du chacun pour soi » où nous vivons, fait cruellement défaut et qui ne saurait se produire sans que la République, dans le domaine de la justice comme dans les autres instances politiques, économiques et sociales, satisfasse aux impératifs de la démocratie.

L’auteur

Professeur émérite d’histoire du droit et de science politique à l’Université de Paris I.

Parmi ceux de ses livres et articles concernant, de quelque façon, le jury, on retiendra :

— « Le contenu social du civisme », Cahiers ISEA, 1962 ;

— « L’évolution historique des conseils de prud’hommes en France », Droit social, février 1974 ;

— La solidarité comme contrat et comme éthique, Paris, Berger-Levrault, 1982 ;

— Fraternité et Révolution française, Paris, Aubier, 1987 ;

— Le printemps de la fraternité 1830-1851, Paris, Aubier, 1992 ;

— Les fondements du social, Paris, Anthropos-Economica, 1993 ;

— La souveraineté du peuple, Paris, PUF, 1996 ;

— Le gouvernement direct du peuple selon les proscrits de la IIe République, Aix-en-Provence, Presses Universitaire d’Aix-Marseille, 1996 ;

— « Positivisme juridique et souveraineté du peuple selon M. Troper », Revue de droit public, octobre 1997 (à paraître).

* 34 rue Miollis, F-75015 Paris.

1. B. Schnapper, « Le jury français aux xixe et xxe siècles », dans A. Padoa Schioppa (ed.), The Trial Jury in England, France, Germany (1700-1900), Berlin, Duncker & Humblot, 1987, p. 165-239 ; spécialement p. 239.

2. Il y est constaté (p. 23) que l’appellation de jury populaire « est passée dans le langage courant et qu’un changement de vocable pourrait induire la crainte d’une remise en cause du caractère républicain du jury ». Aussi y est-il proposé de la conserver, bien qu’elle soit considérée comme inexacte dans une certaine mesure.

3. Cf. Rapport…, p. 10, p. 25, p. 29, p. 57. Pour une « étude » de ce rapport et du projet de loi qui s’en est suivi, cf. en tout dernier lieu G. Blanc, « La souveraineté populaire en question (À propos de la réforme de la Cour d’assises) », La Semaine juridique (JCP), édition générale, n° 30-35, 24 juillet 1996, doctrine, 3952, p. 307-310.

4. Cf. Journal officiel, 29 juillet 1978, p. 2936-2939 (chap. II relatif au jury d’assises) ; cf. également Journal officiel, 24 déc. 1980, p. 3029.

5. Cf. Rapport…, p. 21.

6. F. Borella, « Nationalité et citoyenneté en droit français », dans D. Colas (dir.), L’État de droit, Paris, PUF, 1987, p. 27-51.

7. Rapport…, p. 21.

8. Ibid., p. 22.

9. Selon l’expression de B. Genevois (Rapport…, p. 23).

10. M. David, La souveraineté du peuple, coll. « Questions », Paris, PUF, 1996, 337 p.

11. Selon l’expression de M. Virally, Panorama du droit international…, Cours général, Martinus Nijhoff, 1985 (Académie de droit international), p. 76 et suiv.

12. G. Sautel, Histoire des institutions publiques depuis la Révolution française, Précis Dalloz, éd. 1969, p. 159.

13. J.-P. Royer, Histoire de la justice en France, Paris, PUF, 1995, p. 283.

14. Ibid., p. 286.

15. J. Poumarède, « Les tribulations d’un principe républicain, l’élection des juges », dans Justice et République(s), Colloque de Lille, sept. 1992, p. 92-101 (plus précisément p. 94).

16. J. Poumarède, « La magistrature et la République. Le débat sur l’élection des juges en 1882 », dans Mélanges P. Hébraud, 1981, p. 665-681 (plus précisément p. 677).

17. B. Schnapper, op. cit., p. 225.

18. J.-P. Royer et F. Lombard, « Jury réel, jury imaginaire », Le Monde, 9 mai 1996, p. 9.

19. Tandis que le civisme, à en croire le Littré, relève des sentiments qui font le bon citoyen, autrement dit de la morale, fût-elle laïque, la citoyenneté ressortit à la qualité juridique de citoyen, autrement dit au droit. Mais la question se pose de savoir si la relation qu’entretient le civisme avec la citoyenneté n’est pas telle que certains des caractères de l’un se répercutent sur l’autre et vice versa ; ou, plus précisément, si le civisme, rapporté au fonctionnement du jury, n’empiète pas sur le droit, du moins sous l’angle de la sanction susceptible d’être appliquée aux jurés défaillants sans dispense ou excuse valable (sur la citoyenneté, cf., outre l’article de F. Borella déjà cité, celui de P. Barral, « La vision de la citoyenneté chez les fondateurs de la Troisième République », dans L’État de droit, op. cit., p. 9-26). Pour l’acception de la citoyenneté non seulement comme statut juridique mais aussi comme « appartenance [d’ordre éthique] à une communauté de citoyens », cf. C. Audard, « Citoyenneté, éthique publique et morale privée », communication au Colloque de l’UNESCO et du Collège international de philosophie, 16-18 janvier 1997, sur Droit, Démocratie, Espace public. Cf. en dernier lieu M. Walzer, « Communauté, citoyenneté et jouissance des droits », Esprit, mars-avril 1997, p. 122-131 (à propos notamment de la distinction entre conception « communautariste » et libérale ainsi que sur l’opportunité de « retrouver une citoyenneté active »).

20. Addendum : Cet article était entièrement rédigé avant que le président Chirac dissolve l’Assemblée nationale. Il se peut que, d’ici la mise sous presse de ce texte, le débat relatif à la réforme de la justice criminelle soit repris et mené à son terme par la nouvelle Assemblée élue le 5 juin 1997. Il est peu vraisemblable que des modifications substantielles soient apportées, du moins sur les fondements du jury populaire, étant donné le consensus entre la droite et la gauche qui, à ce sujet, avait été précédemment réalisé, et ce qu’en a laissé entendre E. Guigou, le nouveau garde des Sceaux.

21. Cf. Archives parlementaires, T. VIII, p. 440-450 ; et dans Les orateurs de la Révolution française, T. I : Les constituants, textes établis, présentés et annotés par F. Furet et R. Halevi, Paris, Gallimard, coll. « Bibliothèque de la Pléiade », 1989, p. 103-133.

22. Aussi ne puis-je souscrire à l’affirmation de la notice relative au rapport de Bergasse dans l’édition de la Pléiade, p. 1213, selon laquelle celui-ci aurait affirmé que « le pouvoir judiciaire dépend de la volonté de la nation et d’elle seule ».

23. Cf. Archives parlementaires, op. cit., p. 446.

24. N. Bergasse, op. cit., p. 107

25. Le rapport de Thouret date du 6 avril 1790, cf. Archives parlementaires, T. XII, p. 550 et suiv.

26. Ibid., p. 552.

27. Ce discours datant du 16 mai 1791, soit un peu plus d’un an après celui sur la réorganisation du pouvoir judiciaire, il se peut qu’initialement Thouret ne soit pas allé jusque-là.

28. Ce discours est reproduit dans l’édition de la Pléiade, op. cit., p. 1153-1169.

29. Ibid., p. 1155.

30. J.-J. Rousseau, Œuvres complètes, Paris, Gallimard, coll. « Bibliothèque de la Pléiade », T. III, Contrat social, L. III, ch. 13 ; L. IV, ch. II et III ; cf. surtout L’Emile, ibid., T. IV, L. V, p. 843 : « L’acte d’élection n’étant pas une loi et dans cet acte le peuple n’étant pas souverain, on ne voit point comment alors il peut transférer un droit qu’il n’a pas » ; cf. M. David, op. cit., p. 138.

31. Cf. Constitution de 1791, Titre III, art. 2.

32. Cf. Archives parlementaires, T. XII, p. 552.

33. Ibid., T. XII, p. 573.

34. Ibid., T. XII, p. 410.

35. Cf. note 21, Pléiade, op. cit., p. 298 (discours du 17 mai 1791 sur la réégibilité des membres du corps législatif).

36. Archives parlementaires, T. XV, 30 avril 1790, p. 342.

37. Cf. Archives parlementaires, T. XV, p. 391 ; voir à ce sujet J.-P. Royer, op. cit., p. 305-306.

38. Barnave, « Discours sur les Conventions nationales et le pouvoir constituant » (31 août 1791) dans Pléiade, op. cit., p. 54.

39. Texte cité par A. Padoa Schioppa (ed.), « La giuria all Assemblea Costituente francese », dans The Trial jury…, op. cit., p. 75 et suiv., et plus récemment La giuria penale in Francia, Dai « philosophes » alla Costituente, 1994 (notamment p. 101).

40. Cf. Archives parlementaires, T. VIII., p. 589.

41. Ibid., T. XV, p. 390 et suiv. (cf. ci-dessus note 37).

42. Ibid., p. 416 ; cf. J.-P. Royer, op. cit., p. 305.

43. Cf. « Discours du 7 avril 1790 » dans Œuvres de M. Robespierre, T. VI, Paris, PUF, 1950, p. 314.

44. Ibid., p. 309.

45. Ibid., p. 309.

46. Ibid., p. 310.

47. Ibid., p. 308.

48. Cf. Archives parlementaires, T. XIII, p. 760-761 (5 février 1791, débat sur le choix des jurés).

49. Ibid., T. XII, p. 575 (7 avril 1790).

50. Discours de Robespierre du 25 mai 1790 : cf. analyse de cette intervention par J.-L. Halpérin, Le Tribunal de cassation et les pouvoirs sous la Révolution (1790-1799), préf. G. Sautel, Paris, LGDJ, 1987, p. 62.

51. Ibid., p. 64, p. 72.

52. Cf., à cet égard, l’opinion de Chabroud, de Pastoret dans J.-L. Halpérin, op. cit., p. 103 ; de Merlin de Douai, ibid., p. 267 ; de Clermont-Tonnerre, ibid., p. 61-64.

53. Ibid., p. 103 ; même point de vue exprimé par Robespierre, ibid., p. 62, 64, 72.

54. Titre III, art. 5 : « Le pouvoir judiciaire est délégué à des juges élus à temps par le peuple. »

55. Cf. J. Foyer, « La justice, histoire d’un pouvoir refusé », Pouvoirs, n° 16, 1981, p. 19.

56. Titre III, sect. III, art. 5.

57. Chap. IV, sect. II, art. 2.

58. Cf. Archives parlementaires, T. XXX, p. 708 à 710 (titre X : « De la manière de former le jury d’accusation », titre XI : « De la manière de former le jury de jugement » : articles 1 à 18 (notamment les articles 1 et 4) ; sur la controverse entre les abbés Grégoire et Sieyès au sujet des droits et devoirs, cf. M. Gauchet, La Révolution des droits de l’homme, Paris, Gallimard, 1989, p. 70-87 ; M. David, op. cit., p. 159-160.

59. Rapport de présentation de la Constitution par Hérault de Séchelles (Archives parlementaires, T. LXVI, 10 juin 1793, p. 258).

60. Ibid., p. 260 : ch. IV, art. 1er : « Le peuple exerce sa souveraineté dans les assemblées primaires » ; art. 2 : « Il nomme immédiatement les représentants et les membres du jury national. Il délègue à des électeurs le choix des administrateurs et des juges ».

61. Cf. Archives parlementaires, T. LXVI, p. 284 ; cf. J.-P. Royer, « Le pouvoir judiciaire dans la Constitution de 1793 », Colloque de Dijon sur L’Utopie en droit public français, 1995 (résumé dans Histoire de la justice en France, op. cit., p. 299).

62. Cf. Constitution de l’an I, « De la souveraineté du peuple », art. 7 à 10.

63. Cf. Archives parlementaires, T. LXVI, p. 711-712.

64. Ibid., p. 710, 712.

65. Ibid., p. 709-710 ; cf. J.-P. Royer, op. cit., p. 373.

66. Cf. Archives parlementaires, T. XII, p. 572 (7 avril 1790).

67. Sur les diverses composantes de cette évolution, cf. J.-P. Royer, op. cit., p. 371.

68. Cf. J.-L. Halpérin, op. cit., p. 169.

69. Cf. Archives parlementaires, T. LXXVII, p. 672 (6 brumaire an II).

70. M. Robespierre, Œuvres, Paris, PUF, 1950, T. VI, 1ère partie, p. 375.

71. Cf. B. Schnapper, op. cit., p. 172 ; J.-P. Royer, op. cit., p. 415.

72. Titre II, art. 8.

73. Titre IV, art. 35.

74. Constitution, article 2.

75. Cité par J.-L. Halpérin, op. cit., p. 192-194.

76. Ibid., p. 193.

77. Ibid., p. 191, p. 269.

78. Cf. Constitution, art. 265 à 273.

79. J.-L. Halpérin, op. cit., p. 224.

80. Clermont-Tonnerre, Analyse raisonnée de la Constitution française, Paris, 1792, p. 21-22.

81. Cf. L. Jaume, « Garantir les droits de l’homme », Revue Tocqueville, vol. XIX, n° 1, 1993, p. 49-65 (notamment à propos des projets de Condorcet, Isnard, Kersaint).

82. Cf. M. Gauchet, La révolution des pouvoirs. La souveraineté, le peuple et la représentation, Paris, Gallimard, 1995, p. 159-186 ; cf. M. David, La souveraineté du peuple, op. cit., p. 177-180.

83. Références à ces textes dans M. David, op. cit., p. 188-192.

84. Cf. A. Esmein, Histoire de la justice criminelle en France, 1882, p. 485-499 ; B. Schnapper, op. cit., p. 174, note 38.

85. Selon la judicieuse expression de B. Schnapper, reprise par J.-P. Royer, qui remarque que, dans la Constitution de l’an VIII, il n’est plus fait référence à un pouvoir judiciaire mais à une autorité disposant dans l’État d’une influence proportionnée à ce qu’elle est appelée à faire (op. cit., p. 49).

86. D’où l’appellation de Cour d’assises substituée à celle de Tribunal criminel dans le Code d’instruction criminelle de 1808 (L. II, T. II, Ch. I à V, édition officielle, Gallard, p. 25 à 69) et confirmée par le corps législatif, après débat, le 20 avril 1810 (Archives parlementaires, 2e série, T. X, p. 749-755). La distinction y est faite entre le jury et les magistrats de la Cour, siégeant aux assises. Sur les grandes lignes de cette réorganisation, cf. F. Foyer, op. cit., p. 21.

87. J.-P. Royer, op. cit., p. 412.

88. Cf. M. David, « L’évolution historique des Conseils de prud’hommes en France », Droit social, février 1974, p. 3-20. Le sens général de cette évolution demeure controversé. En accord avec l’interprétation que je propose, cf. J.-P. Royer, op. cit., p. 413 ; pour l’interprétation traditionnelle faisant des conseils de prud’hommes le prolongement des corporations d’Ancien Régime, cf. notamment les travaux de M. Zavaro et plus récemment de M. Kieffer dans le n° spécial du Mouvement social, oct.-déc. 1987, n° 141, p. 9-24 (spécialement p. 10, note 6).

89. L. Bergeron, L’épisode napoléonien. Aspects intérieurs 1799-1815, Paris, Seuil, 1972, p. 147, p. 170.

90. Sénatus-consulte organique du 28 floréal an XII, Titre VII, art. 53 (serment de l’Empereur).

91. Sénatus-consulte du 14 thermidor an X, préambule et article 3.

92. J.-P. Royer, op. cit., p. 431 ; B. Schnapper, op. cit., p. 174, n° 42 : référence aux instructions ministérielles du 25 brumaire an IX, demandant de n’inscrire que des « hommes instruits, recommandables par leurs lumières, leurs vertus, leur patriotisme ».

93. Proclamation des Conseils de la République (dont Bonaparte) du 24 frimaire an VIII.

94. B. Schnapper, op. cit., p. 165.

95. Cf. notes 140, 141, 142.

96. Charte constitutionnelle du 8 juin 1814, « De l’ordre judiciaire », art. 57 à 68 ; J.-P. Royer, op. cit., p. 462.

97. Ibid., art. 65.

98. M. David, « La fraternité, des velléités aux anticipations (1814-1830) », Revue historique de droit français et étranger, 71 (1), janv.-mars 1993, p. 19-24.

99. Ch. de Rémusat, De la procédure par jury en matière criminelle, Paris, 1820 (B.N., 8° Lf 113-32) : les textes de ces ouvrages cités ci-après sont tirés des pages 53, 54, 64, 65, 75, 77, 90 à 93.

100.  A. Bérenger, De la justice criminelle en France, Paris, 1818 (B.N. 8° L 108 f. 13), p. 169-217.

101.  Cf. M. David, Le printemps de la fraternité. Genèse et vicissitudes (1830-1851), Paris, Aubier, collection historique, 1992, p. 49-80. À vrai dire, en dépit de multiples procès intentés à des républicains de 1831 à 1834, ceux-ci n’ont guère remis en cause l’organisation des « cours d’assises » ; elle ne le fut pas davantage dans les journaux et brochures : cf. cependant, à ce sujet, Le programme de la Tribune, dirigé par A. Marrast : l’inamovibilité des juges y est considérée comme « d’autant plus incompatible que le jury, émanation de la société, appliqué déjà par nos lois, doit être étendu à tous les litiges (dans Les révolutions du xixe siècle, éd. EDHIS, 1ère série, T. X, p. 9).

102.  A. Mahul, Tableau de la constitution politique de la monarchie française selon la Charte, 1830 (B.N. 8° Le.4.83), p. 510 à 555 (« De l’ordre judiciaire »), plus précisément la page 552. C’est là, comme le note fort justement B. Schnapper (Voies nouvelles en histoire du droit : la justice, la famille, la répression pénale XVI-XXe siècle, Paris, PUF, 1991, p. 265), « prendre à contre-pied l’article 342 du Code d’instruction criminelle de 1808 » (qui fait relever d’instances différentes le jugement du fait et celui du droit). C’était aussi « commettre une hérésie constitutionnelle ». Débat auquel participèrent notamment, en plus de Lamartine, les libéraux Odilon Barrot, Laffitte, Tocqueville et les doctrinaires Royer-Collard et Duvergier de Hauranne.

103.  B. Schnapper, « Le jury français... », op. cit., p. 192.

104.  Cf. Moniteur universel, 2 avril 1837, p. 759, art. 1 à 4.

105.  B. Schnapper, « Les velléités judiciaires de la IIe République », dans Justice et République(s), Colloque de Lille, sept. 1792, p. 239-245 (spécialement p. 241).

106.  B. Schnapper, « Le jury français... », op. cit., p. 196.

107.  Ibid., p. 193-194.

108.  M. David, op. cit., p. 237-242.

109.  Cf. A. de Lamartine, Œuvres oratoires et écrits politiques, Paris, ed. Lacroix, Verboeck-Roven, 1865, T. V., p. 251.

110.  Le 28 juin, Marie, nouveau ministre de la Justice, venait de succéder à A. Crémieux.

111.  Cf. débat sur la loi du 7 août (Moniteur universel, 4 août, p. 1879 et suiv.) et 8 août (p. 1915 et suiv.). Marie introduit le débat en précisant que dans les fonctions de juré, il y a deux choses, « un droit et un devoir ». Aux termes de l’article 15 (p. 1916), il est prévu que « chaque membre absent dont les excuses n’auraient pas été admises pourra être condamné à une amende (mis à part les deux cas de dispense de l’art. 5) ». À propos de « l’ouvrier » retenu dans son atelier et aussi du paysan « attaché à son exploitation », le citoyen Gaudin fait remarquer qu’en l’absence d’une indemnité (de transport et de présence), il y a « une sorte d’hypocrisie à laisser entendre qu’il dépend d’eux d’être inscrits ou non sur la liste ». Le rapporteur E. Leroux s’oppose à l’octroi d’une telle indemnité, pour la raison que les jurés ne seront pas eux-mêmes élus mais seulement choisis par les maires élus, moyennant recours devant les conseils municipaux et les commissions cantonales.

112.  B. Schnapper, « Le jury français… », op. cit., p. 194 ; « Les velléités judiciaires… », op. cit., p. 243. La dispense, sur demande des septuagénaires, était déjà prévue en 1791. Aux ecclésiastiques sont désormais substitués, pour ce qui est de la demande de dispense, les « journaliers ».

113.  Cf. « Club démocratique de Saint-Maur », 29 mai 1848 (texte cité par B. Schnapper, p. 197, n° 118).

114.  Loi du 31 mai 1850 ; cf. B. Schnapper, op. cit., p. 200 ; M. David, La souveraineté du peuple, op. cit., p. 221-225.

115.  Rapport Sauzet, 2e trimestre 1851 (cité par B. Schnapper, « Le jury français... », op. cit., p. 202, à partir d’un carton de la B.N., BB 30 5491).

116.  Cf. J.-P. Royer, op. cit, p. 516-517.

117.  B. Schnapper, op. cit., p. 206.

118.  Ibid., p. 208.

119.  Cf. H. Brunner, Die Enstehung der Schwûrgerichte, 1867, p. 7.

120.  Le Temps, 25 janvier 1870, p. 1. et 5 février p. 1 (cité par B. Schnapper, op. cit., p. 209, n° 190).

121.  Sur le parti pris des constituants de 1875 d’éviter de se référer explicitement à la souveraineté nationale, cf. G. Bacot, Carré de Malberg et l’origine de la distinction entre souveraineté du peuple et souveraineté de la nation, Paris, éd. du CNRS, 1985, p. 163-173.

122.  J. Bruhat, E. Tersen et J. Dautry, La Commune de 1871, Paris, éd. sociales, 2e éd. 1970, p. 221-222 ; J. Rougerie, Paris libre, Paris, Seuil, 1971, p. 166 ; auparavant G. Bourgin, La guerre de 1870-1871 et la Commune, Paris, Flammarion, 1938 (l’œuvre judiciaire), p. 254-255.

123.  Cf. J. Rougerie, op. cit., p. 147-164 ; M. David, op. cit., p. 241-254.

124.  G. Bourgin et G. Henriot (éd.), Procès-verbaux de la Commune, T. 1, Paris, éd. Leroux, 1924, p. 376-380.

125.  Participent au débat sur le « Jury d’accusation », outre Protot, Rigault et Delescluze, Avrial, Arnould, Régére.

126.  Procès-verbaux…, op. cit., p. 378 : « Sans doute le principe de l’élection des magistrats par le suffrage universel doit-il être la loi de l’avenir, mais dans l’espèce nous avons pensé qu’ayant à élire des juges de paix, des magistrats au tribunal de commerce, des juges civils et criminels, enfin une foule d’élections, nous ne pouvions pas recourir à la population civile. En ce moment nous nous adresserons à la Garde nationale. Il y aura cet avantage que les délégués de la Garde nationale se trouvent être les citoyens les plus intelligents et les plus dévoués à notre cause et nous avons cru qu’il y avait là deux éléments de succès pour notre jury d’accusation. » Il est précisé que le projet en discussion « est pour le cas de complicité avec Versailles » (p. 379) ; mais Protot se propose « d’étendre ces dispositions aux délits de droit commun ».

127.  Cf. Journal officiel, 24 novembre 1872, p. 7239-7240.

128.  Ibid. : dans l’exposé des motifs de la loi, Dufaure déclare sans ambages : « Être juré n’est pas un droit mais l’exercice d’une haute et difficile fonction, et sa condition sine qua non pour en être investi est d’être réellement capable de la bien remplir. »

129.  Cf. l’article 5 de la loi sur les deux cas de dispense et l’article 20 sur les amendes. Subsiste au titre de l’une des dispenses, l’appellation non dépourvue d’ambiguïté « ceux qui ont besoin pour vivre de leur travail manuel et journalier » : la question se pose, en effet, de savoir au juste à quelles catégories de travailleurs d’exécution s’appliquait cette expression durant les années 1870.

130.  Cf. J. Poumarède, op. cit., p. 666 et suiv. ; cf. également « Les tribulations d’un principe républicain, l’élection des juges », dans Justice et République(s), sept. 1992, op. cit., p. 92-100.

131.  J. Ferry, Discours et opinions, éd. P. Robiquet, T. 6, discours du 28 juillet 1883, p. 147-162 ; cf. O. Rudelle (éd.), Jules Ferry. La république des citoyens, T. 2, Paris, Imprimerie nationale, coll. « Acteurs de l’Histoire », 1996, p. 164-178. Dès la fin de l’Empire (avril 1870), Ferry, traitant du jury criminel, préconisait d’en revenir à la loi d’août 1848 (cf. op. cit., T. I, p. 278).

132.  L. Gambetta, Discours et plaidoyers politiques, éd. J. Reinach, T. IX, p. 408 (12 août 1881).

133.  Propos tenu par les « gambettistes », cf. J. Poumarède, « Les tribulations… », op. cit., p. 97.

134.  Cf. Projet de loi du gambettiste Martin-Feuillée, 2 février 1882, dans L. Gambetta, op. cit., T. X, p. 303 et suiv.

135.  B. Schnapper, op. cit., p. 297 (d’après la pagination de Voies nouvelles en histoire du droit, op. cit., p. 254) ; cf. notamment la proposition de Ch. Boysset, dans Journal officiel, Doc. parlem., annexe 699 (28 mars 1882), p. 1069-1071 : « Tout citoyen participe à la direction des affaires. C’est pour lui tout ensemble un devoir et un droit ». Curieusement, pour étayer ses dires relatifs à « une nation politiquement libre », Ch. Boysset en appelle à Royer-Collard.

136.  Cf. J. Allemane (Revue pénitentiaire, 1902, p. 329) qui déplore que « maintenant le juré n’exerce plus un droit mais remplit une fonction » ; il y adjoint la revendication d’une indemnité pour tous les jurés. Cf. également M. Charnay (Revue socialiste, 1907, p. 308-319) qui se réfère à Montesquieu selon lequel « la puissance de juger » doit être exercée « par des hommes tirés du corps du peuple ». Cf. surtout la circulaire d’A. Briand, alors garde des Sceaux, du 30 janvier 1907 (Revue pénitentiaire, 1907, p. 315-316) : regrettant que l’usage se soit établi d’exclure des listes les ouvriers, le ministre « juge indispensable de revenir à une conception du jury plus démocratique », compte tenu du niveau d’instruction acquis par les ouvriers et depuis que la loi du 19 mars 1907 a alloué une indemnité de séjour et de déplacement aux jurés ouvriers résidant en dehors des villes où siègent les cours d’assises ; ce qui vaut également et plus encore pour les employés.

137.  Cf. B. Schnapper, op. cit., p. 298-300.

138.  Ibid., p. 305.

139.  Projet de la Commission P. Matter, alors procureur général près la Cour de cassation. Ce texte, publié dès sa parution par l’Imprimerie administrative (Melun) consacre les pages 73 à 92 aux cours d’assises. Il est « demeuré depuis 1938 dans les cartons ministériels » (cf. R. Vouin, « Le destin de la Cour d’assises française », dans Journées J. Dabin, 1967, Le Jury face au droit pénal moderne, p. 137). Je constate que R. Vouin, s’appuyant sur les appréciations de H. Donnedieu de Vabres et de L. Hugueney, présente la loi de 1941 comme le prolongement du rapport Matter. Depuis lors, R. Merle et A. Vitu (Traité de droit criminel, Paris, Cujas, 1972, T. I., p. 494), B. Schnapper (op. cit., p. 306), le rapport du Haut Comité de J.-F. Deniau (op. cit., p. 28) adoptent ce point de vue.

140.  Cf. Journal officiel de l’État français, 12 décembre 1941, p. 5354-5358, loi cosignée par J. Barthélémy et P. Pucheu. La section première, article 3 dispose que « nul ne peut remplir la fonction de juré […] s’il est juif, s’il a été officier ou dignitaire d’une société secrète ». Pour les deux cas de dispense ce texte de 1942 fait référence à l’article 384 du CIC et pour les amendes à l’article 396 de celui-ci. Maître M. Garçon, se prévalant des bons résultats de la loi de 1932, estime que celle de 1941 « est d’une hypocrisie rare et porte un coup fatal à l’institution » (« Faut-il modifier la constitution du jury ? », Revue de droit pénal et de criminologie, 1955, p. 469). R. Vouin (op. cit., p. 136) réprouve cette interprétation tout en signalant que celles du professeur Jescheck et du président Patin rejoignent « en partie » celle de M. Garçon. Maître R. Floriot, « La Cour d’assises en France », dans Journées Dabin, op. cit., p. 225 à 228, exprime le même point de vue que M. Garçon. « Contrairement à toute attente, cette loi n’a pas été abrogée » par le « gouvernement de Vichy manifestement désireux de restreindre les pouvoirs et l’indépendance du jury sans oser cependant porter atteinte à son institution même » ; R. Merle et A. Vitu (op. cit., T. II, p. 494) précisent que, par ce texte de 1941, l’État français entendait confier à des magistrats (et non plus à des élus) le soin de recruter le jury ; la raison alors invoquée fut « qu’on avait voulu éviter les intrusions politiques », du moins celles qui eussent pu faire de l’ombre au pouvoir en place.

141.  Cf. Journal officiel de la République française, 19 novembre 1944, p. 1380-1382.

142.  Cf. Journal officiel, 21 avril 1945, p. 2252.

143.  Cf. D. Vernier et P. Peyrot, La Cour d’assises, Paris, PUF, coll. « Que sais-je ? », 1re éd. 1989, p. 31 ; la fonction de juré est présentée à la fois comme un « droit civique » — étant donné que tout citoyen inscrit sur les listes électorales peut devenir juré le temps d’une session d’assises — et comme un « devoir civique » ayant pour effet d’entraîner la condamnation à une amende au cas où le juré se dispense d’exercer sa fonction sans excuse reconnue valable.

144.  M. Troper, « Fonction juridictionnelle ou pouvoir judiciaire ? », Pouvoirs, 16, 1981, p. 8.

145.  Ibid., p. 11-13.

146.  G. Blanc, dans sa récente étude déjà citée (cf. note 3), fait sien l’argument selon lequel le jury ne saurait incarner la « souveraineté populaire », pour la raison qu’il est issu non de l’élection mais du tirage au sort. Or, je ne vois pas, dans les conditions où celui-ci intervient, ce qu’il a d’attentatoire à la démocratie. Sans doute, comme le remarque G. Blanc, le jury ne saurait être présenté comme un contre-pouvoir. Mais la raison en est précisément que, durant la phase initiale de tirage au sort, c’est bien la souveraineté nationale (ou « populaire ») qui est mise en œuvre. Qu’au sein de la démocratie, ladite souveraineté soit « en principe supérieure à toute autre forme de pouvoir » ne l’empêche d’ailleurs pas, comme le rappelle G. Blanc, d’être limitée dans son exercice par les règles de droit que le peuple s’est lui-même données. En ne laissant aucun espace de déploiement à la souveraineté nationale (ou « populaire ») dans le processus par lequel le jury vient à l’existence, G. Blanc est amené à ne le considérer que « comme un élément de l’échevinage ». Ce qui ne saurait suffire à lui tenir lieu de fondement.

147.  Cf. Assemblée nationale, Débats, C.R. séance du 21 janvier 1997 (Journal officiel, 22 janvier 1997, p. 255).

148.  Ibid., p. 250-258.

149.  Ibid., p. 265-270.

150.  Ibid., p. 276.

151.  Cf. Sénat, Débats, C.R. séance du 25 mars 1997 (Journal officiel, 26 mars 1997, p. 1623-1654) et séance du 16 avril 1997 (Journal officiel, 17 avril 1997, p. 1884-1970).

152.  Ibid., 26 mars 1997, p. 1625.

153.  Ibid., p. 1649.

154.  Ibid., p. 1648.

155.  Ibid., p. 1642-1644.

156.  Ibid., p. 1636-1638.